第二讲 劳动法的调整对象
本章重点
●劳动关系
●劳动法律关系
●《劳动法》对人的适用范围
第一节 劳动法的概念
一、劳动法上的劳动
劳动法上的劳动，须具备下列条件：①为法律义务之履行；②为基于契约关系；③为有偿的；④为职业的；⑤为在于从属的关系。也即，劳动法上的劳动，为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动，是职工所从事的职业上的、有偿的、从属于用人单位、岗位相对固定的劳动。
二、劳动力
劳动力是指人的劳动能力，是人所具有的并在劳动过程中生产使用价值时运用的体力和脑力的总和，是人在一定时间内能够维持和完成一定作业强度或工作任务的能力。
劳动力具有下述四个特征：（1）存在具有人身依附性。（2）形成具有长期性。（3）储存具有短期性。（4）支出具有不可回收性。
三、劳动法的概念
目前，我国以关怀教授的观点为学界“通论”，认为“劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些社会关系的法律”。
第二节 劳动关系
一、劳动关系的定义
2005年提交审议的《劳动合同法（草案）》第3条规定：本法所指的劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
二、劳动关系的界定
（一）劳动关系的特点
1．主体的特定性
劳动关系的主体只有两方，且双方当事人的身份是特定的：一方为劳动者；另一方为用人单位。
2．内容的限定性
劳动关系与劳动有着直接的联系，（合法的）劳动是劳动关系的基础和实质。劳动是整个劳动关系的实质，劳动关系的内容只能限于劳动行为。劳动关系是在实现劳动过程中发生的，强调的是劳动的过程而非劳动结果。
3．身份的隶属性
劳动关系一经确定，劳动者一方就要成为用人单位的职员，从属于用人单位一方，听从用人单位的调度和指挥，服从用人单位的工作安排，双方形成管理与被管理、支配与被支配的隶属性关系，这是劳动关系最本质的特点。确定身份上的隶属性成为界定劳动关系的首要。
目前，关于隶属性的判断主要有以下三种观点：
（1）控制标准论。如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，
前者是雇主，后者是雇员。雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。
（2）组织标准论。 “组织标准论”以劳动者的工作是否为单位业务的组成部分来判定双方是否存在劳动关系。其主要理论是，如果一个人的工作是单位业务的组成部分，可以认为双方形成雇佣关系。如果该工作不是用人单位业务组成部分的，则双方不是雇佣关系。
（3）综合标准论。2005年原劳动部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：a.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；b.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；c.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；d.考勤记录；e.其他劳动者的证言等。其中，a、c、d项的有关凭证由用人单位负举证责任。这种宽泛的界定标准，在现实中对劳动者更有利，更切合实际。）
（二）劳动关系的边缘界定
1．劳动关系与雇佣关系
雇佣关系是一个世界各国广泛使用的法律概念，它是指一个被称为“雇员”的个人和与该“雇员”在一定条件下为其工作并获得报酬的一名“雇主”之间的关系。从这一概念可以看出，雇佣关系其实与劳动关系同质，或者说，我们所说的“劳动关系”等同于或近似于国外的“雇佣关系”。
我国也使用“雇佣关系”这一术语，却另有所指。2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条以否定的方式列举了部分“雇佣关系”：„„④家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；⑤个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；⑥农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
2．劳动关系与劳务关系
所谓劳务关系，是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。如加工承揽、运输、保管、建设工程承包、委托、居间代理等。劳务关系与劳动关系有着最大的共性，即针对的都是劳动，都表现为一方提供劳动力给他方使用，由他方支付劳动报酬。在实务中，尤其是关系主体都是一方为劳动者另一方为“用人单位”时，非常容易混淆。但二者也有最大的、最本质的区别，即身份上的隶属性。
2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第7条明确规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。第8条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
3．劳动关系与人事关系
随着事业单位全面进行合同制改革及劳动人事制度的改革，事业单位与企业单位的区别更小，除公务员之外的其他事业组织人员均与劳动关系中的普通劳动者趋于一致，没有必要再行区分，应并入劳动关系进行调整。《劳动合同法》第96条对此已作出尝试性的“对接”规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。同时，随着档案、户籍等制约因素的解冻、取消、放开，统一的劳动力市场必将建立，人事关系将会成为一个历史概念。
4．与劳动关系密切联系的其他社会关系
包括：劳动行政关系、劳动司法关系、劳动服务关系。
三、劳动关系的分类
（一）依其法律效力为标准，劳动关系分为有效劳动关系与无效劳动关系
（1）有效劳动关系，是指适格的劳动者与适格的用人单位之间形成的符合法律规范的，能产生积极后果的权利义务关系，包括劳动法律关系和事实劳动关系。
（2）无效劳动关系，是指适格的劳动者与适格的用人单位之间形成的，但违反法律、行政法规，不能产生积极后果的劳动关系。
这种分类的意义在于，判断劳动关系的效力必须以劳动关系成立为前提，是劳动关系就要正确对待劳动者付出的劳动，不是劳动关系就不必高规格地以保护劳动者为名枉纵“非法劳动关系”。
（二）依劳动者的人数为标准，可分为个体劳动关系与集体劳动关系
（1）个体劳动关系，是指劳动者个人在运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系。个体劳动关系是社会劳动关系的基本单位和基本形态，是识别劳动法调整对象的基础。个体劳动关系又可分为单一劳动关系和兼职劳动关系。单一劳动关系是个体劳动关系的主流和常态；兼职劳动关系是劳动关系的潜流与补充。
（2）集体劳动关系是指在实现劳动过程中，劳动者集体（如组织为工会）与用人单位或用人单位集体之间发生的涉及劳动者整体的社会关系。集体劳动关系一般由企业、行业、产业等不同的层面构成。
这种分类的意义在于，个体劳动关系与集体劳动关系的分类，构成了劳动法对劳动关系调整时的两条基本线索：一条是个体劳动关系，通过签订的劳动合同得以确立，劳动合同的订立、变更、终止、解除调节着这一法律关系的建立、变更、消灭。劳动合同履行中发生的争议是个体劳动争议，争议的主体是劳动者个人与用人单位；另一条是集体劳动关系，通过签订集体合同、集体协商来协调，集体合同订立或履行过程中发生的争议属于集体合同争议，争议的主体是工会或职工代表与用人单位。
（三）依劳动关系的形式为标准，劳动关系可分为劳动合同关系与事实劳动关系
（1）劳动合同关系，是指依书面劳动合同而建立的劳动关系。
（2）事实劳动关系，是指用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同，或劳动合同期满未续订书面劳动合同，但劳动者在事实上为用人单位提供有偿劳动的一种劳动关系。
“事实劳动关系”是我国独创的一个学理性概念，其产生的根源在于对法律条文的机械化理解与应用。《劳动合同法》对之作出了“全方位”的规定。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第14条规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。并且，《劳动合同法》还加重了不签订书面劳动合同的罚则，第82条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立
书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。此外，《劳动合同法》第11条、第28条、第46条、第93条等也涉及事实劳动关系的认定及处理规则。
这种分类的意义在于，对劳动关系的判断应回归到用工的实质，而非形式化的书面劳动合同。
第三节 劳动法律关系
一、劳动关系与劳动法律关系
劳动法律关系，是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利义务关系。
劳动关系与劳动法律关系是两个既有联系又有区别的不同概念。劳动关系作为一种社会存在，是劳动者与用人单位之间事实上存在的关系，是产生劳动法律关系的基础；劳动法律关系则是劳动关系经劳动法调整后的结果，是劳动关系在法律上的表现形式。
二、劳动法律关系的主体
（一）劳动者
1．劳动者的法律含义
劳动法意义上的劳动者，是指依据劳动法律规范和劳动合同规定，在用人单位管理下从事体力或脑力劳动并获取劳动报酬的自然人，可以是与用人单位建立劳动关系的我国公民，也可以是外国人和无国籍人。
2．劳动者的主体资格
劳动者的主体资格，是指自然人成为劳动法律关系一方主体——劳动者所应具备的法律上的条件，可以概括为以下四个标准：（1）年龄标准。年龄标准是以法定年龄作为确定是否具备劳动能力的依据，包括就业年龄和退休年龄。（2）体能标准。体能标准包括健康标准和体力标准两个方面。（3）智力标准。智力标准即智力劳动能力。除了精神健全外，作为劳动者的智力标准还包括以下两个方面：文化水平和职业资格。（4）行为自由标准。
此外，户籍制度，地域，学历或技术要求，性别、健康、肥胖等身体原因，社会评价、竞争环境，国家的政治经济制度等都可能是成为劳动者的外部制约性因素。
（二）用人单位
1．用人单位的法律含义
按照我国现行劳动法的规定，“用人单位”是指依据劳动法律和劳动合同的规定，使用劳动者并向其支付劳动报酬的单位。
2．用人单位的主体资格
用人单位的主体资格是指法律规定的成为用人单位应当具备的条件。
（1）财产条件。用人单位具备一定的自由、独立支配的生产资料，是其能够使用劳动力并承担法律责任的物质基础。同时，财产的数量决定其能雇佣的劳动者的数量。
（2）技术条件。用人单位占有的生产资料只有与一定的技术因素结合，才能构成符合法定要求的劳动条件。
（3）组织条件。这是由劳动关系的人身隶属性决定的。用人单位是自然人的“集合体”，其活动必然通过一个一个的自然人实现，因此，其意志如何转变成为自然人的个体意识并得到贯彻执行，都需要一定的组织结构和规章制度，如奖惩制度、作息制度等。
此外，编制、录用计划、地域、法律限制等可以是成为用人单位的限制性因素，如“个体工商户仅可招用2个以下帮手和5个以下学徒”。
但值得注意的是，“任何一个主体都并不是因为取得了民事主体资格而当然地取得用人单位资格。因为劳动力市场具有特殊性，用人行为具有社会性，法律必须对用人单位使用劳
动力和保障劳动力再生产的必备条件提出基本要求，确保用人单位有可靠的能力实现劳动者的合法权益。”
三、劳动法律关系的内容
（一）劳动者的劳动权利
《劳动法》第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
第7条规定：劳动者有权依法参加和组织工会。
第8条规定：劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。
（二）劳动者的劳动义务
《劳动法》第3条第2款规定：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
（三）用人单位的特别义务
《劳动法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
劳动规章制度的生效要件：（1）经过民主程序制定；（2）内容合法；（3）经过公示。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）
第19条规定：用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第16条规定：用人单位的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定内容不一致的，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应当给予支持。
五、劳动法律关系的产生、变更和消灭
（一）劳动法律事实
1.劳动法律事实的概念
劳动法律事实是指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的客观情况。它是劳动法律关系产生、变更和消灭的必要条件。
2．劳动法律事实的种类：（1）行为；（2）事件。
（二）劳动法律关系的产生、变更和消灭
1．劳动法律关系的产生
产生劳动法律关系的劳动法律事实，只能是劳动法律关系双方的合法行为，不符合劳动法律规范的行为，绝不会产生劳动法律关系：（1）事件不能引起劳动法律关系的产生；（2）行为中的违法行为不能引起劳动法律关系的产生；（3）合法行为中的劳动行政管理行为、劳
动仲裁行为、劳动司法行为均不能引起劳动法律关系的产生；（4）劳动法律行为中的单方行为不能引起劳动法律关系的产生。
2．劳动法律关系的变更
一般是因发生变更工作地点、变更工作职务或工种的劳动法律事实而引起的。引起劳动法律关系变更的法律事实，可以是行为，也可以是事件。
劳动法律关系主体任何一方的变更均不属于劳动法律关系的变更，而是原当事人间劳动法律关系的消灭和新当事人间劳动法律关系的产生。但依《贯彻意见》第13条之规定，用人单位发生分立或合并，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。《劳动合同法》第34条也规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。
3．劳动法律关系的消灭
即劳动者与用人单位依据劳动法律规范，终止其相互间的劳动权利义务关系。事件和行为都可以引起劳动法律关系的消灭。
六、现行劳动法对人的适用范围
《劳动法》第2条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《劳动合同法》第2条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
《劳动合同法实施条例》第3条规定：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。
（一）对用人单位的适用范围
1．中国境内的企业
根据《条文说明》的解释，所谓企业，是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等。
2．中国境内的个体经济组织
个体经济组织是依法经工商行政管理部门核准登记，并领取营业执照从事工商业生产、经营活动的个体单位。根据《贯彻意见》第1条的解释，这里所称的个体经济组织，是指一般雇工在7人以下的个体工商户。
3．民办非企业单位
《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条规定：本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。
4．合伙组织与基金会
《劳动合同法实施条例》第3条规定：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。
5．国家机关、事业组织、社会团体——“视为”用人单位
（1）国家机关。国家机关是依法设立的行使国家管理职能的机构。国家机关的工作人员统一实行公务员制度，但非管理岗位上的辅助办事人员和后勤服务人员，则可以通过签订劳动合同建立劳动关系，而适用劳动法。
（2）事业单位。根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，事业单位是指国
家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
在用人单位里，事业单位的情况最为复杂。事业单位员工大致分为三类：一是具有管理公共事务职能的组织，如证监会、银监会、保监会等，其工作人员参照公务员法进行管理，不适用劳动法；二是实行企业化管理的事业单位，其与工作人员签订劳动合同，适用劳动法；第三类如学校、医院等，一部分实行的是聘用制，其所签之聘用合同与劳动合同有一定的区别，但从本质上来说仍是一种劳动合同，适用劳动法。《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。另一部分工作人员签订的就是劳动合同，当然适用劳动法。
（3）社会团体。社会团体，是指由若干成员为了共同目的而自愿组成，并按照章程开展活动的非营利性的社会组织。
目前，用人单位不包括农业集体经济组织、农村承包经营户和自然人。
（二）对劳动者的适用范围
劳动法对劳动者的适用范围，在目前仍然以用人单位的圈定为前提。具体包括：
1．与中国境内的企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者
2．与民办非企业单位形成劳动关系的劳动者
3．国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员
4．实行企业化管理的事业单位的人员
5．其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者
（三）《劳动合同法》对《劳动法》的“突破”
（1）《劳动合同法》将民办非企业单位，会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会纳入到用人单位的范畴。
（2）《劳动合同法》将事业单位的劳动者明确纳入“依照执行”范围，但法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。
（3）《劳动合同》将劳务派遣、非全日制用工形成的部分类型的非标准劳动关系纳入适用范围。
（4）《劳动合同法》将用人单位不合格形成的“劳动关系”纳入调整范围。《劳动合同法》第93条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
（5）《劳动合同法》将个人承包经营中的劳动关系有条件地纳入适用范围。《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
（四）不适用劳动法的情形
根据《贯彻意见》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》（法释[2006]6号）等相关法律规定，不适用劳动法的情形包括：（1）国家机关与其公务员之间的关系不适用劳动法的调整。（2）比照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员之间的关系不适用劳动法的调整。（3）农村集体经济组织与农业劳动者之间的关系不适用劳动法的调整。但乡镇企业职工、进城务工、经商的农业劳动者除外。（4）军队与现役军人之间的关系不适用劳动法的调整。（5）家庭保姆与其雇主之间的关系，或者家庭或个人与家政服务人员之间的关系不适用劳动法的调整，目前仍受民法通则规范调整。（6）农村承包经营户与受雇人之间的关系不受劳动法的调整。（7）个体工匠与帮工、学徒之间的关系不受劳动法的调整。（8）在校生不受劳动法调整，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为
就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
第二讲 劳动法的调整对象
本章重点
●劳动关系
●劳动法律关系
●《劳动法》对人的适用范围
第一节 劳动法的概念
一、劳动法上的劳动
劳动法上的劳动，须具备下列条件：①为法律义务之履行；②为基于契约关系；③为有偿的；④为职业的；⑤为在于从属的关系。也即，劳动法上的劳动，为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动，是职工所从事的职业上的、有偿的、从属于用人单位、岗位相对固定的劳动。
二、劳动力
劳动力是指人的劳动能力，是人所具有的并在劳动过程中生产使用价值时运用的体力和脑力的总和，是人在一定时间内能够维持和完成一定作业强度或工作任务的能力。
劳动力具有下述四个特征：（1）存在具有人身依附性。（2）形成具有长期性。（3）储存具有短期性。（4）支出具有不可回收性。
三、劳动法的概念
目前，我国以关怀教授的观点为学界“通论”，认为“劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些社会关系的法律”。
第二节 劳动关系
一、劳动关系的定义
2005年提交审议的《劳动合同法（草案）》第3条规定：本法所指的劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
二、劳动关系的界定
（一）劳动关系的特点
1．主体的特定性
劳动关系的主体只有两方，且双方当事人的身份是特定的：一方为劳动者；另一方为用人单位。
2．内容的限定性
劳动关系与劳动有着直接的联系，（合法的）劳动是劳动关系的基础和实质。劳动是整个劳动关系的实质，劳动关系的内容只能限于劳动行为。劳动关系是在实现劳动过程中发生的，强调的是劳动的过程而非劳动结果。
3．身份的隶属性
劳动关系一经确定，劳动者一方就要成为用人单位的职员，从属于用人单位一方，听从用人单位的调度和指挥，服从用人单位的工作安排，双方形成管理与被管理、支配与被支配的隶属性关系，这是劳动关系最本质的特点。确定身份上的隶属性成为界定劳动关系的首要。
目前，关于隶属性的判断主要有以下三种观点：
（1）控制标准论。如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，
前者是雇主，后者是雇员。雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。
（2）组织标准论。 “组织标准论”以劳动者的工作是否为单位业务的组成部分来判定双方是否存在劳动关系。其主要理论是，如果一个人的工作是单位业务的组成部分，可以认为双方形成雇佣关系。如果该工作不是用人单位业务组成部分的，则双方不是雇佣关系。
（3）综合标准论。2005年原劳动部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：a.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；b.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；c.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；d.考勤记录；e.其他劳动者的证言等。其中，a、c、d项的有关凭证由用人单位负举证责任。这种宽泛的界定标准，在现实中对劳动者更有利，更切合实际。）
（二）劳动关系的边缘界定
1．劳动关系与雇佣关系
雇佣关系是一个世界各国广泛使用的法律概念，它是指一个被称为“雇员”的个人和与该“雇员”在一定条件下为其工作并获得报酬的一名“雇主”之间的关系。从这一概念可以看出，雇佣关系其实与劳动关系同质，或者说，我们所说的“劳动关系”等同于或近似于国外的“雇佣关系”。
我国也使用“雇佣关系”这一术语，却另有所指。2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条以否定的方式列举了部分“雇佣关系”：„„④家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；⑤个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；⑥农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
2．劳动关系与劳务关系
所谓劳务关系，是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。如加工承揽、运输、保管、建设工程承包、委托、居间代理等。劳务关系与劳动关系有着最大的共性，即针对的都是劳动，都表现为一方提供劳动力给他方使用，由他方支付劳动报酬。在实务中，尤其是关系主体都是一方为劳动者另一方为“用人单位”时，非常容易混淆。但二者也有最大的、最本质的区别，即身份上的隶属性。
2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第7条明确规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。第8条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
3．劳动关系与人事关系
随着事业单位全面进行合同制改革及劳动人事制度的改革，事业单位与企业单位的区别更小，除公务员之外的其他事业组织人员均与劳动关系中的普通劳动者趋于一致，没有必要再行区分，应并入劳动关系进行调整。《劳动合同法》第96条对此已作出尝试性的“对接”规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。同时，随着档案、户籍等制约因素的解冻、取消、放开，统一的劳动力市场必将建立，人事关系将会成为一个历史概念。
4．与劳动关系密切联系的其他社会关系
包括：劳动行政关系、劳动司法关系、劳动服务关系。
三、劳动关系的分类
（一）依其法律效力为标准，劳动关系分为有效劳动关系与无效劳动关系
（1）有效劳动关系，是指适格的劳动者与适格的用人单位之间形成的符合法律规范的，能产生积极后果的权利义务关系，包括劳动法律关系和事实劳动关系。
（2）无效劳动关系，是指适格的劳动者与适格的用人单位之间形成的，但违反法律、行政法规，不能产生积极后果的劳动关系。
这种分类的意义在于，判断劳动关系的效力必须以劳动关系成立为前提，是劳动关系就要正确对待劳动者付出的劳动，不是劳动关系就不必高规格地以保护劳动者为名枉纵“非法劳动关系”。
（二）依劳动者的人数为标准，可分为个体劳动关系与集体劳动关系
（1）个体劳动关系，是指劳动者个人在运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系。个体劳动关系是社会劳动关系的基本单位和基本形态，是识别劳动法调整对象的基础。个体劳动关系又可分为单一劳动关系和兼职劳动关系。单一劳动关系是个体劳动关系的主流和常态；兼职劳动关系是劳动关系的潜流与补充。
（2）集体劳动关系是指在实现劳动过程中，劳动者集体（如组织为工会）与用人单位或用人单位集体之间发生的涉及劳动者整体的社会关系。集体劳动关系一般由企业、行业、产业等不同的层面构成。
这种分类的意义在于，个体劳动关系与集体劳动关系的分类，构成了劳动法对劳动关系调整时的两条基本线索：一条是个体劳动关系，通过签订的劳动合同得以确立，劳动合同的订立、变更、终止、解除调节着这一法律关系的建立、变更、消灭。劳动合同履行中发生的争议是个体劳动争议，争议的主体是劳动者个人与用人单位；另一条是集体劳动关系，通过签订集体合同、集体协商来协调，集体合同订立或履行过程中发生的争议属于集体合同争议，争议的主体是工会或职工代表与用人单位。
（三）依劳动关系的形式为标准，劳动关系可分为劳动合同关系与事实劳动关系
（1）劳动合同关系，是指依书面劳动合同而建立的劳动关系。
（2）事实劳动关系，是指用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同，或劳动合同期满未续订书面劳动合同，但劳动者在事实上为用人单位提供有偿劳动的一种劳动关系。
“事实劳动关系”是我国独创的一个学理性概念，其产生的根源在于对法律条文的机械化理解与应用。《劳动合同法》对之作出了“全方位”的规定。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第14条规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。并且，《劳动合同法》还加重了不签订书面劳动合同的罚则，第82条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立
书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。此外，《劳动合同法》第11条、第28条、第46条、第93条等也涉及事实劳动关系的认定及处理规则。
这种分类的意义在于，对劳动关系的判断应回归到用工的实质，而非形式化的书面劳动合同。
第三节 劳动法律关系
一、劳动关系与劳动法律关系
劳动法律关系，是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利义务关系。
劳动关系与劳动法律关系是两个既有联系又有区别的不同概念。劳动关系作为一种社会存在，是劳动者与用人单位之间事实上存在的关系，是产生劳动法律关系的基础；劳动法律关系则是劳动关系经劳动法调整后的结果，是劳动关系在法律上的表现形式。
二、劳动法律关系的主体
（一）劳动者
1．劳动者的法律含义
劳动法意义上的劳动者，是指依据劳动法律规范和劳动合同规定，在用人单位管理下从事体力或脑力劳动并获取劳动报酬的自然人，可以是与用人单位建立劳动关系的我国公民，也可以是外国人和无国籍人。
2．劳动者的主体资格
劳动者的主体资格，是指自然人成为劳动法律关系一方主体——劳动者所应具备的法律上的条件，可以概括为以下四个标准：（1）年龄标准。年龄标准是以法定年龄作为确定是否具备劳动能力的依据，包括就业年龄和退休年龄。（2）体能标准。体能标准包括健康标准和体力标准两个方面。（3）智力标准。智力标准即智力劳动能力。除了精神健全外，作为劳动者的智力标准还包括以下两个方面：文化水平和职业资格。（4）行为自由标准。
此外，户籍制度，地域，学历或技术要求，性别、健康、肥胖等身体原因，社会评价、竞争环境，国家的政治经济制度等都可能是成为劳动者的外部制约性因素。
（二）用人单位
1．用人单位的法律含义
按照我国现行劳动法的规定，“用人单位”是指依据劳动法律和劳动合同的规定，使用劳动者并向其支付劳动报酬的单位。
2．用人单位的主体资格
用人单位的主体资格是指法律规定的成为用人单位应当具备的条件。
（1）财产条件。用人单位具备一定的自由、独立支配的生产资料，是其能够使用劳动力并承担法律责任的物质基础。同时，财产的数量决定其能雇佣的劳动者的数量。
（2）技术条件。用人单位占有的生产资料只有与一定的技术因素结合，才能构成符合法定要求的劳动条件。
（3）组织条件。这是由劳动关系的人身隶属性决定的。用人单位是自然人的“集合体”，其活动必然通过一个一个的自然人实现，因此，其意志如何转变成为自然人的个体意识并得到贯彻执行，都需要一定的组织结构和规章制度，如奖惩制度、作息制度等。
此外，编制、录用计划、地域、法律限制等可以是成为用人单位的限制性因素，如“个体工商户仅可招用2个以下帮手和5个以下学徒”。
但值得注意的是，“任何一个主体都并不是因为取得了民事主体资格而当然地取得用人单位资格。因为劳动力市场具有特殊性，用人行为具有社会性，法律必须对用人单位使用劳
动力和保障劳动力再生产的必备条件提出基本要求，确保用人单位有可靠的能力实现劳动者的合法权益。”
三、劳动法律关系的内容
（一）劳动者的劳动权利
《劳动法》第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
第7条规定：劳动者有权依法参加和组织工会。
第8条规定：劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。
（二）劳动者的劳动义务
《劳动法》第3条第2款规定：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
（三）用人单位的特别义务
《劳动法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
劳动规章制度的生效要件：（1）经过民主程序制定；（2）内容合法；（3）经过公示。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）
第19条规定：用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第16条规定：用人单位的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定内容不一致的，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应当给予支持。
五、劳动法律关系的产生、变更和消灭
（一）劳动法律事实
1.劳动法律事实的概念
劳动法律事实是指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的客观情况。它是劳动法律关系产生、变更和消灭的必要条件。
2．劳动法律事实的种类：（1）行为；（2）事件。
（二）劳动法律关系的产生、变更和消灭
1．劳动法律关系的产生
产生劳动法律关系的劳动法律事实，只能是劳动法律关系双方的合法行为，不符合劳动法律规范的行为，绝不会产生劳动法律关系：（1）事件不能引起劳动法律关系的产生；（2）行为中的违法行为不能引起劳动法律关系的产生；（3）合法行为中的劳动行政管理行为、劳
动仲裁行为、劳动司法行为均不能引起劳动法律关系的产生；（4）劳动法律行为中的单方行为不能引起劳动法律关系的产生。
2．劳动法律关系的变更
一般是因发生变更工作地点、变更工作职务或工种的劳动法律事实而引起的。引起劳动法律关系变更的法律事实，可以是行为，也可以是事件。
劳动法律关系主体任何一方的变更均不属于劳动法律关系的变更，而是原当事人间劳动法律关系的消灭和新当事人间劳动法律关系的产生。但依《贯彻意见》第13条之规定，用人单位发生分立或合并，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。《劳动合同法》第34条也规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。
3．劳动法律关系的消灭
即劳动者与用人单位依据劳动法律规范，终止其相互间的劳动权利义务关系。事件和行为都可以引起劳动法律关系的消灭。
六、现行劳动法对人的适用范围
《劳动法》第2条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《劳动合同法》第2条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
《劳动合同法实施条例》第3条规定：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。
（一）对用人单位的适用范围
1．中国境内的企业
根据《条文说明》的解释，所谓企业，是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等。
2．中国境内的个体经济组织
个体经济组织是依法经工商行政管理部门核准登记，并领取营业执照从事工商业生产、经营活动的个体单位。根据《贯彻意见》第1条的解释，这里所称的个体经济组织，是指一般雇工在7人以下的个体工商户。
3．民办非企业单位
《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条规定：本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。
4．合伙组织与基金会
《劳动合同法实施条例》第3条规定：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。
5．国家机关、事业组织、社会团体——“视为”用人单位
（1）国家机关。国家机关是依法设立的行使国家管理职能的机构。国家机关的工作人员统一实行公务员制度，但非管理岗位上的辅助办事人员和后勤服务人员，则可以通过签订劳动合同建立劳动关系，而适用劳动法。
（2）事业单位。根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，事业单位是指国
家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
在用人单位里，事业单位的情况最为复杂。事业单位员工大致分为三类：一是具有管理公共事务职能的组织，如证监会、银监会、保监会等，其工作人员参照公务员法进行管理，不适用劳动法；二是实行企业化管理的事业单位，其与工作人员签订劳动合同，适用劳动法；第三类如学校、医院等，一部分实行的是聘用制，其所签之聘用合同与劳动合同有一定的区别，但从本质上来说仍是一种劳动合同，适用劳动法。《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。另一部分工作人员签订的就是劳动合同，当然适用劳动法。
（3）社会团体。社会团体，是指由若干成员为了共同目的而自愿组成，并按照章程开展活动的非营利性的社会组织。
目前，用人单位不包括农业集体经济组织、农村承包经营户和自然人。
（二）对劳动者的适用范围
劳动法对劳动者的适用范围，在目前仍然以用人单位的圈定为前提。具体包括：
1．与中国境内的企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者
2．与民办非企业单位形成劳动关系的劳动者
3．国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员
4．实行企业化管理的事业单位的人员
5．其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者
（三）《劳动合同法》对《劳动法》的“突破”
（1）《劳动合同法》将民办非企业单位，会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会纳入到用人单位的范畴。
（2）《劳动合同法》将事业单位的劳动者明确纳入“依照执行”范围，但法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。
（3）《劳动合同》将劳务派遣、非全日制用工形成的部分类型的非标准劳动关系纳入适用范围。
（4）《劳动合同法》将用人单位不合格形成的“劳动关系”纳入调整范围。《劳动合同法》第93条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
（5）《劳动合同法》将个人承包经营中的劳动关系有条件地纳入适用范围。《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
（四）不适用劳动法的情形
根据《贯彻意见》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》（法释[2006]6号）等相关法律规定，不适用劳动法的情形包括：（1）国家机关与其公务员之间的关系不适用劳动法的调整。（2）比照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员之间的关系不适用劳动法的调整。（3）农村集体经济组织与农业劳动者之间的关系不适用劳动法的调整。但乡镇企业职工、进城务工、经商的农业劳动者除外。（4）军队与现役军人之间的关系不适用劳动法的调整。（5）家庭保姆与其雇主之间的关系，或者家庭或个人与家政服务人员之间的关系不适用劳动法的调整，目前仍受民法通则规范调整。（6）农村承包经营户与受雇人之间的关系不受劳动法的调整。（7）个体工匠与帮工、学徒之间的关系不受劳动法的调整。（8）在校生不受劳动法调整，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为
就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。