第十四章 外国公司的分支机构
【导语】
在公司法上，外国公司所涉及的问题主要有二：其一，
东道国是否赋予外国公司以一定的法律地位，承认其具有
与东道国公司相应的主体资格；其二，是否允许外国公司
在东道国开展营业，外国公司在东道国开展营业需要办理
何种程序以及对其营业采取何种监督管理措施。对于第一
方面的问题，一般均承认外国公司在东道国也具有主体资
格，仅在个别权利能力方面依特别法加以必要的限制。第
二方面的问题实际上属于外国公司在东道国进行营业性活
动的问题，各国或者地区多在其公司法中明确加以规定，
我国《公司法》以专章对“外国公司的分支机构”的有关
法律问题作了规定，作为外国公司在中国进行营业性活动
的具体规则。
本章从外国公司的法律概念入手，介绍了外国公司分支机构的
法律地位、性质、权利和义务、设立和撤销等，以便使学生对外国
公司分支机构的相关制度有全面的了解。
本章的学习重点主要在于掌握外国公司国籍的确定和
外国公司分支机构的法律地位。本章的学习难点在于理解
外国公司分支机构的法律性质。通过本章学习，应对上述
学习重点熟练掌握，并能结合具体的理论和实践问题加以
分析和运用；对上述学习难点有一定的理解和思考；对于
其他问题，应有一般的了解。
第一节 外国公司分支机构概述
一、外国公司的概念
（一）外国公司国籍的确定
外国公司是相对于本国公司而言的，两者的区别主要在于公司的国籍不同。对于公司国籍的确定，各国或地区公司立法的做法不尽相同，理论上也有不同的学说，主要主张可概括如下：
1.设立行为地主义
即以公司的注册登记地所在的国家来确定公司的国籍。该学说认为，公司只有经过登记地国家的批准，予以核准登记，才能取得法律地位，因此，公司就应具有登记地国家的国籍。
2.设立准据法主义
即公司是依据何国法律成立的，就认定其属于该国的公司，对于该公司事实上的经营场所或主要办事机构是否设在该国在所不问。
3.股东国籍主义
即以能够控制该公司的股东的国籍来确定公司的国籍，凡能够控制该公司的股东的国籍是外国人的即为外国公司，反之则为本国公司。这一学说认为，公司是由股东建立起来的组织，因而公司不能离开其股东而独立，只能与其设立人股东同一国籍。
4.住所地主义
即以公司住所所在的国家来确定公司的国籍，凡法定住所设在国外的公司是外国公司，反之则为本国公司。
上述四种主张中，以设立准据法主义为通说，而且这也是目前各国或地区最通行的做法。当然，不少国家或地区在确定公司国籍时，并不单纯采用一项标准，而是多采用复合标准。我国《公司法》第192条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”依该规定，凡是依照外国法律在中国境外设立的公司，不论其股东具有何国国籍、资金来源如何，都是外国公司，反之，均为中国公司。由此可见，我国公司法对外国公司的确定采设立准据法主义兼设立行为地主义的双重标准。
（二）外国公司的法律特征
我国公司法所规范的外国公司分支机构中的“外国公司”，具有下列特征：
1.按照外国法律在中国境外设立。外国公司是指依照外国公司法规定的条件、程序、责任形式、经营范围和经营方式，在外国组建、注册的公司。由于我国在香港、澳门地区实行特别行政区特有的法律制度，台湾地区尚未实现统一，故而在以上三个地区依当地“公司法”设立的公司，在管理上也视同为外国公司。
2.外国公司具有外国国籍。依我国《公司法》所采用的有关公司国籍的判定原则，只要外国公司具有与其设立时所依据的法律及注册地国相同的国籍，即具有外国国籍。
3.经申请获准在中国取得直接的经营资格。我国《公司法》所规范的外国公司必须符合两个条件：（1）该外国公司须在中国设立代表该外国公司的分支经营机构；（2）该分支经营机构不具有法人资格。
（三）外国公司的承认
主权国家的立法及其效力范围原则上仅及于本国领域。如果外国公司不到本国境内进行生产经营活动，而仅与本国发生诸如贸易、通讯等契约关系，除了另有约定外，本国法律对该外国公司原则上不具有约束力。因此，作为依外国法律在东道国境外登记成立的外国公司，关于其成立的有效或无效、能力和法律地位、公司的组织机构以及财务会计制度等，均应适用其所在国法。但如果一个外国公司要在东道国境内从事生产经营活动，那就必须确定其国籍及适用何国的法律，并决定是否对其作为法律上的权利义务主体予以承认，如果不承认，该外国公司即不得在东道国境内营业。这在公司法上称为外国公司的承认，又称外国公司的确认、许可、认可或者认许。
二、外国公司分支机构的概念和法律特征
（一）概念
外国公司的分支机构，是指外国公司依东道国法律在东道国境内设立的从事生产经营活动的场所或者办事机构，实际上是该外国公司在其本国之外的国家设立的分公司。
我国公司法和世界多数国家或地区的公司法一样，对于外国公司分支机构的规定，目的是为了对外国公司在中国的活动进行规范，而并不规范外国公司本身。
（二）法律特征
1.外国公司的分支机构以外国公司的存在为前提
即设立分支机构的外国公司已经依外国法律在外国设立。
2.外国公司的分支机构必须经东道国政府批准设立
外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。 外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。
3.外国公司分支机构在东道国境内的业务活动必须以营利为目的，并在东道国境内营业。即外国公司分支机构必须运用自己的资金、设备、人力等，以营利为目的进行生产经营活动。
三、外国公司分支机构的性质和法律地位
（一）性质
外国公司的分支机构既不同于外国公司在我国的常驻代表机构，也不同于外国公司在我国单独投资设立的外商独资企业。
外国公司常驻代表机构仅仅代表其所属公司，在中国境内从事一定业务范围的联络、咨询、服务等工作，不直接从事经营活动。外商独资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。根据我国有关法律规定，外商独资企业与外国公司的分支机构的主要区别在于：
（1）外商独资企业是依照中国法律在中国境内设立的，具有中国国籍，属于中国企业；而外国公司分支机构本身是外国公司的组成部分，具有外国国籍，属于外国企业。
（2）外商独资企业具有独立的法律地位，能够以自己的名义对外进行活动；而外国公司分支机构不具有独立的法律地位。
（3）外商独资企业的组织机构也较复杂，一般以董事会来管理企业；而外国公司分支机构不具有独立的公司法人的内部组织机构。
（二）法律地位
外国公司一般具有独立的法人地位，而外国公司分支机构本身不具有独立的
法律地位。我国《公司法》第196条明确规定：“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格”、“外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”。具体地，外国公司分支机构的法律地位表现为如下方面：
1. 外国公司分支机构是其所属的外国公司的一个组成部分，是在我国设立的派出机构，它不属于也不同于外国公司依我国法律在我国境内单独登记注册的子公司法人。
2. 外国公司分支机构不具有独立的公司法人的内部组织机构，一般不设股东会、董事会及监事会等整套管理机构，而只由该外国公司指定代表人或代理人负责该分支机构。
3. 外国公司分支机构没有自己独立的公司名称和公司章程，而只能以其所属的外国公司的名义进行业务活动，不能使用与其所属公司名称相区别的其他名称。
4. 外国公司分支机构对其经营活动不独立承担民事责任，其业务活动结果由所属外国公司承受，即分支机构的所属公司以自己的全部财产对其分支机构的活动所产生的债务承担责任。
第二节 外国公司分支机构的设立
一、外国公司分支机构设立的含义
二、外国公司分支机构设立的条件
三、外国公司分支机构设立的程序
第三节 外国公司分支机构的权利和义务
一、外国公司分支机构的权利
二、外国公司分支机构的义务
第四节 外国公司分支机构的撤销和清算
一、外国公司分支机构的撤销
二、外国公司分支机构的清算
第十四章 外国公司的分支机构
【导语】
在公司法上，外国公司所涉及的问题主要有二：其一，
东道国是否赋予外国公司以一定的法律地位，承认其具有
与东道国公司相应的主体资格；其二，是否允许外国公司
在东道国开展营业，外国公司在东道国开展营业需要办理
何种程序以及对其营业采取何种监督管理措施。对于第一
方面的问题，一般均承认外国公司在东道国也具有主体资
格，仅在个别权利能力方面依特别法加以必要的限制。第
二方面的问题实际上属于外国公司在东道国进行营业性活
动的问题，各国或者地区多在其公司法中明确加以规定，
我国《公司法》以专章对“外国公司的分支机构”的有关
法律问题作了规定，作为外国公司在中国进行营业性活动
的具体规则。
本章从外国公司的法律概念入手，介绍了外国公司分支机构的
法律地位、性质、权利和义务、设立和撤销等，以便使学生对外国
公司分支机构的相关制度有全面的了解。
本章的学习重点主要在于掌握外国公司国籍的确定和
外国公司分支机构的法律地位。本章的学习难点在于理解
外国公司分支机构的法律性质。通过本章学习，应对上述
学习重点熟练掌握，并能结合具体的理论和实践问题加以
分析和运用；对上述学习难点有一定的理解和思考；对于
其他问题，应有一般的了解。
第一节 外国公司分支机构概述
一、外国公司的概念
（一）外国公司国籍的确定
外国公司是相对于本国公司而言的，两者的区别主要在于公司的国籍不同。对于公司国籍的确定，各国或地区公司立法的做法不尽相同，理论上也有不同的学说，主要主张可概括如下：
1.设立行为地主义
即以公司的注册登记地所在的国家来确定公司的国籍。该学说认为，公司只有经过登记地国家的批准，予以核准登记，才能取得法律地位，因此，公司就应具有登记地国家的国籍。
2.设立准据法主义
即公司是依据何国法律成立的，就认定其属于该国的公司，对于该公司事实上的经营场所或主要办事机构是否设在该国在所不问。
3.股东国籍主义
即以能够控制该公司的股东的国籍来确定公司的国籍，凡能够控制该公司的股东的国籍是外国人的即为外国公司，反之则为本国公司。这一学说认为，公司是由股东建立起来的组织，因而公司不能离开其股东而独立，只能与其设立人股东同一国籍。
4.住所地主义
即以公司住所所在的国家来确定公司的国籍，凡法定住所设在国外的公司是外国公司，反之则为本国公司。
上述四种主张中，以设立准据法主义为通说，而且这也是目前各国或地区最通行的做法。当然，不少国家或地区在确定公司国籍时，并不单纯采用一项标准，而是多采用复合标准。我国《公司法》第192条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”依该规定，凡是依照外国法律在中国境外设立的公司，不论其股东具有何国国籍、资金来源如何，都是外国公司，反之，均为中国公司。由此可见，我国公司法对外国公司的确定采设立准据法主义兼设立行为地主义的双重标准。
（二）外国公司的法律特征
我国公司法所规范的外国公司分支机构中的“外国公司”，具有下列特征：
1.按照外国法律在中国境外设立。外国公司是指依照外国公司法规定的条件、程序、责任形式、经营范围和经营方式，在外国组建、注册的公司。由于我国在香港、澳门地区实行特别行政区特有的法律制度，台湾地区尚未实现统一，故而在以上三个地区依当地“公司法”设立的公司，在管理上也视同为外国公司。
2.外国公司具有外国国籍。依我国《公司法》所采用的有关公司国籍的判定原则，只要外国公司具有与其设立时所依据的法律及注册地国相同的国籍，即具有外国国籍。
3.经申请获准在中国取得直接的经营资格。我国《公司法》所规范的外国公司必须符合两个条件：（1）该外国公司须在中国设立代表该外国公司的分支经营机构；（2）该分支经营机构不具有法人资格。
（三）外国公司的承认
主权国家的立法及其效力范围原则上仅及于本国领域。如果外国公司不到本国境内进行生产经营活动，而仅与本国发生诸如贸易、通讯等契约关系，除了另有约定外，本国法律对该外国公司原则上不具有约束力。因此，作为依外国法律在东道国境外登记成立的外国公司，关于其成立的有效或无效、能力和法律地位、公司的组织机构以及财务会计制度等，均应适用其所在国法。但如果一个外国公司要在东道国境内从事生产经营活动，那就必须确定其国籍及适用何国的法律，并决定是否对其作为法律上的权利义务主体予以承认，如果不承认，该外国公司即不得在东道国境内营业。这在公司法上称为外国公司的承认，又称外国公司的确认、许可、认可或者认许。
二、外国公司分支机构的概念和法律特征
（一）概念
外国公司的分支机构，是指外国公司依东道国法律在东道国境内设立的从事生产经营活动的场所或者办事机构，实际上是该外国公司在其本国之外的国家设立的分公司。
我国公司法和世界多数国家或地区的公司法一样，对于外国公司分支机构的规定，目的是为了对外国公司在中国的活动进行规范，而并不规范外国公司本身。
（二）法律特征
1.外国公司的分支机构以外国公司的存在为前提
即设立分支机构的外国公司已经依外国法律在外国设立。
2.外国公司的分支机构必须经东道国政府批准设立
外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。 外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。
3.外国公司分支机构在东道国境内的业务活动必须以营利为目的，并在东道国境内营业。即外国公司分支机构必须运用自己的资金、设备、人力等，以营利为目的进行生产经营活动。
三、外国公司分支机构的性质和法律地位
（一）性质
外国公司的分支机构既不同于外国公司在我国的常驻代表机构，也不同于外国公司在我国单独投资设立的外商独资企业。
外国公司常驻代表机构仅仅代表其所属公司，在中国境内从事一定业务范围的联络、咨询、服务等工作，不直接从事经营活动。外商独资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。根据我国有关法律规定，外商独资企业与外国公司的分支机构的主要区别在于：
（1）外商独资企业是依照中国法律在中国境内设立的，具有中国国籍，属于中国企业；而外国公司分支机构本身是外国公司的组成部分，具有外国国籍，属于外国企业。
（2）外商独资企业具有独立的法律地位，能够以自己的名义对外进行活动；而外国公司分支机构不具有独立的法律地位。
（3）外商独资企业的组织机构也较复杂，一般以董事会来管理企业；而外国公司分支机构不具有独立的公司法人的内部组织机构。
（二）法律地位
外国公司一般具有独立的法人地位，而外国公司分支机构本身不具有独立的
法律地位。我国《公司法》第196条明确规定：“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格”、“外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”。具体地，外国公司分支机构的法律地位表现为如下方面：
1. 外国公司分支机构是其所属的外国公司的一个组成部分，是在我国设立的派出机构，它不属于也不同于外国公司依我国法律在我国境内单独登记注册的子公司法人。
2. 外国公司分支机构不具有独立的公司法人的内部组织机构，一般不设股东会、董事会及监事会等整套管理机构，而只由该外国公司指定代表人或代理人负责该分支机构。
3. 外国公司分支机构没有自己独立的公司名称和公司章程，而只能以其所属的外国公司的名义进行业务活动，不能使用与其所属公司名称相区别的其他名称。
4. 外国公司分支机构对其经营活动不独立承担民事责任，其业务活动结果由所属外国公司承受，即分支机构的所属公司以自己的全部财产对其分支机构的活动所产生的债务承担责任。
第二节 外国公司分支机构的设立
一、外国公司分支机构设立的含义
二、外国公司分支机构设立的条件
三、外国公司分支机构设立的程序
第三节 外国公司分支机构的权利和义务
一、外国公司分支机构的权利
二、外国公司分支机构的义务
第四节 外国公司分支机构的撤销和清算
一、外国公司分支机构的撤销
二、外国公司分支机构的清算