（本稿件由石滨教授提供,经同意发布）
案例：02
因对无证行医未及时查处刘某被追究刑事责任案
【案情简介】
刘××，男，某市××区卫生监督所监督一科科长。
2006年3月10日，刘××带领监督员对该区×村进行监督检查时，发现一家无证诊所并依法进行了没收药品在内的行政处罚。其间，曾有群众告诉他们在此诊所的对面还有一家诊所，但当时群众所指之处的房屋门锁紧闭且无任何诊所的标示，无法对其实施监督。后因工作量大、时间紧，未能再对该“诊所”进行监督。2006年7月13日，一患者到该“诊所”就诊，该“诊所”负责人张××（持有异地乡村医生执业证书）为其进行静脉输液时，患者出现头晕、恶心等症状，后经抢救无效死亡。法医鉴定为药物过敏性休克死亡。2007年7月13日，××区人民检察院将刘××以涉嫌玩忽职守罪刑事拘留。2007年8月2日，××区检察院认为当事人涉嫌玩忽职守罪，理由有：（1）造成的后果严重（致人死亡）；（2）存在主观故意（据说群众曾对监督员提及对面还存在一家诊所），监督员在可能预料到可能出现严重后果而不作为。以“涉嫌玩忽职守罪”向区人民法院提起公诉，2007年8月9日区法院下达了刑事判决书，判决刘×ד犯玩忽职守罪，免予刑事处分”。
2007年10月15日作出了给予刘××行政降级处分的决定。
【案件评析】
一、本案不符“玩忽职守罪”定罪标准，不应追究刑事责任。
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），“滥用职权具有下列情形之一的，应予追究：
（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；……。”
定罪的法律标准是刑法规定的犯罪构成，即行为符合犯罪构成的，就构成犯罪；行为不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。犯罪构成之所以是定罪的法律标准，是因为犯罪构成是刑法规定的成立犯罪的主客观要件的统一体。一方面，犯罪构成是主客观要件的统一体，因而是犯罪成立条件的全部。符合犯罪构成，就表明完全具备犯罪成立条件；不符合犯罪构成，就表明不具备犯罪成立条件。另一方面，犯罪构成反映行为的社会危害性达到了犯罪的严重程度，符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性达到了犯罪程度，具备犯罪的本质属性；不符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性不存在或没有达到犯罪的严重程度，因而不具备犯罪的本质属性。
《中华人民共和国刑法》第十六条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”
本案中，患者死亡原因经司法鉴定中心鉴定：“患者因药物过敏休克死亡。”
患者药物过敏，是因其自身体质原因所致，为医疗意外，医疗意外是医学专门性术语，是指医疗机构在对患者诊疗护理过程中，不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒的原因，或不能预见的原因导致病员出现难以预料和防范的不良后果的情况。
这种难以预料、难以防范和难以克服的医疗意外，法规上称之为“不可抗力”，根据《中华人民共和国民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。” 《医疗事故处理条例》第三十三条：“有下列情形之一的，不属于医疗事故……（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的。”但必须注意，这里法律上强调的是“无法预料或者不能防范”，所以说，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的，其免责必须符合两个基本前题：一是损害的发生归因于行为人自身以外的原因；二是行为人已经尽到他在当时应当和能够尽到的注意。尤其第二点是医疗意外免责之关键。在药物过敏发生前，行医者是否依诊疗规范进行过敏试验？在药物过敏发生时，行医者是否依诊疗规范进行救治？如果行医者做到这些，可以说诊疗行为与就诊人损害没有因果关系；相反如果行医者没有做到这些，则可以认定诊疗行为与就诊人损害存在因果关系，行医者必须依法承担责任。事实上，在非法行医过程中，非法行医者很难做到符合诊疗规范的注意乃至抢救，实难脱干系，只是在刑事公诉案件中，公诉人必须提供确实充分证据予以证明诊疗行为与就诊人损害是否存在因果关系。
本案中公诉人尚无医疗意外是否属于具有免责情节证据，既然无证据证明患者死亡与非法诊疗行为之间存在直接因果关系，就不能认定非法行医行为“造成”或“导致”患者死亡。更不是刘某所谓的“玩忽职守”行为造成的受害人死亡的，因此以“玩忽职守罪”追究刘某刑事责任，不符合定罪标准。
二、检察人员认为监督员在本案查处中存在主观故意一说不妥。
《刑法》第十四条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”可以简单的说，故意犯罪就是在故意心理支配下实施的犯罪；而犯罪故意，则明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理。
首先，本案中检察人员并没有提出监督人员对非法行医造成严重危害后果的希望或者放任发生的任何证据，仅凭有群众反映对面还有一家诊所没有及时去检查，就认定是希望或放任发生就诊人死亡的主观故意，过于牵强。
另外，玩忽职守罪为过失犯罪，行为人员应当预见到自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家或者人民利益造成重大损失，因为疏忽大意而未预见，或者已经预见但轻信能够避免而未能避免，才构成本罪。
从犯罪构成上分析，故意或过失是监用职权罪与玩忽职守罪的重要区别，检察人员即认定监督人员存在主观故意，又认定为玩忽职守犯罪，难以自圆其说。
【思考与建议】
犯罪主观要件，是刑法规定的成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度(故意与过失)。犯罪主观要件是成立犯罪所必须具备的要件，因此客观上实施了危害行为，主观上同时具备犯罪主观要件时，才可能构成犯罪；如果行为在客观上造成了损害结果，但行为人主观上并不具备犯罪主观要件，则不可能构成犯罪。故是否具备主观要件，是区分罪与非罪的标准之一；同时，由于主观要件(故意与过失)的不同，也是区分此罪与彼罪的标准之一。监用职权罪与玩忽职守罪的主观要件明显不同，在抗辩中应加以注意。
（一）故意犯罪是以犯罪的主观罪过形式为标准所划分出来的一个犯罪种类，根据刑法第14条的规定，故意犯罪，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生而构成的犯罪，简单讲，在犯罪故意心理态度支配下实施的犯罪为故意犯罪，认定故意犯罪应当把握以下几点：
1、行为人主观上须有犯罪的故意。所谓犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意包括两方面内容：认识因素和意志因素。认识因素即明知自己的行为会发生危害社会的结果，其犯罪故意情况下，行为人对自己的社会危害性及其危害结果等须有明确的认识，是成立犯罪故意的前提；意志因素即希望或者放任这种危害结果发生，其表明的是行为人对前述明知的（去掉）危害结果的态度，是成立犯罪故意的关键。
2、判断行为人有无犯罪故意？首先，应查明行为人在行为当时，对自己的行为会产生的危害性结果是否有认识。有就可能具有犯罪故意，反之，则没有。其次，在肯定行为人对危害结果有认识的前提下，是要弄清行为人对该结果的态度。如果行为人对该结果态度是希望或者放任其发生，就有犯罪故意。
3、.故意犯罪行为人的主观恶性较大，因而刑法对故意犯罪规定的法定刑较重。在司法实践中对动机恶劣的故意犯罪的处罚，也应当重一些。
4、故意犯罪根据行为人主观上对其明知的危害结果是希望发生还是放任发生，可以分为直接故意犯罪和间接故意犯罪。
（二）过失犯罪是与故意犯罪相对的一个犯罪种类。根据刑法第15条的规定，过失犯罪是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种危害结果而构成的犯罪。认定过失犯罪，应当注意以几点：
1、过失犯罪的行为人主观上必须具有犯罪的过失，所谓犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。犯罪过失也是认识因素与意识因素的统一。其认识因素包括两种情形：一是行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；二是事实上行为人对自己的行为可能导致的危害结果没有认识，但从行为人的认识能力和当时的客观情况看，行为人应当预见。犯罪过失的意志因素总的讲，行为人对最终发生的危害结果都持否定态度，这是过失犯罪与故意犯罪区别之关键所在。
2、过失犯罪均以发生一定的危害结果为必要条件。如失火罪、过失爆炸罪、过失投放危害物质罪均以实际发生危害社会公共安全的结果为构成要件，发生了该结果即构成这些犯罪，反之则不构成。从这个意义上讲，过失犯罪只有构成与不构成之分，而不存在完成与否的问题。
3、刑法明确规定“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”，“故意犯罪，应当负刑事责任”。这表明刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外的精神。
4、过失犯罪行为人的主观恶意明显小于故意犯罪，因而刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多法定刑。
5、根据行为人对可能发生的危害结果是否有预见，可以将过失犯罪分为疏忽大意的过失犯罪和过于自信的过失犯罪。
（石滨教授：全国知名卫生法学专家、卫生部全国医疗服务标准委员会委员、四川省卫生法治研究中心研究员）
（本稿件由石滨教授提供,经同意发布）
案例：02
因对无证行医未及时查处刘某被追究刑事责任案
【案情简介】
刘××，男，某市××区卫生监督所监督一科科长。
2006年3月10日，刘××带领监督员对该区×村进行监督检查时，发现一家无证诊所并依法进行了没收药品在内的行政处罚。其间，曾有群众告诉他们在此诊所的对面还有一家诊所，但当时群众所指之处的房屋门锁紧闭且无任何诊所的标示，无法对其实施监督。后因工作量大、时间紧，未能再对该“诊所”进行监督。2006年7月13日，一患者到该“诊所”就诊，该“诊所”负责人张××（持有异地乡村医生执业证书）为其进行静脉输液时，患者出现头晕、恶心等症状，后经抢救无效死亡。法医鉴定为药物过敏性休克死亡。2007年7月13日，××区人民检察院将刘××以涉嫌玩忽职守罪刑事拘留。2007年8月2日，××区检察院认为当事人涉嫌玩忽职守罪，理由有：（1）造成的后果严重（致人死亡）；（2）存在主观故意（据说群众曾对监督员提及对面还存在一家诊所），监督员在可能预料到可能出现严重后果而不作为。以“涉嫌玩忽职守罪”向区人民法院提起公诉，2007年8月9日区法院下达了刑事判决书，判决刘×ד犯玩忽职守罪，免予刑事处分”。
2007年10月15日作出了给予刘××行政降级处分的决定。
【案件评析】
一、本案不符“玩忽职守罪”定罪标准，不应追究刑事责任。
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），“滥用职权具有下列情形之一的，应予追究：
（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；……。”
定罪的法律标准是刑法规定的犯罪构成，即行为符合犯罪构成的，就构成犯罪；行为不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。犯罪构成之所以是定罪的法律标准，是因为犯罪构成是刑法规定的成立犯罪的主客观要件的统一体。一方面，犯罪构成是主客观要件的统一体，因而是犯罪成立条件的全部。符合犯罪构成，就表明完全具备犯罪成立条件；不符合犯罪构成，就表明不具备犯罪成立条件。另一方面，犯罪构成反映行为的社会危害性达到了犯罪的严重程度，符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性达到了犯罪程度，具备犯罪的本质属性；不符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性不存在或没有达到犯罪的严重程度，因而不具备犯罪的本质属性。
《中华人民共和国刑法》第十六条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”
本案中，患者死亡原因经司法鉴定中心鉴定：“患者因药物过敏休克死亡。”
患者药物过敏，是因其自身体质原因所致，为医疗意外，医疗意外是医学专门性术语，是指医疗机构在对患者诊疗护理过程中，不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒的原因，或不能预见的原因导致病员出现难以预料和防范的不良后果的情况。
这种难以预料、难以防范和难以克服的医疗意外，法规上称之为“不可抗力”，根据《中华人民共和国民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。” 《医疗事故处理条例》第三十三条：“有下列情形之一的，不属于医疗事故……（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的。”但必须注意，这里法律上强调的是“无法预料或者不能防范”，所以说，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的，其免责必须符合两个基本前题：一是损害的发生归因于行为人自身以外的原因；二是行为人已经尽到他在当时应当和能够尽到的注意。尤其第二点是医疗意外免责之关键。在药物过敏发生前，行医者是否依诊疗规范进行过敏试验？在药物过敏发生时，行医者是否依诊疗规范进行救治？如果行医者做到这些，可以说诊疗行为与就诊人损害没有因果关系；相反如果行医者没有做到这些，则可以认定诊疗行为与就诊人损害存在因果关系，行医者必须依法承担责任。事实上，在非法行医过程中，非法行医者很难做到符合诊疗规范的注意乃至抢救，实难脱干系，只是在刑事公诉案件中，公诉人必须提供确实充分证据予以证明诊疗行为与就诊人损害是否存在因果关系。
本案中公诉人尚无医疗意外是否属于具有免责情节证据，既然无证据证明患者死亡与非法诊疗行为之间存在直接因果关系，就不能认定非法行医行为“造成”或“导致”患者死亡。更不是刘某所谓的“玩忽职守”行为造成的受害人死亡的，因此以“玩忽职守罪”追究刘某刑事责任，不符合定罪标准。
二、检察人员认为监督员在本案查处中存在主观故意一说不妥。
《刑法》第十四条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”可以简单的说，故意犯罪就是在故意心理支配下实施的犯罪；而犯罪故意，则明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理。
首先，本案中检察人员并没有提出监督人员对非法行医造成严重危害后果的希望或者放任发生的任何证据，仅凭有群众反映对面还有一家诊所没有及时去检查，就认定是希望或放任发生就诊人死亡的主观故意，过于牵强。
另外，玩忽职守罪为过失犯罪，行为人员应当预见到自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家或者人民利益造成重大损失，因为疏忽大意而未预见，或者已经预见但轻信能够避免而未能避免，才构成本罪。
从犯罪构成上分析，故意或过失是监用职权罪与玩忽职守罪的重要区别，检察人员即认定监督人员存在主观故意，又认定为玩忽职守犯罪，难以自圆其说。
【思考与建议】
犯罪主观要件，是刑法规定的成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度(故意与过失)。犯罪主观要件是成立犯罪所必须具备的要件，因此客观上实施了危害行为，主观上同时具备犯罪主观要件时，才可能构成犯罪；如果行为在客观上造成了损害结果，但行为人主观上并不具备犯罪主观要件，则不可能构成犯罪。故是否具备主观要件，是区分罪与非罪的标准之一；同时，由于主观要件(故意与过失)的不同，也是区分此罪与彼罪的标准之一。监用职权罪与玩忽职守罪的主观要件明显不同，在抗辩中应加以注意。
（一）故意犯罪是以犯罪的主观罪过形式为标准所划分出来的一个犯罪种类，根据刑法第14条的规定，故意犯罪，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生而构成的犯罪，简单讲，在犯罪故意心理态度支配下实施的犯罪为故意犯罪，认定故意犯罪应当把握以下几点：
1、行为人主观上须有犯罪的故意。所谓犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意包括两方面内容：认识因素和意志因素。认识因素即明知自己的行为会发生危害社会的结果，其犯罪故意情况下，行为人对自己的社会危害性及其危害结果等须有明确的认识，是成立犯罪故意的前提；意志因素即希望或者放任这种危害结果发生，其表明的是行为人对前述明知的（去掉）危害结果的态度，是成立犯罪故意的关键。
2、判断行为人有无犯罪故意？首先，应查明行为人在行为当时，对自己的行为会产生的危害性结果是否有认识。有就可能具有犯罪故意，反之，则没有。其次，在肯定行为人对危害结果有认识的前提下，是要弄清行为人对该结果的态度。如果行为人对该结果态度是希望或者放任其发生，就有犯罪故意。
3、.故意犯罪行为人的主观恶性较大，因而刑法对故意犯罪规定的法定刑较重。在司法实践中对动机恶劣的故意犯罪的处罚，也应当重一些。
4、故意犯罪根据行为人主观上对其明知的危害结果是希望发生还是放任发生，可以分为直接故意犯罪和间接故意犯罪。
（二）过失犯罪是与故意犯罪相对的一个犯罪种类。根据刑法第15条的规定，过失犯罪是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种危害结果而构成的犯罪。认定过失犯罪，应当注意以几点：
1、过失犯罪的行为人主观上必须具有犯罪的过失，所谓犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。犯罪过失也是认识因素与意识因素的统一。其认识因素包括两种情形：一是行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；二是事实上行为人对自己的行为可能导致的危害结果没有认识，但从行为人的认识能力和当时的客观情况看，行为人应当预见。犯罪过失的意志因素总的讲，行为人对最终发生的危害结果都持否定态度，这是过失犯罪与故意犯罪区别之关键所在。
2、过失犯罪均以发生一定的危害结果为必要条件。如失火罪、过失爆炸罪、过失投放危害物质罪均以实际发生危害社会公共安全的结果为构成要件，发生了该结果即构成这些犯罪，反之则不构成。从这个意义上讲，过失犯罪只有构成与不构成之分，而不存在完成与否的问题。
3、刑法明确规定“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”，“故意犯罪，应当负刑事责任”。这表明刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外的精神。
4、过失犯罪行为人的主观恶意明显小于故意犯罪，因而刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多法定刑。
5、根据行为人对可能发生的危害结果是否有预见，可以将过失犯罪分为疏忽大意的过失犯罪和过于自信的过失犯罪。
（石滨教授：全国知名卫生法学专家、卫生部全国医疗服务标准委员会委员、四川省卫生法治研究中心研究员）