作者：江西省高级人民法院课题组
法律适用 2007年10期
公开审判制度包括三个维度，即制度设计、制度操作和制度认知。从理论上说，三者具有正相关系，并共同构成制度发展的基本动因。三者只有协调发展才能维持制度的正常运行，反之，将相互抵消，进而抑制制度的总体功能。本报告在兼顾理论观点的前提下，采取实证的立场，通过制度实践调查和社会认知分析，解剖我国公开审判制度存在的问题，进而提出改革的建议。
一、我国现行公开审判制度的主要问题调查及分析
《人民法院五年改革纲要》提出全面落实公开审判制度以来，各级人民法院按照我国有关公开审判制度的要求，在严格执行的同时还进行了积极的探索和创新。如公开的范围以庭审为中心向裁判的各环节辐射，公开的程度从形式向实质接近，公开的态度从消极向积极转变，公开的方式从一元向多元拓展。但也存在以下一些问题。
（一）制度设计繁复，偏重于形式之内，游离于实质之外
我国现行公开审判制度的渊源主要由三个位阶的法律文件构成。一是宪法性文件确立公开审判原则，主要有《宪法》和《人民法院组织法》关于公开审判原则的规定。二是三大诉讼法具体规定公开审判制度，三大诉讼法除在总则中各自确立公开审判制度作基本诉讼制度的法律地位外，还就诉讼程序各环节的公开进行了具体规定。三是三大诉讼法的贯彻意见针对诉讼法规定公开审判制度中不明确的问题进一步解释。然而，我国涉及公开审判的制度文本远不止于此。公开审判制度的文本情况反映出我国现行公开审判的制度设计相互交杂，重叠交错。
1.统一的公开审判制度文本过于简单。为使立法和司法解释中规定的公开审判原则和制度得到统一实施，最高人民法院于1999年制定了《关于严格执行公开审判制度的若干规定》。该规定仅有11条，其中第1条规定要公开举证、质证，在后文中却未再明确一般和例外，导致必须在相关的证据规则中进行补强；第3条规定了应当公开审理的二审案件范围，但对迳行判决、裁定的公开未予明确；①第6条规定所有案件一律公开宣告判决，却忽略了一些审判秘密问题。此外，该规定对调解是否公开只字未提，直到2004年最高人民法院制定《关于民事调解工作若干问题的规定》才有1条涉及。
从这一规定的全文看，公开审判仅止于开庭审理和宣判两个阶段，即便是对裁判形成过程（合议庭评议和审判委员会讨论案件）尚有研究余地，但对公认的裁判理由公开的要求也未着点墨，不能不算是我国现行公开审判制度的疏失。
2.证据公开的制度文本各出一门。关于证据的公开，我国三大诉讼法未作规定，《关于严格执行公开审判制度的若干规定》对此也是一笔带过。因此，最高人民法院先后于2001年、 2002年以司法解释的形式出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，而涉及刑事诉讼的证据规则和国家赔偿审判证据规则尚在研讨之中。
事实上，证据规则价值在于对不同类型的证据证明力作出衡平规定，证据的公开问题并不因诉讼类型不同而有差异，因而完全可以规定在统一的公开审判制度文本之中。
3.地方性公开审判制度文本“百花齐放”。随着最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》的出台，各级人民法院都相应的制定了类似的规定。形成一种具有中国特色的制度实施格局。以江西省为例，全省12个中院，有南昌、赣州、吉安、上饶、抚州、南铁等6个中级人民法院制定了与公开审判制度落实相关的专门性或附属性规范文件，如果包括基层法院制定的类似规定则不可胜数。
由上可见，我国现行公开审判制度自上而下，形成了完整的假定、处理、制裁规范结构。但是由于我国现行公开审判制度局限于形式公开的框架之内，②其结果是，一方面公开审判制度设计看似包罗万象，另一方面，以公开促公正的效果却远未显现出来。
（二）受众关注不足，运作存在缺口，制度功能委顿
为了描述当事人和律师对人民法院执行公开审判制度情况的评价，课题组先后抽调了293份涉及江西省全省三级法院、四类案件③的上诉、申诉材料，同时在省会市、地级市和县三类地区召开了律师（含法律服务工作者，下同）参加的座谈会，并现场发放了调查问卷。调查显示，当事人及其律师对公开审判制度的执行情况高度认同，却对司法公正仍然心存疑虑。
1.当事人上（申）诉几乎不涉及公开审判问题。课题组抽查了1997年至今江西省高级人民法院和有关中院受理的二审刑事、民事（含经济）、行政案件中的上诉状和申诉状，对上 （申）诉人的上（申）诉理由进行了分析和整理，发现包括公开审判制度在内的程序一般都不是当事人上（申）诉的对象，他们的精力主要集中在裁判的实体部分，极少涉及程序问题。基本情况如下：(1)上（申）诉指向偏重实体而非程序。总体上，当事人对实体问题的诉求远远高于对程序问题的诉求。在调阅的290份案卷中，上（申）诉理由523个，其中关于实体问题的高达405个，占77.4%；而关于程序问题的只有118个，仅占22.6%。(2)程序问题多见于申诉而非上诉。从上诉与申诉材料比较角度来看，程序问题在申诉材料中出现的频率远远高于上诉材料。在抽查的190份上诉案件材料中，当事人的上诉理由共计339个，其中实体问题有287个，占84.7%，程序问题有52个，占15.3%。在100件申诉案件材料中，当事人的申诉理由共计182个，其中实体问题有114个，占62.6%，程序问题有68个，占37.4%。上诉材料中的程序问题与申诉中的相比，两者相差2倍多。而且，100个申诉案件材料的182个理由中，只有一个提及了公开审判问题。
2.公开审判常常让位于人情和权力的干扰。从问卷调查情况来看，社会公众对公开审判制度的容忍度比较低。当调查“当事人或代理人（辩护人）获知法官的裁判意图以后的举动”时，找法官直接沟通的仅占33.3%，而向有关机关投诉的占46.7%，找领导施加压力的竟高达73.3%，受到威胁的也占到了26.7%。考虑到许多手段可以交叉或并列使用，为此而给法官们造成的压力非常大。
公开审判制度的目的在于将审判活动公之于众，让社会监督法官公正审判，因此，与之相应的是社会公众对它的理解、支持和宽容，自觉地以行动捍卫公开审判制度的良性运行。如果人们仅仅将该制度作为口号来提倡，或者是将之作为摆设，而实践中又另行其事，那么，它的价值和效应以及为此而建构的制度体系也要受到怀疑了。
3.公开审判与公正裁判相背离。在司法实践中，公开审判与公正裁判相背离的现象主要表现为审判组织真公开、假合议和裁判结果的真公开、假推理两种形式。(1)审判组织的真公开、假合议。合议庭成员不全部参加庭审和合议；或者参加庭审，但不参加合议；或者参加庭审和合议，但没有实质内容，实际上还是由承办人自主决定，其他人只是知道结果而已。这种现象在不少地方都存在过，甚至还引起过败诉方投诉。由于合议庭成员在庭审笔录中都有签字，投诉结果经常不了了之。(2)裁判结果的真公开、假推理。当前，在司法实践中经常会出现公开开庭的场面十分热烈，当事人、代理人（辩护人）和旁听人员都以为裁判结果明确，但结果却出人意料。虽然在法庭上依法进行了举证、质证，裁判文书也列明了这些证据，但是对证据采信或排除的理由经常不令人信服，法律事实与法律适用之间的逻辑关系不明，甚至经常出现混乱。总而言之，裁判内容没有真正体现公开促公正的精神，而仍然纠缠在“你说你的，我判我的”的窠臼之中。此外，司法的经济基础与制度的物质需求也存在矛盾。公开审判制度需要有相应的司法经济基础，即司法机关必须拥有相应的人力、物力和财力，否则，无论制度的设计如何完备，制度的运作都将折损。从目前江西各地法院的司法装备情况来看，法警数量严重不足、法庭场所窄小、法庭设备简陋等都影响公开审判制度目标的实现。
（三）制度负载沉重，政治功利过强，权利角色退化
公开审判在历史上是以当事人的权利面目出现的，④然而，这项制度发展到今天已经远远超出了它最初的功能。目前，法官们普遍站在司法本位的角度，认为公开审判制度的价值在于维护司法公正、加强司法民主，提升司法权威。而对于公开审判制度对当事人的权利保障价值认识则相对淡薄。
1.公开审判的公正价值成为压倒性认知。我们在问卷调查中设计了审判公开的民主价值、公正价值和廉洁价值，当问及公开审判制度的价值时，95.7%的人认为公开审判制度有利于实现司法公正，68.1%的人认为有利于遏制司法腐败。从这种选择结果可以初步断定，各级人民法院的法官对公开审判制度的价值判断基本一致，而这些认识全部来源于司法实践的感觉，而不是书本的教导。⑤之所以如此，可能与司法裁判行为的性质和过程有很大关系。因为司法裁判结果的公正性不仅仅要求体现在客观结果上，更要求体现在当事人和社会公众的主观认知上，如果当事人和社会公众对公正的客观结果产生了不公正的怀疑，对于承办案件的法官和法院都会造成极大的压力。要实现客观公正与主观公正的有机统一，公开审判是最好的选择。
2.对公开审判提升司法权威寄予高度期望。与法官们对公开审判价值认同度较高相一致，他们对公开审判的期待度也很高。如当问及是否赞成严格按照法律规定进行公开审判时，接受调查的法官当中表示赞成者达到97.9%，反对者仅占 2.1%。在赞成者的理由当中，又主要集中在提高司法公信力 (93.6%)上，减轻外来压力(19.6%)或展示个人魅力(6.9%)的比例都比较低。这个结论与前述法官们对公开审判制度的价值判断是基本一致，即对当前大多数法官们而言，公开审判制度的价值主要体现在实现或促进司法公正上，还没有到达实现或促进司法民主的阶段。这与我国当前的民主发展水平、特别是法学教育的基本情况也相符。⑥
3.对公开审判保障当事人权利的价值认识不足。为了考察当前法官对于公开审判权利的认知水平，问卷设计了一道关于“公开审判是否是当事人的基本权利”的题目。从接受调查者回答的情况来看，赞成的占76.8%，反对的占12.7%，回答不知道的占10.5%。这个结果虽然达到了四分之三的多数，但同时也说明，不少法官对于公开审判的权利价值认识不足，一些人或者根本就没有权利意识，相应在司法实践中就会经常表现为，到底公开与否应该取决于法院、甚至取决于承办法官的个人好恶，当事人在公开审判与否问题上根本没有任何发言权。正是在这个意义上，人们对于违反公开审判制度所产生的法律后果及其救济责任体系会产生不统一的认识也就不奇怪了。
二、完善公开审判制度的若干思考
针对审判裁判过程中反映的权利关照以及公开审判制度设计中的利益冲突，在设计和改造公开审判制度时必须有所选择，有所作为。
（一）从当事人权利的角度明确公开审判的定位
《世界人权宣言》第10条规定，“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务，并判定对他提出的任何刑事指控”。我国宪法和法律也早已承认了公开审判的权利地位。在明确公开审判的权利地位时，必须根据权利保护的世界潮流和我国历史文化传统的影响，正确处理好当事人的权利隐私权与审判裁判机关的正确行使审判权、社会公众监督审判公正裁判权之间的关系。
第一，在宪法和法律中明确规定当事人有获得公开审判的权利。在宪法的“公民基本权利和义务”部分明确认定获得公开审判是当事人的宪法性基本权利，国家促进和保护公民获得公开审判的权利；在诉讼法中，明确规定获得公开审判是当事人的基本诉讼权利，当事人可以依法处分该项诉讼权利。
第二，在审判解释中明确公民获得公开审判权的基本内涵、实现方式和救济措施。明确规定公民获得公开审判的权利是指公民在案件裁判过程中，依法有权要求或不要求公开开庭审理案件、公开举证质证和认定证据、公开报道案件、公开宣判等等。对于法庭或法官违反制度规定，擅自剥夺或变相剥夺当事人获得公开审判权的行为需要承担相应裁判责任。
第三，明确当事人公开审判权的冲突规则。以公开审判为基本原则，即公开开庭审理案件、公开举证质证和认定证据、公开宣判裁判结果、公开报道案件审理过程和结果。当事人之间可以约定公开或不公开审判的范围，但是案件裁判结果的公开宣判除外。当事人对于约定公开或不公开审判的范围无法达成一致的，视同没有约定。当事人的有效约定以提交的书面申请为准，并在开庭审理过程中进一步予以确认；对于当事人当庭否定书面申请内容的，视同约定无效。
（二）根据情势需要扩张不公开审理案件的范围
在公开审判作为公民基本权利的制度框架之下，当事人对于案件是否公开审理应该有比较大的选择权。这既是公开审判的权利属性使然，也是权利的文化属性使然。我国现行法律只明确规定了少量几类案件应该不公开审理，少量的案件可以由当事人提出不公开审理的申请，而最终由法院决定是否公开审理，当事人对于案件是否公开审理的选择余地很小，实际上是限制了公民的公开审判选择权。考虑到权利的文化属性以及不同地理区域的人们对社会评价的理解和期望之间存在出入，人们对于案件审判公开给自己带来的负面社会评价的期望值也不同，因而，在没有出现其他强硬的必须公开审理的理由之前，法院应该尊重当事人对是否公开审判的选择权。
第一，具有压倒性国家利益需要的案件，不得公开审理，当事人也不得要求公开审理。所谓压倒性国家利益，是指关涉到国家利益的发展，需要特殊保护的重大利益。原则上，除了现行法律和审判解释对不公开审理案件范围限制的国家秘密案件以及未成年人犯罪案件外，可能引发破坏公序良俗的案件、易于学习和模仿的案件，也应该在限制之列。
下列情况之一的，不得公开审理：1.涉及国家机密的案件；2.涉及个人隐私的案件；3.14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件；4.有害于社会善良风俗的案件；5.有可能严重不利于法庭秩序维护的案件；6.其他依法不公开审理的案件。
第二，当事人申请不公开审理某个案件的全部，也可以申请不公开审理某个案件的部分。下列案件可以应当事人申请不公开审理：1.16岁以上不满18岁未成年人犯罪案件；2.商业秘密案件；3.婚约、离婚、监护等身份案件；4.析产、继承等家庭财产案件；5.根据当地民俗习惯，可能影响当事人声誉的案件；6.当事人对事实和证据均无争议的案件。
第三，当事人申请不公开审理的，应该在开庭日期确定之后，开庭公告送达之前以书面的形式向受案法院提出。经过审查，符合条件的，应该准许。
第四，法院确定不公开审理之后，当事人可以书面形式申请变更一次。
（三）依当事人意思自治原则确立调解有限公开原则
调解有限公开有两个含义，一个是调解过程有限公开，一个是调解结论有限公开。审判实践中，调解都是发生在法庭调查和法庭辩论之后、法庭裁判之前。当事人基于相关的事实和法律对实体权利所做出的某种处分，其中大多数情况都涉及讼争权益的让步，有时也表现为对诉讼费承担的协调。由于调解过程本质上涉及当事人基于利益考量所做出的选择，这种选择既有己方的单独计算，也有对方的承诺和让步，而且这些计算和让步往往都带有隐私的色彩，或者为了谋求案件的迅速了断，或者为了担心引起连锁反应，或者担心因为让步受到指责或嘲笑，大多数审判调解都是在相对隐秘的条件之下达成的。因而，为了促进社会和谐，以及充分兼顾当事人的权利请求，对于调解过程和结果作适当不公开保护，还是可行的。
第一，确立案件调解有限公开原则，即除了案件当事人基本情况、案由、案件调解结论之外，案件的基本事实以及证据认定和采信情况都可以不公开。
第二，对于立即履行的调解，所有结果也可以不向社会公开。对于事实清楚，按照速裁程序解决，并且当场履行完毕的案件，可以不公开审理。
第三，双方当事人对于调解过程是否公开不能达成一致意见的，以不公开为原则。一方当事人主张调解不公开，另一方反对的，调解应该不公开，但反对方有权指定适当数量的亲友旁听调解过程和结果。
（四）以利益考量为基础实行多元化公开宣判制度
完善公开宣判制度，就是完善审判裁判机关向社会交代审判裁判产品的形式，如何让社会公众通过对其提供的产品对相关参与主体的行为实现更有效的社会监督，既要监督审判裁判机关是否公正审判，又要监督参与的其他主体是否忠实地行使了法律赋予的权利和法律确定的义务，并据此做出相应的道德评价和政治评价。因而，完善公开宣判制度就要考虑制度坚守的底线问题、制度完善的目标、方式及其涉及的复杂关系等等多个方面。
第一，完善公开宣告的文书的种类。不仅案件的判决应该公开，案件的裁定、调解书也应该公开，甚至案件审理过程中做出的有关审判文书都应该公开，只是方式有待于探索而已。
第二，完善公开宣告的文书的内容。对于公开审理的案件，应该将当事人的基本情况、案由、当事人讼争的事实和理由、法庭查清的事实和理由、法庭采信证据的情况和依据、法庭裁判的过程和理由、裁判结论等都予以公开；对于当事人约定公开的部分，可以不公开；对于法定不公开的案件，相关内容可以简略。但任何案件审理终结以后，都必须公开当事人的基本情况、案由和裁判结论。
第三，完善公开宣判的形式。公开宣判之后，为了保证社会公众可以查阅裁判文书，应该在指定地点存放裁判文书副本，方便社会公众备查，既提高对审判活动的监督效率，也可以长久维续审判裁判的教化作用。在条件合适的地方，所有裁判文书的结论都应当在指定网站上公布以供查阅。
（五）合理淡除公开审判的政治功利色彩
任何法律制度都先天地具有政治功利的本性，公开审判制度也不例外。公开审判的政治功利表现为两个方面：一是寻求权力阶层的支持。在我国人民法院由同级人民代表大会产生，并对其负责，邀请人大代表听审就成了法院寻求人大支持的重要途径。二是寻求社会认同。媒体报道公开审判情况则是宣传司法的必要手段。任何事物都有两个方面，在寻求权力阶层支持和社会认同时，必须旗帜鲜明地反对“作秀式”的公开审判和浪费司法资源；必须确立权力机关和新闻媒体监督符合宪法和法律规定的程序，防止监督越位。
第一，明确新闻记者的采访权。新闻记者对于公开审理的案件依法可以旁听、报道。凡是公开审判的案件，新闻记者都可以旁听，但是当事人另外有约定的除外。
第二，新闻记者不得在庭审现场采访审判人员、当事人、旁听人员以及其他在场人员，观（听）现场直播的任何场所都视同为庭审现场。
第三，记者的庭审旁听报道必须客观、全面，不得断章取义，不得歪曲事实。
第四，在案件公开宣判之前，新闻记者不得对裁判结果进行公开推测。
第五，各级人民法院可以选择本辖区内有重大影响的案件，邀请人大代表和政协委员旁听公开庭审活动。
第六，在案件公开宣判之前，任何人不得擅自对案件的事实和结果进行评价和推测。
（六）建立具有操作性的公开审判责任救济体系
没有救济就没有权利。承认当事人的公开审判权，就必须承认其公开审判权的救济权，即必须在制度上保证当事人因为公开审判权的行使或不行使而要求获得救济的权利。从公开审判权利涉及的主体看，公开审判权的救济关系既涉及当事人双方之间的侵犯与救济关系，也涉及当事人与法庭之间的侵犯与救济关系，还包括当事人与社会公众、特别是新闻记者之间的侵犯与救济关系。因而，公开审判制度的救济责任体系也必须围绕这些权利主体进行设计。
第一，当事人的公开审判权被法庭侵害的，后果应该由法庭来承担，主要表现为当事人提起上诉的，案件应该无条件地发回重申；当事人提请再审的，案件应该无条件地启动再审。因此而给当事人造成的损失由相关法院和责任人承担。
第二，社会公众违反公开审判的规定，对当事人的权利造成侵害，需要承担相应的责任，其中法庭有过错的，法庭也需要承担相应的责任。
第三，新闻记者违反公开审判制度要求，干扰法庭公正审判，需要承担相应的责任。
（七）加大物质投入保障公开审判制度良性运行
公开审判制度的运行必须有一定的物质基础做保障，确保社会公众在客观上能够参与公开审判，在主观上能够消除法官进行公开审判的心理焦虑。加大制度投入，强化法庭设备和其他硬件建设，配齐、配强法警力量，完善信息公告系统，在当前全面贯彻落实公开审判制度中亦属当务之急。
注释：
①该条第1项规定因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法迳行判决、裁定的案件可以不公开审理，但对二审法院依诉讼法规定可以查清事实后改判的案件在迳行判决前如何公开审理却未作规定。
②江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2005年版，第128页。
③指刑事、民事、行政和执行四类案件。
④［美］韦恩·R·拉费弗等：《刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1196页。
⑤反之，公开审判制度的司法民主的价值反而并没有引起多少重视，仅占不到一半的人认识到了该问题。
⑥翻阅当前流行的法学教材，不管是法理学教科书抑或诉讼法教科书，基本上都还是停留在法学本体论知识的传授阶段，对法治与政治、法治与民主、司法与民主等问题关注得很少。甚而专业法学研究人员对这些论题也感到很陌生，对于大多数接受普通法学理论教育的法官们而言，不大清楚个中细节，自是理所当然之事。
作者介绍：江西省高级人民法院课题组，课题组主持人：康为民；课题组副组长：尹鲁先；课题组成员：陈建平，温珍奎，徐英荣，蒋岩岩。
作者：江西省高级人民法院课题组
法律适用 2007年10期
公开审判制度包括三个维度，即制度设计、制度操作和制度认知。从理论上说，三者具有正相关系，并共同构成制度发展的基本动因。三者只有协调发展才能维持制度的正常运行，反之，将相互抵消，进而抑制制度的总体功能。本报告在兼顾理论观点的前提下，采取实证的立场，通过制度实践调查和社会认知分析，解剖我国公开审判制度存在的问题，进而提出改革的建议。
一、我国现行公开审判制度的主要问题调查及分析
《人民法院五年改革纲要》提出全面落实公开审判制度以来，各级人民法院按照我国有关公开审判制度的要求，在严格执行的同时还进行了积极的探索和创新。如公开的范围以庭审为中心向裁判的各环节辐射，公开的程度从形式向实质接近，公开的态度从消极向积极转变，公开的方式从一元向多元拓展。但也存在以下一些问题。
（一）制度设计繁复，偏重于形式之内，游离于实质之外
我国现行公开审判制度的渊源主要由三个位阶的法律文件构成。一是宪法性文件确立公开审判原则，主要有《宪法》和《人民法院组织法》关于公开审判原则的规定。二是三大诉讼法具体规定公开审判制度，三大诉讼法除在总则中各自确立公开审判制度作基本诉讼制度的法律地位外，还就诉讼程序各环节的公开进行了具体规定。三是三大诉讼法的贯彻意见针对诉讼法规定公开审判制度中不明确的问题进一步解释。然而，我国涉及公开审判的制度文本远不止于此。公开审判制度的文本情况反映出我国现行公开审判的制度设计相互交杂，重叠交错。
1.统一的公开审判制度文本过于简单。为使立法和司法解释中规定的公开审判原则和制度得到统一实施，最高人民法院于1999年制定了《关于严格执行公开审判制度的若干规定》。该规定仅有11条，其中第1条规定要公开举证、质证，在后文中却未再明确一般和例外，导致必须在相关的证据规则中进行补强；第3条规定了应当公开审理的二审案件范围，但对迳行判决、裁定的公开未予明确；①第6条规定所有案件一律公开宣告判决，却忽略了一些审判秘密问题。此外，该规定对调解是否公开只字未提，直到2004年最高人民法院制定《关于民事调解工作若干问题的规定》才有1条涉及。
从这一规定的全文看，公开审判仅止于开庭审理和宣判两个阶段，即便是对裁判形成过程（合议庭评议和审判委员会讨论案件）尚有研究余地，但对公认的裁判理由公开的要求也未着点墨，不能不算是我国现行公开审判制度的疏失。
2.证据公开的制度文本各出一门。关于证据的公开，我国三大诉讼法未作规定，《关于严格执行公开审判制度的若干规定》对此也是一笔带过。因此，最高人民法院先后于2001年、 2002年以司法解释的形式出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，而涉及刑事诉讼的证据规则和国家赔偿审判证据规则尚在研讨之中。
事实上，证据规则价值在于对不同类型的证据证明力作出衡平规定，证据的公开问题并不因诉讼类型不同而有差异，因而完全可以规定在统一的公开审判制度文本之中。
3.地方性公开审判制度文本“百花齐放”。随着最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》的出台，各级人民法院都相应的制定了类似的规定。形成一种具有中国特色的制度实施格局。以江西省为例，全省12个中院，有南昌、赣州、吉安、上饶、抚州、南铁等6个中级人民法院制定了与公开审判制度落实相关的专门性或附属性规范文件，如果包括基层法院制定的类似规定则不可胜数。
由上可见，我国现行公开审判制度自上而下，形成了完整的假定、处理、制裁规范结构。但是由于我国现行公开审判制度局限于形式公开的框架之内，②其结果是，一方面公开审判制度设计看似包罗万象，另一方面，以公开促公正的效果却远未显现出来。
（二）受众关注不足，运作存在缺口，制度功能委顿
为了描述当事人和律师对人民法院执行公开审判制度情况的评价，课题组先后抽调了293份涉及江西省全省三级法院、四类案件③的上诉、申诉材料，同时在省会市、地级市和县三类地区召开了律师（含法律服务工作者，下同）参加的座谈会，并现场发放了调查问卷。调查显示，当事人及其律师对公开审判制度的执行情况高度认同，却对司法公正仍然心存疑虑。
1.当事人上（申）诉几乎不涉及公开审判问题。课题组抽查了1997年至今江西省高级人民法院和有关中院受理的二审刑事、民事（含经济）、行政案件中的上诉状和申诉状，对上 （申）诉人的上（申）诉理由进行了分析和整理，发现包括公开审判制度在内的程序一般都不是当事人上（申）诉的对象，他们的精力主要集中在裁判的实体部分，极少涉及程序问题。基本情况如下：(1)上（申）诉指向偏重实体而非程序。总体上，当事人对实体问题的诉求远远高于对程序问题的诉求。在调阅的290份案卷中，上（申）诉理由523个，其中关于实体问题的高达405个，占77.4%；而关于程序问题的只有118个，仅占22.6%。(2)程序问题多见于申诉而非上诉。从上诉与申诉材料比较角度来看，程序问题在申诉材料中出现的频率远远高于上诉材料。在抽查的190份上诉案件材料中，当事人的上诉理由共计339个，其中实体问题有287个，占84.7%，程序问题有52个，占15.3%。在100件申诉案件材料中，当事人的申诉理由共计182个，其中实体问题有114个，占62.6%，程序问题有68个，占37.4%。上诉材料中的程序问题与申诉中的相比，两者相差2倍多。而且，100个申诉案件材料的182个理由中，只有一个提及了公开审判问题。
2.公开审判常常让位于人情和权力的干扰。从问卷调查情况来看，社会公众对公开审判制度的容忍度比较低。当调查“当事人或代理人（辩护人）获知法官的裁判意图以后的举动”时，找法官直接沟通的仅占33.3%，而向有关机关投诉的占46.7%，找领导施加压力的竟高达73.3%，受到威胁的也占到了26.7%。考虑到许多手段可以交叉或并列使用，为此而给法官们造成的压力非常大。
公开审判制度的目的在于将审判活动公之于众，让社会监督法官公正审判，因此，与之相应的是社会公众对它的理解、支持和宽容，自觉地以行动捍卫公开审判制度的良性运行。如果人们仅仅将该制度作为口号来提倡，或者是将之作为摆设，而实践中又另行其事，那么，它的价值和效应以及为此而建构的制度体系也要受到怀疑了。
3.公开审判与公正裁判相背离。在司法实践中，公开审判与公正裁判相背离的现象主要表现为审判组织真公开、假合议和裁判结果的真公开、假推理两种形式。(1)审判组织的真公开、假合议。合议庭成员不全部参加庭审和合议；或者参加庭审，但不参加合议；或者参加庭审和合议，但没有实质内容，实际上还是由承办人自主决定，其他人只是知道结果而已。这种现象在不少地方都存在过，甚至还引起过败诉方投诉。由于合议庭成员在庭审笔录中都有签字，投诉结果经常不了了之。(2)裁判结果的真公开、假推理。当前，在司法实践中经常会出现公开开庭的场面十分热烈，当事人、代理人（辩护人）和旁听人员都以为裁判结果明确，但结果却出人意料。虽然在法庭上依法进行了举证、质证，裁判文书也列明了这些证据，但是对证据采信或排除的理由经常不令人信服，法律事实与法律适用之间的逻辑关系不明，甚至经常出现混乱。总而言之，裁判内容没有真正体现公开促公正的精神，而仍然纠缠在“你说你的，我判我的”的窠臼之中。此外，司法的经济基础与制度的物质需求也存在矛盾。公开审判制度需要有相应的司法经济基础，即司法机关必须拥有相应的人力、物力和财力，否则，无论制度的设计如何完备，制度的运作都将折损。从目前江西各地法院的司法装备情况来看，法警数量严重不足、法庭场所窄小、法庭设备简陋等都影响公开审判制度目标的实现。
（三）制度负载沉重，政治功利过强，权利角色退化
公开审判在历史上是以当事人的权利面目出现的，④然而，这项制度发展到今天已经远远超出了它最初的功能。目前，法官们普遍站在司法本位的角度，认为公开审判制度的价值在于维护司法公正、加强司法民主，提升司法权威。而对于公开审判制度对当事人的权利保障价值认识则相对淡薄。
1.公开审判的公正价值成为压倒性认知。我们在问卷调查中设计了审判公开的民主价值、公正价值和廉洁价值，当问及公开审判制度的价值时，95.7%的人认为公开审判制度有利于实现司法公正，68.1%的人认为有利于遏制司法腐败。从这种选择结果可以初步断定，各级人民法院的法官对公开审判制度的价值判断基本一致，而这些认识全部来源于司法实践的感觉，而不是书本的教导。⑤之所以如此，可能与司法裁判行为的性质和过程有很大关系。因为司法裁判结果的公正性不仅仅要求体现在客观结果上，更要求体现在当事人和社会公众的主观认知上，如果当事人和社会公众对公正的客观结果产生了不公正的怀疑，对于承办案件的法官和法院都会造成极大的压力。要实现客观公正与主观公正的有机统一，公开审判是最好的选择。
2.对公开审判提升司法权威寄予高度期望。与法官们对公开审判价值认同度较高相一致，他们对公开审判的期待度也很高。如当问及是否赞成严格按照法律规定进行公开审判时，接受调查的法官当中表示赞成者达到97.9%，反对者仅占 2.1%。在赞成者的理由当中，又主要集中在提高司法公信力 (93.6%)上，减轻外来压力(19.6%)或展示个人魅力(6.9%)的比例都比较低。这个结论与前述法官们对公开审判制度的价值判断是基本一致，即对当前大多数法官们而言，公开审判制度的价值主要体现在实现或促进司法公正上，还没有到达实现或促进司法民主的阶段。这与我国当前的民主发展水平、特别是法学教育的基本情况也相符。⑥
3.对公开审判保障当事人权利的价值认识不足。为了考察当前法官对于公开审判权利的认知水平，问卷设计了一道关于“公开审判是否是当事人的基本权利”的题目。从接受调查者回答的情况来看，赞成的占76.8%，反对的占12.7%，回答不知道的占10.5%。这个结果虽然达到了四分之三的多数，但同时也说明，不少法官对于公开审判的权利价值认识不足，一些人或者根本就没有权利意识，相应在司法实践中就会经常表现为，到底公开与否应该取决于法院、甚至取决于承办法官的个人好恶，当事人在公开审判与否问题上根本没有任何发言权。正是在这个意义上，人们对于违反公开审判制度所产生的法律后果及其救济责任体系会产生不统一的认识也就不奇怪了。
二、完善公开审判制度的若干思考
针对审判裁判过程中反映的权利关照以及公开审判制度设计中的利益冲突，在设计和改造公开审判制度时必须有所选择，有所作为。
（一）从当事人权利的角度明确公开审判的定位
《世界人权宣言》第10条规定，“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务，并判定对他提出的任何刑事指控”。我国宪法和法律也早已承认了公开审判的权利地位。在明确公开审判的权利地位时，必须根据权利保护的世界潮流和我国历史文化传统的影响，正确处理好当事人的权利隐私权与审判裁判机关的正确行使审判权、社会公众监督审判公正裁判权之间的关系。
第一，在宪法和法律中明确规定当事人有获得公开审判的权利。在宪法的“公民基本权利和义务”部分明确认定获得公开审判是当事人的宪法性基本权利，国家促进和保护公民获得公开审判的权利；在诉讼法中，明确规定获得公开审判是当事人的基本诉讼权利，当事人可以依法处分该项诉讼权利。
第二，在审判解释中明确公民获得公开审判权的基本内涵、实现方式和救济措施。明确规定公民获得公开审判的权利是指公民在案件裁判过程中，依法有权要求或不要求公开开庭审理案件、公开举证质证和认定证据、公开报道案件、公开宣判等等。对于法庭或法官违反制度规定，擅自剥夺或变相剥夺当事人获得公开审判权的行为需要承担相应裁判责任。
第三，明确当事人公开审判权的冲突规则。以公开审判为基本原则，即公开开庭审理案件、公开举证质证和认定证据、公开宣判裁判结果、公开报道案件审理过程和结果。当事人之间可以约定公开或不公开审判的范围，但是案件裁判结果的公开宣判除外。当事人对于约定公开或不公开审判的范围无法达成一致的，视同没有约定。当事人的有效约定以提交的书面申请为准，并在开庭审理过程中进一步予以确认；对于当事人当庭否定书面申请内容的，视同约定无效。
（二）根据情势需要扩张不公开审理案件的范围
在公开审判作为公民基本权利的制度框架之下，当事人对于案件是否公开审理应该有比较大的选择权。这既是公开审判的权利属性使然，也是权利的文化属性使然。我国现行法律只明确规定了少量几类案件应该不公开审理，少量的案件可以由当事人提出不公开审理的申请，而最终由法院决定是否公开审理，当事人对于案件是否公开审理的选择余地很小，实际上是限制了公民的公开审判选择权。考虑到权利的文化属性以及不同地理区域的人们对社会评价的理解和期望之间存在出入，人们对于案件审判公开给自己带来的负面社会评价的期望值也不同，因而，在没有出现其他强硬的必须公开审理的理由之前，法院应该尊重当事人对是否公开审判的选择权。
第一，具有压倒性国家利益需要的案件，不得公开审理，当事人也不得要求公开审理。所谓压倒性国家利益，是指关涉到国家利益的发展，需要特殊保护的重大利益。原则上，除了现行法律和审判解释对不公开审理案件范围限制的国家秘密案件以及未成年人犯罪案件外，可能引发破坏公序良俗的案件、易于学习和模仿的案件，也应该在限制之列。
下列情况之一的，不得公开审理：1.涉及国家机密的案件；2.涉及个人隐私的案件；3.14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件；4.有害于社会善良风俗的案件；5.有可能严重不利于法庭秩序维护的案件；6.其他依法不公开审理的案件。
第二，当事人申请不公开审理某个案件的全部，也可以申请不公开审理某个案件的部分。下列案件可以应当事人申请不公开审理：1.16岁以上不满18岁未成年人犯罪案件；2.商业秘密案件；3.婚约、离婚、监护等身份案件；4.析产、继承等家庭财产案件；5.根据当地民俗习惯，可能影响当事人声誉的案件；6.当事人对事实和证据均无争议的案件。
第三，当事人申请不公开审理的，应该在开庭日期确定之后，开庭公告送达之前以书面的形式向受案法院提出。经过审查，符合条件的，应该准许。
第四，法院确定不公开审理之后，当事人可以书面形式申请变更一次。
（三）依当事人意思自治原则确立调解有限公开原则
调解有限公开有两个含义，一个是调解过程有限公开，一个是调解结论有限公开。审判实践中，调解都是发生在法庭调查和法庭辩论之后、法庭裁判之前。当事人基于相关的事实和法律对实体权利所做出的某种处分，其中大多数情况都涉及讼争权益的让步，有时也表现为对诉讼费承担的协调。由于调解过程本质上涉及当事人基于利益考量所做出的选择，这种选择既有己方的单独计算，也有对方的承诺和让步，而且这些计算和让步往往都带有隐私的色彩，或者为了谋求案件的迅速了断，或者为了担心引起连锁反应，或者担心因为让步受到指责或嘲笑，大多数审判调解都是在相对隐秘的条件之下达成的。因而，为了促进社会和谐，以及充分兼顾当事人的权利请求，对于调解过程和结果作适当不公开保护，还是可行的。
第一，确立案件调解有限公开原则，即除了案件当事人基本情况、案由、案件调解结论之外，案件的基本事实以及证据认定和采信情况都可以不公开。
第二，对于立即履行的调解，所有结果也可以不向社会公开。对于事实清楚，按照速裁程序解决，并且当场履行完毕的案件，可以不公开审理。
第三，双方当事人对于调解过程是否公开不能达成一致意见的，以不公开为原则。一方当事人主张调解不公开，另一方反对的，调解应该不公开，但反对方有权指定适当数量的亲友旁听调解过程和结果。
（四）以利益考量为基础实行多元化公开宣判制度
完善公开宣判制度，就是完善审判裁判机关向社会交代审判裁判产品的形式，如何让社会公众通过对其提供的产品对相关参与主体的行为实现更有效的社会监督，既要监督审判裁判机关是否公正审判，又要监督参与的其他主体是否忠实地行使了法律赋予的权利和法律确定的义务，并据此做出相应的道德评价和政治评价。因而，完善公开宣判制度就要考虑制度坚守的底线问题、制度完善的目标、方式及其涉及的复杂关系等等多个方面。
第一，完善公开宣告的文书的种类。不仅案件的判决应该公开，案件的裁定、调解书也应该公开，甚至案件审理过程中做出的有关审判文书都应该公开，只是方式有待于探索而已。
第二，完善公开宣告的文书的内容。对于公开审理的案件，应该将当事人的基本情况、案由、当事人讼争的事实和理由、法庭查清的事实和理由、法庭采信证据的情况和依据、法庭裁判的过程和理由、裁判结论等都予以公开；对于当事人约定公开的部分，可以不公开；对于法定不公开的案件，相关内容可以简略。但任何案件审理终结以后，都必须公开当事人的基本情况、案由和裁判结论。
第三，完善公开宣判的形式。公开宣判之后，为了保证社会公众可以查阅裁判文书，应该在指定地点存放裁判文书副本，方便社会公众备查，既提高对审判活动的监督效率，也可以长久维续审判裁判的教化作用。在条件合适的地方，所有裁判文书的结论都应当在指定网站上公布以供查阅。
（五）合理淡除公开审判的政治功利色彩
任何法律制度都先天地具有政治功利的本性，公开审判制度也不例外。公开审判的政治功利表现为两个方面：一是寻求权力阶层的支持。在我国人民法院由同级人民代表大会产生，并对其负责，邀请人大代表听审就成了法院寻求人大支持的重要途径。二是寻求社会认同。媒体报道公开审判情况则是宣传司法的必要手段。任何事物都有两个方面，在寻求权力阶层支持和社会认同时，必须旗帜鲜明地反对“作秀式”的公开审判和浪费司法资源；必须确立权力机关和新闻媒体监督符合宪法和法律规定的程序，防止监督越位。
第一，明确新闻记者的采访权。新闻记者对于公开审理的案件依法可以旁听、报道。凡是公开审判的案件，新闻记者都可以旁听，但是当事人另外有约定的除外。
第二，新闻记者不得在庭审现场采访审判人员、当事人、旁听人员以及其他在场人员，观（听）现场直播的任何场所都视同为庭审现场。
第三，记者的庭审旁听报道必须客观、全面，不得断章取义，不得歪曲事实。
第四，在案件公开宣判之前，新闻记者不得对裁判结果进行公开推测。
第五，各级人民法院可以选择本辖区内有重大影响的案件，邀请人大代表和政协委员旁听公开庭审活动。
第六，在案件公开宣判之前，任何人不得擅自对案件的事实和结果进行评价和推测。
（六）建立具有操作性的公开审判责任救济体系
没有救济就没有权利。承认当事人的公开审判权，就必须承认其公开审判权的救济权，即必须在制度上保证当事人因为公开审判权的行使或不行使而要求获得救济的权利。从公开审判权利涉及的主体看，公开审判权的救济关系既涉及当事人双方之间的侵犯与救济关系，也涉及当事人与法庭之间的侵犯与救济关系，还包括当事人与社会公众、特别是新闻记者之间的侵犯与救济关系。因而，公开审判制度的救济责任体系也必须围绕这些权利主体进行设计。
第一，当事人的公开审判权被法庭侵害的，后果应该由法庭来承担，主要表现为当事人提起上诉的，案件应该无条件地发回重申；当事人提请再审的，案件应该无条件地启动再审。因此而给当事人造成的损失由相关法院和责任人承担。
第二，社会公众违反公开审判的规定，对当事人的权利造成侵害，需要承担相应的责任，其中法庭有过错的，法庭也需要承担相应的责任。
第三，新闻记者违反公开审判制度要求，干扰法庭公正审判，需要承担相应的责任。
（七）加大物质投入保障公开审判制度良性运行
公开审判制度的运行必须有一定的物质基础做保障，确保社会公众在客观上能够参与公开审判，在主观上能够消除法官进行公开审判的心理焦虑。加大制度投入，强化法庭设备和其他硬件建设，配齐、配强法警力量，完善信息公告系统，在当前全面贯彻落实公开审判制度中亦属当务之急。
注释：
①该条第1项规定因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法迳行判决、裁定的案件可以不公开审理，但对二审法院依诉讼法规定可以查清事实后改判的案件在迳行判决前如何公开审理却未作规定。
②江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2005年版，第128页。
③指刑事、民事、行政和执行四类案件。
④［美］韦恩·R·拉费弗等：《刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1196页。
⑤反之，公开审判制度的司法民主的价值反而并没有引起多少重视，仅占不到一半的人认识到了该问题。
⑥翻阅当前流行的法学教材，不管是法理学教科书抑或诉讼法教科书，基本上都还是停留在法学本体论知识的传授阶段，对法治与政治、法治与民主、司法与民主等问题关注得很少。甚而专业法学研究人员对这些论题也感到很陌生，对于大多数接受普通法学理论教育的法官们而言，不大清楚个中细节，自是理所当然之事。
作者介绍：江西省高级人民法院课题组，课题组主持人：康为民；课题组副组长：尹鲁先；课题组成员：陈建平，温珍奎，徐英荣，蒋岩岩。