作者：林莉红孔繁华
河南省政法管理干部学院学报 2001年01期
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008—6951 （2000）05—0015—13
行政行为是大陆法系各国行政法学的核心概念，行政行为的有效成立必须具备形式与实质要件，缺乏任一要件即构成违法，由于诸多原因的作用，行政行为难免出现违法之处，因此对违法行政行为的研究便显重要。综观各国的立法现状，大陆法系国家将违法行政行为区分为无效行政行为和可撤销行政行为并予以区别对待。而英美法系国家则未作区分，统称为违法行政行为，无效即等于可撤销。本文拟对各国违法行政行为作一比较研究，以期促进我国行政行为理论的丰富与发展。
一、违法行政行为的划分
（一）对违法行政行为是否应划分的争议
违法行政行为既可能是作为行为也可能是不作为行为，不作为即不履行或拖延履行法定职责的行为，对此争议较少。而对作为的违法，是否可依违法程度的不同而将其分为不同的形态，并予以区别对待？对此理论与立法上有两种不同的观点：
1.肯定说
该说认为依违法程度的不同，可将作为的违法行政行为分为不同的形态。但具体应作怎样的划分，依通说，应分为无效行政行为和可撤销行政行为。肯定说经历了两个发展阶段。
（1）原则无效说
即违法行政行为原则上是无效的，例外情况下才承认其具有暂时的效力，有权机关可以撤销。“依法行政”是行政法的基本原则，行政主体必须在法定范围内为行政行为，而无“法外特权”。当行政主体超出法定范围而为行政行为时，此种行为即为无效行为。反过来看，如果承认违法行政行为的效力，就会导致行政机关滥用职权，侵犯人民的自由及权利，损害公共利益。这种观点在形式法治主义时期较为流行。
（2）原则可撤销说
即违法行政行为原则上是有效的，未经有权机关依法撤销前，任何人不能否认其效力；但因其违法性的存在，这种有效具有暂时性，可因撤销使其失去效力；只有在违法程度较为严重的例外情况下，违法行政行为才为无效。
行政行为公定力的原理是该说的理论基石，为了维护行政法律关系的稳定性，行政行为一经作出即推定为合法有效，拘束行政主体及相对人。完全否定违法行政行为的效力会损害人民的信赖利益。由于行政监督体制以及行政救济制度的存在，即使暂时承认违法行政行为的效力，也不会损害人民的权益。“问题在于，只要形式上是行政行为，不管其瑕疵的程度如何，都能够享受该特权吗？当然不是这样，为了享受特权，必须是价有所值的。”（注：[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，第113页。）这涉及到无效行政行为与可撤销行政行为的区别标准问题，下文将详述。“原则可撤销说”在实质法治主义时期盛行，并被很多国家立法所采纳。如意大利、德国、西班牙、葡萄牙以及我国澳门特区和台湾地区的行政程序法均采用此种观点，也是本文叙述的重点。
2.否定说
与肯定说相比，此种观点反对将违法行政行为作理论上的划分。较有代表性的观点是“一元化理论”。这种观点根本否认无效行政行为的存在，而认为所有的违法行政行为都是可撤销行政行为，无效即可撤销。“撤销用于采用调卷令的救济，它实质上就是宣布无效。”（注：[英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第45页。）奥地利学者Hans Kelsen 认为“公法上没有与民法上相同之自始、当然、确定无效之概念，否则于未宣告其无效前仍有效，人民皆受其拘束，一旦宣告其无效则系自始、当然、确定无效，后果实不堪设想。”（注：张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年版， 第443页。）代表英美法系的英美两国的立法和判例采纳此种观点。我国虽然理论上承认将违法行政行为分为无效和可撤销两种，法律用语上也使用“无效”与“撤销”，但从立法的规定看，我国仍采用“一元论”。
（二）无效行政行为与可撤销行政行为的区别标准
大陆法系国家均采用二分法，那么无效行政行为与可撤销行政行为的区别标准便成为问题。综观各国的理论及立法，主要有下述几种标准：
1.以瑕疵是否重大明显为标准
依此标准，具有重大且明显瑕疵的行政行为无效。“可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。只有在行政行为的瑕疵严重和明显到这种程度，没有人会认为他正确，因其明了而不言而喻地会引致采取反对措施时，才存在无效。无效性在行政行为中必须明显的让人一目了然。”（注：[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学版社1999年版，第137页。）“凡行政处分的瑕疵， 基于法安定性或法的实质正当性，其情节重大且明白者无效。”（注：蔡志方：《行政法三十六讲》，第151页。）
2.以是否欠缺主要法律要素为标准
凡欠缺主要法律要素的行政行为归于无效，否则是可撤销行政行为。“由于行政行为所依据的公法内容极为广泛，决定了由此而生的行政行为也多种多样。因此，何为行政行为的主要要素，需要根据行政行为的具体情况而定。对此没有一个通用的标准。”（注：朱林：《澳门行政程序法典》，澳门基金会1996年版，第138页。 转引自应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第145页。）
3.以所违反者是能力规定或命令规定为标准
日本行政法学者美浓部达吉博士认为，“无效原因与可撤销原因的区别在于行政法规的性质，违反命令规定的行政行为应该予以撤销；违反能力规定的行政行为应该视为无效。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394页。）
葡萄牙和我国澳门特区的立法采取了“欠缺主要法律要素说”（注：《葡萄牙行政程序法》第133条；《澳门特区行政程序法》第114条。），但立法并未提供一个“主”与“次”的判断标准，这就给实务的操作带来了很大的困难。而德国、日本和我国台湾地区的判例和立法采用了“重大明显说”（注：《德国联邦行政程序法》第44条第1款。 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版， 第394页。台湾地区《行政程序法》（立法院委员会联席会议审查并通过条文）第 105条。），这一标准也存在固有的缺陷，“所谓明显性，作为概念本身就不一定明确。其一是关于什么是明显性的瑕疵这一问题。此外，还有瑕疵的明显性对于谁来说是明显的这一问题。”（注：[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，第114页。）
关于第一点，日本实务上存在两种观点；一是“外观上一见明显说”（或称客观明显说）。所谓瑕疵是明显的，是指处分成立当初就错误地规定有关事实，在外观上客观而明显。……与行政厅是否因为怠慢而漏掉了本来应该调查的资料并无关系。日本最高法院的判例持此种观点。二是“调查义务违反说”。所谓明显的瑕疵，是指任何人对该瑕疵的存在都不需要特别的调查，一见便能识别的情形，以及行政厅在进行特别的行政处分时，未尽到其职务上当然应该尽到的调查义务，并且，作为该调查义务的履行而仅进行了简单的调查，错误地认定本来可以容易地判明的重要处分要件的存在与否时，也应该解释为前述所谓明显的瑕疵。（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第395页。）关于第二点，也存在争论。 第一种观点认为瑕疵易被一般人所了解；第二种观点认为瑕疵易被有特殊能力的人如具有法律知识的人所了解；第三种观点认为瑕疵易被对有关问题具有专门知识的人所了解。（注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年出版，第145页。）通说采用第一种观点， 即该瑕疵为一般人认为十分明显。“当行政行为违反重要的要件，并且这种违反事实达到在谁看来都无怀疑余地的明显程度时，就不必等待专门的国家机关的判断，瑕疵的认定委托给通常人的判断也是可以的。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394页。）
二、无效行政行为
综观各国的立法和判例，行政行为违法主要基于下述原因：主体违法；内容违法；形式违法；程序违法；非法拒绝或拖延，即不作为的违法。而前述四种是作为违法，构成行政行为无效和可撤销的原因。在采纳“瑕疵一元论”的国家，如英国和美国，无效与撤销具有同等的意义。违法行政行为原则上都是有效的，相对人只能提请有权机关予以撤销，才能使其失去效力；而在采取“瑕疵二元论”的国家，则存在自始、当然、确定无效的概念，虽然理论上有此划分，但实践中无效的案例极为罕见。
（一）无效行政行为的种类
在实行“瑕疵二元论”的国家，各国做法又有不同。德国、葡萄牙以及我国台湾地区和澳门特区将无效行政行为进一步区分为绝对无效的行政行为和相对无效的行政行为。绝对无效是指法律规定了行政行为无效的情形，只要具备该情形，行政行为即为无效，任何人、任何机关都可以拒绝服从。相对无效是指除法定无效的情形外，行政行为以是否符合无效的标准，决定其效力。（注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年出版，第141、144页。）从各国立法的规定看，导致行政行为绝对无效的原因包括：
1.主体无管辖权；
2.程序上的欠缺并不可补正；
3.无法辨明行为主体及相对人；
4.违反刑法；
5.违背公共秩序、善良风俗；
6.客观上或法律上不能；
7.具有法律规定的其他违法瑕疵。
主体无管辖权的行为是否当然无效仍存在争议，台湾学者翁岳生认为“欠缺事物管辖权之行政处分并不当然无效，仍需按瑕疵一目了然，始为无效。”（注：张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年版，第443页。 ）《意大利行政程序法（草案）》规定“无权限、逾越权限的行为”绝对无效。而《德国联邦行政程序法》规定：“没有遵守地方管辖权规定的行政行为并不当然无效，但违反专属管辖的除外。”《奥地利行政程序法》第68条规定：“对于无管辖权之官署或由并非合法组成之合议官署所做成之违法行政行为，自裁决正本送达之时或口头宣告之时已逾三年者，则不得宣告其无效。”绝对无效行政行为的确认及宣告不受时间的限制，而奥地利的这一规定限制了撤销的时间，表明立法对无管辖权的行为持一种宽容的态度。
相对无效的标准，前文已述，葡萄牙和我国澳门特区的立法采取欠缺主要法律要素说，而德国、日本和我国台湾地区采取瑕疵重大明显说。由于“重大明显”这一标准本身过于抽象且不确定，只能成为一个大略的判断标准。因此，“在一般情况下，即使以重大明显说这种判断基准作出的判断是妥当的，通过对相关各种情况的比较衡量，尽管还算不上存在重大且明显的瑕疵，但是，有时也有必要认为该行政行为无效，事实上，判例也认为，行政行为的瑕疵重大，因此而给当事人造成的损害较大时，在不影响行政目的以及第三人的信赖保护的前提下，不必采取重大明显说，即可以认定行政行为无效，以给予救济。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第396页。）
在法国行政法学上，也存在绝对无效和相对无效的概念，但却与上述含义不同。绝对无效是指当事人可以在法定期间内对其提起诉讼，行政行为被法院宣告无效以后，当事人的法律地位恢复到行为前状态；一旦超过起诉期间，这种行为便不能受到直接的攻击，此种无效称绝对的无效，是无效的一般情况和正常意义。相对无效是指行政行为的无效不是对一切人发生，有时只能由行政机关主张，有时只对一部分人无效。前一种情况发生在行政行为不遵守规定的程序和形式，但是这种规定的目的，不是保护相对人的利益和普遍性的利益，而是出于保护某一具体行为的需要，只有行政机关才能主张这种违法无效。后一种情况发生在违反保护某些相对人的利益的规定时，本文所指的自始、当然、确定无效在法国称为“行政行为的不存在”，即具有“严重而明显”违法的行政行为。对于不存在的行政行为，当事人可以不提起诉讼而不遵守，也可以在任何时候向任何法院主张其无效，不受起诉时间的限制，不因为时间的经过而不受攻击的行为。（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第172页。）
（二）无效行政行为的法律后果
所谓“无效”是指行政行为不发生行政主体所意欲发生的法律效力。无效行政行为仍然客观存在，外部效力并不受影响，仍然导致一定的法律后果：
1.无效行政行为始终不发生效力
因为无效行政行为不具有公定力，不能推定为有效。德国、日本和我国台湾地区的立法已作了明确的规定。
2.无效行政行为对任何人和任何机关都没有约束力，不必等待宣告或确认无效。
《葡萄牙行政程序法》规定：“无效行政行为不产生任何法律效果，不必取决于宣告无效。”具特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效。毋需撤销或确认其无效，关系人以及其他人，法院和行政机关可以而且必须不理睬它。（注：[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第136页。）
3.无效行政行为相对人没有服从的义务
在相对人无过错的情况下履行无效行政行为，或者行政机关强制相对人履行无效行政行为，或行政行为的结果导致相对人权利损害的，可以请求赔偿。《西班牙行政程序法》规定：“公共行政机关在宣告某一行政行为无效时，依法可在宣告无效的同一裁决中规定承认应该给予利害关系人的赔偿。”
4.无效行政行为赋益无效
如果无效行政行为的内容是赋予相对人某种权益，这种权利不受法律保护，利害关系人可以主张该权利不存在。
5.宣告行政行为无效不受时限的限制
《葡萄牙行政程序法》规定：“利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关和法院也可随时宣告行政行为无效。”
6.部分无效可能导致全部无效
行政行为部分无效的，如果无效部分是该行政行为不可分割的组成部分，则部分无效导致全部行政行为无效。
《德国联邦行政程序法》第44条第4 款规定：“行政行为部分无效的，如无效部分十分重要，行政机关剔除该部分则不会作出该行为，则行政行为全部无效。
7.无效行政行为中衍生出的某些事实仍有效
《葡萄牙行政程序法》规定：“行政行为的无效，不妨碍因时间经过及按一般法律原则，而对从无效行政行为中衍生的事实情况赋予某些法律效果的可能性。”
（三）无效行政行为的认定
无效行政行为的认定权通常是由行政机关和法院分别行使的：
1.行政机关的认定
行政机关既可依职权而认定行政行为无效，也可因相对人的申请而认定。前者是主动、积极的行为，后者虽然也是行政机关依职权而为的行为，但相对于前者来说是一种消极、被动的行为。《德国联邦行政程序法》第44条第5款规定：“行政机关可随时依职权确认无效； 申请人有正当权益的，行政机关应其申请也须确认无效。”申请人的范围，不限于行政行为的直接相对人，德国法律规定，凡是对行政行为“拥有合法权益”的人都可以提出申请；我国台湾地区的法律规定，除行政行为的相对人外，利害关系人也可提出申请。由于宣告无效不受时效的限制，行政机关可在任何时候主动为之，利害关系人也可在任何时候提出申请。享有确认权的行政机关各国规定不一致。有的仅指原行政机关，有的还包括上级机关或其他对行政行为享有裁决权的机关。如奥地利法律规定：“对于无效的行政行为，行政机关可以依职权主动变更与废弃，享有废弃权的官署包括原裁决官署及行使监督权之具有事物管辖权之上级官署。”有的则指任何机关，如葡萄牙和我国澳门特区。有的国家还作出了特别的限制，如《西班牙行政程序法》规定：“公共行政机关可以在任何时候，主动地或应利害关系人请求，并在国务委员会或自治区咨询机构事先作出认同意见的情况下，依职权宣告行政行为无效。这种行为为已结束行政程序或没有在规定期限内对其提出行政申诉。”（注：此处所指的行政申诉类似于我国的行政复议。向上级行政机关提出的申诉称为一般申诉，期限为一个月；向原行政机关提出的申诉称为特别复议申诉，期限一般为三个月，例外情况下为四年。）
2.法院的认定
即在诉讼中利害关系人请求法院依法认定行政法律关系存在与否、行政行为是否有效。《德国行政法院法》第43条规定：“通过诉讼，可以要求确认一法律关系的存在或不存在，一个行政行为的无效；只要原告人对即时确认拥有合法的利益。”日本法律也规定，利害关系人可以向法院提起无效确认诉讼，但这种诉讼“只限于在通过以该处分等是否存在或其是否有效力为前提的现存法律关系的诉讼不能达到目的情况下才可以提起。”也就是说，关于行政行为无效的主张，除了无效确认诉讼以外，也作为公法上的当事人诉讼和私法上的当事人诉讼（争点诉讼）（注：公法上的当事人诉讼是指当以行政行为的有效、无效作为前提问题进行争议时，现在的法律关系成为公法关系的诉讼。争点诉讼是一种民事诉讼，是指行政行为的有效、无效成为先决问题的案件中，所争讼的法律关系是私法上的法律关系的诉讼。）的先决问题来处理。确认无效之诉的特点在于，即使已经超过诉讼时效，依然可以提起诉讼，法定的起诉期间在此失去意义。
虽然理论上无效行政行为不产生任何法律效力，但如果行政机关不承认行政行为无效，则该行为便具有事实上的拘束力，相对人只能向法院提起诉讼。但有些国家虽然实体法上将无效行为和可撤销行为作了区分，诉讼法上却无确认之诉，而以撤销之诉代替之。此种情况下，相对人只能在法定期间内提起诉讼。从保护自身合法权益的角度出发，相对人应尽可能在法定期间内请求行政机关依职权确认行政行为无效，否则将无法得到诉讼救济。
三、可撤销行政行为
在“一元论”国家，可撤销行政行为是指不作为违法以外的所有具有瑕疵的违法行政行为；而在“二元论”国家，可撤销行政行为则是指无效行政行为以外的违法行为。虽然指向的对象不同，但撤销的制度却基本相同。
（一）撤销自由的原则及其限制
从纯理论的角度而言，违法行政行为违背了依法行政原则的要求，行政机关一旦发现行政行为有违法的情形，即应予以撤销，此即撤销自由原则。这种观点在形式法治主义时期极为盛行。“只要违法之行政处分，不论其规制内容为授益或课以负担，均无条件地予以撤销，且溯及地失其效力。违法之负担处分如不撤销，则存在国家赔偿问题，撤销后已存在之损害亦同；如系授益处分，则因无法律原因而存在不当得利之情形。”但行政行为涉及行政相对方的利益和行政法律关系的稳定性，“唯如贯彻形式的依法行政，则对人民反而可能发生不利，而有违实质的依法行政之正义性要求。”（注：蔡志方：《行政法三十六讲》，第154页。）行政行为是否撤销还应考虑下列因素：
1.信赖利益的保护
20世纪50年代，德国学者Haueisen主张应注重受益人之信赖保护及其信赖利益，此种观点被实务界和学者所肯定，并在立法上予以成文化。“当行政行为对国民来说是制约自由或者有其他不利的侵害性行政行为时，国民希望尽早地摆脱其拘束，行政厅随时撤销该行为，都不会有什么麻烦。”因此各国立法和判例都普遍承认对侵益性行政行为实行撤销自由原则。对于授益性行政行为，“若不加限制地允许随意撤销，就会导致相对人及其他有关人员法律地位的极不稳定，从而损害行政法律关系中的国民的信赖。因此对于授益性行政行为而言，即使有必要撤销，除了该必要性远远超过保护国民的既得利益的必要性的情形外，不应该承认随意撤销。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版， 第405页。）如果受益人的信赖利益显然大于所欲维护的公共利益时，不得撤销。但相对方信赖利益的保护以其值得保护为原则。
2.公共利益的维护
如果撤销行政行为将会对公共利益造成重大危害，则不得任意撤销；如果受益人的信赖利益小于所要维护的公共利益时，行政行为仍应撤销，但若受益人的信赖利益仍值得保护，应赋予其请求损失补偿的权利。《意大利行政程序法》第47条规定：“行政机关若撤销或撤回某种行政行为，如由于时间经过或其他事情，而有违公益或明显不合正义时，不得为之。”
3.法律关系的稳定性
行政行为经过的时间越久，越要维护其稳定性；行政行为主体的层次越高，权威越高，人民的信赖就越高，就越要维护其稳定性；相对人的财产如因行政行为而有重大变更时，越要维护其稳定性。违法的侵益行政行为基于法律关系稳定性的考虑而不予撤销时，相对人享有求偿权。
（二）限制撤销自由原则的相关制度
1.信赖利益的保护
《德国联邦行政程序法》第48条第2 项规定：“违法行政处分系提供一次或持续金钱给付或可分物给付，或为其要件的行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销。”信赖利益保护的标准为“受益人已使用所提供的给付，或其财产已作出处分，使其不能或仅在遭受不合理的不利时方可解除其处分。”我国台湾地区的法律也有类似的规定。但在下述情况下，受益人不得以信赖为其依据：
第一，受益人以欺诈、胁迫或行贿使行政机关作出行政行为的；
第二，受益人对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述作出行政行为的；
第三，明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。
已撤销的行政行为的受益人，须归还已履行的给付。归还义务人明知或因重大过失而不知行政行为违法性的，不得以得利的消灭作为依据。行政机关在撤销行政行为的同时决定须归还的给付。
2.撤销补偿制度
德国、意大利和我国台湾地区的行政程序法明确规定了撤销补偿制度。违法的授益行政行为经撤销后，如果受益人没有信赖利益不值得保护的情形，其信赖行政行为而导致的损失，撤销机关应给予补偿。补偿的额度不得超过相对人在行政行为存在时所可得到的利益。具体的补偿数额由行政机关予以确定。为了维护行政法律关系的稳定性，德国和我国台湾地区还规定了受益人信赖补偿请求权的时效。德国规定的期间为一年，自行政机关告知关系人此项请求权时开始计算；我国台湾地区规定的期间为两年，自行政机关告知相对人事由时起计算，自行政行为被撤销时起超过五年的，补偿请求权也消灭。
（三）撤销权的行使机关及行使期限
1.行政机关的撤销
葡萄牙和我国澳门特区的法律规定，享有撤销权的行政机关除作出行政行为的机关外，有关上级机关、授权机关或转授权机关也有撤销权，但以该行为不属于行为机关的专属管辖权为原则；行政监督机关在法律有明文规定的前提下也享有撤销权。撤销权的行使期间为“自提起有关行政诉讼的期间内，或在被诉实体作出答复前。”意大利法律规定享有撤销权的行政机关为原行政机关、上级行政机关及共和国总统。其中，前两者撤销权行使的除斥期间为行为时起一年，而“共和国总统在任何时候均得依各该有权限之部长之建议，经咨询国家参事院后予以撤销。”西班牙法律规定“宣告的行政行为在具有法定情形时，可以由行政机关主动地或应利害关系人的请求，并在国务委员会或自治区咨询机构预先提出意见的情况下予以废除。宣告损害必须在作出有关行政行为的四年期限内进行。”我国台湾地区的法律规定享有撤销权的机关为原行政机关及上级机关，撤销权的行使期限为自撤销机关知道撤销原因之时起两年。在德国，撤销权一般由原行政机关行使，期限为行政机关获知违法事实时起一年，但相对人明知或因重大过失而不知行政行为的违法性除外。在法国，享有撤销权的行政机关包括原行政机关及其上级机关，撤销权行使的期间为“可以提起行政诉讼的期间内”（即诉讼时效期间）。如果利害关系人已就行政处理起诉，行政机关在行政法院没有判决以前有权撤销，但撤销的范围仅限于原告起诉状中所要求的事项。一旦起诉的期限已过，或者行政法院已经判决，违法行政处理所创造的权利成为确定，行政机关对于这个行政处理不能再撤销。
2.法院的撤销
法院应当事人的请求依法审查行政行为是否合法并撤销违法的行政行为。在法国，可以撤销违法行政行为的诉讼包括两种形式：一是针对单方行为的越权之诉，诉讼时效为行政决定作出后两个月。期间的起算点，行政处理从通知之日起开始，行政条例从公布之日起开始。二是法院行使全部审判权力的完全管辖权之诉，可以撤销、变更行政机关的决定，也可以判决行政主体负赔偿责任，可以审判行政机关的单方行为、双方行为、法律行为和事实行为。在日本，针对违法行政行为的诉讼包括两种：处分的撤销诉讼，指因行政行为及行政厅的其他行使公权力的行为（但对于行政不服申诉的决定、裁决等除外）而蒙受不利者，主张该行为是违法的，请求撤销该行为的诉讼；裁决的撤销诉讼，请求撤销对审查请求、异议申诉及其他不服申诉的行政厅的裁决、决定及其他行为的诉讼。提起诉讼的时效为“知晓已作出处分或裁决之日起三个月。从处分或裁决之日起超过一年的，便不能再提起。”法院的判决形式，除支持和驳回诉讼请求等实体判决外，还存在一种“事情判决”。也称为“基于特别情况的驳回判决”。法院审理的结果虽然认定争讼中的处分是违法的，但由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度、其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。但在判决的正文中，必须宣告处分或裁决是违法的。原告对于被告当然地具有请求设置防护设施以及其他损害补偿的权利。（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版， 第754页。）在德国，针对可撤销行政行为的诉讼称为“确认无效之诉”。而针对无效行政行为的诉讼称为“确认之诉”。司法审查实行行政内救济优先原则，提起确认无效之诉前，须在一前置程序中审查行政行为的合法性及合目的性，除非法律有明文规定，行政行为是由一个联邦最高行政机关作出或一个州最高行政机关作出的，而法律又没有规定对此种行为必须先在前置程序中审查、以及纠正性质的决定或复议决定首次包括可负担。诉讼时效期间为行为公布后或复议决定送达后一个月。在美国，司法审查的诉讼形式是指“由法律特别规定的，法院根据案件具体情况适用的特别法律复审程序。如果没有相应的特别法律规定或法律规定不合适，则可以采用任何能适用的法定诉讼形式，包括向有管辖权的法院提起的请求作宣告性判决的诉讼，或者请求发布禁止令、强制令，或人身保护令的诉讼。”（注：《美国法典》第703条。）
相对人可以在法定期间内提起撤销之诉，诉讼时效期间界满以后，利害关系人则不能提起诉讼，但这仅是程序法上的效果，违法行政行为并不因此而成为合法。在法国，违法行政行为在超过时效后，仍产生如下后果：
（1）违法的行政条例
该条例不能适用，根据这个条例而制定的其他条例或采取的行政处理，相对人可以在两个月内请求撤销；当事人在其他诉讼中，主张这个条例或条例中某一部分违法而不适用，这种主张没有时间限制；如果制定该条例时的情况或法律根据日后发生变更，当事人可以申请废除或修改这个条例，行政机关拒绝当事人的请求时，可以请求撤销行政机关的拒绝决定。
（2）违法的行政处理
行政处理作为单独行为的起诉时间界满以后，仍然可以在复合行为中受到攻击；违法的行政处理如果产生损害，当事人在不能请求撤销该违法行为时，可以主张行政机关在作出违法处理时具有公务过错，请求赔偿损失。行政机关拒绝当事人的请求时，可以向行政法院提起完全管辖权之诉，请求赔偿，但以金钱支付为内容的行政处理除外。
在英美法系国家，由于司法审查对行政行为的重要意义，诉讼时效期间界满以后，行政行为一般不能再受到怀疑。在英国，“安尼斯米尼克案件以前裁决的判例认为，在6周（诉讼时效期间）期满后， 对原有命令的司法复审就绝对地切断了，虽然在安尼斯米尼克案件中法院提及了维护司法复审的长期政策，但贵族法院并没有暗示：绝对剥夺性条款（排斥司法审查的条款）与仅在规定时效后的剥夺性条款有什么区别；如果有，也倾向于强调其类似性。因此不能根据安尼斯米尼克案而认为一项受时效排斥条款保护的命令在诉讼时效已过之时，仍可依恶意、错误理由或违反自然公正等理由使之成为越权命令。“如果法院不愿救济一项法律上无效的行为在实际上也就是有效行为。”（注：[英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版 ，第422—424页，第390页。）
（四）撤销的法律效力
行政行为被撤销后，既可以对将来失去效力，也可以溯及既往地失去效力。德国、日本、葡萄牙、我国澳门特区和我国台湾地区的立法实行“原则溯及既往失效。”我国台湾地区行政程序法第112 条规定：“违法行政处分经撤销后，溯及既往失其效力。”但“若溯及既往使之失效对人民权利（信赖保护）及社会公益（法安定性）有害时，则可使撤销之效力仅向后发生，或仅使其一部向后失效。”（注：张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年版，第443页。 ）因此我国台湾地区立法进一步规定，“为维护公益或为避免受益人财产上之损失，为撤销之机关得另定失其效力之日期。”《德国联邦行政程序法》规定：“违法行政行为，即使已具确定力，仍得部分或全部已对将来或溯及既往的效力撤销。”具体采取哪种失效方式，由行政机关自由裁量，但因相对人“明知或因重大过失而不知行政行为的违法性而导致撤销的，溯及既往失效。”在日本行政法学上，“撤销行政行为的效果，原则上溯及过去，一旦撤销，便被看作回归原始状态，即起初就不曾存在行政行为的状态。不过，由于行政厅的过错，以给相对人带来权利或利益的处分违法为理由而撤销处分时，若其效果也溯及过去的话，就会严重损害相对人对行政的信赖。因此，在后一种情况下，是否承认溯及效力存在争议。一种观点认为，应否定溯及效力，仅承认其撤销的效果面向未来。另一种观点认为，将撤销的效果溯及过去，只是按照善意的不当获利处理罢了。到底哪种观点更符合公平的观念呢？这是一个难以简单地做出判断的问题。不过，有一点是比较确定的，即无论采取哪种观点，都有必要注意使撤销的效果实质上不溯及当事人的利益。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第 404页。）《葡萄牙行政程序法》规定：“执行法院撤销行政行为的裁判的行政行为具有追溯效力，但涉及行政行为的重复作出者例外。作为声明异议或诉愿的结果，行政机关或工作人员针对其所作的行政行为而做出的废止性决定，如废止是以被废止行政行为的非有效性为依据，则该废止具有追溯效力。”而意大利的立法则实行“原则上对将来失去效力。”《意大利行政程序法》第48条规定：“除有特别之规定者外，自为撤销之行为之日起发生效力。”第38条第2 款进一步规定：“溯及效力于单纯的宣告性之行为，以及对有关系之当事人发生有利益之效果之行为之情形得例外的予以承认。但应以使该行为之效力所溯及之当时，相关之前提条件已经存在，且第三人之权利或正当利益致因溯及力而受到侵害为条件。”
四、违法行政行为的治愈
“行政行为的瑕疵构成行政行为无效的理由，该瑕疵重大且明显时成为行政行为无效的理由。因此，有瑕疵的行政行为，原则上要被撤销或者进行无效确认，不过，尽管行政行为有瑕疵，但该瑕疵比较轻微，或者由于日后情况的变化而变得不值得非难了，若依然对该瑕疵予以追究，因而撤销行政行为，或者宣布其无效，只能破坏法秩序的稳定，是不可取的。（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第401页。）“即使当初行政行为有瑕疵， 与其撤销而作出同样的处分，到不如维持当初的行政行为的效力，从法的稳定性的观点来看也是理想的，并且，在防止行政浪费的意义上，也有助于行政经济。”（注：[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，第116页。）但是， “若将此理论无限制地予以承认，将难免导致偏护行政便宜的结果。特别是在重视国民的权利、重视行政程序公正的现行法治之下，不应该轻易地承认治愈和转换。只有在重新履行程序对处分内容完全不能带来任何变更时，也就是说，程序的再履行没有任何实际意义时，才可以承认治愈和转换。治愈和转换毕竟是例外的制度，不应该无限制地使其一般化。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第402页。 ）“瑕疵轻微，并且存在第三人的即存利益时，有承认治愈的余地，其他情况下，从一法律行政原理看，不应该轻易地承认治愈。”（注：[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，第116页。）
（一）追认
1.追认的含义
追认是指有权限机关对无权限机关作出的行为事后予以确认。（注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版， 第147页。）葡萄牙、德国以及我国澳门特区和我国台湾地区对此都有规定。德国和我国台湾地区的立法从反面予以规定，可追认的行为不能被撤销；葡萄牙和我国澳门特区则是从正面直接规定追认制度。根据《德国联邦行政程序法》的规定，“不得仅因行政行为的成立违反程序、形式或地域管辖的规定而主张将其撤销，除非另一决定也会导致同样的结果。”我国台湾地区行政程序法第109 条规定：“行政处分违反土地管辖之规定者，除依第10条第6款（专属管辖）规定而无效者外， 有管辖权之机关如就该事件仍应为相同之处分时，原处分无需撤销。”《葡萄牙行政程序法》第137条第3款规定：“如属无权限的情况，则有权限作出该行政行为的机关有追认该行为的权力。”《意大利行政程序法（草案）》第51条也使用了“追认”一词，但此处的追认含义较上述宽泛，追认不限于行政行为权限的欠缺，还包括其他违法瑕疵，这里的追认包括了补正；其中针对权限欠缺的行政行为的追认，“于忽略必要之建议或应为咨询之情形不适用之。”《西班牙行政程序法》第67条规定了“确认有效”制度，“行政机关可以通过纠正瑕疵确认可以撤销的行为重新有效。瑕疵为部分决定无效的无管辖权，则可由作出瑕疵行为的上级部门确认其有效。如瑕疵为缺少某种批准，可通过职能部门授予该批准而确认行为有效。”这里的确认有效包括了“追认”，但不限于此。还包括了补正及其他通过治愈瑕疵可以重新确认其有效。
2.追认的法律效力
即追认行为是否有溯及力的问题。葡萄牙和我国澳门特区的立法规定：“只要法定制度无任何变更，则追认的效力溯及被追认行为作出之日。”而意大利和西班牙的规定正与此相反。《西班牙行政程序法》规定：“确认有效的行为应自该日起产生效力，但前面规定的行政行为的追溯性情形除外。”该法规定的追溯性情形行为：“只要必要的事实之假设先于追溯行为效力之日前已存在，并且上述效力不损害其他人的合法权益，则对为替代已取消的行为而作出的行为，在他们产生有利于利害关系人的效力时，可以例外地赋予其追溯效力。”《意大利行政程序法》规定：“被追认之行为自为追认行为之日起发生效力。如追认行为其违法如仅止于形式之瑕疵时，经追认后得使其效力之发生溯及为该行政行为之当时。
（二）补正
1.补正的含义
补正是指对程序或形式违法但轻微的行政行为，通过事后补正剔除其违法性，使之成为合法的行为。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细的规定。根据德国和我国台湾地区的规定，行政行为具有程序和方式瑕疵，除导致无效外，在下列情况下视为补正：
第一，事后提交行政行为所需的申请；
第二，事后提出所需的说明理由；
第三，事后补作对参与人的听证；
第四，须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；
第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。
此外，德国和我国台湾地区还规定，对于第2至第5项的补正有一定的期限限制：仅允许在前置程序结束前，或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补正。补正在葡萄牙和我国澳门特区的立法中称为“纠正”，法律将追认、纠正及转换予以统一规定，立法内容上不象德国和我国台湾地区那样，明确列举可以补正的违法行为，而是对追认、纠正及转换的权限作了详细规定，除作出行政行为的机关外（包括被授权或转授权机关在授权或转授权生效期间），有关上级机关（行为属下及专属权限除外）、授权或转授权机关及行政监督机关在法律有明文规定的情况下都享有追认、纠正及转换的权力。前文已述，意大利的追认制度和西班牙的确认有效制度含义较广，包括了此处所指的补正。
2.补正的效力
葡萄牙和我国澳门特区的法律明确规定，补正行为具有溯及力，溯及被补正行为作出之日。意大利法律也规定：“如追认之行为其违法如仅止于形式之瑕疵时，经追认后得使其效力之发生溯及为该行政行为之当时。”而西班牙的确认行为除法定的追溯性情形外，自确认之日起发生效力。
（三）转换
1.含义
转换是指违法行政行为与另一合法行政行为具有相同的目的且具备作成该行为所必需的方式、程序及实质要件的，将违法行政行为转变为另一合法、无瑕疵的行政行为。其目的在于使原行政行为继续保持其效力，以避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益。德国和我国台湾地区的立法对转换规定得较为详细，规定了转换的适用条件及限制等内容。葡萄牙和我国澳门特区的立法只是简单地承认转换制度的存在，并没有作进一步的规定。《西班牙行政程序法》称之为“转化”，“无效或可撤销的行为，如果包括另一不同行为的构成要素，则应产生该行为的效力。”《意大利行政程序法》未使用“转换”一词，但该法第52条、第53条的规定确立了转换制度，“无效或违法之行为，如该行政权者为行为之初明知其无效或违法，客观上能认为其目的系欲为个别行为者，如具备与其所意欲发生之行为相当之形式及内容时，以具有该别个行为之效力论，”“行政行为之瑕疵妨碍所预期之效果的确定之情形，仍得使该行为发生与其相适应之其他效果。”
2.转换的范围
转换是针对所有的违法行政行为（包括无效和可撤销行为）还是仅针对可撤销行为，理论和立法上都存在较大差异。从理论上来说，早期的学者认为只有无效行政行为才可以转换，随着理论研究的不断深入发展，可撤销行政行为亦可被转换已成为通说。但近来，不少学者对无效行政行为是否可以转换提出质疑，形成截然对立的两种观点：
（1）肯定说
即认为无效行政行为亦可被转换。其理由在于：第一，转换的概念来源于民法上无效法律行为的转换，因此，行政法上，无效行政行为也可被转换；第二，转换的目的是为了维持行政行为的效力，而非重新作出另一行政行为，因此就不存在溯及力的问题。这是针对否定说而提出的理由。
（2）否定说
即认为只有可撤销行政行为才能被转换，无效行政行为不得转换。其理由在于：无效行政行为系自始、当然、确定无效，如果承认无效行政行为可以被转换，并且具有溯及力，则导致相对人无法预料行为后果，损害法律关系的稳定性。第一，无效行政行为的转换如果不具有溯及力，又违反转换的本意，使转换不具有任何意义；第二，行政法应发展出自身的原理、原则以符合自身的性质，而不能一味地继受民法的概念。
总之，认为转换行为的性质是一种单纯的宣告性行为的学者大多主张肯定说；而认为转换行为的性质是一种行政行为的学者大多主张否定说。（注：这一部分参考张正：《行政法体系重点整理》，第454—455页。）
从立法上看，葡萄牙和我国澳门特区的立法明确规定“不得转换无效或不存在的行为”；德国和我国台湾地区的立法也规定行政行为不得被撤销的，不得转换；而西班牙的立法规定转化适用于“无效或可撤销行为”；意大利适用于“无效或违法行为”；日本也适用于“违法或无效行为”。
3.转换的要件
（1）积极要件
综合各国立法的规定，转换应符合下列条件：
第一，原行政行为与所欲转换的行政行为具有相同的目的；
第二，原处理机关具有作出新行政行为的管辖权；
第三，符合欲转换成的行政行为之各项要件。
（2）消极要件
根据德国和我国台湾地区的立法规定，转换应受到下列限制：
第一，违法行政行为不得被撤销的；
第二，转换不符合原行政行为目的的；
第三，转换的法律效果对当事人更不利的；
第四，羁束行政行为不得转换成裁量行政行为。
此外，德国法律规定，“转换前，应举行听证，给予当事人对重要事实陈述意见的机会。”我国台湾地区也规定“转换前应给予当事人陈述意见的机会。但已通知当事人必要事项的除外。”
4.转换的效力
从理论上说，转换应具有追溯效力，但除葡萄牙和我国澳门特区的立法予以明确规定外，其他国家法律对转换的效力都没有规定。
收稿日期：2000—06—30
作者介绍：林莉红 （1963—）女，江西射阳人，武汉大学法学院副教授，法学博士。武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072 孔繁华（1975—）.女，吉林东辽人，武汉大学法学院硕士研究生。武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072
作者：林莉红孔繁华
河南省政法管理干部学院学报 2001年01期
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008—6951 （2000）05—0015—13
行政行为是大陆法系各国行政法学的核心概念，行政行为的有效成立必须具备形式与实质要件，缺乏任一要件即构成违法，由于诸多原因的作用，行政行为难免出现违法之处，因此对违法行政行为的研究便显重要。综观各国的立法现状，大陆法系国家将违法行政行为区分为无效行政行为和可撤销行政行为并予以区别对待。而英美法系国家则未作区分，统称为违法行政行为，无效即等于可撤销。本文拟对各国违法行政行为作一比较研究，以期促进我国行政行为理论的丰富与发展。
一、违法行政行为的划分
（一）对违法行政行为是否应划分的争议
违法行政行为既可能是作为行为也可能是不作为行为，不作为即不履行或拖延履行法定职责的行为，对此争议较少。而对作为的违法，是否可依违法程度的不同而将其分为不同的形态，并予以区别对待？对此理论与立法上有两种不同的观点：
1.肯定说
该说认为依违法程度的不同，可将作为的违法行政行为分为不同的形态。但具体应作怎样的划分，依通说，应分为无效行政行为和可撤销行政行为。肯定说经历了两个发展阶段。
（1）原则无效说
即违法行政行为原则上是无效的，例外情况下才承认其具有暂时的效力，有权机关可以撤销。“依法行政”是行政法的基本原则，行政主体必须在法定范围内为行政行为，而无“法外特权”。当行政主体超出法定范围而为行政行为时，此种行为即为无效行为。反过来看，如果承认违法行政行为的效力，就会导致行政机关滥用职权，侵犯人民的自由及权利，损害公共利益。这种观点在形式法治主义时期较为流行。
（2）原则可撤销说
即违法行政行为原则上是有效的，未经有权机关依法撤销前，任何人不能否认其效力；但因其违法性的存在，这种有效具有暂时性，可因撤销使其失去效力；只有在违法程度较为严重的例外情况下，违法行政行为才为无效。
行政行为公定力的原理是该说的理论基石，为了维护行政法律关系的稳定性，行政行为一经作出即推定为合法有效，拘束行政主体及相对人。完全否定违法行政行为的效力会损害人民的信赖利益。由于行政监督体制以及行政救济制度的存在，即使暂时承认违法行政行为的效力，也不会损害人民的权益。“问题在于，只要形式上是行政行为，不管其瑕疵的程度如何，都能够享受该特权吗？当然不是这样，为了享受特权，必须是价有所值的。”（注：[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，第113页。）这涉及到无效行政行为与可撤销行政行为的区别标准问题，下文将详述。“原则可撤销说”在实质法治主义时期盛行，并被很多国家立法所采纳。如意大利、德国、西班牙、葡萄牙以及我国澳门特区和台湾地区的行政程序法均采用此种观点，也是本文叙述的重点。
2.否定说
与肯定说相比，此种观点反对将违法行政行为作理论上的划分。较有代表性的观点是“一元化理论”。这种观点根本否认无效行政行为的存在，而认为所有的违法行政行为都是可撤销行政行为，无效即可撤销。“撤销用于采用调卷令的救济，它实质上就是宣布无效。”（注：[英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第45页。）奥地利学者Hans Kelsen 认为“公法上没有与民法上相同之自始、当然、确定无效之概念，否则于未宣告其无效前仍有效，人民皆受其拘束，一旦宣告其无效则系自始、当然、确定无效，后果实不堪设想。”（注：张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年版， 第443页。）代表英美法系的英美两国的立法和判例采纳此种观点。我国虽然理论上承认将违法行政行为分为无效和可撤销两种，法律用语上也使用“无效”与“撤销”，但从立法的规定看，我国仍采用“一元论”。
（二）无效行政行为与可撤销行政行为的区别标准
大陆法系国家均采用二分法，那么无效行政行为与可撤销行政行为的区别标准便成为问题。综观各国的理论及立法，主要有下述几种标准：
1.以瑕疵是否重大明显为标准
依此标准，具有重大且明显瑕疵的行政行为无效。“可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。只有在行政行为的瑕疵严重和明显到这种程度，没有人会认为他正确，因其明了而不言而喻地会引致采取反对措施时，才存在无效。无效性在行政行为中必须明显的让人一目了然。”（注：[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学版社1999年版，第137页。）“凡行政处分的瑕疵， 基于法安定性或法的实质正当性，其情节重大且明白者无效。”（注：蔡志方：《行政法三十六讲》，第151页。）
2.以是否欠缺主要法律要素为标准
凡欠缺主要法律要素的行政行为归于无效，否则是可撤销行政行为。“由于行政行为所依据的公法内容极为广泛，决定了由此而生的行政行为也多种多样。因此，何为行政行为的主要要素，需要根据行政行为的具体情况而定。对此没有一个通用的标准。”（注：朱林：《澳门行政程序法典》，澳门基金会1996年版，第138页。 转引自应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第145页。）
3.以所违反者是能力规定或命令规定为标准
日本行政法学者美浓部达吉博士认为，“无效原因与可撤销原因的区别在于行政法规的性质，违反命令规定的行政行为应该予以撤销；违反能力规定的行政行为应该视为无效。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394页。）
葡萄牙和我国澳门特区的立法采取了“欠缺主要法律要素说”（注：《葡萄牙行政程序法》第133条；《澳门特区行政程序法》第114条。），但立法并未提供一个“主”与“次”的判断标准，这就给实务的操作带来了很大的困难。而德国、日本和我国台湾地区的判例和立法采用了“重大明显说”（注：《德国联邦行政程序法》第44条第1款。 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版， 第394页。台湾地区《行政程序法》（立法院委员会联席会议审查并通过条文）第 105条。），这一标准也存在固有的缺陷，“所谓明显性，作为概念本身就不一定明确。其一是关于什么是明显性的瑕疵这一问题。此外，还有瑕疵的明显性对于谁来说是明显的这一问题。”（注：[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，第114页。）
关于第一点，日本实务上存在两种观点；一是“外观上一见明显说”（或称客观明显说）。所谓瑕疵是明显的，是指处分成立当初就错误地规定有关事实，在外观上客观而明显。……与行政厅是否因为怠慢而漏掉了本来应该调查的资料并无关系。日本最高法院的判例持此种观点。二是“调查义务违反说”。所谓明显的瑕疵，是指任何人对该瑕疵的存在都不需要特别的调查，一见便能识别的情形，以及行政厅在进行特别的行政处分时，未尽到其职务上当然应该尽到的调查义务，并且，作为该调查义务的履行而仅进行了简单的调查，错误地认定本来可以容易地判明的重要处分要件的存在与否时，也应该解释为前述所谓明显的瑕疵。（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第395页。）关于第二点，也存在争论。 第一种观点认为瑕疵易被一般人所了解；第二种观点认为瑕疵易被有特殊能力的人如具有法律知识的人所了解；第三种观点认为瑕疵易被对有关问题具有专门知识的人所了解。（注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年出版，第145页。）通说采用第一种观点， 即该瑕疵为一般人认为十分明显。“当行政行为违反重要的要件，并且这种违反事实达到在谁看来都无怀疑余地的明显程度时，就不必等待专门的国家机关的判断，瑕疵的认定委托给通常人的判断也是可以的。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394页。）
二、无效行政行为
综观各国的立法和判例，行政行为违法主要基于下述原因：主体违法；内容违法；形式违法；程序违法；非法拒绝或拖延，即不作为的违法。而前述四种是作为违法，构成行政行为无效和可撤销的原因。在采纳“瑕疵一元论”的国家，如英国和美国，无效与撤销具有同等的意义。违法行政行为原则上都是有效的，相对人只能提请有权机关予以撤销，才能使其失去效力；而在采取“瑕疵二元论”的国家，则存在自始、当然、确定无效的概念，虽然理论上有此划分，但实践中无效的案例极为罕见。
（一）无效行政行为的种类
在实行“瑕疵二元论”的国家，各国做法又有不同。德国、葡萄牙以及我国台湾地区和澳门特区将无效行政行为进一步区分为绝对无效的行政行为和相对无效的行政行为。绝对无效是指法律规定了行政行为无效的情形，只要具备该情形，行政行为即为无效，任何人、任何机关都可以拒绝服从。相对无效是指除法定无效的情形外，行政行为以是否符合无效的标准，决定其效力。（注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年出版，第141、144页。）从各国立法的规定看，导致行政行为绝对无效的原因包括：
1.主体无管辖权；
2.程序上的欠缺并不可补正；
3.无法辨明行为主体及相对人；
4.违反刑法；
5.违背公共秩序、善良风俗；
6.客观上或法律上不能；
7.具有法律规定的其他违法瑕疵。
主体无管辖权的行为是否当然无效仍存在争议，台湾学者翁岳生认为“欠缺事物管辖权之行政处分并不当然无效，仍需按瑕疵一目了然，始为无效。”（注：张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年版，第443页。 ）《意大利行政程序法（草案）》规定“无权限、逾越权限的行为”绝对无效。而《德国联邦行政程序法》规定：“没有遵守地方管辖权规定的行政行为并不当然无效，但违反专属管辖的除外。”《奥地利行政程序法》第68条规定：“对于无管辖权之官署或由并非合法组成之合议官署所做成之违法行政行为，自裁决正本送达之时或口头宣告之时已逾三年者，则不得宣告其无效。”绝对无效行政行为的确认及宣告不受时间的限制，而奥地利的这一规定限制了撤销的时间，表明立法对无管辖权的行为持一种宽容的态度。
相对无效的标准，前文已述，葡萄牙和我国澳门特区的立法采取欠缺主要法律要素说，而德国、日本和我国台湾地区采取瑕疵重大明显说。由于“重大明显”这一标准本身过于抽象且不确定，只能成为一个大略的判断标准。因此，“在一般情况下，即使以重大明显说这种判断基准作出的判断是妥当的，通过对相关各种情况的比较衡量，尽管还算不上存在重大且明显的瑕疵，但是，有时也有必要认为该行政行为无效，事实上，判例也认为，行政行为的瑕疵重大，因此而给当事人造成的损害较大时，在不影响行政目的以及第三人的信赖保护的前提下，不必采取重大明显说，即可以认定行政行为无效，以给予救济。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第396页。）
在法国行政法学上，也存在绝对无效和相对无效的概念，但却与上述含义不同。绝对无效是指当事人可以在法定期间内对其提起诉讼，行政行为被法院宣告无效以后，当事人的法律地位恢复到行为前状态；一旦超过起诉期间，这种行为便不能受到直接的攻击，此种无效称绝对的无效，是无效的一般情况和正常意义。相对无效是指行政行为的无效不是对一切人发生，有时只能由行政机关主张，有时只对一部分人无效。前一种情况发生在行政行为不遵守规定的程序和形式，但是这种规定的目的，不是保护相对人的利益和普遍性的利益，而是出于保护某一具体行为的需要，只有行政机关才能主张这种违法无效。后一种情况发生在违反保护某些相对人的利益的规定时，本文所指的自始、当然、确定无效在法国称为“行政行为的不存在”，即具有“严重而明显”违法的行政行为。对于不存在的行政行为，当事人可以不提起诉讼而不遵守，也可以在任何时候向任何法院主张其无效，不受起诉时间的限制，不因为时间的经过而不受攻击的行为。（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第172页。）
（二）无效行政行为的法律后果
所谓“无效”是指行政行为不发生行政主体所意欲发生的法律效力。无效行政行为仍然客观存在，外部效力并不受影响，仍然导致一定的法律后果：
1.无效行政行为始终不发生效力
因为无效行政行为不具有公定力，不能推定为有效。德国、日本和我国台湾地区的立法已作了明确的规定。
2.无效行政行为对任何人和任何机关都没有约束力，不必等待宣告或确认无效。
《葡萄牙行政程序法》规定：“无效行政行为不产生任何法律效果，不必取决于宣告无效。”具特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效。毋需撤销或确认其无效，关系人以及其他人，法院和行政机关可以而且必须不理睬它。（注：[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第136页。）
3.无效行政行为相对人没有服从的义务
在相对人无过错的情况下履行无效行政行为，或者行政机关强制相对人履行无效行政行为，或行政行为的结果导致相对人权利损害的，可以请求赔偿。《西班牙行政程序法》规定：“公共行政机关在宣告某一行政行为无效时，依法可在宣告无效的同一裁决中规定承认应该给予利害关系人的赔偿。”
4.无效行政行为赋益无效
如果无效行政行为的内容是赋予相对人某种权益，这种权利不受法律保护，利害关系人可以主张该权利不存在。
5.宣告行政行为无效不受时限的限制
《葡萄牙行政程序法》规定：“利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关和法院也可随时宣告行政行为无效。”
6.部分无效可能导致全部无效
行政行为部分无效的，如果无效部分是该行政行为不可分割的组成部分，则部分无效导致全部行政行为无效。
《德国联邦行政程序法》第44条第4 款规定：“行政行为部分无效的，如无效部分十分重要，行政机关剔除该部分则不会作出该行为，则行政行为全部无效。
7.无效行政行为中衍生出的某些事实仍有效
《葡萄牙行政程序法》规定：“行政行为的无效，不妨碍因时间经过及按一般法律原则，而对从无效行政行为中衍生的事实情况赋予某些法律效果的可能性。”
（三）无效行政行为的认定
无效行政行为的认定权通常是由行政机关和法院分别行使的：
1.行政机关的认定
行政机关既可依职权而认定行政行为无效，也可因相对人的申请而认定。前者是主动、积极的行为，后者虽然也是行政机关依职权而为的行为，但相对于前者来说是一种消极、被动的行为。《德国联邦行政程序法》第44条第5款规定：“行政机关可随时依职权确认无效； 申请人有正当权益的，行政机关应其申请也须确认无效。”申请人的范围，不限于行政行为的直接相对人，德国法律规定，凡是对行政行为“拥有合法权益”的人都可以提出申请；我国台湾地区的法律规定，除行政行为的相对人外，利害关系人也可提出申请。由于宣告无效不受时效的限制，行政机关可在任何时候主动为之，利害关系人也可在任何时候提出申请。享有确认权的行政机关各国规定不一致。有的仅指原行政机关，有的还包括上级机关或其他对行政行为享有裁决权的机关。如奥地利法律规定：“对于无效的行政行为，行政机关可以依职权主动变更与废弃，享有废弃权的官署包括原裁决官署及行使监督权之具有事物管辖权之上级官署。”有的则指任何机关，如葡萄牙和我国澳门特区。有的国家还作出了特别的限制，如《西班牙行政程序法》规定：“公共行政机关可以在任何时候，主动地或应利害关系人请求，并在国务委员会或自治区咨询机构事先作出认同意见的情况下，依职权宣告行政行为无效。这种行为为已结束行政程序或没有在规定期限内对其提出行政申诉。”（注：此处所指的行政申诉类似于我国的行政复议。向上级行政机关提出的申诉称为一般申诉，期限为一个月；向原行政机关提出的申诉称为特别复议申诉，期限一般为三个月，例外情况下为四年。）
2.法院的认定
即在诉讼中利害关系人请求法院依法认定行政法律关系存在与否、行政行为是否有效。《德国行政法院法》第43条规定：“通过诉讼，可以要求确认一法律关系的存在或不存在，一个行政行为的无效；只要原告人对即时确认拥有合法的利益。”日本法律也规定，利害关系人可以向法院提起无效确认诉讼，但这种诉讼“只限于在通过以该处分等是否存在或其是否有效力为前提的现存法律关系的诉讼不能达到目的情况下才可以提起。”也就是说，关于行政行为无效的主张，除了无效确认诉讼以外，也作为公法上的当事人诉讼和私法上的当事人诉讼（争点诉讼）（注：公法上的当事人诉讼是指当以行政行为的有效、无效作为前提问题进行争议时，现在的法律关系成为公法关系的诉讼。争点诉讼是一种民事诉讼，是指行政行为的有效、无效成为先决问题的案件中，所争讼的法律关系是私法上的法律关系的诉讼。）的先决问题来处理。确认无效之诉的特点在于，即使已经超过诉讼时效，依然可以提起诉讼，法定的起诉期间在此失去意义。
虽然理论上无效行政行为不产生任何法律效力，但如果行政机关不承认行政行为无效，则该行为便具有事实上的拘束力，相对人只能向法院提起诉讼。但有些国家虽然实体法上将无效行为和可撤销行为作了区分，诉讼法上却无确认之诉，而以撤销之诉代替之。此种情况下，相对人只能在法定期间内提起诉讼。从保护自身合法权益的角度出发，相对人应尽可能在法定期间内请求行政机关依职权确认行政行为无效，否则将无法得到诉讼救济。
三、可撤销行政行为
在“一元论”国家，可撤销行政行为是指不作为违法以外的所有具有瑕疵的违法行政行为；而在“二元论”国家，可撤销行政行为则是指无效行政行为以外的违法行为。虽然指向的对象不同，但撤销的制度却基本相同。
（一）撤销自由的原则及其限制
从纯理论的角度而言，违法行政行为违背了依法行政原则的要求，行政机关一旦发现行政行为有违法的情形，即应予以撤销，此即撤销自由原则。这种观点在形式法治主义时期极为盛行。“只要违法之行政处分，不论其规制内容为授益或课以负担，均无条件地予以撤销，且溯及地失其效力。违法之负担处分如不撤销，则存在国家赔偿问题，撤销后已存在之损害亦同；如系授益处分，则因无法律原因而存在不当得利之情形。”但行政行为涉及行政相对方的利益和行政法律关系的稳定性，“唯如贯彻形式的依法行政，则对人民反而可能发生不利，而有违实质的依法行政之正义性要求。”（注：蔡志方：《行政法三十六讲》，第154页。）行政行为是否撤销还应考虑下列因素：
1.信赖利益的保护
20世纪50年代，德国学者Haueisen主张应注重受益人之信赖保护及其信赖利益，此种观点被实务界和学者所肯定，并在立法上予以成文化。“当行政行为对国民来说是制约自由或者有其他不利的侵害性行政行为时，国民希望尽早地摆脱其拘束，行政厅随时撤销该行为，都不会有什么麻烦。”因此各国立法和判例都普遍承认对侵益性行政行为实行撤销自由原则。对于授益性行政行为，“若不加限制地允许随意撤销，就会导致相对人及其他有关人员法律地位的极不稳定，从而损害行政法律关系中的国民的信赖。因此对于授益性行政行为而言，即使有必要撤销，除了该必要性远远超过保护国民的既得利益的必要性的情形外，不应该承认随意撤销。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版， 第405页。）如果受益人的信赖利益显然大于所欲维护的公共利益时，不得撤销。但相对方信赖利益的保护以其值得保护为原则。
2.公共利益的维护
如果撤销行政行为将会对公共利益造成重大危害，则不得任意撤销；如果受益人的信赖利益小于所要维护的公共利益时，行政行为仍应撤销，但若受益人的信赖利益仍值得保护，应赋予其请求损失补偿的权利。《意大利行政程序法》第47条规定：“行政机关若撤销或撤回某种行政行为，如由于时间经过或其他事情，而有违公益或明显不合正义时，不得为之。”
3.法律关系的稳定性
行政行为经过的时间越久，越要维护其稳定性；行政行为主体的层次越高，权威越高，人民的信赖就越高，就越要维护其稳定性；相对人的财产如因行政行为而有重大变更时，越要维护其稳定性。违法的侵益行政行为基于法律关系稳定性的考虑而不予撤销时，相对人享有求偿权。
（二）限制撤销自由原则的相关制度
1.信赖利益的保护
《德国联邦行政程序法》第48条第2 项规定：“违法行政处分系提供一次或持续金钱给付或可分物给付，或为其要件的行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销。”信赖利益保护的标准为“受益人已使用所提供的给付，或其财产已作出处分，使其不能或仅在遭受不合理的不利时方可解除其处分。”我国台湾地区的法律也有类似的规定。但在下述情况下，受益人不得以信赖为其依据：
第一，受益人以欺诈、胁迫或行贿使行政机关作出行政行为的；
第二，受益人对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述作出行政行为的；
第三，明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。
已撤销的行政行为的受益人，须归还已履行的给付。归还义务人明知或因重大过失而不知行政行为违法性的，不得以得利的消灭作为依据。行政机关在撤销行政行为的同时决定须归还的给付。
2.撤销补偿制度
德国、意大利和我国台湾地区的行政程序法明确规定了撤销补偿制度。违法的授益行政行为经撤销后，如果受益人没有信赖利益不值得保护的情形，其信赖行政行为而导致的损失，撤销机关应给予补偿。补偿的额度不得超过相对人在行政行为存在时所可得到的利益。具体的补偿数额由行政机关予以确定。为了维护行政法律关系的稳定性，德国和我国台湾地区还规定了受益人信赖补偿请求权的时效。德国规定的期间为一年，自行政机关告知关系人此项请求权时开始计算；我国台湾地区规定的期间为两年，自行政机关告知相对人事由时起计算，自行政行为被撤销时起超过五年的，补偿请求权也消灭。
（三）撤销权的行使机关及行使期限
1.行政机关的撤销
葡萄牙和我国澳门特区的法律规定，享有撤销权的行政机关除作出行政行为的机关外，有关上级机关、授权机关或转授权机关也有撤销权，但以该行为不属于行为机关的专属管辖权为原则；行政监督机关在法律有明文规定的前提下也享有撤销权。撤销权的行使期间为“自提起有关行政诉讼的期间内，或在被诉实体作出答复前。”意大利法律规定享有撤销权的行政机关为原行政机关、上级行政机关及共和国总统。其中，前两者撤销权行使的除斥期间为行为时起一年，而“共和国总统在任何时候均得依各该有权限之部长之建议，经咨询国家参事院后予以撤销。”西班牙法律规定“宣告的行政行为在具有法定情形时，可以由行政机关主动地或应利害关系人的请求，并在国务委员会或自治区咨询机构预先提出意见的情况下予以废除。宣告损害必须在作出有关行政行为的四年期限内进行。”我国台湾地区的法律规定享有撤销权的机关为原行政机关及上级机关，撤销权的行使期限为自撤销机关知道撤销原因之时起两年。在德国，撤销权一般由原行政机关行使，期限为行政机关获知违法事实时起一年，但相对人明知或因重大过失而不知行政行为的违法性除外。在法国，享有撤销权的行政机关包括原行政机关及其上级机关，撤销权行使的期间为“可以提起行政诉讼的期间内”（即诉讼时效期间）。如果利害关系人已就行政处理起诉，行政机关在行政法院没有判决以前有权撤销，但撤销的范围仅限于原告起诉状中所要求的事项。一旦起诉的期限已过，或者行政法院已经判决，违法行政处理所创造的权利成为确定，行政机关对于这个行政处理不能再撤销。
2.法院的撤销
法院应当事人的请求依法审查行政行为是否合法并撤销违法的行政行为。在法国，可以撤销违法行政行为的诉讼包括两种形式：一是针对单方行为的越权之诉，诉讼时效为行政决定作出后两个月。期间的起算点，行政处理从通知之日起开始，行政条例从公布之日起开始。二是法院行使全部审判权力的完全管辖权之诉，可以撤销、变更行政机关的决定，也可以判决行政主体负赔偿责任，可以审判行政机关的单方行为、双方行为、法律行为和事实行为。在日本，针对违法行政行为的诉讼包括两种：处分的撤销诉讼，指因行政行为及行政厅的其他行使公权力的行为（但对于行政不服申诉的决定、裁决等除外）而蒙受不利者，主张该行为是违法的，请求撤销该行为的诉讼；裁决的撤销诉讼，请求撤销对审查请求、异议申诉及其他不服申诉的行政厅的裁决、决定及其他行为的诉讼。提起诉讼的时效为“知晓已作出处分或裁决之日起三个月。从处分或裁决之日起超过一年的，便不能再提起。”法院的判决形式，除支持和驳回诉讼请求等实体判决外，还存在一种“事情判决”。也称为“基于特别情况的驳回判决”。法院审理的结果虽然认定争讼中的处分是违法的，但由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度、其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。但在判决的正文中，必须宣告处分或裁决是违法的。原告对于被告当然地具有请求设置防护设施以及其他损害补偿的权利。（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版， 第754页。）在德国，针对可撤销行政行为的诉讼称为“确认无效之诉”。而针对无效行政行为的诉讼称为“确认之诉”。司法审查实行行政内救济优先原则，提起确认无效之诉前，须在一前置程序中审查行政行为的合法性及合目的性，除非法律有明文规定，行政行为是由一个联邦最高行政机关作出或一个州最高行政机关作出的，而法律又没有规定对此种行为必须先在前置程序中审查、以及纠正性质的决定或复议决定首次包括可负担。诉讼时效期间为行为公布后或复议决定送达后一个月。在美国，司法审查的诉讼形式是指“由法律特别规定的，法院根据案件具体情况适用的特别法律复审程序。如果没有相应的特别法律规定或法律规定不合适，则可以采用任何能适用的法定诉讼形式，包括向有管辖权的法院提起的请求作宣告性判决的诉讼，或者请求发布禁止令、强制令，或人身保护令的诉讼。”（注：《美国法典》第703条。）
相对人可以在法定期间内提起撤销之诉，诉讼时效期间界满以后，利害关系人则不能提起诉讼，但这仅是程序法上的效果，违法行政行为并不因此而成为合法。在法国，违法行政行为在超过时效后，仍产生如下后果：
（1）违法的行政条例
该条例不能适用，根据这个条例而制定的其他条例或采取的行政处理，相对人可以在两个月内请求撤销；当事人在其他诉讼中，主张这个条例或条例中某一部分违法而不适用，这种主张没有时间限制；如果制定该条例时的情况或法律根据日后发生变更，当事人可以申请废除或修改这个条例，行政机关拒绝当事人的请求时，可以请求撤销行政机关的拒绝决定。
（2）违法的行政处理
行政处理作为单独行为的起诉时间界满以后，仍然可以在复合行为中受到攻击；违法的行政处理如果产生损害，当事人在不能请求撤销该违法行为时，可以主张行政机关在作出违法处理时具有公务过错，请求赔偿损失。行政机关拒绝当事人的请求时，可以向行政法院提起完全管辖权之诉，请求赔偿，但以金钱支付为内容的行政处理除外。
在英美法系国家，由于司法审查对行政行为的重要意义，诉讼时效期间界满以后，行政行为一般不能再受到怀疑。在英国，“安尼斯米尼克案件以前裁决的判例认为，在6周（诉讼时效期间）期满后， 对原有命令的司法复审就绝对地切断了，虽然在安尼斯米尼克案件中法院提及了维护司法复审的长期政策，但贵族法院并没有暗示：绝对剥夺性条款（排斥司法审查的条款）与仅在规定时效后的剥夺性条款有什么区别；如果有，也倾向于强调其类似性。因此不能根据安尼斯米尼克案而认为一项受时效排斥条款保护的命令在诉讼时效已过之时，仍可依恶意、错误理由或违反自然公正等理由使之成为越权命令。“如果法院不愿救济一项法律上无效的行为在实际上也就是有效行为。”（注：[英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版 ，第422—424页，第390页。）
（四）撤销的法律效力
行政行为被撤销后，既可以对将来失去效力，也可以溯及既往地失去效力。德国、日本、葡萄牙、我国澳门特区和我国台湾地区的立法实行“原则溯及既往失效。”我国台湾地区行政程序法第112 条规定：“违法行政处分经撤销后，溯及既往失其效力。”但“若溯及既往使之失效对人民权利（信赖保护）及社会公益（法安定性）有害时，则可使撤销之效力仅向后发生，或仅使其一部向后失效。”（注：张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年版，第443页。 ）因此我国台湾地区立法进一步规定，“为维护公益或为避免受益人财产上之损失，为撤销之机关得另定失其效力之日期。”《德国联邦行政程序法》规定：“违法行政行为，即使已具确定力，仍得部分或全部已对将来或溯及既往的效力撤销。”具体采取哪种失效方式，由行政机关自由裁量，但因相对人“明知或因重大过失而不知行政行为的违法性而导致撤销的，溯及既往失效。”在日本行政法学上，“撤销行政行为的效果，原则上溯及过去，一旦撤销，便被看作回归原始状态，即起初就不曾存在行政行为的状态。不过，由于行政厅的过错，以给相对人带来权利或利益的处分违法为理由而撤销处分时，若其效果也溯及过去的话，就会严重损害相对人对行政的信赖。因此，在后一种情况下，是否承认溯及效力存在争议。一种观点认为，应否定溯及效力，仅承认其撤销的效果面向未来。另一种观点认为，将撤销的效果溯及过去，只是按照善意的不当获利处理罢了。到底哪种观点更符合公平的观念呢？这是一个难以简单地做出判断的问题。不过，有一点是比较确定的，即无论采取哪种观点，都有必要注意使撤销的效果实质上不溯及当事人的利益。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第 404页。）《葡萄牙行政程序法》规定：“执行法院撤销行政行为的裁判的行政行为具有追溯效力，但涉及行政行为的重复作出者例外。作为声明异议或诉愿的结果，行政机关或工作人员针对其所作的行政行为而做出的废止性决定，如废止是以被废止行政行为的非有效性为依据，则该废止具有追溯效力。”而意大利的立法则实行“原则上对将来失去效力。”《意大利行政程序法》第48条规定：“除有特别之规定者外，自为撤销之行为之日起发生效力。”第38条第2 款进一步规定：“溯及效力于单纯的宣告性之行为，以及对有关系之当事人发生有利益之效果之行为之情形得例外的予以承认。但应以使该行为之效力所溯及之当时，相关之前提条件已经存在，且第三人之权利或正当利益致因溯及力而受到侵害为条件。”
四、违法行政行为的治愈
“行政行为的瑕疵构成行政行为无效的理由，该瑕疵重大且明显时成为行政行为无效的理由。因此，有瑕疵的行政行为，原则上要被撤销或者进行无效确认，不过，尽管行政行为有瑕疵，但该瑕疵比较轻微，或者由于日后情况的变化而变得不值得非难了，若依然对该瑕疵予以追究，因而撤销行政行为，或者宣布其无效，只能破坏法秩序的稳定，是不可取的。（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第401页。）“即使当初行政行为有瑕疵， 与其撤销而作出同样的处分，到不如维持当初的行政行为的效力，从法的稳定性的观点来看也是理想的，并且，在防止行政浪费的意义上，也有助于行政经济。”（注：[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，第116页。）但是， “若将此理论无限制地予以承认，将难免导致偏护行政便宜的结果。特别是在重视国民的权利、重视行政程序公正的现行法治之下，不应该轻易地承认治愈和转换。只有在重新履行程序对处分内容完全不能带来任何变更时，也就是说，程序的再履行没有任何实际意义时，才可以承认治愈和转换。治愈和转换毕竟是例外的制度，不应该无限制地使其一般化。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第402页。 ）“瑕疵轻微，并且存在第三人的即存利益时，有承认治愈的余地，其他情况下，从一法律行政原理看，不应该轻易地承认治愈。”（注：[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，第116页。）
（一）追认
1.追认的含义
追认是指有权限机关对无权限机关作出的行为事后予以确认。（注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版， 第147页。）葡萄牙、德国以及我国澳门特区和我国台湾地区对此都有规定。德国和我国台湾地区的立法从反面予以规定，可追认的行为不能被撤销；葡萄牙和我国澳门特区则是从正面直接规定追认制度。根据《德国联邦行政程序法》的规定，“不得仅因行政行为的成立违反程序、形式或地域管辖的规定而主张将其撤销，除非另一决定也会导致同样的结果。”我国台湾地区行政程序法第109 条规定：“行政处分违反土地管辖之规定者，除依第10条第6款（专属管辖）规定而无效者外， 有管辖权之机关如就该事件仍应为相同之处分时，原处分无需撤销。”《葡萄牙行政程序法》第137条第3款规定：“如属无权限的情况，则有权限作出该行政行为的机关有追认该行为的权力。”《意大利行政程序法（草案）》第51条也使用了“追认”一词，但此处的追认含义较上述宽泛，追认不限于行政行为权限的欠缺，还包括其他违法瑕疵，这里的追认包括了补正；其中针对权限欠缺的行政行为的追认，“于忽略必要之建议或应为咨询之情形不适用之。”《西班牙行政程序法》第67条规定了“确认有效”制度，“行政机关可以通过纠正瑕疵确认可以撤销的行为重新有效。瑕疵为部分决定无效的无管辖权，则可由作出瑕疵行为的上级部门确认其有效。如瑕疵为缺少某种批准，可通过职能部门授予该批准而确认行为有效。”这里的确认有效包括了“追认”，但不限于此。还包括了补正及其他通过治愈瑕疵可以重新确认其有效。
2.追认的法律效力
即追认行为是否有溯及力的问题。葡萄牙和我国澳门特区的立法规定：“只要法定制度无任何变更，则追认的效力溯及被追认行为作出之日。”而意大利和西班牙的规定正与此相反。《西班牙行政程序法》规定：“确认有效的行为应自该日起产生效力，但前面规定的行政行为的追溯性情形除外。”该法规定的追溯性情形行为：“只要必要的事实之假设先于追溯行为效力之日前已存在，并且上述效力不损害其他人的合法权益，则对为替代已取消的行为而作出的行为，在他们产生有利于利害关系人的效力时，可以例外地赋予其追溯效力。”《意大利行政程序法》规定：“被追认之行为自为追认行为之日起发生效力。如追认行为其违法如仅止于形式之瑕疵时，经追认后得使其效力之发生溯及为该行政行为之当时。
（二）补正
1.补正的含义
补正是指对程序或形式违法但轻微的行政行为，通过事后补正剔除其违法性，使之成为合法的行为。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细的规定。根据德国和我国台湾地区的规定，行政行为具有程序和方式瑕疵，除导致无效外，在下列情况下视为补正：
第一，事后提交行政行为所需的申请；
第二，事后提出所需的说明理由；
第三，事后补作对参与人的听证；
第四，须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；
第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。
此外，德国和我国台湾地区还规定，对于第2至第5项的补正有一定的期限限制：仅允许在前置程序结束前，或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补正。补正在葡萄牙和我国澳门特区的立法中称为“纠正”，法律将追认、纠正及转换予以统一规定，立法内容上不象德国和我国台湾地区那样，明确列举可以补正的违法行为，而是对追认、纠正及转换的权限作了详细规定，除作出行政行为的机关外（包括被授权或转授权机关在授权或转授权生效期间），有关上级机关（行为属下及专属权限除外）、授权或转授权机关及行政监督机关在法律有明文规定的情况下都享有追认、纠正及转换的权力。前文已述，意大利的追认制度和西班牙的确认有效制度含义较广，包括了此处所指的补正。
2.补正的效力
葡萄牙和我国澳门特区的法律明确规定，补正行为具有溯及力，溯及被补正行为作出之日。意大利法律也规定：“如追认之行为其违法如仅止于形式之瑕疵时，经追认后得使其效力之发生溯及为该行政行为之当时。”而西班牙的确认行为除法定的追溯性情形外，自确认之日起发生效力。
（三）转换
1.含义
转换是指违法行政行为与另一合法行政行为具有相同的目的且具备作成该行为所必需的方式、程序及实质要件的，将违法行政行为转变为另一合法、无瑕疵的行政行为。其目的在于使原行政行为继续保持其效力，以避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益。德国和我国台湾地区的立法对转换规定得较为详细，规定了转换的适用条件及限制等内容。葡萄牙和我国澳门特区的立法只是简单地承认转换制度的存在，并没有作进一步的规定。《西班牙行政程序法》称之为“转化”，“无效或可撤销的行为，如果包括另一不同行为的构成要素，则应产生该行为的效力。”《意大利行政程序法》未使用“转换”一词，但该法第52条、第53条的规定确立了转换制度，“无效或违法之行为，如该行政权者为行为之初明知其无效或违法，客观上能认为其目的系欲为个别行为者，如具备与其所意欲发生之行为相当之形式及内容时，以具有该别个行为之效力论，”“行政行为之瑕疵妨碍所预期之效果的确定之情形，仍得使该行为发生与其相适应之其他效果。”
2.转换的范围
转换是针对所有的违法行政行为（包括无效和可撤销行为）还是仅针对可撤销行为，理论和立法上都存在较大差异。从理论上来说，早期的学者认为只有无效行政行为才可以转换，随着理论研究的不断深入发展，可撤销行政行为亦可被转换已成为通说。但近来，不少学者对无效行政行为是否可以转换提出质疑，形成截然对立的两种观点：
（1）肯定说
即认为无效行政行为亦可被转换。其理由在于：第一，转换的概念来源于民法上无效法律行为的转换，因此，行政法上，无效行政行为也可被转换；第二，转换的目的是为了维持行政行为的效力，而非重新作出另一行政行为，因此就不存在溯及力的问题。这是针对否定说而提出的理由。
（2）否定说
即认为只有可撤销行政行为才能被转换，无效行政行为不得转换。其理由在于：无效行政行为系自始、当然、确定无效，如果承认无效行政行为可以被转换，并且具有溯及力，则导致相对人无法预料行为后果，损害法律关系的稳定性。第一，无效行政行为的转换如果不具有溯及力，又违反转换的本意，使转换不具有任何意义；第二，行政法应发展出自身的原理、原则以符合自身的性质，而不能一味地继受民法的概念。
总之，认为转换行为的性质是一种单纯的宣告性行为的学者大多主张肯定说；而认为转换行为的性质是一种行政行为的学者大多主张否定说。（注：这一部分参考张正：《行政法体系重点整理》，第454—455页。）
从立法上看，葡萄牙和我国澳门特区的立法明确规定“不得转换无效或不存在的行为”；德国和我国台湾地区的立法也规定行政行为不得被撤销的，不得转换；而西班牙的立法规定转化适用于“无效或可撤销行为”；意大利适用于“无效或违法行为”；日本也适用于“违法或无效行为”。
3.转换的要件
（1）积极要件
综合各国立法的规定，转换应符合下列条件：
第一，原行政行为与所欲转换的行政行为具有相同的目的；
第二，原处理机关具有作出新行政行为的管辖权；
第三，符合欲转换成的行政行为之各项要件。
（2）消极要件
根据德国和我国台湾地区的立法规定，转换应受到下列限制：
第一，违法行政行为不得被撤销的；
第二，转换不符合原行政行为目的的；
第三，转换的法律效果对当事人更不利的；
第四，羁束行政行为不得转换成裁量行政行为。
此外，德国法律规定，“转换前，应举行听证，给予当事人对重要事实陈述意见的机会。”我国台湾地区也规定“转换前应给予当事人陈述意见的机会。但已通知当事人必要事项的除外。”
4.转换的效力
从理论上说，转换应具有追溯效力，但除葡萄牙和我国澳门特区的立法予以明确规定外，其他国家法律对转换的效力都没有规定。
收稿日期：2000—06—30
作者介绍：林莉红 （1963—）女，江西射阳人，武汉大学法学院副教授，法学博士。武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072 孔繁华（1975—）.女，吉林东辽人，武汉大学法学院硕士研究生。武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072