不正当竞争行为还是侵犯商标权行为
——莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案
［案情简介］
原告山东省莒县酒厂于1987年1月30日，在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标1枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上,除印有圆圈图形喜凰牌的注册商标外,还印有“喜凰酒”这一特定名称。
被告山东省文登酿酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌。被告为与原告争夺市场，拿着带有原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢到某彩印厂，让其除把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，喜凰酒的“凰"字更换为“凤"字外，其余均仿照印制。被告将印好的天福山牌喜凤酒瓶贴装潢用于本厂生产的白酒。从1987年2月至1988年8月，共生产4509320瓶，销售3421308瓶，销售金额达2443284．34元。
被告的瓶贴装潢由于在设计构图、字形、颜色等方面与原告的近似，因此造成消费者误认误购。被告同时还在同一市场中，采用压价的手段与原告竞争，致使原告的“喜凰"酒滞销，客户与原告订的合同不能履行或不能完全履行，给原告造成重大经济损失。原告为此曾通过山东《大众日报》刊登过不得侵害其商标专用权的声明。山东省工商行政管理局商标广告管理处也通知被告立即停止使用“喜凤"酒瓶贴装潢，但被告置之不理。
最后，原告遂以被告侵害了其商标专用权为由，向山东省临沂地区中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：被告采用与原告生产的“喜凰"牌白酒注册商标相近似的文字、图形，作为被告生产的白酒的特定名称及装潢，造成消费者误认误购，使“喜凰"牌白酒销量下降，原告蒙受重大经济损失。请求被告立即停止对原告商标专用权的侵害，并赔偿由此而造成的经济损失100万元。
被告辩称：被告产品的注册商标是“天福山"牌，原告产品的注册商标是“喜凰"牌。被告生产的白酒名称是“喜凤"酒，原告生产的白酒名称是“喜凰"酒。双方白酒的商标既不相同也不近似，不存在侵害商标专用权的事实。
［处理］
临沂地区中级人民法院审理认为：原告生产的喜凰牌“喜凰"酒已由国家商标局核准注册，发给注册证，依照《中华人民共和国商标法》第3条的规定，其注册商标专用权受法律保护。被告违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部1980年10月11日《关于改进酒类商品商标的联合通知》中关于“酒的商标应当同其特定名称统一起来"的规定，在同一种商品上，使用与自己的注册商标不同、却与原告的注册商标相近
似的文字做酒的特定名称，从而使消费者极易把被告的“喜凤"酒误认为原告的“喜凰"酒购买。《中华人民共和国商标法实施细则》第41条第2项规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的"，属于商标法第38条第3项所指的侵害注册商标专用权的行为。依照《中华人民共和国民法通则》第118条的规定，原告要求被告停止侵害，赔偿损失，是正当的，应予支持。根据被告的侵权行为，依照《商标法实施细则》第43条的规定，应处以罚款。
据此，临沂地区中级人民法院于1989年8月5日判决如下：（一）被告立即停止侵权行为；（二）收缴被告未使用的喜凤酒瓶贴，并消除现存喜凤酒和包装上的商标标识；（三）被告赔偿原告实际损失263139元；另对被告处以罚款3万元，判决生效后10日内上缴国库。
第一审宣判后，被告山东省文登酿酒厂不服，以“原审判决离开被上呷说淖⒉嵘瘫辏榔涿挥凶⒉岬淖颁旰途频奶囟朴肷纤呷说慕疲隙ㄉ纤呷饲趾α吮簧纤呷说淖⒉嵘瘫曜ㄓ萌ㄓ诜ú环?quot;为由，向山东省高级人民法院提出上诉。
山东省高级人民法院第二审认为：《商标法》第37条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。"依此规定，被上诉人山东省莒县酒厂在本厂生产的白酒上使用的圆圈图形喜凰牌注册商标，属商标专用权的保护范围。除此之外，被上诉人瓶贴装潢上的图案、文字、颜色等，不属注册商标专用权保护之列。上诉人山东省文登酿酒厂仿照被上诉人的瓶贴装潢，制作了与被上诉人相近似的瓶贴装潢，使用在自己生产的白酒上，原审判决把这种行为认定为侵害商标专用权，是适用法律不当。 但是，上诉人为与被上诉人竞争，违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部关于酒的商标应当同其特定名称统一起来的规定，使用与自己的注册商标完全不同的“喜凤酒"三个字作为自己酒的特定名称，从而制作出与被上诉人相近似的瓶贴装潢，造成消费者误认误购。同时,上诉人还在同一市场上采用压价的手段与被上诉人竞争，致使其在经济上遭受一定损失。上诉人的上述行为，不仅违反了《民法通则》第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实、信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上
诉人合法的民事权益。依照《民法通则》第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失，必须由上诉人赔偿。
山东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第151条第1款第2项的规定，于1990年1月2日判决如下：（一）撤销临沂地区中级人民法院（1988）临中法经字第5号民事判决；（二）上诉人文登酿酒厂必须立即停止对被上诉人莒县酒厂合法民事权益的侵害，销毁现存的喜凤酒瓶贴，已出厂的喜凤酒应更换瓶贴后出售；（三）上诉人赔偿被上诉人实际经济损失276838元，判决生效后10日内付清。
［评析］
本案第一审法院的判决是不正确的。
商标侵权行为以《商标法》为依据来加以确认。根据当时的《商标法》第38条第1项的规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属侵犯他人商标权的行为。一般的商标由文字、图案或者二者的组合构成，注册商标保护的范围就以商标的构成要素为准，禁止他人同一种商品或者类似商品上使用与某种注册商标在文字、图案或者二者的组合构成上完全相同或者大部分相同的商标。也就是说，要构成上述这种侵犯注册商标权的行为，须符合下列要件：
（1）两方商标在文字、图案或者二者的组合构成上完全相同，或者大部分相同；（2）两方要将商标都使用在同种商品或者类似商品上。在本案中，争执双方文登酿酒厂与莒县酒厂商标专用权的争执商品都是白酒，在商品种类上是完全相同的，判断文登酿酒厂是否进行了侵犯莒县酒厂商标专用权的行为，关键就要看文登酿酒厂是否在其生产的白酒上使用了与莒县酒厂在其白酒产品上使用的注册商标相同或者近似的商标，我们没有发现该种事实，所以，文登酿酒厂的所作所为应该没有构成《商标法》第38条第1项规定的侵犯注册商标的行为。
我国《商标法》第38条还有一项具有弹性的规定，将侵犯商标专用权的行为扩展到“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”本规定在1993年《商标法》修改前的编号是第38条第3项，1993年后是第38条第4项。
行为。我国《商标法实施细则》第41条第2项给这项规定填充了一项具体规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”，属于商标法第38条第3项所指的侵害注册商标专用权的行为。这种侵害商标专用权的行为，其构成要件为：（1）两方的商品是同种或者类似的商品；（2）一方将与他方注册商标相同或者近似的文字、图形作为其商品名称或者商品装潢使用；（3）使消费者产生了误认，即将一方的产品看做是另一方的产品。在本案中，文登酿酒厂的行为基本满足了第（1）、（3）项要件，但是却并没有满足第（2）项的要件，文登酿酒厂没有将与该商标相同或者近似的文字、图形作为其商品名称或者商品装潢使用：莒县酒厂的注册商标是圆圈图形“喜凰牌"商标，而文登酿酒厂的生产的白酒名称是“喜凤酒"，“喜凰牌"与“喜凤酒"之间显然既不相同也不相似。
第二审法院判决结果是正确的，将本案定性为不正当竞争案切合本案实际。但是，第二审法院为达到正确的结果所使用的法律依据却并不充分。直接适用《民法通则》中的原则性规定来作为判决依据，在我国是十分罕见的。
第一审法院对本案的定性错误，并不能过多地推责于法院以及审判人员，第二审法院在审判中适用《民法通则》中的原则性规定来判决也是无奈之举，这是当时的法律缺位所造成的后果。
本案是我国《反不正当竞争法》颁布实施前夕发生的一件具有较大影响的不正当竞争案件，本案及其他相关案件的发生及处理过程，提示人们注意到了我国当时法律体系中反不正当竞争法律的欠缺，这是后来《反不正当竞争法》得以快速出台的社会动力。
1993年我国《反不正当竞争法》出台后，处理这类案件就有了明确的法律依据。我国《反不正当竞争法》第5条第2项规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、
包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为是不正当竞争行为，应受《反不正当竞争法》所禁止。 经营者的商誉受法律保护
—杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司不正当竞争纠纷案
本案例分析“案情简介”和“处理”两部分资料来源：http://202.96.114.69/waiter/case/jjf1.htm
［案情简介］
原告杭州娃哈哈集团公司（以下简称娃哈哈集团）以被告珠海巨人高科技集团公司（以下简称巨人集团）有不正当竞争行为为由，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：“娃哈哈儿童营养液"是本公司研制生产的产品，其广告词“喝了娃哈哈，吃饭就是香"已经家喻户晓。该产品先后获全国最受欢迎的保健产品奖、国家星火二等奖、中国优质保健品金奖等20余项大奖，销售额近年来一直保持在全国同类产品的领先地位。原告也由于此产品在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。１９９５年初，被告巨人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液"类似的产品“巨人吃饭香"投放全国市场，并专门印制了一种《巨人集团健康产品销售书、巨人大行动》的宣传册子，在全国各地的食品、医药等销售单位、消费者中广为散发。该宣传册子中称：“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病。"为此，全国各地娃哈哈产品的销售商和消费者纷纷要求原告对此作出解释。被告的这一行为，致使娃哈哈儿童营养液在全国各地的销售量下跌，出现了１９８７年投产以来的第一次负增长，就连原告“大本营"杭州市的销售量也难逃厄运。截止到１９９５年１２月３１日，原告由此减少销售收入４４９２．９２万元，直接经济损失达６７３．９３８万元。更为严重的是，原告良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。被告的行为已构成不正当竞争，侵害了原告的合法权益。故请求法院判令被告立即停止损害原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为；要求被告赔偿直接经济损失６７３９３８万元和名誉损失费３２０万元；并要求被告公开赔礼道歉、恢复影响及承担本案诉讼费用等。 被告巨人集团未作书面答辩。
杭州市中级人民法院经审理查明：原告娃哈哈集团的产品“娃哈哈儿童营养液"经鉴定，证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病"的问题。原告举证充分，经查证明所诉属实。
［处理］
杭州市中级人民法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。"被告巨人集团散布虚伪事实损害原告的商品声誉，是不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第２０条的规定，应当承担侵权损害赔偿责任，并应当承担原告因调查其不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第８５条的规定，在查明事实、分清是非的基础上主持调解。被告表示要对自己的侵权行为进行反思并引以为戒。被告的态度得到原告的谅解。在法院的主持下，双方于１９９６年１０月７日达成调解协
议如下：
（一）被告巨人集团承认有不正当竞争行为，给原告娃哈哈集团的商业信誉和商品声誉造成损害，愿意承担相应的法律责任。
（二）巨人集团停止不正当竞争行为。在本案结束后，双方以新闻发布会形式，由巨人集团向娃哈哈集团赔礼道歉，消除影响。具体时间与方式双方另行商定。
（三）巨人集团向娃哈哈集团赔偿直接经济损失人民币２００万元，由巨人集团以相等价值的房产折抵。具体手续由双方按有关规定办理。
（四）上述款项由巨人集团在１９９６年１０月１０日支付给娃哈哈集团。巨人集团向娃哈哈集团补偿其他费用１９０３４０元。
（五）娃哈哈集团放弃其他诉讼请求。
案件受理费５９６６０元由巨人集团负担。
［评析］
本案与我国《反不正当竞争法》有关禁止商业诽谤行为的规定有关。
《反不正当竞争法》第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这是禁止商业诽谤行为的法律依据。
商业诽谤行为也称为诋毁竞争对手行为，是指损害他人的商业信誉，侵犯他人商誉权的行为。具体而言，是指在市场竞争中诋毁、诽谤竞争对手，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，瓦解竞争对手竞争实力的行为。
（一）商业诽谤行为的构成要件
一般而言，要构成商业诽谤行为，必须具备以下要件：
（1）实施主体必须是经营者。这里的经营者是指专门从事商品生产或者经营的法人、其他组织和个人。经营者侵犯商誉行为，有两种途径：一是经营者自己亲自实施侵害他人商誉权的行为；二是经营者通过他人或利用他人实施侵害商誉的行为。在本案中，实施侵害他人商誉权的行为的主体是被告巨人集团，是经营者，符合主体的初步要件。
（2）有竞争关系的存在。即诽谤者与被诽谤者之间存在竞争关系。这里的竞争关系是指就某种商品或服务有共同的直接或间接的营业上的客户。如果不存在这种竞争关系，则不会构成商业诽谤行为。在本案中，被告巨人集团生产经营的“巨人吃饭香"和原告娃哈哈集团生产经营的“娃哈哈儿童营养液"都是面向儿童的保健食品，其主打功效极为近似，具有较强的竞争性质。
（3）客观上捏造散布了虚伪事实。这里的散布既包括向不特定的多数人散布，也包括向特定的共同客户或同行业的其他竞争者的散布。既可以以文件书信的方式散布，也可以利用新闻媒介、广告宣传的方式散布，还可以用口头的方式散布。所谓捏造虚伪事实，是指所散布的有关竞争对手的情况是与客观真实不符的。在本案中，被告巨人集团通过印制散发宣传册子，在市场上宣传“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病"的言论，经过人民法院审理查明，原告生产的“娃哈哈儿童营养液"经鉴定，证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病"的问题，可见被告散布的是虚伪事实。
（4）行为的结果损害了或有可能损害竞争对手的商业信誉或商品声誉。损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，包括使竞争对手的商业信誉或商品声誉已经受到损害，也包括虽然损害竞争对手商业信誉、商品声誉的结果尚未发生，但是有可能使竞争对手的商业信誉或商品信誉受到损害的情形。在本案中，被告的行为已经给原告的商业信誉或商品声誉造成了实在的损害。
综上所述，在本案中，被告巨人集团的行为已经构成了商业诽谤，应当承担相应的法律责任。这是法院能够成功主持调解并达成协议的法律基础。
（二）商业诽谤行为的法律责任
我国《反不正当竞争法》没有对商业诽谤行为的法律责任作出专门规定。因此，一般认为，对商业诽谤行为的法律责任应当根据《反不正当竞争法》第20条第1款规定的总原则加以确定。该条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”在本案中，经过法院主持调解，原、被告双方达成协议，由被告巨人集团向原告娃哈哈集团赔偿直接经济损失人民币２００万元，补偿其他费用１９０３４０元，被告并向原告娃哈哈集团赔礼道歉，消除影响，同时原告放弃其他请求。这种处理方法在双方自愿的基础上有效地制止了商业诽谤行为，维护了原告的权益，使得法院处理结果较易执行，无疑是值得肯定的。
高科技产业中的不正
当竞争
——金洪恩公司诉惠斯特中心不正当竞争案
本案例分析“案情简介”和“处理”两部分资料来源：http://www.chinaiprlaw.com/alfx/alfx48.htm
［案情简介］
1997年11月，北京金洪恩电脑有限公司（以下简称金洪恩公司）开发了“股神"软件并由清华大学出版社出版。自1998年８月至12月，金洪恩公司在《电脑报》、《工人日报》、《中国青年报》等新闻媒体上连续刊登其产品广告时，对“股神"软件也做了宣传。该软件在北京连邦软件公司（以下简称连邦公司）及其连锁专卖店均有销售。自1997年12月至1999年9月，“股神"软件在连邦公司ＰＣ软件销售分类排行榜中，在一定时期内销售量位居前列。
1999年4月20日，金洪恩公司在国家版权局进行了“股神"软件著作权登记，软件简称为“股神"。同年４月28日，金洪恩公司在国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）注册了“股神"商标，核定使用商品为第9类“计算机硬件"。同年12月28日，金洪恩公司取得由北京市软件企业和软件产品质量认证小组颁发的《北京市软件产品证书》，产品名称为“股神"。2000年4月10日，商标局受理了金洪恩公司的第2000045415号注册申请，金洪恩公司称该申请内容为将“股神"商标的核定使用范围扩大至“计算机软件"。
1999年4月6日，北京惠斯特科技开发中心（以下简称惠斯特中心）将其开发的“股市经典"分析系统软件，通过签订出版合同委托电子工业出版社出版，复制数量为２万盘。自2000年年初起，惠斯特中心开始在“股市经典"软件产品的外包装上标明“‘股神2000’暨‘股市经典’千禧版"、“该软件是第二代主流炒股软件"等字样，并在《电脑报》、《电脑商情报》上刊登广告宣传“股神2000"。惠斯特中心还在该公司开设的国际互联网网站主页上宣传销售“股市经典"时，以“股神2000"作为链接标识。从该网站上下载“股市经典"升级版软件，需在主页上点击“股神2000升级版"栏目。
金洪恩公司认为，惠斯特中心的上述行为，使消费者将“股市经典"误认为“股神"的升级换代产品，侵犯了原告的合法权益。因此向北京市海淀区人民法院提起诉讼，请求判令惠斯特中心：（1）立即停止销售侵权产品，销毁所有侵权产品的包装、装潢，并删除其网站主页上的不实宣传；（2）公开赔礼道歉、消除影响并在其网站主页以及《电脑报》、《电脑商情报》上登载致歉声明；（3）给原告赔偿经济损失20万元。
被告惠斯特中心辩称：
（一）“股神"商标核定使用的商品范围是第9类的“计算机硬件"，不包括“软件"。原告金洪恩公司将“股神"商标用于其开发的软件上，是擅自扩大商标使用范围。就此，被告已向国家商标局提出撤销注册不当商标的申请。
（二）“股神2000"是被告独立开发的股票分析软件，其设计和包装与金洪恩公司的“股神"软件完全不同，二者之间没有任何联系，更不是该软件的升级版。
（三）被告产品的外包装上使用“股神2000"字样，是因为这是被告另一商品“财神2000"的系列产品。这两种软件在产品包装、名称、字体方面是一致的，与金洪恩公司的“股神"软件完全不同，且在包装显著位置上注明是由北京惠斯特科技开发中心开发。
（四）金洪恩公司在起诉书中称“股神"产品为知名商品，与事实不符。从产品销量、市场占有率方面看，金洪恩公司均不是第一位，北京软件代理商销量排行榜也证明了这一点。
基于以上理由，被告惠斯特中心认为法院应当驳回金洪恩公司的全部诉讼请求。
［处理］
北京市海淀区人民法院认为：
原告金洪恩公司对其在第9类商品“计算机硬件"上所注册的“股神"商标，依法享有商标专用权。在该商标专用权未依法定程序撤销以前，应当受法律保护。
对于商标专用权的权利范围，《中华人民共和国商标法》第37条规定：“以核定使用的商品和核准注册的商标为限。"鉴于商标的主要作用在于区别不同商品生产者、经营者生产或者经营的同一种或类似商品，防止商品混淆，避免消费者对商品的来源或其品质产生误认，《商标法》第38条第１项又规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的"，是侵犯注册商标专用权的行为。这一规定禁止在类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，从而将对商标专用权的保护延伸到防止发生混淆、误认商品的来源与品质的范围。因此，对什么是法律所指的“类似商品"，必须根据这一立法目的，结合商品的功能、材质、用途、生产部门等因素综合作出判断。 计算机硬件与计算机软件都是与计算机运行密切相关的产品，在商品分类表中是同一大类。在计算机硬件和软件上分别使用相同或者近似的商标标记，容易使消费者产生该硬件与软件有相同来源的认识。因此，从普通消费者易于产生联系认识的角度看，计算机硬件与计算机软件属于商标法第38条第１项所指的类似商品。原告金洪恩公司已经将“股神
"注册为“计算机硬件"商标，无论该公司是否在计算机软件产品上使用“股神"商标，其他人未经该公司许可，都不得擅自将与“股神"注册商标相同或者近似的商标、标记用于计算机软件。被告惠斯特中心未经金洪恩公司许可，在计算机软件上使用带有“股神"二字的标记，虽然所用“股神"二字的字体不一致，但读音上没有差别，消费者凭普通注意力来辨认商标，易于产生误认。因此，惠斯特中心的这种使用构成侵犯商标权。商标权的保护以核准注册的商标标识为客体对象，与注册人是否超范围使用商标无关，故惠斯特中心以金洪恩公司在软件产品上使用“股神"注册商标，是擅自扩大注册商标使用范围为由否认自己侵权，理由不能成立。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"的，是不正当竞争行为。
“股神"二字并非股票类软件的通用名称，原告金洪恩公司将该公司的软件命名为“股神"并先于被告惠斯特中心的“股市经典"推向市场。金洪恩公司为销售“股神"软件，进行了大量的广告宣传，使该软件在双方均认可的连邦专业软件排行榜上保持了一段时间的销售量领先地位，故该软件在股票类软件市场中具有了一定知名度，应当认定为知名商品。
软件行业的命名惯例是，软件著作权人在自己开发的软件基础上，对继续开发出来的升级版、改进版等系列产品，一般是在原名称之后以加不同序号或者年号的方式区别。自2000年起，被告惠斯特中心在发
行“股市经典"千禧版时，在该产品的外包装上印刷“股神2000"以及“第二代主流炒股软件"等字样，并在网站上以“股神2000"作为链接标识宣传、销售“股市经典"千禧版。这种违背行业命名惯例的做法，已经把惠斯特中心的“股市经典"千禧版与原告金洪恩公司的“股神"联系起来，足以使购买者将“股市经典"千禧版误认为“股神"的升级版。惠斯特中心这种做法已侵害了金洪恩公司使用自己产品名称应享有的合法权益，触犯了《反不正当竞争法》第5条第2项的规定，构成不正当竞争行为，应当承担侵权的法律责任。惠斯特中心以“股神2000"是该中心独立开发的股票分析软件，与金洪恩公司的“股神"软件之间没有任何联系，“股神2000"是该中心“财神2000"的系列产品为由，辩称该公司的行为不构成不正当竞争，缺乏法律依据；其以金洪恩公司的“股神"不是知名商品为由，辩称金洪恩公司不具有知名商品应享有的权利，缺乏事实根据，理由均不能成立。
被告惠斯特中心的行为只涉及在软件的外包装上以及网页上，以“股神2000"的字样来推销“股市经典"千禧版，而在软件上仍然标识着原名称“股市经典"，该软件的内容也与原告金洪恩公司的“股神"软件内容不同。因此，惠斯特中心在软件上标识的名称以及软件的内容没有侵犯金洪恩公司的合法权益。金洪恩公司请求判令惠斯特中心立即停止销售其产品及赔偿损失20万元，请求不当，只能根据惠斯特中心的侵权程度依法确定其停止侵权的方式和赔偿数额等责任，对金洪恩公司的诉讼请求不予全部支持。 综上，北京市海淀区人民法院于2000年６月28日判决：
（一）自判决生效之日起，被告惠斯特中心停止在其“股市经典"软件的包装及相关的广告宣传中使用“股神"二字；
（二）自判决生效之日起30日内，被告惠斯特中心在《电脑报》和其网站主页上刊登声明，向原告金洪恩公司公开致歉；
（三）自判决生效之日起10日内，被告惠斯特中心赔偿原告金洪恩公司经济损失2万元。 案件受理费5510元，由原告金洪恩公司负担1510元，由被告惠斯特中心负担4000元。 惠斯特中心不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。
在二审审理期间，双方当事人明确表示对一审法院认定的事实均无异议，并且也确认了惠斯特中心的行为属于侵权。经北京市第一中级人民法院主持调解，双方当事人于2000年9月27日自愿达成如下协议：
（一）自本调解书签收之日起，惠斯特中心停止在其“股市经典"软件的包装及相关的广告宣传中使用“股神"二字；
（二）惠斯特中心以书面形式向金洪恩公司致歉（已执行）；
（三）本调解书签收之日，惠斯特中心向金洪恩公司支付1万元；
（四）一审案件受理费5510元，由金洪恩公司负担；二审案件受理费5510元，由惠斯特中心负担。
该调解书经双方当事人签收，已发生法律效力。
［评析］
一、二审法院将本案定性为不正当竞争行为，符合高科技条件的社会情境，值得肯定。
根据《反不正当竞争法》第5条第2项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"的，是不正当竞争行为，应受法律禁止。在本案中，被告惠斯特中心的行为实际上被认定为是擅自使用知名商品特有的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。要确认是否存在这种行为，必须要确认是否存在以下几个要件：（1）是否存在知名商品；（2）被使用的名称是否为知名商品的特有名称；（3）是否造成知名商品被混淆，使购买者将其他商品误认为是该知名商品。
本案中，对于第一项要件，即金洪恩公司的“股神"是否知名商品的确认，原被告双方虽然存在争议，但双方及法院作出判断的依据较符合传统的思维，法院的认定也比较中肯，在此不多作评论。 本案较具特色之处在于以下两点：
（一）被告提出，其产品“股神2000"是其独立开发的股票分析软件，“股神2000"是其“财神2000"的系列产品，与原告的“股神"软件之间没有任何联系，以此辩称该公司的行为不构成不正当竞争，被告似乎力图证明其并无为不正当竞争行为的故意。法院对此不予认可是正确的，因为，考虑此类不正当竞争行为是否存在，不需要考虑行为人的主观心理状态，而只需要考察客观事由。
（二）一般而言，所谓“知名商品特有的名称”，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。本案原告金洪恩公司的产品名称“股神”是否为特有名称呢？所谓特有名称，即是通用名称的对称，只要不是通用名称，即是特有名称，在电脑软件行业，“股神”不是通用名称，即应认定为特有名称。本案被告没有直接使用“股神”这个特有名称，而是将其与其他要素组合为“股神2000”的名称，这是否构成对“股神”名称的使用呢？法院作出肯定的判断，是因为考虑了电脑软件行业的特殊惯例，一般消费者会将“股神2000"看做“股神"的升级版，从而造成知名商品被混淆，使购买者将其他商品误认为是该知名商品的后果。这是本案的一大特色，体现的是法院对高科技行业惯例的重视。
需要指出的是，本案一审法院在处理案件时也存在瑕疵。其实，本案作为不正当竞争案件处理已能较好维护原告权益，不需要考虑“股神”这个原本注册在电脑硬件上的商标是否可以延伸使用到电脑软件上去，也就是说，一审法院推定原告的“股神”商标可以在电脑软件上使用纯属画蛇添足。
滥用行政权力限制竞争行为的法律责任 ——江都市照相馆业主诉江都市教育局不正当竞争案
本案例分析中“案情简介”及“处理”两部分资料来源：《中国审判案例要览（1996年民事审判卷）》，中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编，中国人民大学出版社1997年12月版，第450～453页。
［案情简介］
1994年5月27日，江都市教育局下发江教（1994）字第70号《关于统一拍摄中学生学籍照片的通知》，要求从该年起，今后全市普中、职中一年级新生学籍照片按统一尺寸、统一色彩、统一背景的要求拍摄。该教育局将此项工作委托江都市教育实业公司统一组织巡回上门服务。该通知发出后，江都市教育实业公司按照通知要求编制印发了拍摄日程表，实际拍摄了40余所学校新生学籍照片。在拍摄遇到阻力的情况下，江都市教育局及江都市教育实业公司的有关工作人员声称：不按“三统一”标准拍摄的照片不能办理新生学籍卡。在该通知下发之后，江都市教育实业公司组织拍摄过程中，全市各地学校附近的照相馆纷纷以其正常的经营活动受到严重干扰为由，先后向江都市工商局、信访部门、人大反映情况，要求江都市教育局撤回该通知，但一直未果。1994年11月，38家照相馆业主、承包人、负责人联名起诉到江都市人民法院，请求宣布江都市教育局的该通知违反《反不正当竞争法》第7条的规定，并判令江都市教育局、江都市教育实业公司停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。
［处理］
江都市人民法院经审理查明：江都市教育实业公司是江都市教育局开办的经济实体，双方订有承包协议，协议约定甲方（教育局）向乙方（实业公司）的经营活动提供方便，并在本系统内（局机关及学校）的业务上尽可能给予帮助。乙方经营所获利润由双方按比例分成。江都市教育局只将使用标有“94江都市教育局”汉语拼音缩写背景授权给江都市教育实业公司，从未表示其他照相馆可以使用相同背景。据统计，江都市教育实业公司代拍摄了学籍卡照片1万多份，每份收费495 元，获纯利润2万多元。
江都市人民法院认为，江都市教育局通过行政手段将新生学籍卡照片的拍摄限定给其下属公司独家经营，而把其他照相馆排斥在拍摄新生学籍卡的市场之外，其行为违反了《反不正当竞争法》第7条第1款的规定，应认定为不正当竞争行为。根据该法第30条的规定，江都市教育局的不正当竞争行为应由其同级人民政府或者上级教育管理机关制止和纠正。因而不属于人民法院民事案件受案范围。依据《民事诉讼法》第111条第3项规定，法院应告知原告向有关机关申请处理。鉴于原告坚持起诉，法院亦已立案管理，应裁定驳回原告对江都市教育局的起诉。江都市教育实业公司是江都市教育局所属单位，其拍摄行为是基于
该通知委托而进行的，在江都市教育局的上级机关对其行为是否构成不正当竞争行为进行认定之前，江都市教育实业公司赔偿责任不明确。因此，在江都市教育局上级机关处理之前，江都市教育实业公司不能单独成为民事侵权主体，故江都市教育实业公司的赔偿与否应视上级机关对江都市教育局的处理结果而定。如果单纯处理原告的赔偿问题，就可能造成审判权代替行政权。因此，原告对江都市教育实业公司的起诉应同时驳回。据此，江都市人民法院根据《民事诉讼法》第108条，第111条第3项的规定，裁定驳回原告永春照相馆等38人的起诉。
永春照相馆等38人不服一审判决，向扬州市中级人民法院上诉。
扬州市中级人民法院认为，江都市教育局下发通知的行为是否属于不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第30条的规定，应由其上级机关予以确认并纠正，因而不属于人民法院主管。江都市教育实业公司的经营行为是基于江都市教育局下发的通知而产生，赔偿与否应视有关部门对江都市教育局的处理结果而定。据此，驳回上诉，维持原裁定。
［评析］
本案一、二审法院的处理是正确的。
我国《反不正当竞争法》第30条规定：“政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”因此，上级机关对行政机关滥用行政权力限制竞争行为享有行政处理权，或者说行政处理权专属于上级行政机关。
有的人认为，对于行政机关滥用行政权力限制竞争行为也能够适用《反不正当竞争法》第20条的规定，由行政机关对受损害的经营者给予民事赔偿。这是不正确的。因为，行政机关滥用行政权力限制竞争行为的实施主体不属于《反不正当竞争法》第20条规定的承担损害赔偿责任的主体的范围，我们知道，《反不正当竞争法》第20条规定的承担损害赔偿责任的主体必须是经营者。依据《反不正当竞争法》第2条第3款之规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”而行政机关滥用行政权力限制竞争行为的实施主体被明确限定为“政府及其所属部门”，不属于经营者的范围。
不正当竞争行为还是侵犯商标权行为
——莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案
［案情简介］
原告山东省莒县酒厂于1987年1月30日，在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标1枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上,除印有圆圈图形喜凰牌的注册商标外,还印有“喜凰酒”这一特定名称。
被告山东省文登酿酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌。被告为与原告争夺市场，拿着带有原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢到某彩印厂，让其除把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，喜凰酒的“凰"字更换为“凤"字外，其余均仿照印制。被告将印好的天福山牌喜凤酒瓶贴装潢用于本厂生产的白酒。从1987年2月至1988年8月，共生产4509320瓶，销售3421308瓶，销售金额达2443284．34元。
被告的瓶贴装潢由于在设计构图、字形、颜色等方面与原告的近似，因此造成消费者误认误购。被告同时还在同一市场中，采用压价的手段与原告竞争，致使原告的“喜凰"酒滞销，客户与原告订的合同不能履行或不能完全履行，给原告造成重大经济损失。原告为此曾通过山东《大众日报》刊登过不得侵害其商标专用权的声明。山东省工商行政管理局商标广告管理处也通知被告立即停止使用“喜凤"酒瓶贴装潢，但被告置之不理。
最后，原告遂以被告侵害了其商标专用权为由，向山东省临沂地区中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：被告采用与原告生产的“喜凰"牌白酒注册商标相近似的文字、图形，作为被告生产的白酒的特定名称及装潢，造成消费者误认误购，使“喜凰"牌白酒销量下降，原告蒙受重大经济损失。请求被告立即停止对原告商标专用权的侵害，并赔偿由此而造成的经济损失100万元。
被告辩称：被告产品的注册商标是“天福山"牌，原告产品的注册商标是“喜凰"牌。被告生产的白酒名称是“喜凤"酒，原告生产的白酒名称是“喜凰"酒。双方白酒的商标既不相同也不近似，不存在侵害商标专用权的事实。
［处理］
临沂地区中级人民法院审理认为：原告生产的喜凰牌“喜凰"酒已由国家商标局核准注册，发给注册证，依照《中华人民共和国商标法》第3条的规定，其注册商标专用权受法律保护。被告违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部1980年10月11日《关于改进酒类商品商标的联合通知》中关于“酒的商标应当同其特定名称统一起来"的规定，在同一种商品上，使用与自己的注册商标不同、却与原告的注册商标相近
似的文字做酒的特定名称，从而使消费者极易把被告的“喜凤"酒误认为原告的“喜凰"酒购买。《中华人民共和国商标法实施细则》第41条第2项规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的"，属于商标法第38条第3项所指的侵害注册商标专用权的行为。依照《中华人民共和国民法通则》第118条的规定，原告要求被告停止侵害，赔偿损失，是正当的，应予支持。根据被告的侵权行为，依照《商标法实施细则》第43条的规定，应处以罚款。
据此，临沂地区中级人民法院于1989年8月5日判决如下：（一）被告立即停止侵权行为；（二）收缴被告未使用的喜凤酒瓶贴，并消除现存喜凤酒和包装上的商标标识；（三）被告赔偿原告实际损失263139元；另对被告处以罚款3万元，判决生效后10日内上缴国库。
第一审宣判后，被告山东省文登酿酒厂不服，以“原审判决离开被上呷说淖⒉嵘瘫辏榔涿挥凶⒉岬淖颁旰途频奶囟朴肷纤呷说慕疲隙ㄉ纤呷饲趾α吮簧纤呷说淖⒉嵘瘫曜ㄓ萌ㄓ诜ú环?quot;为由，向山东省高级人民法院提出上诉。
山东省高级人民法院第二审认为：《商标法》第37条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。"依此规定，被上诉人山东省莒县酒厂在本厂生产的白酒上使用的圆圈图形喜凰牌注册商标，属商标专用权的保护范围。除此之外，被上诉人瓶贴装潢上的图案、文字、颜色等，不属注册商标专用权保护之列。上诉人山东省文登酿酒厂仿照被上诉人的瓶贴装潢，制作了与被上诉人相近似的瓶贴装潢，使用在自己生产的白酒上，原审判决把这种行为认定为侵害商标专用权，是适用法律不当。 但是，上诉人为与被上诉人竞争，违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部关于酒的商标应当同其特定名称统一起来的规定，使用与自己的注册商标完全不同的“喜凤酒"三个字作为自己酒的特定名称，从而制作出与被上诉人相近似的瓶贴装潢，造成消费者误认误购。同时,上诉人还在同一市场上采用压价的手段与被上诉人竞争，致使其在经济上遭受一定损失。上诉人的上述行为，不仅违反了《民法通则》第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实、信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上
诉人合法的民事权益。依照《民法通则》第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失，必须由上诉人赔偿。
山东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第151条第1款第2项的规定，于1990年1月2日判决如下：（一）撤销临沂地区中级人民法院（1988）临中法经字第5号民事判决；（二）上诉人文登酿酒厂必须立即停止对被上诉人莒县酒厂合法民事权益的侵害，销毁现存的喜凤酒瓶贴，已出厂的喜凤酒应更换瓶贴后出售；（三）上诉人赔偿被上诉人实际经济损失276838元，判决生效后10日内付清。
［评析］
本案第一审法院的判决是不正确的。
商标侵权行为以《商标法》为依据来加以确认。根据当时的《商标法》第38条第1项的规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属侵犯他人商标权的行为。一般的商标由文字、图案或者二者的组合构成，注册商标保护的范围就以商标的构成要素为准，禁止他人同一种商品或者类似商品上使用与某种注册商标在文字、图案或者二者的组合构成上完全相同或者大部分相同的商标。也就是说，要构成上述这种侵犯注册商标权的行为，须符合下列要件：
（1）两方商标在文字、图案或者二者的组合构成上完全相同，或者大部分相同；（2）两方要将商标都使用在同种商品或者类似商品上。在本案中，争执双方文登酿酒厂与莒县酒厂商标专用权的争执商品都是白酒，在商品种类上是完全相同的，判断文登酿酒厂是否进行了侵犯莒县酒厂商标专用权的行为，关键就要看文登酿酒厂是否在其生产的白酒上使用了与莒县酒厂在其白酒产品上使用的注册商标相同或者近似的商标，我们没有发现该种事实，所以，文登酿酒厂的所作所为应该没有构成《商标法》第38条第1项规定的侵犯注册商标的行为。
我国《商标法》第38条还有一项具有弹性的规定，将侵犯商标专用权的行为扩展到“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”本规定在1993年《商标法》修改前的编号是第38条第3项，1993年后是第38条第4项。
行为。我国《商标法实施细则》第41条第2项给这项规定填充了一项具体规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”，属于商标法第38条第3项所指的侵害注册商标专用权的行为。这种侵害商标专用权的行为，其构成要件为：（1）两方的商品是同种或者类似的商品；（2）一方将与他方注册商标相同或者近似的文字、图形作为其商品名称或者商品装潢使用；（3）使消费者产生了误认，即将一方的产品看做是另一方的产品。在本案中，文登酿酒厂的行为基本满足了第（1）、（3）项要件，但是却并没有满足第（2）项的要件，文登酿酒厂没有将与该商标相同或者近似的文字、图形作为其商品名称或者商品装潢使用：莒县酒厂的注册商标是圆圈图形“喜凰牌"商标，而文登酿酒厂的生产的白酒名称是“喜凤酒"，“喜凰牌"与“喜凤酒"之间显然既不相同也不相似。
第二审法院判决结果是正确的，将本案定性为不正当竞争案切合本案实际。但是，第二审法院为达到正确的结果所使用的法律依据却并不充分。直接适用《民法通则》中的原则性规定来作为判决依据，在我国是十分罕见的。
第一审法院对本案的定性错误，并不能过多地推责于法院以及审判人员，第二审法院在审判中适用《民法通则》中的原则性规定来判决也是无奈之举，这是当时的法律缺位所造成的后果。
本案是我国《反不正当竞争法》颁布实施前夕发生的一件具有较大影响的不正当竞争案件，本案及其他相关案件的发生及处理过程，提示人们注意到了我国当时法律体系中反不正当竞争法律的欠缺，这是后来《反不正当竞争法》得以快速出台的社会动力。
1993年我国《反不正当竞争法》出台后，处理这类案件就有了明确的法律依据。我国《反不正当竞争法》第5条第2项规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、
包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为是不正当竞争行为，应受《反不正当竞争法》所禁止。 经营者的商誉受法律保护
—杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司不正当竞争纠纷案
本案例分析“案情简介”和“处理”两部分资料来源：http://202.96.114.69/waiter/case/jjf1.htm
［案情简介］
原告杭州娃哈哈集团公司（以下简称娃哈哈集团）以被告珠海巨人高科技集团公司（以下简称巨人集团）有不正当竞争行为为由，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：“娃哈哈儿童营养液"是本公司研制生产的产品，其广告词“喝了娃哈哈，吃饭就是香"已经家喻户晓。该产品先后获全国最受欢迎的保健产品奖、国家星火二等奖、中国优质保健品金奖等20余项大奖，销售额近年来一直保持在全国同类产品的领先地位。原告也由于此产品在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。１９９５年初，被告巨人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液"类似的产品“巨人吃饭香"投放全国市场，并专门印制了一种《巨人集团健康产品销售书、巨人大行动》的宣传册子，在全国各地的食品、医药等销售单位、消费者中广为散发。该宣传册子中称：“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病。"为此，全国各地娃哈哈产品的销售商和消费者纷纷要求原告对此作出解释。被告的这一行为，致使娃哈哈儿童营养液在全国各地的销售量下跌，出现了１９８７年投产以来的第一次负增长，就连原告“大本营"杭州市的销售量也难逃厄运。截止到１９９５年１２月３１日，原告由此减少销售收入４４９２．９２万元，直接经济损失达６７３．９３８万元。更为严重的是，原告良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。被告的行为已构成不正当竞争，侵害了原告的合法权益。故请求法院判令被告立即停止损害原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为；要求被告赔偿直接经济损失６７３９３８万元和名誉损失费３２０万元；并要求被告公开赔礼道歉、恢复影响及承担本案诉讼费用等。 被告巨人集团未作书面答辩。
杭州市中级人民法院经审理查明：原告娃哈哈集团的产品“娃哈哈儿童营养液"经鉴定，证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病"的问题。原告举证充分，经查证明所诉属实。
［处理］
杭州市中级人民法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。"被告巨人集团散布虚伪事实损害原告的商品声誉，是不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第２０条的规定，应当承担侵权损害赔偿责任，并应当承担原告因调查其不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第８５条的规定，在查明事实、分清是非的基础上主持调解。被告表示要对自己的侵权行为进行反思并引以为戒。被告的态度得到原告的谅解。在法院的主持下，双方于１９９６年１０月７日达成调解协
议如下：
（一）被告巨人集团承认有不正当竞争行为，给原告娃哈哈集团的商业信誉和商品声誉造成损害，愿意承担相应的法律责任。
（二）巨人集团停止不正当竞争行为。在本案结束后，双方以新闻发布会形式，由巨人集团向娃哈哈集团赔礼道歉，消除影响。具体时间与方式双方另行商定。
（三）巨人集团向娃哈哈集团赔偿直接经济损失人民币２００万元，由巨人集团以相等价值的房产折抵。具体手续由双方按有关规定办理。
（四）上述款项由巨人集团在１９９６年１０月１０日支付给娃哈哈集团。巨人集团向娃哈哈集团补偿其他费用１９０３４０元。
（五）娃哈哈集团放弃其他诉讼请求。
案件受理费５９６６０元由巨人集团负担。
［评析］
本案与我国《反不正当竞争法》有关禁止商业诽谤行为的规定有关。
《反不正当竞争法》第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这是禁止商业诽谤行为的法律依据。
商业诽谤行为也称为诋毁竞争对手行为，是指损害他人的商业信誉，侵犯他人商誉权的行为。具体而言，是指在市场竞争中诋毁、诽谤竞争对手，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，瓦解竞争对手竞争实力的行为。
（一）商业诽谤行为的构成要件
一般而言，要构成商业诽谤行为，必须具备以下要件：
（1）实施主体必须是经营者。这里的经营者是指专门从事商品生产或者经营的法人、其他组织和个人。经营者侵犯商誉行为，有两种途径：一是经营者自己亲自实施侵害他人商誉权的行为；二是经营者通过他人或利用他人实施侵害商誉的行为。在本案中，实施侵害他人商誉权的行为的主体是被告巨人集团，是经营者，符合主体的初步要件。
（2）有竞争关系的存在。即诽谤者与被诽谤者之间存在竞争关系。这里的竞争关系是指就某种商品或服务有共同的直接或间接的营业上的客户。如果不存在这种竞争关系，则不会构成商业诽谤行为。在本案中，被告巨人集团生产经营的“巨人吃饭香"和原告娃哈哈集团生产经营的“娃哈哈儿童营养液"都是面向儿童的保健食品，其主打功效极为近似，具有较强的竞争性质。
（3）客观上捏造散布了虚伪事实。这里的散布既包括向不特定的多数人散布，也包括向特定的共同客户或同行业的其他竞争者的散布。既可以以文件书信的方式散布，也可以利用新闻媒介、广告宣传的方式散布，还可以用口头的方式散布。所谓捏造虚伪事实，是指所散布的有关竞争对手的情况是与客观真实不符的。在本案中，被告巨人集团通过印制散发宣传册子，在市场上宣传“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病"的言论，经过人民法院审理查明，原告生产的“娃哈哈儿童营养液"经鉴定，证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病"的问题，可见被告散布的是虚伪事实。
（4）行为的结果损害了或有可能损害竞争对手的商业信誉或商品声誉。损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，包括使竞争对手的商业信誉或商品声誉已经受到损害，也包括虽然损害竞争对手商业信誉、商品声誉的结果尚未发生，但是有可能使竞争对手的商业信誉或商品信誉受到损害的情形。在本案中，被告的行为已经给原告的商业信誉或商品声誉造成了实在的损害。
综上所述，在本案中，被告巨人集团的行为已经构成了商业诽谤，应当承担相应的法律责任。这是法院能够成功主持调解并达成协议的法律基础。
（二）商业诽谤行为的法律责任
我国《反不正当竞争法》没有对商业诽谤行为的法律责任作出专门规定。因此，一般认为，对商业诽谤行为的法律责任应当根据《反不正当竞争法》第20条第1款规定的总原则加以确定。该条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”在本案中，经过法院主持调解，原、被告双方达成协议，由被告巨人集团向原告娃哈哈集团赔偿直接经济损失人民币２００万元，补偿其他费用１９０３４０元，被告并向原告娃哈哈集团赔礼道歉，消除影响，同时原告放弃其他请求。这种处理方法在双方自愿的基础上有效地制止了商业诽谤行为，维护了原告的权益，使得法院处理结果较易执行，无疑是值得肯定的。
高科技产业中的不正
当竞争
——金洪恩公司诉惠斯特中心不正当竞争案
本案例分析“案情简介”和“处理”两部分资料来源：http://www.chinaiprlaw.com/alfx/alfx48.htm
［案情简介］
1997年11月，北京金洪恩电脑有限公司（以下简称金洪恩公司）开发了“股神"软件并由清华大学出版社出版。自1998年８月至12月，金洪恩公司在《电脑报》、《工人日报》、《中国青年报》等新闻媒体上连续刊登其产品广告时，对“股神"软件也做了宣传。该软件在北京连邦软件公司（以下简称连邦公司）及其连锁专卖店均有销售。自1997年12月至1999年9月，“股神"软件在连邦公司ＰＣ软件销售分类排行榜中，在一定时期内销售量位居前列。
1999年4月20日，金洪恩公司在国家版权局进行了“股神"软件著作权登记，软件简称为“股神"。同年４月28日，金洪恩公司在国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）注册了“股神"商标，核定使用商品为第9类“计算机硬件"。同年12月28日，金洪恩公司取得由北京市软件企业和软件产品质量认证小组颁发的《北京市软件产品证书》，产品名称为“股神"。2000年4月10日，商标局受理了金洪恩公司的第2000045415号注册申请，金洪恩公司称该申请内容为将“股神"商标的核定使用范围扩大至“计算机软件"。
1999年4月6日，北京惠斯特科技开发中心（以下简称惠斯特中心）将其开发的“股市经典"分析系统软件，通过签订出版合同委托电子工业出版社出版，复制数量为２万盘。自2000年年初起，惠斯特中心开始在“股市经典"软件产品的外包装上标明“‘股神2000’暨‘股市经典’千禧版"、“该软件是第二代主流炒股软件"等字样，并在《电脑报》、《电脑商情报》上刊登广告宣传“股神2000"。惠斯特中心还在该公司开设的国际互联网网站主页上宣传销售“股市经典"时，以“股神2000"作为链接标识。从该网站上下载“股市经典"升级版软件，需在主页上点击“股神2000升级版"栏目。
金洪恩公司认为，惠斯特中心的上述行为，使消费者将“股市经典"误认为“股神"的升级换代产品，侵犯了原告的合法权益。因此向北京市海淀区人民法院提起诉讼，请求判令惠斯特中心：（1）立即停止销售侵权产品，销毁所有侵权产品的包装、装潢，并删除其网站主页上的不实宣传；（2）公开赔礼道歉、消除影响并在其网站主页以及《电脑报》、《电脑商情报》上登载致歉声明；（3）给原告赔偿经济损失20万元。
被告惠斯特中心辩称：
（一）“股神"商标核定使用的商品范围是第9类的“计算机硬件"，不包括“软件"。原告金洪恩公司将“股神"商标用于其开发的软件上，是擅自扩大商标使用范围。就此，被告已向国家商标局提出撤销注册不当商标的申请。
（二）“股神2000"是被告独立开发的股票分析软件，其设计和包装与金洪恩公司的“股神"软件完全不同，二者之间没有任何联系，更不是该软件的升级版。
（三）被告产品的外包装上使用“股神2000"字样，是因为这是被告另一商品“财神2000"的系列产品。这两种软件在产品包装、名称、字体方面是一致的，与金洪恩公司的“股神"软件完全不同，且在包装显著位置上注明是由北京惠斯特科技开发中心开发。
（四）金洪恩公司在起诉书中称“股神"产品为知名商品，与事实不符。从产品销量、市场占有率方面看，金洪恩公司均不是第一位，北京软件代理商销量排行榜也证明了这一点。
基于以上理由，被告惠斯特中心认为法院应当驳回金洪恩公司的全部诉讼请求。
［处理］
北京市海淀区人民法院认为：
原告金洪恩公司对其在第9类商品“计算机硬件"上所注册的“股神"商标，依法享有商标专用权。在该商标专用权未依法定程序撤销以前，应当受法律保护。
对于商标专用权的权利范围，《中华人民共和国商标法》第37条规定：“以核定使用的商品和核准注册的商标为限。"鉴于商标的主要作用在于区别不同商品生产者、经营者生产或者经营的同一种或类似商品，防止商品混淆，避免消费者对商品的来源或其品质产生误认，《商标法》第38条第１项又规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的"，是侵犯注册商标专用权的行为。这一规定禁止在类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，从而将对商标专用权的保护延伸到防止发生混淆、误认商品的来源与品质的范围。因此，对什么是法律所指的“类似商品"，必须根据这一立法目的，结合商品的功能、材质、用途、生产部门等因素综合作出判断。 计算机硬件与计算机软件都是与计算机运行密切相关的产品，在商品分类表中是同一大类。在计算机硬件和软件上分别使用相同或者近似的商标标记，容易使消费者产生该硬件与软件有相同来源的认识。因此，从普通消费者易于产生联系认识的角度看，计算机硬件与计算机软件属于商标法第38条第１项所指的类似商品。原告金洪恩公司已经将“股神
"注册为“计算机硬件"商标，无论该公司是否在计算机软件产品上使用“股神"商标，其他人未经该公司许可，都不得擅自将与“股神"注册商标相同或者近似的商标、标记用于计算机软件。被告惠斯特中心未经金洪恩公司许可，在计算机软件上使用带有“股神"二字的标记，虽然所用“股神"二字的字体不一致，但读音上没有差别，消费者凭普通注意力来辨认商标，易于产生误认。因此，惠斯特中心的这种使用构成侵犯商标权。商标权的保护以核准注册的商标标识为客体对象，与注册人是否超范围使用商标无关，故惠斯特中心以金洪恩公司在软件产品上使用“股神"注册商标，是擅自扩大注册商标使用范围为由否认自己侵权，理由不能成立。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"的，是不正当竞争行为。
“股神"二字并非股票类软件的通用名称，原告金洪恩公司将该公司的软件命名为“股神"并先于被告惠斯特中心的“股市经典"推向市场。金洪恩公司为销售“股神"软件，进行了大量的广告宣传，使该软件在双方均认可的连邦专业软件排行榜上保持了一段时间的销售量领先地位，故该软件在股票类软件市场中具有了一定知名度，应当认定为知名商品。
软件行业的命名惯例是，软件著作权人在自己开发的软件基础上，对继续开发出来的升级版、改进版等系列产品，一般是在原名称之后以加不同序号或者年号的方式区别。自2000年起，被告惠斯特中心在发
行“股市经典"千禧版时，在该产品的外包装上印刷“股神2000"以及“第二代主流炒股软件"等字样，并在网站上以“股神2000"作为链接标识宣传、销售“股市经典"千禧版。这种违背行业命名惯例的做法，已经把惠斯特中心的“股市经典"千禧版与原告金洪恩公司的“股神"联系起来，足以使购买者将“股市经典"千禧版误认为“股神"的升级版。惠斯特中心这种做法已侵害了金洪恩公司使用自己产品名称应享有的合法权益，触犯了《反不正当竞争法》第5条第2项的规定，构成不正当竞争行为，应当承担侵权的法律责任。惠斯特中心以“股神2000"是该中心独立开发的股票分析软件，与金洪恩公司的“股神"软件之间没有任何联系，“股神2000"是该中心“财神2000"的系列产品为由，辩称该公司的行为不构成不正当竞争，缺乏法律依据；其以金洪恩公司的“股神"不是知名商品为由，辩称金洪恩公司不具有知名商品应享有的权利，缺乏事实根据，理由均不能成立。
被告惠斯特中心的行为只涉及在软件的外包装上以及网页上，以“股神2000"的字样来推销“股市经典"千禧版，而在软件上仍然标识着原名称“股市经典"，该软件的内容也与原告金洪恩公司的“股神"软件内容不同。因此，惠斯特中心在软件上标识的名称以及软件的内容没有侵犯金洪恩公司的合法权益。金洪恩公司请求判令惠斯特中心立即停止销售其产品及赔偿损失20万元，请求不当，只能根据惠斯特中心的侵权程度依法确定其停止侵权的方式和赔偿数额等责任，对金洪恩公司的诉讼请求不予全部支持。 综上，北京市海淀区人民法院于2000年６月28日判决：
（一）自判决生效之日起，被告惠斯特中心停止在其“股市经典"软件的包装及相关的广告宣传中使用“股神"二字；
（二）自判决生效之日起30日内，被告惠斯特中心在《电脑报》和其网站主页上刊登声明，向原告金洪恩公司公开致歉；
（三）自判决生效之日起10日内，被告惠斯特中心赔偿原告金洪恩公司经济损失2万元。 案件受理费5510元，由原告金洪恩公司负担1510元，由被告惠斯特中心负担4000元。 惠斯特中心不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。
在二审审理期间，双方当事人明确表示对一审法院认定的事实均无异议，并且也确认了惠斯特中心的行为属于侵权。经北京市第一中级人民法院主持调解，双方当事人于2000年9月27日自愿达成如下协议：
（一）自本调解书签收之日起，惠斯特中心停止在其“股市经典"软件的包装及相关的广告宣传中使用“股神"二字；
（二）惠斯特中心以书面形式向金洪恩公司致歉（已执行）；
（三）本调解书签收之日，惠斯特中心向金洪恩公司支付1万元；
（四）一审案件受理费5510元，由金洪恩公司负担；二审案件受理费5510元，由惠斯特中心负担。
该调解书经双方当事人签收，已发生法律效力。
［评析］
一、二审法院将本案定性为不正当竞争行为，符合高科技条件的社会情境，值得肯定。
根据《反不正当竞争法》第5条第2项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"的，是不正当竞争行为，应受法律禁止。在本案中，被告惠斯特中心的行为实际上被认定为是擅自使用知名商品特有的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。要确认是否存在这种行为，必须要确认是否存在以下几个要件：（1）是否存在知名商品；（2）被使用的名称是否为知名商品的特有名称；（3）是否造成知名商品被混淆，使购买者将其他商品误认为是该知名商品。
本案中，对于第一项要件，即金洪恩公司的“股神"是否知名商品的确认，原被告双方虽然存在争议，但双方及法院作出判断的依据较符合传统的思维，法院的认定也比较中肯，在此不多作评论。 本案较具特色之处在于以下两点：
（一）被告提出，其产品“股神2000"是其独立开发的股票分析软件，“股神2000"是其“财神2000"的系列产品，与原告的“股神"软件之间没有任何联系，以此辩称该公司的行为不构成不正当竞争，被告似乎力图证明其并无为不正当竞争行为的故意。法院对此不予认可是正确的，因为，考虑此类不正当竞争行为是否存在，不需要考虑行为人的主观心理状态，而只需要考察客观事由。
（二）一般而言，所谓“知名商品特有的名称”，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。本案原告金洪恩公司的产品名称“股神”是否为特有名称呢？所谓特有名称，即是通用名称的对称，只要不是通用名称，即是特有名称，在电脑软件行业，“股神”不是通用名称，即应认定为特有名称。本案被告没有直接使用“股神”这个特有名称，而是将其与其他要素组合为“股神2000”的名称，这是否构成对“股神”名称的使用呢？法院作出肯定的判断，是因为考虑了电脑软件行业的特殊惯例，一般消费者会将“股神2000"看做“股神"的升级版，从而造成知名商品被混淆，使购买者将其他商品误认为是该知名商品的后果。这是本案的一大特色，体现的是法院对高科技行业惯例的重视。
需要指出的是，本案一审法院在处理案件时也存在瑕疵。其实，本案作为不正当竞争案件处理已能较好维护原告权益，不需要考虑“股神”这个原本注册在电脑硬件上的商标是否可以延伸使用到电脑软件上去，也就是说，一审法院推定原告的“股神”商标可以在电脑软件上使用纯属画蛇添足。
滥用行政权力限制竞争行为的法律责任 ——江都市照相馆业主诉江都市教育局不正当竞争案
本案例分析中“案情简介”及“处理”两部分资料来源：《中国审判案例要览（1996年民事审判卷）》，中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编，中国人民大学出版社1997年12月版，第450～453页。
［案情简介］
1994年5月27日，江都市教育局下发江教（1994）字第70号《关于统一拍摄中学生学籍照片的通知》，要求从该年起，今后全市普中、职中一年级新生学籍照片按统一尺寸、统一色彩、统一背景的要求拍摄。该教育局将此项工作委托江都市教育实业公司统一组织巡回上门服务。该通知发出后，江都市教育实业公司按照通知要求编制印发了拍摄日程表，实际拍摄了40余所学校新生学籍照片。在拍摄遇到阻力的情况下，江都市教育局及江都市教育实业公司的有关工作人员声称：不按“三统一”标准拍摄的照片不能办理新生学籍卡。在该通知下发之后，江都市教育实业公司组织拍摄过程中，全市各地学校附近的照相馆纷纷以其正常的经营活动受到严重干扰为由，先后向江都市工商局、信访部门、人大反映情况，要求江都市教育局撤回该通知，但一直未果。1994年11月，38家照相馆业主、承包人、负责人联名起诉到江都市人民法院，请求宣布江都市教育局的该通知违反《反不正当竞争法》第7条的规定，并判令江都市教育局、江都市教育实业公司停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。
［处理］
江都市人民法院经审理查明：江都市教育实业公司是江都市教育局开办的经济实体，双方订有承包协议，协议约定甲方（教育局）向乙方（实业公司）的经营活动提供方便，并在本系统内（局机关及学校）的业务上尽可能给予帮助。乙方经营所获利润由双方按比例分成。江都市教育局只将使用标有“94江都市教育局”汉语拼音缩写背景授权给江都市教育实业公司，从未表示其他照相馆可以使用相同背景。据统计，江都市教育实业公司代拍摄了学籍卡照片1万多份，每份收费495 元，获纯利润2万多元。
江都市人民法院认为，江都市教育局通过行政手段将新生学籍卡照片的拍摄限定给其下属公司独家经营，而把其他照相馆排斥在拍摄新生学籍卡的市场之外，其行为违反了《反不正当竞争法》第7条第1款的规定，应认定为不正当竞争行为。根据该法第30条的规定，江都市教育局的不正当竞争行为应由其同级人民政府或者上级教育管理机关制止和纠正。因而不属于人民法院民事案件受案范围。依据《民事诉讼法》第111条第3项规定，法院应告知原告向有关机关申请处理。鉴于原告坚持起诉，法院亦已立案管理，应裁定驳回原告对江都市教育局的起诉。江都市教育实业公司是江都市教育局所属单位，其拍摄行为是基于
该通知委托而进行的，在江都市教育局的上级机关对其行为是否构成不正当竞争行为进行认定之前，江都市教育实业公司赔偿责任不明确。因此，在江都市教育局上级机关处理之前，江都市教育实业公司不能单独成为民事侵权主体，故江都市教育实业公司的赔偿与否应视上级机关对江都市教育局的处理结果而定。如果单纯处理原告的赔偿问题，就可能造成审判权代替行政权。因此，原告对江都市教育实业公司的起诉应同时驳回。据此，江都市人民法院根据《民事诉讼法》第108条，第111条第3项的规定，裁定驳回原告永春照相馆等38人的起诉。
永春照相馆等38人不服一审判决，向扬州市中级人民法院上诉。
扬州市中级人民法院认为，江都市教育局下发通知的行为是否属于不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第30条的规定，应由其上级机关予以确认并纠正，因而不属于人民法院主管。江都市教育实业公司的经营行为是基于江都市教育局下发的通知而产生，赔偿与否应视有关部门对江都市教育局的处理结果而定。据此，驳回上诉，维持原裁定。
［评析］
本案一、二审法院的处理是正确的。
我国《反不正当竞争法》第30条规定：“政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”因此，上级机关对行政机关滥用行政权力限制竞争行为享有行政处理权，或者说行政处理权专属于上级行政机关。
有的人认为，对于行政机关滥用行政权力限制竞争行为也能够适用《反不正当竞争法》第20条的规定，由行政机关对受损害的经营者给予民事赔偿。这是不正确的。因为，行政机关滥用行政权力限制竞争行为的实施主体不属于《反不正当竞争法》第20条规定的承担损害赔偿责任的主体的范围，我们知道，《反不正当竞争法》第20条规定的承担损害赔偿责任的主体必须是经营者。依据《反不正当竞争法》第2条第3款之规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”而行政机关滥用行政权力限制竞争行为的实施主体被明确限定为“政府及其所属部门”，不属于经营者的范围。