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YESTERDAY AND TODAY OF OLD BRAND . 老字号 —
春秋
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一般都是传统手工产品，如陶器、刀剪、丝绸等传统用品；如烤鸭、烧麦、杏仁豆腐、酱菜等传统食品；如布鞋、皮靴、旗袍等传统民族服饰；如中药丸、膏药、蒙药、藏药等传统民族民间医药；如毛笔、研墨、古玩、字画等传统文化艺术用品，等等。它在服务方式方面也不同于现代老字号。现代老字号经营的产品种类比传统老字号宽泛得多，并且主要是现代工业产品。第三，传统老字号一般采取家族式封闭型组织形式和子承父业或师徒相承的传承方式。它虽不利于实现规模经营，但有利于保护企业的商业秘密。第四，传统老字号追求的是经营体的永续不衰，不注重追求规模效益。人财物、产供销每个环节都尽量掌握在自己手中，自产自销较普遍。传统老字号在轻商主义和封建官僚主义盛行的恶劣的商业文化环境中艰难地生存下来，对质量就是生命、诚信才能恒久的道理认识更深刻。这是与只顾短期效益、轰动效应、“各领风骚三五年”的某些现代企业所无法相比的。所以，将老字号区分为传统与现代，然后分别加以保护是必要的。
保护传统老字号的积极意义在于：第一，传统老字号的演变具有历史研究价值。保护好传统老字号对于研究中国古代、近代商业文化具有典型意义。第二，传统
老字号产品具有科学价值。如北京同仁堂的药丸、内蒙古王一贴膏药、上海曹素功的墨品等都是有科学含量的老字号产品，有一定的科学研究价值。第三，传统老字号的产品具有艺术鉴赏价值。一些老字号生产或经销的产品凝结着中国古代文学艺术的的精华，极具美学鉴赏价值，堪称国粹，如苏妹刺绣、王星记的扇子、瑞蚨祥的旗袍等。第四，传统老字号的商业道德观念具有示范教育价值。大多数传统老字号那种对工艺追求精美，质量要求上乘，服务务求周到，诚信苛求恒久的商业道德观念，是其久负盛名、经久不衰的秘诀，也是我们今天在市场经济条件下经营主体应当学习、借鉴、继承和弘扬的。如六必居要求酱菜工艺做到“六必”，即“黍稻必齐、曲蘖必实、湛之必洁、陶瓷必良、火候必得、水泉必香” 。同仁堂在质量上“炮灸虽繁必不敢省人工，品味虽重必不敢减物力”。山西大德通钱庄，在八国联军入侵的混乱之时，出现了储户挤兑风潮。但大德通竟然动用钱庄的储备金，宁愿自己垮掉也为储户作了承兑。第五，传统老字号的商号具有经济价值。由于上述原因，加之其兼具产品商标性质，大多数传统老字号的商号饱含着传统商业文化和无形财产，具有较大的经济价值和文化含量。
从消极方面看，也必须加强对传统老字号的法律保
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护。我国改革开放以来， 随着商品经济和市场经济的发展，名称和商号侵权的案例越来越多。由于比一般商号更具有利用的经济价值，传统老字号的商号权受到侵害的情形更为严重。依法和通过立法保护传统老字号的商号权显得极为迫切和重要。
二
字号与商号含义大致相同，都是指经营体的名称。在传统习惯上，字号的前后一般不附带区域、行业、组织形式。而我国现行法律规定，企业名称除行政区划外，“应由商号、行业或经营特点，组织形式依次组成（企业名称登记管理规定）”。在过去独立作为企业名称的字号、商号，现在则成了企业名称中的核心部分，同行政区划、行业或经营特点、组织形式一起，共同构成企业名称而受到法律的保护。但我国目前还没有直接规定商号权的法律法规，也就是说现行法律还不承认和保护企业的商号权。那么，目前在国内只能通过有关企业名称的民事法律规定和转借反不正当竞争法、商标法、驰名商标法规等法律规定，间接地保护商号权。然而商号权并不是一种普通的民事权利，它是兼有人身权和财产权属性的一种知识产权，传统老字号另外还富含文化底韵，光靠民事调整和保护是远远不够的。所以，这是无奈的选择，
尽快制定“商号权保护条例”，才是最佳选择。
在国际上，在利用民法保护企业名称权的同时，为了保护企业商号所有人的权益，《保护工业产权巴黎公约》和一些国家在知识产权法中设立了一个独立的商号权，并同其它商业标志或商标一起予以保护。至于保护期限，《保护工业产权巴黎公约》没有做出规定，其它国家有的规定商号权随企业注销而丧失，有的规定了确切时间。比较独特的是法语非洲国家的“班吉协定”，它在附件中把商号保护法与反不正当竞争法列入同一部统一法，并规定侵犯注册商号行为，还要承担刑事责任，即处以罚金或3到1 年的监禁，或二者并处。在业的（指仍在营业的）传统老字号其商号权，可以在《保护工业产权巴黎公约》的缔约国和与我国有双边或多边协议的条约国范围内得到域外保护。
然而，由于自身、历史、企业合并等原因停用的非在业（指原企业已不存在的）传统老字号，处于无国内法和国际法保护状态。根据我国2000年1月实施的《企业名称登记管理实施办法》第31条规定：申请登记的企业名称如有与其他企业变更名称未满一年的原名称相同；与注销登记或者被吊销营业执照未满三年的企业名称相同，则不予核准登记。据此反推可知，传统老字号
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如变更一年后或注销三年后，其名称专有权则丧失，任何人都可以使用，因而得不到保护，更不用说其商号权了。商号权所具有的人身权将随经营体的注销而丧失，但其无形财产在一定时期却不会灭失。所以商号即使停用，也不能由他人随意注册启用。必须给予法律调整和保护。但是， 目前在这方面既无法律依据，也无行政保护措施。
三
对传统老字号商号权的法律保护是一个比较复杂的问题，下面对在业传统老字号的商号权保护和非在业传统老字号的商号权保护进行分别论述。
第一，传统老字号商号权的知识产权法保护。传统老字号，因其知名度高并有良好商誉，他人一旦使用或受让，会获得更大的经济利润。商号权是一种无形财产权，属工业产权，应受知识产权法保护。但是我国国内法目前尚无对商号权的直接保护法。在有关商号权保护法规出台之前，在业的传统老字号应采取下列几种保护措施：
1．通过国际公约实现域外保护。《保护工业产权巴黎公约》（中国1984年加入）将商号列入工业产权保护对象的范围，并在其第8条规定：商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的组成部分。世界知识产权组织的《发展中国家
商标、商号和不正当竞争行为示范法》也对商号权的保护作出了示范性规定。传统老字号可以通过这些直接保护商号的国际法，实现域外保护。
2．通过申请驰名商标实现国内和域外保护。“巴黎公约“第6条之二，对驰名商标给予了特别保护，不论是注册的还是没有注册的驰名商标，都可以对抗与其相同或近似的商标获得注册。我国商标法第13、14条对驰名商标的保护和认定作出了明确规定。我国于2003 年6月1日起施行的《驰名商标认定和保护规定》较之以前加强了对驰名商标的保护力度，并做到了与国际公约的接轨。无论是已将传统老字号注册商标的还是未注册的，只要该传统老字号满足“相关公众广为知晓”和“享有较高声誉”两个基本条件的，应主动申请中国驰名商标的认定，纳入驰名商标名录。也可以在认为受到侵害时，事后提出认定和保护申请。
3．将传统老字号直接注册为商标， 通过《商标法》来保护。
4．在企业变更中保护。传统老字号在合资、合并、转让时，应通过无形资产评估作价参股和注册商标等手段将它利用或保护起来。切不可将其老字号轻易抛弃，让无形资产白白流失。
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5．通过注册域名保护。企业域名目前法律还没有承认它的权利，但老字号以通过域名注册手段来保护其商号权，防止他人恶意抢注。另外，商号中的图案设计受著作权法保护。
第二，民事保护。因我国现行法律只承认和保护企业名称权，而对企业名称中的商号不予承认和保护。通过保护名称权来保护其商号权，则是一道最底防线。我国《民法通则》第26条规定：“个体工商户可以起字号”，第33条也规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记”， 第99条第2款规定：“法人、个体、工商户、个人合伙享有名称权，有权使用、依法转让自己的名称”。第120条第2款还规定，法人的名称权受到侵害的，适用前款即同侵害公民姓名权一样，可主张侵害人格权的民事权利。1991年颁布的《企业名称登记管理规定》和2000年实施的《企业名称登记管理实施办法》对侵害名称权的情形和罚则做了概括和规定。在侵害名称权上，承担民事责任的方式主要是以赔偿损失为主；权利人还可要求赔礼道歉。
第三，通过反不正当竞争法保护。《反不正当竞争法》第5条将擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品的行为列为不正当竞争行为。在业的传统老字号可以通过这种途径来间接保护其商号权。
第四，行政法保护及行政保护措施。如果传统老字号遭到他人擅自使用自己已登记注册的名称，或有侵犯自己名称专用权的行为时，根据《企业名称登记管理规定》第27条的规定，“登记机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因侵权行为所遭到的损失，没收非法所得并处5000元以上，50000元以下罚款”。传统老字号同其它市场经营体一样当工商、税务等国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，一旦违反法律、法规的有关规定，作出过错、不当行政行为或行政不作为，侵犯了其有关名称权等合法权益，该传统老字号应向作出行政行为的行政机关提出异议，或向其上级行政机关申请复议，也可直接向当地人民法院对该政府机关及其工作人员提起行政诉讼。这也是通过保护名称权来间接保护商号权。
四
众所周知，除了在业的传统老字号外，还有相当一部分传统老字号，其企业由于种种原因在现实市场经济
中已不见踪影，而且一部分老字号企业今后还有可能加入这个行列。这些传统老字号企业停业、消失的原因主要有如下几种：
第一，在建国前由于社会背景和自身原因就已停业、倒闭的或被吊销的；第二，建国初社会主义改造时期，被收归或捐献给国有、集体或公私联营，因而该老字号被废止的；第三，改革开放以来， 通过合资、合作及改制等原因而注销停用的；第四，改革开放以来，由于外部冲击或自身经营不善等原因而停业、倒闭的。这些非在业传统老字号，按现行《企业名称登记管理实施办法》第31条的规定推断，其名称权、商号权似乎早应进入公有领域，无法律保护的必要了。值得指出的是，老字号企业虽然成为历史了，但是它们的商号以及它所承载的丰富文化内涵并没有被人们忘却，仍具有潜在的无形资产和文化感染力，仍深深地铭刻在人们的脑海之中。譬如，山西原有一叫“长裕川”的茶庄，曾是对俄蒙贸易的大商号。20世纪80年代来华采购的俄罗斯商人入境后，到处打听这家商号和它经销的川字牌砖茶，却踏破铁鞋无觅处，就说明了这个道理。如果“长裕川”老字号仍然在业或被他人重新登记注册，与新创立的其它经销茶叶的企业名称或商号相比，它会面临更多的商机，会给它带来更丰厚的利润。这是一种宝贵的商业资源和无形资产，我们决不可小觑。不能白白流失，不能笼统地将其全部推入公有领域，应加以保护并合理地利用。
法律应对一切现存的和可预测到的利益冲突给予平衡和调整。利用法律手段保护非在业传统老字号的商号权，就要依法或通过立法确定其权益的归属。他人启用这种商号就不能是随意的，而应符合公平、公正、合理原则。曾经倾心经营该老字号的国家、集体、组织或个人及其传承人的权益就应当予以承认。而确定其权利归属，必须首先解决传统老字号的历史演变和继受权利问题。当然这种继受权利不同于继承法上所指的对自然人死亡后遗留财产的继承。它们在被继承人、被继承客体的范围和有效继承期间等方面是明显不同的。尤其在被继承客体的范围上，继承法只承认知识产权中著作权和专利权中的财产权利，而不承认对商号权的继承权利。但是，我们可以借助继承法律制度的某些原则，结合现行法律和知识产权制度，制定对传统老字号的商号权保护规范。
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目前，关于非在业传统老字号商号权存在的主要矛盾是：第一，具有无形资产含量的老字号处于闲置状态，其无形资产白白流失。第二，非在业传统老字号被重新注册使用后，但使用人所经营的商品或服务与原传统老字号经营的项目毫不相干，对原老字号的商誉和无形资产无法有效利用，是一大浪费。第三，虽然经营原来的项目和服务，但不是使用传统工艺、传统材料，其产品和服务变了味， 无法与昔日相比，对消费者是一种蒙蔽、欺骗。第四，非在业老字号被随意注册据为己有，滥用老字号的品牌，滥竽充数，却享受到了不应享受的保护，存在不当得利等不合理现象。据资料显示，商务部从1990 年开始评定老字号以来， 至今已有1600 多家获得中华老字号称号。这其中不乏因评定标准混乱而混入传统老字号圈子的。
解决这些矛盾的法律途径在于：非在业传统老字号的商号权归属和权利主体必须明确；应限定再次申请登记的主体必须具备一定条件；保护期限要作出不同于普
通商号的专门规定。对此，本文提出如下保护措施和立法建议：
一 责成有关部门牵头，对所有传统老字号进行一次大盘点，编制出一部“中华优秀传统老字号名录”或档案。通过考察、搜集、征集、申报等手段，整理出一份“传统老字号草册”。然后由历史工作者及其他专家学者和知情人士分析、考证出每个老字号停业、倒闭、注销的历史原因。如有非法经营、败坏商业道德、同敌伪特沆瀣一气等劣迹者，一概除名。因它已无商誉可言，也就谈不上商号保护问题了。当然，这里所说的“非法”，不应包括历史上因支持革命力量而被国民党政府等时期的管理部门查封、吊销的传统老字号。除被除名的老字号之外， 其余正式编入《中华优秀传统老字号名录》或档案，载明每个老字号的创立人、传承人及字号演变经过，作为传统老字号的保护范围和确认其权属的历史依据。这些问题不搞清楚，就会使老字号的法律保护变得非常复杂和棘手。
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二 传统老字号的权利归属、主体认定及保护期限。以《中华优秀传统老字号名录》或档案为据， 在以后制定的有关商号权保护法或传统文化保护法中， 抑或重新修改《企业名称登记管理规定》时，建议加入有关非在业传统老字号的专门条款， 并就其商号使用作出如下类似规定：第一，至今已停业、倒闭、注销100 年以上的老字号， 不再受保护， 划入社会公有领域。第二，至今已停业、倒闭、注销50年以上而不足100年的传统老字号，其原创立人和继受人及其后代、变更后的另名企业，为有商号设立先占权的权利主体。与他人同时申请登记的， 前者有优先使用权。第三，至今停业、倒闭、注销不足50年，且系1949年10月1日之前创立的传统老字号，其原创立人和继受人及其后代、变更后的另名企业，为有条件限制的权利主体，享有商号设立优先使用权。他人申请登记也有条件限制。同时申请的，前者有优先使用权。目的是给原权利主体以重操旧业的机会，这为保护和抢
救传统民族工商业大有裨益。当然，这些规定与现行《企业名称登记管理实施办法》第31条中当企业变更一年内或注销三年内其名称专有权受保护的规定是相冲突的。但是鉴于传统老字号其商号的特殊性以及保护意义之重大，为之作出专门规定还是非常必要的。第三，重新登记使用的限制。上面所说的“条件限制”，是指无论是传统老字号其原创立人和继受人及其后代、变更后的另名企业，还是第三人若申请登记该商号必须具备一定的条件。比如规定：“经营项目必须与优秀传统老字号原经营的产品或服务的类别相同或相近、某些产品必须按传统工艺生产”，等等。这样就解决了因滥用老字号而造成的无形资产得不到有效利用、消费者被蒙蔽和欺骗等问题。
通过保护传统老字号的商号权，可以维护原权利主体和消费者的权益，进而扶持、保护和发展民族工商业和传统工艺，继承和弘扬中华民族优秀传统文化， 实现法律保护的最高目标——社会效益。
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一般都是传统手工产品，如陶器、刀剪、丝绸等传统用品；如烤鸭、烧麦、杏仁豆腐、酱菜等传统食品；如布鞋、皮靴、旗袍等传统民族服饰；如中药丸、膏药、蒙药、藏药等传统民族民间医药；如毛笔、研墨、古玩、字画等传统文化艺术用品，等等。它在服务方式方面也不同于现代老字号。现代老字号经营的产品种类比传统老字号宽泛得多，并且主要是现代工业产品。第三，传统老字号一般采取家族式封闭型组织形式和子承父业或师徒相承的传承方式。它虽不利于实现规模经营，但有利于保护企业的商业秘密。第四，传统老字号追求的是经营体的永续不衰，不注重追求规模效益。人财物、产供销每个环节都尽量掌握在自己手中，自产自销较普遍。传统老字号在轻商主义和封建官僚主义盛行的恶劣的商业文化环境中艰难地生存下来，对质量就是生命、诚信才能恒久的道理认识更深刻。这是与只顾短期效益、轰动效应、“各领风骚三五年”的某些现代企业所无法相比的。所以，将老字号区分为传统与现代，然后分别加以保护是必要的。
保护传统老字号的积极意义在于：第一，传统老字号的演变具有历史研究价值。保护好传统老字号对于研究中国古代、近代商业文化具有典型意义。第二，传统
老字号产品具有科学价值。如北京同仁堂的药丸、内蒙古王一贴膏药、上海曹素功的墨品等都是有科学含量的老字号产品，有一定的科学研究价值。第三，传统老字号的产品具有艺术鉴赏价值。一些老字号生产或经销的产品凝结着中国古代文学艺术的的精华，极具美学鉴赏价值，堪称国粹，如苏妹刺绣、王星记的扇子、瑞蚨祥的旗袍等。第四，传统老字号的商业道德观念具有示范教育价值。大多数传统老字号那种对工艺追求精美，质量要求上乘，服务务求周到，诚信苛求恒久的商业道德观念，是其久负盛名、经久不衰的秘诀，也是我们今天在市场经济条件下经营主体应当学习、借鉴、继承和弘扬的。如六必居要求酱菜工艺做到“六必”，即“黍稻必齐、曲蘖必实、湛之必洁、陶瓷必良、火候必得、水泉必香” 。同仁堂在质量上“炮灸虽繁必不敢省人工，品味虽重必不敢减物力”。山西大德通钱庄，在八国联军入侵的混乱之时，出现了储户挤兑风潮。但大德通竟然动用钱庄的储备金，宁愿自己垮掉也为储户作了承兑。第五，传统老字号的商号具有经济价值。由于上述原因，加之其兼具产品商标性质，大多数传统老字号的商号饱含着传统商业文化和无形财产，具有较大的经济价值和文化含量。
从消极方面看，也必须加强对传统老字号的法律保
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护。我国改革开放以来， 随着商品经济和市场经济的发展，名称和商号侵权的案例越来越多。由于比一般商号更具有利用的经济价值，传统老字号的商号权受到侵害的情形更为严重。依法和通过立法保护传统老字号的商号权显得极为迫切和重要。
二
字号与商号含义大致相同，都是指经营体的名称。在传统习惯上，字号的前后一般不附带区域、行业、组织形式。而我国现行法律规定，企业名称除行政区划外，“应由商号、行业或经营特点，组织形式依次组成（企业名称登记管理规定）”。在过去独立作为企业名称的字号、商号，现在则成了企业名称中的核心部分，同行政区划、行业或经营特点、组织形式一起，共同构成企业名称而受到法律的保护。但我国目前还没有直接规定商号权的法律法规，也就是说现行法律还不承认和保护企业的商号权。那么，目前在国内只能通过有关企业名称的民事法律规定和转借反不正当竞争法、商标法、驰名商标法规等法律规定，间接地保护商号权。然而商号权并不是一种普通的民事权利，它是兼有人身权和财产权属性的一种知识产权，传统老字号另外还富含文化底韵，光靠民事调整和保护是远远不够的。所以，这是无奈的选择，
尽快制定“商号权保护条例”，才是最佳选择。
在国际上，在利用民法保护企业名称权的同时，为了保护企业商号所有人的权益，《保护工业产权巴黎公约》和一些国家在知识产权法中设立了一个独立的商号权，并同其它商业标志或商标一起予以保护。至于保护期限，《保护工业产权巴黎公约》没有做出规定，其它国家有的规定商号权随企业注销而丧失，有的规定了确切时间。比较独特的是法语非洲国家的“班吉协定”，它在附件中把商号保护法与反不正当竞争法列入同一部统一法，并规定侵犯注册商号行为，还要承担刑事责任，即处以罚金或3到1 年的监禁，或二者并处。在业的（指仍在营业的）传统老字号其商号权，可以在《保护工业产权巴黎公约》的缔约国和与我国有双边或多边协议的条约国范围内得到域外保护。
然而，由于自身、历史、企业合并等原因停用的非在业（指原企业已不存在的）传统老字号，处于无国内法和国际法保护状态。根据我国2000年1月实施的《企业名称登记管理实施办法》第31条规定：申请登记的企业名称如有与其他企业变更名称未满一年的原名称相同；与注销登记或者被吊销营业执照未满三年的企业名称相同，则不予核准登记。据此反推可知，传统老字号
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如变更一年后或注销三年后，其名称专有权则丧失，任何人都可以使用，因而得不到保护，更不用说其商号权了。商号权所具有的人身权将随经营体的注销而丧失，但其无形财产在一定时期却不会灭失。所以商号即使停用，也不能由他人随意注册启用。必须给予法律调整和保护。但是， 目前在这方面既无法律依据，也无行政保护措施。
三
对传统老字号商号权的法律保护是一个比较复杂的问题，下面对在业传统老字号的商号权保护和非在业传统老字号的商号权保护进行分别论述。
第一，传统老字号商号权的知识产权法保护。传统老字号，因其知名度高并有良好商誉，他人一旦使用或受让，会获得更大的经济利润。商号权是一种无形财产权，属工业产权，应受知识产权法保护。但是我国国内法目前尚无对商号权的直接保护法。在有关商号权保护法规出台之前，在业的传统老字号应采取下列几种保护措施：
1．通过国际公约实现域外保护。《保护工业产权巴黎公约》（中国1984年加入）将商号列入工业产权保护对象的范围，并在其第8条规定：商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的组成部分。世界知识产权组织的《发展中国家
商标、商号和不正当竞争行为示范法》也对商号权的保护作出了示范性规定。传统老字号可以通过这些直接保护商号的国际法，实现域外保护。
2．通过申请驰名商标实现国内和域外保护。“巴黎公约“第6条之二，对驰名商标给予了特别保护，不论是注册的还是没有注册的驰名商标，都可以对抗与其相同或近似的商标获得注册。我国商标法第13、14条对驰名商标的保护和认定作出了明确规定。我国于2003 年6月1日起施行的《驰名商标认定和保护规定》较之以前加强了对驰名商标的保护力度，并做到了与国际公约的接轨。无论是已将传统老字号注册商标的还是未注册的，只要该传统老字号满足“相关公众广为知晓”和“享有较高声誉”两个基本条件的，应主动申请中国驰名商标的认定，纳入驰名商标名录。也可以在认为受到侵害时，事后提出认定和保护申请。
3．将传统老字号直接注册为商标， 通过《商标法》来保护。
4．在企业变更中保护。传统老字号在合资、合并、转让时，应通过无形资产评估作价参股和注册商标等手段将它利用或保护起来。切不可将其老字号轻易抛弃，让无形资产白白流失。
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5．通过注册域名保护。企业域名目前法律还没有承认它的权利，但老字号以通过域名注册手段来保护其商号权，防止他人恶意抢注。另外，商号中的图案设计受著作权法保护。
第二，民事保护。因我国现行法律只承认和保护企业名称权，而对企业名称中的商号不予承认和保护。通过保护名称权来保护其商号权，则是一道最底防线。我国《民法通则》第26条规定：“个体工商户可以起字号”，第33条也规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记”， 第99条第2款规定：“法人、个体、工商户、个人合伙享有名称权，有权使用、依法转让自己的名称”。第120条第2款还规定，法人的名称权受到侵害的，适用前款即同侵害公民姓名权一样，可主张侵害人格权的民事权利。1991年颁布的《企业名称登记管理规定》和2000年实施的《企业名称登记管理实施办法》对侵害名称权的情形和罚则做了概括和规定。在侵害名称权上，承担民事责任的方式主要是以赔偿损失为主；权利人还可要求赔礼道歉。
第三，通过反不正当竞争法保护。《反不正当竞争法》第5条将擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品的行为列为不正当竞争行为。在业的传统老字号可以通过这种途径来间接保护其商号权。
第四，行政法保护及行政保护措施。如果传统老字号遭到他人擅自使用自己已登记注册的名称，或有侵犯自己名称专用权的行为时，根据《企业名称登记管理规定》第27条的规定，“登记机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因侵权行为所遭到的损失，没收非法所得并处5000元以上，50000元以下罚款”。传统老字号同其它市场经营体一样当工商、税务等国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，一旦违反法律、法规的有关规定，作出过错、不当行政行为或行政不作为，侵犯了其有关名称权等合法权益，该传统老字号应向作出行政行为的行政机关提出异议，或向其上级行政机关申请复议，也可直接向当地人民法院对该政府机关及其工作人员提起行政诉讼。这也是通过保护名称权来间接保护商号权。
四
众所周知，除了在业的传统老字号外，还有相当一部分传统老字号，其企业由于种种原因在现实市场经济
中已不见踪影，而且一部分老字号企业今后还有可能加入这个行列。这些传统老字号企业停业、消失的原因主要有如下几种：
第一，在建国前由于社会背景和自身原因就已停业、倒闭的或被吊销的；第二，建国初社会主义改造时期，被收归或捐献给国有、集体或公私联营，因而该老字号被废止的；第三，改革开放以来， 通过合资、合作及改制等原因而注销停用的；第四，改革开放以来，由于外部冲击或自身经营不善等原因而停业、倒闭的。这些非在业传统老字号，按现行《企业名称登记管理实施办法》第31条的规定推断，其名称权、商号权似乎早应进入公有领域，无法律保护的必要了。值得指出的是，老字号企业虽然成为历史了，但是它们的商号以及它所承载的丰富文化内涵并没有被人们忘却，仍具有潜在的无形资产和文化感染力，仍深深地铭刻在人们的脑海之中。譬如，山西原有一叫“长裕川”的茶庄，曾是对俄蒙贸易的大商号。20世纪80年代来华采购的俄罗斯商人入境后，到处打听这家商号和它经销的川字牌砖茶，却踏破铁鞋无觅处，就说明了这个道理。如果“长裕川”老字号仍然在业或被他人重新登记注册，与新创立的其它经销茶叶的企业名称或商号相比，它会面临更多的商机，会给它带来更丰厚的利润。这是一种宝贵的商业资源和无形资产，我们决不可小觑。不能白白流失，不能笼统地将其全部推入公有领域，应加以保护并合理地利用。
法律应对一切现存的和可预测到的利益冲突给予平衡和调整。利用法律手段保护非在业传统老字号的商号权，就要依法或通过立法确定其权益的归属。他人启用这种商号就不能是随意的，而应符合公平、公正、合理原则。曾经倾心经营该老字号的国家、集体、组织或个人及其传承人的权益就应当予以承认。而确定其权利归属，必须首先解决传统老字号的历史演变和继受权利问题。当然这种继受权利不同于继承法上所指的对自然人死亡后遗留财产的继承。它们在被继承人、被继承客体的范围和有效继承期间等方面是明显不同的。尤其在被继承客体的范围上，继承法只承认知识产权中著作权和专利权中的财产权利，而不承认对商号权的继承权利。但是，我们可以借助继承法律制度的某些原则，结合现行法律和知识产权制度，制定对传统老字号的商号权保护规范。
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BUSINESS CULTURE
YESTERDAY AND TODAY OF OLD BRAND . 老字号 — 春秋
目前，关于非在业传统老字号商号权存在的主要矛盾是：第一，具有无形资产含量的老字号处于闲置状态，其无形资产白白流失。第二，非在业传统老字号被重新注册使用后，但使用人所经营的商品或服务与原传统老字号经营的项目毫不相干，对原老字号的商誉和无形资产无法有效利用，是一大浪费。第三，虽然经营原来的项目和服务，但不是使用传统工艺、传统材料，其产品和服务变了味， 无法与昔日相比，对消费者是一种蒙蔽、欺骗。第四，非在业老字号被随意注册据为己有，滥用老字号的品牌，滥竽充数，却享受到了不应享受的保护，存在不当得利等不合理现象。据资料显示，商务部从1990 年开始评定老字号以来， 至今已有1600 多家获得中华老字号称号。这其中不乏因评定标准混乱而混入传统老字号圈子的。
解决这些矛盾的法律途径在于：非在业传统老字号的商号权归属和权利主体必须明确；应限定再次申请登记的主体必须具备一定条件；保护期限要作出不同于普
通商号的专门规定。对此，本文提出如下保护措施和立法建议：
一 责成有关部门牵头，对所有传统老字号进行一次大盘点，编制出一部“中华优秀传统老字号名录”或档案。通过考察、搜集、征集、申报等手段，整理出一份“传统老字号草册”。然后由历史工作者及其他专家学者和知情人士分析、考证出每个老字号停业、倒闭、注销的历史原因。如有非法经营、败坏商业道德、同敌伪特沆瀣一气等劣迹者，一概除名。因它已无商誉可言，也就谈不上商号保护问题了。当然，这里所说的“非法”，不应包括历史上因支持革命力量而被国民党政府等时期的管理部门查封、吊销的传统老字号。除被除名的老字号之外， 其余正式编入《中华优秀传统老字号名录》或档案，载明每个老字号的创立人、传承人及字号演变经过，作为传统老字号的保护范围和确认其权属的历史依据。这些问题不搞清楚，就会使老字号的法律保护变得非常复杂和棘手。
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二 传统老字号的权利归属、主体认定及保护期限。以《中华优秀传统老字号名录》或档案为据， 在以后制定的有关商号权保护法或传统文化保护法中， 抑或重新修改《企业名称登记管理规定》时，建议加入有关非在业传统老字号的专门条款， 并就其商号使用作出如下类似规定：第一，至今已停业、倒闭、注销100 年以上的老字号， 不再受保护， 划入社会公有领域。第二，至今已停业、倒闭、注销50年以上而不足100年的传统老字号，其原创立人和继受人及其后代、变更后的另名企业，为有商号设立先占权的权利主体。与他人同时申请登记的， 前者有优先使用权。第三，至今停业、倒闭、注销不足50年，且系1949年10月1日之前创立的传统老字号，其原创立人和继受人及其后代、变更后的另名企业，为有条件限制的权利主体，享有商号设立优先使用权。他人申请登记也有条件限制。同时申请的，前者有优先使用权。目的是给原权利主体以重操旧业的机会，这为保护和抢
救传统民族工商业大有裨益。当然，这些规定与现行《企业名称登记管理实施办法》第31条中当企业变更一年内或注销三年内其名称专有权受保护的规定是相冲突的。但是鉴于传统老字号其商号的特殊性以及保护意义之重大，为之作出专门规定还是非常必要的。第三，重新登记使用的限制。上面所说的“条件限制”，是指无论是传统老字号其原创立人和继受人及其后代、变更后的另名企业，还是第三人若申请登记该商号必须具备一定的条件。比如规定：“经营项目必须与优秀传统老字号原经营的产品或服务的类别相同或相近、某些产品必须按传统工艺生产”，等等。这样就解决了因滥用老字号而造成的无形资产得不到有效利用、消费者被蒙蔽和欺骗等问题。
通过保护传统老字号的商号权，可以维护原权利主体和消费者的权益，进而扶持、保护和发展民族工商业和传统工艺，继承和弘扬中华民族优秀传统文化， 实现法律保护的最高目标——社会效益。
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