(2009-04-12 17:00:30)
转载
标签： 法律
房产
非法经营行为
非法经营罪
江西省
杂谈
分类： 案例分析
案情：
2007年1月8日，江西省湖口县工商局接许某等8位消费者的申诉，称柳某有收取购房户的水电立户、房产证代办费行为。湖口县工商局执法人员在调解过程中了解到，柳某存在以“联合建房”为名无照进行房地产开发的嫌疑，遂进行立案调查。经查实，柳某在未取得营业执照的情况下，于2005年8月在湖口县土管小区一宗地块上以“私宅”的名义建设商住楼，并取得了湖口县发改委下发的《关于同意柳某新建私宅的立项批复》和县规划局建筑工程施工许可证。此后，当事人柳某采取边建边售的方法，以“联合建房合同”的名义与许某等12名购房者签订购房协议。该幢商住楼于2006年6月竣工，柳某分别以商品房每平方米820元至928元、门店房每平方米1900元的价格销售给许某等，各购房户按照协议的规定，陆续向当事人交清了房款。至案发时，当事人已售出商品房12套、门店房1间，获得售房款125.3823万元。
分析：
在处理此案过程中，办案机构内部有两种不同意见。
一种意见认为，柳某违反国家规定，未取得合法手续，非法进行房地产开发，涉案金额达125万元之多，违反了《刑法》第二百二十五条第四项之规定，已经构成非法经营罪，工商部门无权处理，应将此案移送公安部门。另一种意见认为，现行《刑法》并未将无照经营数额较大行为规定为犯罪，《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定虽然是一兜底条款，但在认定犯罪行为时应该有立法或司法解释作为支撑才行，否则就违反了罪行法定这一基本原则。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》等就对一些构成非法经营罪的行为分别作出了规定，因此本案中柳某的行为并不构成非法经营罪。而且，国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条规定：违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下罚款。由此可见，工商部门有权处罚柳某的违法行为。
最后，湖口县工商局案审委员会采纳了第二种意见。
在工商部门查处违法经营过程中，经常会碰到需要对一般违法经营行为与非法经营犯罪进行界定的问题。笔者认为，要正确区分这一问题须把握条款两点：
第一，要深刻理解立法意图，《刑法》之所以在第二百二十五条第四项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款，是考虑到在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若不留任何兜底条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪行为，有限制地设置一些“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。但同时要注意的是，对这一富有弹性的条款，若没有立法解释或司法解释加以限制,就有可能被越来越多地援引，被某些人作为对《刑法》没有明文规定的非法经营行为定罪的“法律依据”。
第二，要严格贯彻罪行法定原则。刑罚作为一种最严厉的制裁方式，必须有法律明文规定。对如何适用《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一条款，全国人大常委会和最高人民法院分别颁布了一个决定和四个司法解释。分别是全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。在判断当事人是一般违法经营行为还是非法经营犯罪行为时，必须依照《刑法》的规定和有关司法解释作出判断。
□江西省九江市
(2009-04-12 17:00:30)
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非法经营罪
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案情：
2007年1月8日，江西省湖口县工商局接许某等8位消费者的申诉，称柳某有收取购房户的水电立户、房产证代办费行为。湖口县工商局执法人员在调解过程中了解到，柳某存在以“联合建房”为名无照进行房地产开发的嫌疑，遂进行立案调查。经查实，柳某在未取得营业执照的情况下，于2005年8月在湖口县土管小区一宗地块上以“私宅”的名义建设商住楼，并取得了湖口县发改委下发的《关于同意柳某新建私宅的立项批复》和县规划局建筑工程施工许可证。此后，当事人柳某采取边建边售的方法，以“联合建房合同”的名义与许某等12名购房者签订购房协议。该幢商住楼于2006年6月竣工，柳某分别以商品房每平方米820元至928元、门店房每平方米1900元的价格销售给许某等，各购房户按照协议的规定，陆续向当事人交清了房款。至案发时，当事人已售出商品房12套、门店房1间，获得售房款125.3823万元。
分析：
在处理此案过程中，办案机构内部有两种不同意见。
一种意见认为，柳某违反国家规定，未取得合法手续，非法进行房地产开发，涉案金额达125万元之多，违反了《刑法》第二百二十五条第四项之规定，已经构成非法经营罪，工商部门无权处理，应将此案移送公安部门。另一种意见认为，现行《刑法》并未将无照经营数额较大行为规定为犯罪，《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定虽然是一兜底条款，但在认定犯罪行为时应该有立法或司法解释作为支撑才行，否则就违反了罪行法定这一基本原则。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》等就对一些构成非法经营罪的行为分别作出了规定，因此本案中柳某的行为并不构成非法经营罪。而且，国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条规定：违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下罚款。由此可见，工商部门有权处罚柳某的违法行为。
最后，湖口县工商局案审委员会采纳了第二种意见。
在工商部门查处违法经营过程中，经常会碰到需要对一般违法经营行为与非法经营犯罪进行界定的问题。笔者认为，要正确区分这一问题须把握条款两点：
第一，要深刻理解立法意图，《刑法》之所以在第二百二十五条第四项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款，是考虑到在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若不留任何兜底条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪行为，有限制地设置一些“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。但同时要注意的是，对这一富有弹性的条款，若没有立法解释或司法解释加以限制,就有可能被越来越多地援引，被某些人作为对《刑法》没有明文规定的非法经营行为定罪的“法律依据”。
第二，要严格贯彻罪行法定原则。刑罚作为一种最严厉的制裁方式，必须有法律明文规定。对如何适用《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一条款，全国人大常委会和最高人民法院分别颁布了一个决定和四个司法解释。分别是全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。在判断当事人是一般违法经营行为还是非法经营犯罪行为时，必须依照《刑法》的规定和有关司法解释作出判断。
□江西省九江市