出版发行研究
２００8年第10期
我国出版物鉴定制度若干法律问题研究
●王
清
陈凌云
行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
在我国有关“扫黄打非”的法律、法规及规范性文件中，较早的国务院《关于严禁淫秽物品的规定》（国发〔1985〕57号）和《关于严厉打击非法出版活动的通知》
（国发〔1987〕65号）尚无有关违禁出版物与
非法出版物鉴定的相关规定。首次确立出版物鉴定制度的乃1988年的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》［1］。该纪要第4条明确规定，
“与会同志一
致同意对非法出版物，特别是淫秽出版物，司法机关
引言：我国出版物鉴定的法律规范体系概述
按照鉴定启动主体的不同，鉴定通常分为自行鉴定、行政鉴定和司法鉴定，其中，行政鉴定是行政机关或行政机关委托的鉴定部门对行政程序中的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本文探讨的出版物鉴定制度就是属于行政鉴定之一，是新闻出版行政机关在查处非法出版物和违禁出版物过程中，对涉嫌违法的出版物是否构成“非法”和“违禁”进
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●P2P下载虽未经过服务器，但其实质构成了信息网
络传播行为，所以应当承担侵权责任。这个规定对
衡是著作权立法的基本精神，立法者要找到最合适的平衡点，通过权利义务的界定将作品中包含的利益分配给作者和网民。
注释：
［1］张新宝.互联网上的侵权问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2003：339.
［2］刘青.因特网上版权保护的新进展［J］.情报科学，
P2P提供了法理依据，只是缺少可行的执行措施，
我国P2P网络传播侵权作品依然泛滥，专门的立法规制势在必行。
网络技术的不断进步常常打破网络著作权的平衡。一方面，大量的侵权作品传播侵害了著作权人的利益；另一方面，技术保护措施大大限制了网民对于作品自由传播的利益。要解决好这些问题，关键是建立知识产权保护与信息资源共享之间的合理的平衡机制。
［5］
2001（11）：1216.
［3］薛虹.网络时代的知识产权法［M］.北京：法律出版社，2000：212.
［4］张楚.网络法学［M］.北京：高等教育出版社，
2005：51.
［5］张晓津.网络版权的法律保护［M］.北京：人民法院出版社，2005：32.
网络环境下，著作权法要达到作者利益和网民利益的保护与平衡。作品著作权人与网民利益最终是统一的。立法者在制定法律来协调二者之间的利益关系时，不能将法律的天平过分地倾向一方。平
（本文作者单位：济南大学法学院、山东教育出版社）
“扫黄打非”与市场监管
栏目主持：石
河
应委托当地的省、自治区、直辖市出版物主管部门组织具有专门知识和一定政治素质的人进行鉴定”，并规定了鉴定人员资格、鉴定程序、鉴定结论争议或异义处理办法等内容。该纪要所涉鉴定尽管主要适用于打击非法出版犯罪行为，在性质上应属于司法鉴定范畴，但对我国出版物行政鉴定制度的建立却具有重要的开山之义。
然而，会议纪要并非我国法律的渊源，因此，新闻出版署在此之后先后单独或联合颁布实施了五个关于出版物鉴定的行政规章或规范性文件：1988年12月
首先，关于违禁出版物的范围，《鉴定规则》第2
条采用详尽列举方法规定了违禁出版物包括：内容反动的，有严重政治错误的，淫秽色情的，夹杂淫秽色情内容、低级庸俗、有害于青少年身心健康的，宣扬封建迷信、凶杀暴力的出版物，以及封面、插图、广告及其他宣传品存在上述问题等六种。而《实施办法》第65条对违禁出版物界定为“内容违反《出版管理条例》第二十五条、第二十六条规定的出版物”［2］。两相比较，后者确定的范围远远宽于前者确定的范围，至少还包括“煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的”，社会稳定的”，
“扰乱社会秩序，破坏
“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权
27日制订的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》（下称“《暂行规定》”），但仅适用于违禁出版物；1989年8月8日颁发的《关于鉴定淫秽、色情出版物权限的通知》将对淫秽出版物、色情出版物等违禁出版物的鉴定（认定）权限适当下放；1993年1月19日与公安部联合发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，下放了非国内出版单位正式出版发行的淫秽录像带、图片、扑克、手抄本等物品的鉴定权限至地、市以上公安机关治安部门；1993年3月16日颁布实施的《新闻出版署出版物鉴定规则》
（下称
“《鉴定规则》”）较详细地规定了出版物鉴定的具体规则；1998年1月1日开始施行的《出版管理行政处罚实施办法》
（下称“《实施办法》”）第29条明确将非
法出版物也纳入出版物鉴定对象。至此，我国出版物鉴定法律规范体系初步建立，并对规范出版物行政管理和处罚起到了重要作用。
本文拟对出版物鉴定制度中的鉴定对象、鉴定机构、鉴定权限、鉴定委员会的地位及组成、鉴定人资格等方面存在的问题予以分析，并提出相应的完善建议。
益的”以及“危害社会公德或者民族优秀文化传统的”等几类内容的出版物。此外，前者的“内容反动”、“严重政治错误”等用语不仅不是规范的法律用语，而且相当抽象，欠缺可操作性。
其次，关于非法出版物的范围，
《实施办法》第
65条确定为违反《出版管理条例》、未经批准擅自出版的出版物，伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物，擅自印刷或者复制的境外出版物，非法进口的出版物等四类。而《关于严厉打击非法出版活动的通知》和《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》则规定“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等，都属于非法出版物”。显然，这一规定区分合法与非法的界限，是以出版物本身是否取得国家有关部门认可为依据，尚不包括国家批准的出版单位未经批准擅自出版的出版物，擅自印刷或者复制的境外出版物和非法进口的出版物。根据前述，
《依法查处
非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》不是出版物行政
一、鉴定对象范围：冲突与多余
当前，出版物鉴定对象有两大类：非法出版物和违禁出版物。但是，现行法律对两类的范围界定却有冲突。而且，非法出版物作为鉴定对象似显多余，有违鉴定制度本身的内在要求。
鉴定的规范性文件。但是，1991年1月30日，新闻出版署《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》则全文引述了该会议纪要关于非法出版物的含义及表现形式的界定。因此，尽管《鉴定规则》并没有对非法出版物作进一步的解释，其含义与表现形式显然适用《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》
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的规定。
根据“新法优于旧法”的法律适用原则，上述违禁出版物和非法出版物范围方面的差异规定尚不会导致遗漏鉴定对象的问题，然而，作为均具有法律效力的现行法律，这种差异规定必会影响法律体系的逻辑自足性。因此，新闻出版总署应尽快对现行相关规定进行清理、修订。
第三，非法出版物作为鉴定对象似显多余，有违鉴定制度本身的内在要求。鉴定通常是受指定或委托的具有专门知识且具备相应资格的人员，运用其专门知识和科学技术手段，对所涉专门性问题进行科学分析、理性判断，并得出判断结论的一种核实客观事实的活动。其中专门性客观事实的核实通常超越了鉴定指定人或委托人的知识和能力范围，此乃鉴定制度本身的内在要求，也是鉴定行为的价值所在。比如，笔迹真伪和医疗事故的判断通常是司法机关和医疗行政机关以自身的知识和能力无法独立完成的，必须进行相应的司法鉴定和医疗事故鉴定。然而，出版物本身是否取得国家有关部门认可的判断并没有超越出版行政机关知识与能力的范围，诸如未经批准擅自出版，伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版，擅自印刷或者复制的境外出版物，非法进口等行为均属于出版行政管理机关日常管理范围，其完全可以在核实相关事实基础上径行认定。可见，非法出版物的鉴定属于多余。事实上，从《新闻出版署关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》的名称及内容看，在《鉴定规则》和《实施办法》颁布实施前，新闻出版行政机关对非法出版物一直实行的是“认定”而非鉴定。相反，违禁出版物，特别是其中的淫秽、色情出版物，因为涉及到以普通人标准判断内容是否构成淫秽、色情，以及涉及判断整个作品是否具有艺术价值或科学价值等专门性问题而必须由专门人员进行鉴定，方能准确地判断是否违禁。
鉴于非法出版物鉴定是多余的观点，下文仅针对与违禁出版物中的淫秽与色情出版物鉴定有关的规定进行分析。
二、鉴定机构与鉴定权限：机构、权限
冲突与自查自鉴
随着“扫黄打非”运动的不断深入和客观需要，我国关于淫秽与色情出版物鉴定权限经历了一个从上到下逐渐放权的过程：1988年，
《暂行规定》第5条
规定，鉴定权归属于新闻出版署，各省、自治区、直辖市新闻出版局将专家鉴定委员会的鉴定意见报新闻出版署
［3］
；次年，《关于鉴定淫秽、色情出版物权限
的通知》以出版物类别和出版单位为标准将鉴定权分别下放至各省、自治区、直辖市人民政府和新闻出版局，即“非法出版活动中的淫秽出版物、色情出版物”和“本地出版单位的出版物”的鉴定权可以由各省、自治区、直辖市人民政府行使，
“对外出版单位的出
版物”的鉴定权可以由出版单位所在地新闻出版局行使，新闻出版署则保留了对“中央出版单位的出版物”的鉴定权；1993年，
《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图
“地、市以上公安机关治
片有关问题的通知》规定，
安部门”可以行使非国内出版单位正式出版发行的淫秽录像带、图片、扑克、手抄本等物品的鉴定权；
1998年的《实施办法》第29条规定，省级以上新闻出版行政机关行使违禁出版物的鉴定权。至此，就出版行政管理而言（排除公安机关进行的刑事鉴定），我国逐步确立了以省级以上新闻出版机关为主，以省级以上人民政府为辅的违禁出版物鉴定权行使制度。因此，为保证违禁出版物查处的合法性，实践中应杜绝违禁出版物鉴定权的下放。在此意义上，广东省新闻出版局《关于授予广州市、深圳市新闻出版局非法违禁出版物鉴定权的通知》（粤新出发行〔2000〕88号）应予废止。
然而，在违禁出版物鉴定权，由出版行政管理机关，还是出版行政管理机关组建的专家鉴定委员会具体行使的问题上，现行法律规定出现了冲突。
《暂行
规定》第5条明确规定是由各省、自治区、直辖市新闻出版局和新闻出版署“组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会”承担鉴定工作，这意味
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着出版行政管理机关在鉴定活动中不做具体的鉴定工作，而只负责组织协调工作。但是，
《鉴定规则》第6
条则规定由新闻出版署各业务司具体行使鉴定权，即违禁出版物由图书司、报刊司负责鉴定；音像出版物（包括非法出版的音像出版物）由音像司负责鉴定。第
三、专家鉴定委员会：独立性、鉴定资格
与鉴定能力的质疑
赋予淫秽色情出版物专家鉴定委员会实际鉴定权是否一定能保证鉴定结论及查禁行为的客观公正？这与专家的组成和鉴定需要解决的专门性问题密切相关。
从专家组成来看，根据《暂行规定》第5条规定，专家鉴定委员会组成“专家”来源于“有关部门”。根据通常理解，
“有关部门”至少排除了高等院校、科
研机构，而特指与查禁行为有关的行政机关部门。因此，根据该规定组建的鉴定委员会通常由文化、广电及新闻出版等行政机关主要负责人和部门负责人组成。由于公务员与行政机关之间的隶属关系，这种人员构成单一的鉴定委员会的独立性会大打折扣，依然难脱自鉴自查之嫌，也难保鉴定结论的客观公正。
从鉴定需要解决的专门性问题来看，根据淫秽色情出版物认定标准
［4］
9条规定，司负责人委托两名以上鉴定人员对已受理的出版物按照规定的程序进行鉴定。根据第2条的规定，新闻出版署专家鉴定委员会的性质变为“咨询机构”，同时可以接受正副署长的委托进行鉴定，亦即该委员会是咨询与鉴定功能兼具。但是，随后的第12条规定却使得该委员会的咨询与鉴定功能的界限更加模糊。按理，各业务司若在“鉴定中遇有疑难复杂问题，或鉴定结论有分歧”，可以咨询专家鉴定委员会，可该条规定的却是“经新闻出版署正、副署长决定，委托出版物鉴定委员会进行鉴定”，鉴定取代了咨询。而且，该委员会的鉴定程序与各业务司已经进行的鉴定程序之间的关系如何尚不明确。
根据“新法优于旧法”的规则，我们可以肯定的是，专家鉴定委员会已经名存实亡，客观上造成了出版管理行政机关自查自鉴，存在妨碍鉴定结论客观公正性之虞。通常除了公正适用鉴定规则外，鉴定结论的公正性取决于鉴定机构及鉴定人员的中立性，该中立性是依靠鉴定机构独立于鉴定委托人，以及鉴定人员与委托鉴定事项无利害关系性来保证的。尽管《鉴定规则》第4条设置了鉴定人员必须具有“较好的政治素质和业务素质”和“与查处案件有利害关系的人”予以回避等保证鉴定人员中立性条件，却无法解决各业务司作为鉴定机构本身的中立性问题，即客观上造成各业务司在出版物鉴定实行出版行政管理机关主动启动为主，以当事人申请重新鉴定启动为辅的规则下，使淫秽色情出版物鉴定更多的是以鉴定之名行认定之实，导致鉴定制度名存实亡。
综上，本文认为，新闻出版总署应修订现行《鉴定规则》和《实施办法》，赋予专家鉴定委员会对淫秽色情出版物实际的鉴定权，以保证鉴定结论及查禁行为的客观公正。
，通过鉴定需要核实的事实主要
有二：其一，以普通人认知标准，淫秽色情内容是否有导致其腐化堕落之可能；其二，出版物整体是否具有艺术或科学价值。其中第一项以“普通人认知标准”衡量事实本身便与专家鉴定存在天然的冲突，因为淫秽色情内容挑战的是社会主流价值观，对其的评判直接关系到社会大多数人利益与少数人利益之冲突的处理，因此，是否淫秽色情必须以社会大多数成员的社会评价为准。然而，专家鉴定乃利用专家的专业知识对专门性问题进行鉴别与判断，对淫秽色情出版物实行专家鉴定因此是以少数专家的评判替代社会大多数成员的社会评价，所以，专家鉴定结论能否真正代表社会评价颇值得怀疑。在鉴定违禁出版物涉及“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”等侵害他人名誉权情形时存在同样的疑虑。我国法律规定，他人不得通过侮辱、诽谤方式侵害公民的名誉权。根据民法原理，公民的名誉是指人们对其工作、生活、言论以及其他表现所形成的关于其品德、才干、声望、信用等方面的社会评价。所以，司法实践中，原告通常需要提供其周围普通人因被告涉嫌侵权行为而对其社会
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评价降低的证据，而非某些专家的鉴定结论。我国司法实践的这一做法值得出版物行政鉴定制度借鉴。至于第二项关于艺术或科学价值的核实，相关专家的意见或许会有所作用，然而这种作用也有争议。
“文学
艺术包括色情作品的生命力或历史地位，归根结蒂，如英国十八世纪文豪约翰生博士所言，乃是时间即世世代代读者选择的结果。这一结果，没有哪个专家可以打包票预测……同一部作品，专家之间的分歧要比常人大得多”。疑问的。
综上，根据现行法律规定，即便赋予专家委员会实际的鉴定权，其组成也能保证其独立性或中立性，依然不能保证其鉴定结论的客观公正。如何解决这一问题？本文建议，参考美国法院审理有关淫秽色情出版物案件时的做法：由普通人组成的陪审团决定是否淫秽色情，而法院则居中对陪审团的认定予以指导。省级以上出版行政管理机关应成立由行政管理机关工作人员、普通百姓和文学艺术方面的专家共同组成的违禁出版物鉴定委员会，负责违禁出版物鉴定工作。其成员人数应为单数，其中，普通百姓的人数应占大多数。鉴定结论以大多数委员的意见为准。
［5］
实行鉴定人员持证上岗制度，如浙江省新闻出版局。［8］在这种情况下，一旦被查禁的行政相对人不服查禁决定而提起行政诉讼，作为查禁决定关键证据的鉴定结论有可能因鉴定人资格问题而不为人民法院采纳。
因此，为保证查禁违禁出版物的行政行为合法有效，省级以上出版行政管理机关应借鉴司法鉴定相关规定，确立鉴定人资格认定规则，并据此确定鉴定委员会组成人员的鉴定资格，定期编制鉴定人名册并予以公告。
注释
［1］该纪要是新闻出版署、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、广播电影电视部、国家工商行政管理局为全面贯彻落实国务院《关于严厉打击非法出版活动的通知》，于
可见，专家对作品艺术或科学价值的
鉴定资格、鉴定能力以及鉴定结论的可信度都是不无
1987年12月25日至28日在北京联合召开的依法查处非法
出版犯罪活动工作座谈会之会议纪要，1988年3月8日公布。
［2］此条中的《出版管理条例》为1997年2月1日施行的旧条例。在2002年2月1日施行的新条例中，旧条例第
25条和第26条变为第26条和第27条，法条内容没变。
［3］该条在规定淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署和省级新闻出版局负责鉴定的同时，还以“或者”一语授权其“认定”淫秽色情出版物。
［4］参见《暂行规定》第2条、第3条，取缔出版物认定标准的暂行规定》第1条。
［5］冯象著.《政法笔记》，江苏人民出版社2004年1月版，第204页。
［6］参见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第3条、第4条、第6条；序通则》
《司法鉴定程《关于部分应
四、鉴定人资格：鉴定资格认定制度缺失
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第62条规定：
“对被告在行政程序中采纳的鉴定
（一）鉴定人不具备鉴定资
结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：
格；……”可见，出版物鉴定结论的有效以鉴定人具备鉴定资格为前提。其他形式的鉴定，如司法鉴定、医疗事故鉴定，均要求鉴定人必须具有相应的鉴定资格。［6］然而，我国出版物鉴定制度尚未全面建立鉴定资格认定制度。大多数鉴定人员是临时指定，且只规定了相当抽象的“必须具有较好的政治素质和业务素质”的鉴定人资格条件。［7］仅有少数省级新闻出版局开始注重鉴定资格认定问题，并组织出版物鉴定资格考试，
（中华人民共和国司法部令第107号）第18条、
《医疗事故处理条例》第23条。
［7］参见《新闻出版署鉴定规则》第4条；版物鉴定规则》取代“较好”。
［8］参见《关于进一步加强出版物鉴定工作的通知》新出发〔2005〕60号）、
（浙
《云南省出
（云府登329号）第5条，该条以“较高”
《浙江省出版物鉴定规则》第3条。
（本文作者单位：武汉大学）
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行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
在我国有关“扫黄打非”的法律、法规及规范性文件中，较早的国务院《关于严禁淫秽物品的规定》（国发〔1985〕57号）和《关于严厉打击非法出版活动的通知》
（国发〔1987〕65号）尚无有关违禁出版物与
非法出版物鉴定的相关规定。首次确立出版物鉴定制度的乃1988年的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》［1］。该纪要第4条明确规定，
“与会同志一
致同意对非法出版物，特别是淫秽出版物，司法机关
引言：我国出版物鉴定的法律规范体系概述
按照鉴定启动主体的不同，鉴定通常分为自行鉴定、行政鉴定和司法鉴定，其中，行政鉴定是行政机关或行政机关委托的鉴定部门对行政程序中的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本文探讨的出版物鉴定制度就是属于行政鉴定之一，是新闻出版行政机关在查处非法出版物和违禁出版物过程中，对涉嫌违法的出版物是否构成“非法”和“违禁”进
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●P2P下载虽未经过服务器，但其实质构成了信息网
络传播行为，所以应当承担侵权责任。这个规定对
衡是著作权立法的基本精神，立法者要找到最合适的平衡点，通过权利义务的界定将作品中包含的利益分配给作者和网民。
注释：
［1］张新宝.互联网上的侵权问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2003：339.
［2］刘青.因特网上版权保护的新进展［J］.情报科学，
P2P提供了法理依据，只是缺少可行的执行措施，
我国P2P网络传播侵权作品依然泛滥，专门的立法规制势在必行。
网络技术的不断进步常常打破网络著作权的平衡。一方面，大量的侵权作品传播侵害了著作权人的利益；另一方面，技术保护措施大大限制了网民对于作品自由传播的利益。要解决好这些问题，关键是建立知识产权保护与信息资源共享之间的合理的平衡机制。
［5］
2001（11）：1216.
［3］薛虹.网络时代的知识产权法［M］.北京：法律出版社，2000：212.
［4］张楚.网络法学［M］.北京：高等教育出版社，
2005：51.
［5］张晓津.网络版权的法律保护［M］.北京：人民法院出版社，2005：32.
网络环境下，著作权法要达到作者利益和网民利益的保护与平衡。作品著作权人与网民利益最终是统一的。立法者在制定法律来协调二者之间的利益关系时，不能将法律的天平过分地倾向一方。平
（本文作者单位：济南大学法学院、山东教育出版社）
“扫黄打非”与市场监管
栏目主持：石
河
应委托当地的省、自治区、直辖市出版物主管部门组织具有专门知识和一定政治素质的人进行鉴定”，并规定了鉴定人员资格、鉴定程序、鉴定结论争议或异义处理办法等内容。该纪要所涉鉴定尽管主要适用于打击非法出版犯罪行为，在性质上应属于司法鉴定范畴，但对我国出版物行政鉴定制度的建立却具有重要的开山之义。
然而，会议纪要并非我国法律的渊源，因此，新闻出版署在此之后先后单独或联合颁布实施了五个关于出版物鉴定的行政规章或规范性文件：1988年12月
首先，关于违禁出版物的范围，《鉴定规则》第2
条采用详尽列举方法规定了违禁出版物包括：内容反动的，有严重政治错误的，淫秽色情的，夹杂淫秽色情内容、低级庸俗、有害于青少年身心健康的，宣扬封建迷信、凶杀暴力的出版物，以及封面、插图、广告及其他宣传品存在上述问题等六种。而《实施办法》第65条对违禁出版物界定为“内容违反《出版管理条例》第二十五条、第二十六条规定的出版物”［2］。两相比较，后者确定的范围远远宽于前者确定的范围，至少还包括“煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的”，社会稳定的”，
“扰乱社会秩序，破坏
“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权
27日制订的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》（下称“《暂行规定》”），但仅适用于违禁出版物；1989年8月8日颁发的《关于鉴定淫秽、色情出版物权限的通知》将对淫秽出版物、色情出版物等违禁出版物的鉴定（认定）权限适当下放；1993年1月19日与公安部联合发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，下放了非国内出版单位正式出版发行的淫秽录像带、图片、扑克、手抄本等物品的鉴定权限至地、市以上公安机关治安部门；1993年3月16日颁布实施的《新闻出版署出版物鉴定规则》
（下称
“《鉴定规则》”）较详细地规定了出版物鉴定的具体规则；1998年1月1日开始施行的《出版管理行政处罚实施办法》
（下称“《实施办法》”）第29条明确将非
法出版物也纳入出版物鉴定对象。至此，我国出版物鉴定法律规范体系初步建立，并对规范出版物行政管理和处罚起到了重要作用。
本文拟对出版物鉴定制度中的鉴定对象、鉴定机构、鉴定权限、鉴定委员会的地位及组成、鉴定人资格等方面存在的问题予以分析，并提出相应的完善建议。
益的”以及“危害社会公德或者民族优秀文化传统的”等几类内容的出版物。此外，前者的“内容反动”、“严重政治错误”等用语不仅不是规范的法律用语，而且相当抽象，欠缺可操作性。
其次，关于非法出版物的范围，
《实施办法》第
65条确定为违反《出版管理条例》、未经批准擅自出版的出版物，伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物，擅自印刷或者复制的境外出版物，非法进口的出版物等四类。而《关于严厉打击非法出版活动的通知》和《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》则规定“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等，都属于非法出版物”。显然，这一规定区分合法与非法的界限，是以出版物本身是否取得国家有关部门认可为依据，尚不包括国家批准的出版单位未经批准擅自出版的出版物，擅自印刷或者复制的境外出版物和非法进口的出版物。根据前述，
《依法查处
非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》不是出版物行政
一、鉴定对象范围：冲突与多余
当前，出版物鉴定对象有两大类：非法出版物和违禁出版物。但是，现行法律对两类的范围界定却有冲突。而且，非法出版物作为鉴定对象似显多余，有违鉴定制度本身的内在要求。
鉴定的规范性文件。但是，1991年1月30日，新闻出版署《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》则全文引述了该会议纪要关于非法出版物的含义及表现形式的界定。因此，尽管《鉴定规则》并没有对非法出版物作进一步的解释，其含义与表现形式显然适用《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》
出版发行研究
２００8年第10期
的规定。
根据“新法优于旧法”的法律适用原则，上述违禁出版物和非法出版物范围方面的差异规定尚不会导致遗漏鉴定对象的问题，然而，作为均具有法律效力的现行法律，这种差异规定必会影响法律体系的逻辑自足性。因此，新闻出版总署应尽快对现行相关规定进行清理、修订。
第三，非法出版物作为鉴定对象似显多余，有违鉴定制度本身的内在要求。鉴定通常是受指定或委托的具有专门知识且具备相应资格的人员，运用其专门知识和科学技术手段，对所涉专门性问题进行科学分析、理性判断，并得出判断结论的一种核实客观事实的活动。其中专门性客观事实的核实通常超越了鉴定指定人或委托人的知识和能力范围，此乃鉴定制度本身的内在要求，也是鉴定行为的价值所在。比如，笔迹真伪和医疗事故的判断通常是司法机关和医疗行政机关以自身的知识和能力无法独立完成的，必须进行相应的司法鉴定和医疗事故鉴定。然而，出版物本身是否取得国家有关部门认可的判断并没有超越出版行政机关知识与能力的范围，诸如未经批准擅自出版，伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版，擅自印刷或者复制的境外出版物，非法进口等行为均属于出版行政管理机关日常管理范围，其完全可以在核实相关事实基础上径行认定。可见，非法出版物的鉴定属于多余。事实上，从《新闻出版署关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》的名称及内容看，在《鉴定规则》和《实施办法》颁布实施前，新闻出版行政机关对非法出版物一直实行的是“认定”而非鉴定。相反，违禁出版物，特别是其中的淫秽、色情出版物，因为涉及到以普通人标准判断内容是否构成淫秽、色情，以及涉及判断整个作品是否具有艺术价值或科学价值等专门性问题而必须由专门人员进行鉴定，方能准确地判断是否违禁。
鉴于非法出版物鉴定是多余的观点，下文仅针对与违禁出版物中的淫秽与色情出版物鉴定有关的规定进行分析。
二、鉴定机构与鉴定权限：机构、权限
冲突与自查自鉴
随着“扫黄打非”运动的不断深入和客观需要，我国关于淫秽与色情出版物鉴定权限经历了一个从上到下逐渐放权的过程：1988年，
《暂行规定》第5条
规定，鉴定权归属于新闻出版署，各省、自治区、直辖市新闻出版局将专家鉴定委员会的鉴定意见报新闻出版署
［3］
；次年，《关于鉴定淫秽、色情出版物权限
的通知》以出版物类别和出版单位为标准将鉴定权分别下放至各省、自治区、直辖市人民政府和新闻出版局，即“非法出版活动中的淫秽出版物、色情出版物”和“本地出版单位的出版物”的鉴定权可以由各省、自治区、直辖市人民政府行使，
“对外出版单位的出
版物”的鉴定权可以由出版单位所在地新闻出版局行使，新闻出版署则保留了对“中央出版单位的出版物”的鉴定权；1993年，
《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图
“地、市以上公安机关治
片有关问题的通知》规定，
安部门”可以行使非国内出版单位正式出版发行的淫秽录像带、图片、扑克、手抄本等物品的鉴定权；
1998年的《实施办法》第29条规定，省级以上新闻出版行政机关行使违禁出版物的鉴定权。至此，就出版行政管理而言（排除公安机关进行的刑事鉴定），我国逐步确立了以省级以上新闻出版机关为主，以省级以上人民政府为辅的违禁出版物鉴定权行使制度。因此，为保证违禁出版物查处的合法性，实践中应杜绝违禁出版物鉴定权的下放。在此意义上，广东省新闻出版局《关于授予广州市、深圳市新闻出版局非法违禁出版物鉴定权的通知》（粤新出发行〔2000〕88号）应予废止。
然而，在违禁出版物鉴定权，由出版行政管理机关，还是出版行政管理机关组建的专家鉴定委员会具体行使的问题上，现行法律规定出现了冲突。
《暂行
规定》第5条明确规定是由各省、自治区、直辖市新闻出版局和新闻出版署“组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会”承担鉴定工作，这意味
“扫黄打非”与市场监管
栏目主持：石
河
着出版行政管理机关在鉴定活动中不做具体的鉴定工作，而只负责组织协调工作。但是，
《鉴定规则》第6
条则规定由新闻出版署各业务司具体行使鉴定权，即违禁出版物由图书司、报刊司负责鉴定；音像出版物（包括非法出版的音像出版物）由音像司负责鉴定。第
三、专家鉴定委员会：独立性、鉴定资格
与鉴定能力的质疑
赋予淫秽色情出版物专家鉴定委员会实际鉴定权是否一定能保证鉴定结论及查禁行为的客观公正？这与专家的组成和鉴定需要解决的专门性问题密切相关。
从专家组成来看，根据《暂行规定》第5条规定，专家鉴定委员会组成“专家”来源于“有关部门”。根据通常理解，
“有关部门”至少排除了高等院校、科
研机构，而特指与查禁行为有关的行政机关部门。因此，根据该规定组建的鉴定委员会通常由文化、广电及新闻出版等行政机关主要负责人和部门负责人组成。由于公务员与行政机关之间的隶属关系，这种人员构成单一的鉴定委员会的独立性会大打折扣，依然难脱自鉴自查之嫌，也难保鉴定结论的客观公正。
从鉴定需要解决的专门性问题来看，根据淫秽色情出版物认定标准
［4］
9条规定，司负责人委托两名以上鉴定人员对已受理的出版物按照规定的程序进行鉴定。根据第2条的规定，新闻出版署专家鉴定委员会的性质变为“咨询机构”，同时可以接受正副署长的委托进行鉴定，亦即该委员会是咨询与鉴定功能兼具。但是，随后的第12条规定却使得该委员会的咨询与鉴定功能的界限更加模糊。按理，各业务司若在“鉴定中遇有疑难复杂问题，或鉴定结论有分歧”，可以咨询专家鉴定委员会，可该条规定的却是“经新闻出版署正、副署长决定，委托出版物鉴定委员会进行鉴定”，鉴定取代了咨询。而且，该委员会的鉴定程序与各业务司已经进行的鉴定程序之间的关系如何尚不明确。
根据“新法优于旧法”的规则，我们可以肯定的是，专家鉴定委员会已经名存实亡，客观上造成了出版管理行政机关自查自鉴，存在妨碍鉴定结论客观公正性之虞。通常除了公正适用鉴定规则外，鉴定结论的公正性取决于鉴定机构及鉴定人员的中立性，该中立性是依靠鉴定机构独立于鉴定委托人，以及鉴定人员与委托鉴定事项无利害关系性来保证的。尽管《鉴定规则》第4条设置了鉴定人员必须具有“较好的政治素质和业务素质”和“与查处案件有利害关系的人”予以回避等保证鉴定人员中立性条件，却无法解决各业务司作为鉴定机构本身的中立性问题，即客观上造成各业务司在出版物鉴定实行出版行政管理机关主动启动为主，以当事人申请重新鉴定启动为辅的规则下，使淫秽色情出版物鉴定更多的是以鉴定之名行认定之实，导致鉴定制度名存实亡。
综上，本文认为，新闻出版总署应修订现行《鉴定规则》和《实施办法》，赋予专家鉴定委员会对淫秽色情出版物实际的鉴定权，以保证鉴定结论及查禁行为的客观公正。
，通过鉴定需要核实的事实主要
有二：其一，以普通人认知标准，淫秽色情内容是否有导致其腐化堕落之可能；其二，出版物整体是否具有艺术或科学价值。其中第一项以“普通人认知标准”衡量事实本身便与专家鉴定存在天然的冲突，因为淫秽色情内容挑战的是社会主流价值观，对其的评判直接关系到社会大多数人利益与少数人利益之冲突的处理，因此，是否淫秽色情必须以社会大多数成员的社会评价为准。然而，专家鉴定乃利用专家的专业知识对专门性问题进行鉴别与判断，对淫秽色情出版物实行专家鉴定因此是以少数专家的评判替代社会大多数成员的社会评价，所以，专家鉴定结论能否真正代表社会评价颇值得怀疑。在鉴定违禁出版物涉及“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”等侵害他人名誉权情形时存在同样的疑虑。我国法律规定，他人不得通过侮辱、诽谤方式侵害公民的名誉权。根据民法原理，公民的名誉是指人们对其工作、生活、言论以及其他表现所形成的关于其品德、才干、声望、信用等方面的社会评价。所以，司法实践中，原告通常需要提供其周围普通人因被告涉嫌侵权行为而对其社会
出版发行研究
２００8年第10期
评价降低的证据，而非某些专家的鉴定结论。我国司法实践的这一做法值得出版物行政鉴定制度借鉴。至于第二项关于艺术或科学价值的核实，相关专家的意见或许会有所作用，然而这种作用也有争议。
“文学
艺术包括色情作品的生命力或历史地位，归根结蒂，如英国十八世纪文豪约翰生博士所言，乃是时间即世世代代读者选择的结果。这一结果，没有哪个专家可以打包票预测……同一部作品，专家之间的分歧要比常人大得多”。疑问的。
综上，根据现行法律规定，即便赋予专家委员会实际的鉴定权，其组成也能保证其独立性或中立性，依然不能保证其鉴定结论的客观公正。如何解决这一问题？本文建议，参考美国法院审理有关淫秽色情出版物案件时的做法：由普通人组成的陪审团决定是否淫秽色情，而法院则居中对陪审团的认定予以指导。省级以上出版行政管理机关应成立由行政管理机关工作人员、普通百姓和文学艺术方面的专家共同组成的违禁出版物鉴定委员会，负责违禁出版物鉴定工作。其成员人数应为单数，其中，普通百姓的人数应占大多数。鉴定结论以大多数委员的意见为准。
［5］
实行鉴定人员持证上岗制度，如浙江省新闻出版局。［8］在这种情况下，一旦被查禁的行政相对人不服查禁决定而提起行政诉讼，作为查禁决定关键证据的鉴定结论有可能因鉴定人资格问题而不为人民法院采纳。
因此，为保证查禁违禁出版物的行政行为合法有效，省级以上出版行政管理机关应借鉴司法鉴定相关规定，确立鉴定人资格认定规则，并据此确定鉴定委员会组成人员的鉴定资格，定期编制鉴定人名册并予以公告。
注释
［1］该纪要是新闻出版署、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、广播电影电视部、国家工商行政管理局为全面贯彻落实国务院《关于严厉打击非法出版活动的通知》，于
可见，专家对作品艺术或科学价值的
鉴定资格、鉴定能力以及鉴定结论的可信度都是不无
1987年12月25日至28日在北京联合召开的依法查处非法
出版犯罪活动工作座谈会之会议纪要，1988年3月8日公布。
［2］此条中的《出版管理条例》为1997年2月1日施行的旧条例。在2002年2月1日施行的新条例中，旧条例第
25条和第26条变为第26条和第27条，法条内容没变。
［3］该条在规定淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署和省级新闻出版局负责鉴定的同时，还以“或者”一语授权其“认定”淫秽色情出版物。
［4］参见《暂行规定》第2条、第3条，取缔出版物认定标准的暂行规定》第1条。
［5］冯象著.《政法笔记》，江苏人民出版社2004年1月版，第204页。
［6］参见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第3条、第4条、第6条；序通则》
《司法鉴定程《关于部分应
四、鉴定人资格：鉴定资格认定制度缺失
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第62条规定：
“对被告在行政程序中采纳的鉴定
（一）鉴定人不具备鉴定资
结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：
格；……”可见，出版物鉴定结论的有效以鉴定人具备鉴定资格为前提。其他形式的鉴定，如司法鉴定、医疗事故鉴定，均要求鉴定人必须具有相应的鉴定资格。［6］然而，我国出版物鉴定制度尚未全面建立鉴定资格认定制度。大多数鉴定人员是临时指定，且只规定了相当抽象的“必须具有较好的政治素质和业务素质”的鉴定人资格条件。［7］仅有少数省级新闻出版局开始注重鉴定资格认定问题，并组织出版物鉴定资格考试，
（中华人民共和国司法部令第107号）第18条、
《医疗事故处理条例》第23条。
［7］参见《新闻出版署鉴定规则》第4条；版物鉴定规则》取代“较好”。
［8］参见《关于进一步加强出版物鉴定工作的通知》新出发〔2005〕60号）、
（浙
《云南省出
（云府登329号）第5条，该条以“较高”
《浙江省出版物鉴定规则》第3条。
（本文作者单位：武汉大学）