明知工伤却无法认定，该怎么办？
[案情简介]
在某商场上班的女促销员贾某，由领导安排清点货物。当晚推迟下班后，贾某步行返回租住处时被车撞伤。因时值凌晨，街上行人很少，撞人后肇事驾驶员逃逸，现场没有人看见。幸好当晚一起加班的另一促销员，吃过夜宵后刚好路过那里，发现贾某被车撞伤，于是将她送医院抢救，花去医疗费3万余元，全由其本人支付。
出事后，没有一家单位承认贾某是其员工，为她承担医疗费和补偿责任。为此贾某丈夫与她闹离婚，不管不问；其本人躺在医院无人照顾，暗自伤心。对其不幸遭遇，当地记者曾报道过，呼吁知情人提供肇事者线索，并悬赏2万元作为回报，可惜如石沉大海，杳无音讯。贾某多次要求公安交警部门追查未果，于是向当地劳动保障行政部门提出工伤认定申请，要求用人单位给予补偿。
据贾某投诉时说，她是外地某公司聘请的促销员，在该商场推销上海某厂生产的舒心系列产品。但事后调查，该单位促销员名册上根本没有这个人。原来她是借用别人身份证，由该商场办理促销员上岗证后上班的。尽管平时上班由该商场管理，但不是该单位员工。其工资由代理商按销售总额提成计发，通过银行直接汇入其工资卡。该商场只出租柜台，收取租金，并不承认贾某是该商场员工。
经调查，贾某上岗前与聘用单位未签订劳动合同，出事后又无法提供劳动关系有关证据。工伤认定经办人尽管已查明其真实姓名和受伤事实，但涉及的几家单位没有谁承认是自己的员工，用工主体不明确，不能证实劳动关系。因此，无法作出认定结论，最后只好依据《民法通则》有关规定，建议贾某以民事损害向法院起诉。
【案例评析】
根据《工伤保险条例》（国务院令375号，以下简称《条例》）有关规定，在上下班途中受到机动车事故伤害的，可以认定为工伤。但申请工伤认定，应当提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。如果申请人提供的材料不完整的，应当一次性书面告知申请人补正所需的全部材料后予以受理。
按《条例》规定，本案唯一办法，只能让贾某补正劳动关系证据。工伤认定经办人告知其补正后，她曾去银行查询工资汇入账户，但遭
到婉拒；在商场上班时，虽已办过上岗证，但未盖印章，也并非聘请单位所发，不能证明劳动关系。因此，她申请工伤认定后，一直无法提供有关证据。若以此为由不予受理，则不利于保护受伤职工的合法权益；若查证之后缺乏证据，轻率作出认定结论，用人单位一旦提起行政复议或行政诉讼，则势必遭受败诉后果，反而拖延了当事人申诉处理时间，对受伤害者不利。这使工伤认定经办人左右为难。
本案工伤认定难点在于用工主体不明确，劳动保障行政部门无法查证确认。对现实中遇到的特殊情况，原先颁布实施的《条例》没有明确规定，既不能依法中止或终止，又不能延长申请和认定时限，只能在法定期限内作出是工伤或不是工伤两种结论。而在调查过程中遇到的实际情况，并非这么简单。尤其像本案工伤认定，从事故发生之日起计算至今将近1年，只差几天就超过规定的申请期限。而申请人却始终无法提供有关证据，究竟由谁雇用连她自己也说不清。因此，遇到上述这种情况，只能参照民事诉讼有关规定转送法院处理。
认定工伤，首先必须审核确认用人单位与劳动者是否构成劳动关系。如果申请人不能提供劳动关系证据，工伤认定经办人又无法查清，则很难做出认定结论。特别是某些个体私营企业雇佣的外来务工者，事先大多未签订劳动合同，即使按规定告知其补正，也往往难以提供有关证据。因为劳动者处于弱者地位，许多证据掌握在用人单位。双方发生争议后，一些未参保的用人单位，为了逃避应负的工伤补偿责任，自然不肯配合、协助工伤调查，更不愿主动提供有利于受伤职工认定为工伤的证据。即使告知其举证，也往往置之不理。有的甚至隐瞒事实，拒绝询问，给工伤认定工作增添了不少难度。
目前，许多个体私营企业和建筑施工单位，大多实行承包经营，由承包者随意招聘解雇，职工流动性大，用工管理不规范，并且有不少单位使用劳务派遣员工。特别是许多在超市或商场工作的促销员，劳动关系错综复杂，往往涉及生产厂家、产品代理商和负责促销员日常管理的百货商场。这些促销员，有的由生产厂家直接派驻，有的由产品代理商雇用，有的由商场统一招聘培训后再分配给生产厂家或代理商，工资按双方事先约定支付，因此，在实践中都有可能与之形成劳动关系，成为用工主体。发生工伤事故后，如果这些经营单位互相包庇推诿，以商业秘密为由，不肯提供内部来往收款票据，工伤认定主体又没有强制措施，则很难查证。
即使根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第5条规定，由当事人向劳动仲裁申请确认劳动关系，如果对方矢口否认，缺乏证据，劳动仲裁也很难裁决。而未经工伤认定，劳动仲裁和法院也往往不会直接受理。
特别是交通事故逃逸案件，如果没有现场见证人提供线索，交警部门也很难处理。而劳动保障行政部门受理后无法查证，不能贸然认定为工伤。因为一旦确认为工伤，将交通事故赔偿转化为工伤补偿，待遇享受全部由用人单位承担，则不够公平合理，也难以使人接受，势必会引起争议诉讼,使认定主体陷入双方争议之中难以解脱。
本案说明，劳动者上岗前与用人单位签订劳动合同非常重要。否则，发生劳动争议后，如果没有相关证据，则留下后患。不仅给自己维护合法权益带来许多麻烦，而且给有关部门调查取证增加了难度。因此，劳动者与用人单位必须依法签订劳动合同。
一些用人单位，由于不懂国家有关工伤保险政策，没有依法参保。职工上下班途中遭受交通事故伤害后，往往认为与己无关而不管不问。如果受伤害职工得不到交通事故赔偿，一旦将所在单位作为被告，以工伤补偿提起申诉，到最后没有一个不赔钱的。因此，用人单位对全体员工应加强道路交通安全教育，避免和防止上下班途中，因违反交通规则，横穿道路，乱闯红灯，而遭受机动车等事故伤害。
附注：本文原载2008年第11期《劳动保护》，标题为《申请工伤应先确定劳动关系》, 本文与发表稿略有不同。
2015年11月24日修改
明知工伤却无法认定，该怎么办？
[案情简介]
在某商场上班的女促销员贾某，由领导安排清点货物。当晚推迟下班后，贾某步行返回租住处时被车撞伤。因时值凌晨，街上行人很少，撞人后肇事驾驶员逃逸，现场没有人看见。幸好当晚一起加班的另一促销员，吃过夜宵后刚好路过那里，发现贾某被车撞伤，于是将她送医院抢救，花去医疗费3万余元，全由其本人支付。
出事后，没有一家单位承认贾某是其员工，为她承担医疗费和补偿责任。为此贾某丈夫与她闹离婚，不管不问；其本人躺在医院无人照顾，暗自伤心。对其不幸遭遇，当地记者曾报道过，呼吁知情人提供肇事者线索，并悬赏2万元作为回报，可惜如石沉大海，杳无音讯。贾某多次要求公安交警部门追查未果，于是向当地劳动保障行政部门提出工伤认定申请，要求用人单位给予补偿。
据贾某投诉时说，她是外地某公司聘请的促销员，在该商场推销上海某厂生产的舒心系列产品。但事后调查，该单位促销员名册上根本没有这个人。原来她是借用别人身份证，由该商场办理促销员上岗证后上班的。尽管平时上班由该商场管理，但不是该单位员工。其工资由代理商按销售总额提成计发，通过银行直接汇入其工资卡。该商场只出租柜台，收取租金，并不承认贾某是该商场员工。
经调查，贾某上岗前与聘用单位未签订劳动合同，出事后又无法提供劳动关系有关证据。工伤认定经办人尽管已查明其真实姓名和受伤事实，但涉及的几家单位没有谁承认是自己的员工，用工主体不明确，不能证实劳动关系。因此，无法作出认定结论，最后只好依据《民法通则》有关规定，建议贾某以民事损害向法院起诉。
【案例评析】
根据《工伤保险条例》（国务院令375号，以下简称《条例》）有关规定，在上下班途中受到机动车事故伤害的，可以认定为工伤。但申请工伤认定，应当提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。如果申请人提供的材料不完整的，应当一次性书面告知申请人补正所需的全部材料后予以受理。
按《条例》规定，本案唯一办法，只能让贾某补正劳动关系证据。工伤认定经办人告知其补正后，她曾去银行查询工资汇入账户，但遭
到婉拒；在商场上班时，虽已办过上岗证，但未盖印章，也并非聘请单位所发，不能证明劳动关系。因此，她申请工伤认定后，一直无法提供有关证据。若以此为由不予受理，则不利于保护受伤职工的合法权益；若查证之后缺乏证据，轻率作出认定结论，用人单位一旦提起行政复议或行政诉讼，则势必遭受败诉后果，反而拖延了当事人申诉处理时间，对受伤害者不利。这使工伤认定经办人左右为难。
本案工伤认定难点在于用工主体不明确，劳动保障行政部门无法查证确认。对现实中遇到的特殊情况，原先颁布实施的《条例》没有明确规定，既不能依法中止或终止，又不能延长申请和认定时限，只能在法定期限内作出是工伤或不是工伤两种结论。而在调查过程中遇到的实际情况，并非这么简单。尤其像本案工伤认定，从事故发生之日起计算至今将近1年，只差几天就超过规定的申请期限。而申请人却始终无法提供有关证据，究竟由谁雇用连她自己也说不清。因此，遇到上述这种情况，只能参照民事诉讼有关规定转送法院处理。
认定工伤，首先必须审核确认用人单位与劳动者是否构成劳动关系。如果申请人不能提供劳动关系证据，工伤认定经办人又无法查清，则很难做出认定结论。特别是某些个体私营企业雇佣的外来务工者，事先大多未签订劳动合同，即使按规定告知其补正，也往往难以提供有关证据。因为劳动者处于弱者地位，许多证据掌握在用人单位。双方发生争议后，一些未参保的用人单位，为了逃避应负的工伤补偿责任，自然不肯配合、协助工伤调查，更不愿主动提供有利于受伤职工认定为工伤的证据。即使告知其举证，也往往置之不理。有的甚至隐瞒事实，拒绝询问，给工伤认定工作增添了不少难度。
目前，许多个体私营企业和建筑施工单位，大多实行承包经营，由承包者随意招聘解雇，职工流动性大，用工管理不规范，并且有不少单位使用劳务派遣员工。特别是许多在超市或商场工作的促销员，劳动关系错综复杂，往往涉及生产厂家、产品代理商和负责促销员日常管理的百货商场。这些促销员，有的由生产厂家直接派驻，有的由产品代理商雇用，有的由商场统一招聘培训后再分配给生产厂家或代理商，工资按双方事先约定支付，因此，在实践中都有可能与之形成劳动关系，成为用工主体。发生工伤事故后，如果这些经营单位互相包庇推诿，以商业秘密为由，不肯提供内部来往收款票据，工伤认定主体又没有强制措施，则很难查证。
即使根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第5条规定，由当事人向劳动仲裁申请确认劳动关系，如果对方矢口否认，缺乏证据，劳动仲裁也很难裁决。而未经工伤认定，劳动仲裁和法院也往往不会直接受理。
特别是交通事故逃逸案件，如果没有现场见证人提供线索，交警部门也很难处理。而劳动保障行政部门受理后无法查证，不能贸然认定为工伤。因为一旦确认为工伤，将交通事故赔偿转化为工伤补偿，待遇享受全部由用人单位承担，则不够公平合理，也难以使人接受，势必会引起争议诉讼,使认定主体陷入双方争议之中难以解脱。
本案说明，劳动者上岗前与用人单位签订劳动合同非常重要。否则，发生劳动争议后，如果没有相关证据，则留下后患。不仅给自己维护合法权益带来许多麻烦，而且给有关部门调查取证增加了难度。因此，劳动者与用人单位必须依法签订劳动合同。
一些用人单位，由于不懂国家有关工伤保险政策，没有依法参保。职工上下班途中遭受交通事故伤害后，往往认为与己无关而不管不问。如果受伤害职工得不到交通事故赔偿，一旦将所在单位作为被告，以工伤补偿提起申诉，到最后没有一个不赔钱的。因此，用人单位对全体员工应加强道路交通安全教育，避免和防止上下班途中，因违反交通规则，横穿道路，乱闯红灯，而遭受机动车等事故伤害。
附注：本文原载2008年第11期《劳动保护》，标题为《申请工伤应先确定劳动关系》, 本文与发表稿略有不同。
2015年11月24日修改