案例点评
工人拿到600多万元薪酬；企业避免支付双倍工资
昨天上午，义乌苏溪镇某服饰公司的300多名员工心里就像过节一样高兴，因为他们拿到了付出6个月辛劳的工资；虽然一下子发掉600多万元钱，企业主陶厚松却没有丝毫不快，他说：“这是员工应得的。还好我与员工签订了劳动合同，要是没签合同，就要支付双倍工资，那就惨了。”
员工在领取属于自己工资
【现场直击】每个员工领到一大笔钱
昨天是服饰公司发生劳资纠纷后，老板答应发工资的日子。上午10时许，公司办公楼下聚集了300多名员工。
“你能拿多少钱？”“估计有2万元吧。”员工们交头接耳，谈论的话题都与工资有关，每个人脸上都笑眯眯的。
在办公楼2楼，办公室门前横着一张桌子，公司财务人员正在清点现金。
“高霞，20755元。”随着财务人员一声高喊，一名女子快步上前，喜滋滋地签上名字，接过两沓现金……记者注意到，最多的一名员工领到了2.4万元，最少的也领到了1.6万元。
“其实我们从不拖欠工资。只是出现讨薪纠纷后，把发薪日期提前了。”陶厚松说，公司紧急筹措了600多万元现金，用于发放员工半年的工资，按“车工组”、‘锁动组’、“整烫组”和管理人员的顺序依次发放。
【幕后故事】300多名员工“闹罢工”
这起讨薪纠纷得从20多天前说起。8月3日，来自安徽的高先生致电新报讨薪热线85251192投诉。他说：“公司未按合同约定时间发放工资，拖欠300多名工人数百万元工资。如果不解决，我们将用自己的办法讨薪。”
据了解，高先生于3月10日应聘成为这家服饰公司的车工。合同约定，工资待遇按件计酬，每半年结算一次工资，每月预支600~1000元生活费。合同中还有一句非常关键的话：“上半年的剩余工资在7月31日前结清。”
高先生和其他工友都牢牢记住了这句话，到了8月1日，大伙便无心干活，希望能拿到工资，早点放假。高先生说：“孩子在老家读高中，我忙活了大半年，就是为了给他挣足学费。我想早点拿到钱，回老家看看孩子。”
可公司希望员工能继续上班，工资过些天再发。一石激起千层浪，出于对拿不到血汗钱的担心，300多名员工开始停工……
得知情况后，义乌市劳动监察大队工作人员立即前往该公司处理。经调解，企业同意8月22日前结算工资，员工们也答应复工，等拿到工资后再休假。
【公司回应】纠纷缘起一句约定
陶厚松解释，每年七八月是服装行业的淡季，这时企业一般都会放假并结清工资。员工习惯了企业的这种作息规律，到了7月底就想着早点领工资、休假。然而由于今年订单多，该公司原定于8月29日放假并结算工资，9月3日开工。
“当工人提出马上结算工资的要求时，我们也是答应的，没想到工人还是停工了。”陶厚松自嘲说，闹纠纷就是缘于合同中“上半年的剩余工资在7月31日前结清”的这句话。
签订合同好处很多
“还好我们与员工签订了合同。如果没签合同，要付双倍工资，我们公司就惨了。”陶厚松告诉记者，最近大陈镇一家服装企业也发生了劳资纠纷。因为没有与员工签订劳动合同，员工要求企业支付双倍工资、经济补偿金、加班费以及养老保险。“几十人的小厂，最终赔给员工45万元，大大超过了原先的工资。”
陶厚松介绍，该公司自2008年起，就与员工签订劳动合同。他认为这么做有三大好处：一是员工队伍稳定，不用担心用工荒；二是人员充足，接订单时有底气；三是遇上员工违规违纪，一切可按合同处理。
【部门声音】服装行业合同签订率达95%
义乌市劳动监察大队副大队长王晖表示，在整治之前，大陈、苏溪的服装行业劳动合同签定率低，员工和企业的合法权益得不到保障。而且这些服装企业都是劳动密集型企业，一旦发生欠薪纠纷，不仅涉及人数多，金额也较大。为了防范劳资纠纷，该大队从合同签订入手，对大陈、苏溪服装行业进行整治。尤其是结合本文提到的两起案例，从正、反两面加强教育，引起了企业主的高度重视，纷纷前往当地劳动保障所领取劳动合同文本。
5月初，劳动部门对大陈、苏溪服装行业的全面调查显示，606家企业共有员工43547人，已签订合同的员工为27435人，合同签订率仅为63%。经过多次检查整治，7月份合同签订率提高到72%。最近一个多月来，劳动部门对于未签订劳动合同的企业，下发了50多份《限期整改通知书》，并反复抽查。付出终于换来收获，截至目前，苏溪、大陈镇的600多家服装企业，已有570多家企业与员工签订了劳动合同，签订率达95%。
体制与权益——由两起案例说起
最近接触到两起建筑工权益维护的案例，在深感建筑工维权道路艰难的同时，也促使笔者对其进行理性分析，这背后的根源是什么？一些学者指出了一个重要的症结是建筑工劳动合同的缺失。然而，需要追问，是什么原因导致建筑行业相对其他行业，其劳动合同率如此低下？这个问题除了指责劳动监管部门监管不力之外，还要探究我们的建筑工程生产体制。
先从两个案例入手。一个是四川籍的北京工地的建筑工何正文兄弟的案例：他们5年前出来打工，一直都是跟着当地的一个小包工头，按照口头协议，每天工资120元。2009年3月份他们从北京鸿佳公司承揽一个劳务工程，而北京的鸿佳公司作为承包方跟他们签订了一个虚假劳动合同，每天55块钱，是为了应付政府的检查。鸿佳公司是从北京市六建承包的工程，而且是自己垫资、垫工。由于北京六建没有及时结算，导致鸿佳公司工期延长，小包工头赚不到钱，拖欠工人工资，拍屁股走人了。何正文于是去找鸿佳公司，鸿佳公司的项目经理刘再明说工程没有结束，要求他们继续干完，但是仍然没有正式协议，而是说遵循之前的口头约定每天120元工钱。但等到9月份完工，何正文再去找鸿佳公司讨薪时，鸿佳公司不承认他们之间有劳动关系，推说是小包工头的问题，让他们去找小包工头。何正文不服这个推辞，就到海淀区温泉镇劳动科请求调解。劳动科的人说，他们没有劳动合同，只能按照北京市最低工资结算工钱，或者按照北京市建筑行业一天40元的标准结算，要不，就让他们走法律途径。于是他们开始进行劳动争议诉讼，这要经过认定劳动关系、劳动仲裁、初审、终审等环节。到现在他们还在这个劳动争议的调处过程中挣扎！
另外一个案例是最近沸沸扬扬的到深圳打工的湖南耒阳和张家界风钻工尘肺病案例。这些奠定深圳摩天高楼地基的脊梁们，也是通过包工头和深圳的一些爆破公司承揽爆破工程业务，然后自己再结算工钱，没有劳动合同。从2009年7月起，随着郑州尘肺病人张海超开胸验肺事件公之于众，深圳打工的湖南两地的风钻工人们也开始意识到他们的健康问题，经过自己找人检查才发现几百人也都有不同程度的尘肺病。在这个案例中，深圳市政府也是以没有劳动合同为由，拒绝承担工伤、职业病社会保险责任，而只承担了一部分人文道义责任。劳动合同似乎又一次成了问题的焦点。
对于这两个欠薪和职业病案例，社会学家沈原、卢晖临、程平源、潘毅等人也都是紧紧盯着劳动合同问题，帮助建筑工人来维护权益。（参见沈原、程平源、潘毅，《谁的责任：张家界籍建筑风钻工深圳集体罹患尘肺病调查》，《中国工人》，2010年，第1期和《尘肺门如何走出追责怪圈？》，《南方都市报》，2009年12月22日。）
毫无疑问，这是一个重要的落实责任的节点。4000万建筑工人没有劳动合同，没有做好劳动保护，作为政府监管部门——劳动部门和卫生部门都负有不可推卸的责任。深圳市政府以所谓的“发展代价论”和“人文关怀说”来混淆视听、搪塞责任是难辞其咎的！然而，笔者认为，我们需要进一步思考的一个问题是，为什么建筑行业的劳动合同签订率是如此的低下？！是谁、通过什么机制掩盖了建筑工人的劳动关系，让他们在权益受损时欲哭无泪，只能通过创伤展示和暴力表演来博得公众的同情和政府的人道帮助呢？
对此，我们需要从建筑行业的分包体制分析。从1980年开始，我国开始推行《建筑安装工程承包合同条例》，1982年的《经济合同法》以法律的形式承认了建设单位和施工单位之间的建筑承包关系。这里所说的承包是指建筑工程和劳务工程的承包，尤其是要分清建筑工程和劳务工程的关系，以及劳务工程和劳动雇佣的关系。然而在当时，我们对两种关系是不做区分的。建筑界至今只是把承包工程区分为“包工包料”和“包工不包料”两种形式。“包工包料”是指把建筑材料和建筑劳务一起承包给建筑施工单位，由他们完成工程量，进行验收交付。“包工不包料”是指建设单位自己购买材料，只是把建筑劳务承包给施工单位。第一种承包法比较流行。这就导致了一个隐患，即由建筑施工单位垫资完成工程，验收交付之后，和建设单位进行结算。而许多建设单位作为开发商是把房子销售，收回资金后才给建筑企业结算资金。所以，拖欠工程款成为业界的常态。于是就顺延下去，建筑企业就拖欠工人的工资。
按道理，拖欠工资只是正常的劳动争议，劳动法、公司法都有明确的规定，依法执行就可以了。然而，这里的另外一个隐蔽机制是建筑行业的转包机制。关于转包机制，建筑行业是有规定的，《建设工程招标投标暂行规定》里规定了哪些工程由什么样资质的施工单位承包，不允许转包给没有资质的施工单位。但是，为了降低成本，获取高额利益，许多有资质的施工单位，要么是自己投标，然后再转包给没有资质的单位；要么是干脆出租自己的资质，压根儿就不直接进行施工管理，只是收取一定的提成费用。于是，这就形成了一个非法用工的漏洞——没有资质的包工头，挂靠在有资质的建筑施工单位，通过签订包工合同的方式，替换掉了正常的劳动合同。这正是上述两个案例的根源所在！劳动合同问题的根源在于建筑行业混淆了劳务工程合同和劳动合同的关系。
关于劳务和劳动的关系，我们还要再深入分析一下。20世纪80年代，为了打破国有企业的固定用工制度，推行劳动合同制，理论界曾经热烈地讨论劳务和劳动的区别。马克思主义政治经济学清楚地指出，出卖劳动力就是改变了工人和企业的关系，由联合劳动的社会主义性质转变为资本主义劳动力商品的买卖关系。当时为了绕开这个马克思主义政治经济学命题，一些理论学者就提出，我们不是出卖劳动力，而是出卖劳务。然而，这样做的一个麻烦是混淆了作为生产要素的劳动和作为产品的服务两者的关系。如果劳动者出卖的不是劳动或劳动力，而是劳务，他们就不是生产要素商品，而是产出商品，那么你就要自己对自己的要素负责，而不是由购买方负责。这两者背后的分别恰恰是责任的划分问题。所以，一般国际上作为产出商品的劳务，主要仅限于自雇服务业或者自雇的技术人员，而不会是简单劳动力商品。手工艺人，包括工匠阶层原来是抗拒进入资本主义生产体系的，他们采取劳务的形式是自雇生产，内部实行学徒制，师傅带徒弟。但是，随着资本主义大工业的发展，他们打破了这种独立自雇的工匠制，把工匠拉进了雇佣制的劳动关系里面。
然而，随着全球后工业体制的来临，大工厂体制开始打破自己的科层结构，实行转包工程，重新复活了传统的生产组织形式，把生产组织切碎，分包给不同工程人员或小工程公司，于是建筑业再次面临劳务和劳动的划界问题。中国建筑行业的分包体制正是利用了这个混乱，一方面不允许小工程队直接承包工程，另一方面却放任有资质的大建筑公司把承接的工程层层分包给没有资质的小工程队。工程队通过传统的工头制，不签订劳动合同，通过口头协议内部结算工钱，这样就把生产要素的劳动投入，转变为产出商品的劳务买卖。于是乎，工程质量没有保证、劳动投入没有合同和保护，不断地出现诸如“楼脆脆”、“桥脆脆”等建筑质量问题，以及流血流泪四处飘泊的建筑工人和孤苦伶仃、担心期盼的留守家人们。
可见，建筑工人的劳动保护问题，表面上看是缺乏劳动合同问题，而背后的根源则是层层分包的工程组织模式，混淆了劳动投入和劳务买卖的关系。所以笔者认为，就责任来说，第一当然是建筑企业，第二是建筑行业的监管部门，第三才是劳动监管部门。建筑企业收买建筑监管部门，不去执行建筑工程转包业务的监管法规，放任建筑企业把工程转包给没有资质的施工队伍，把本该雇佣的劳动关系转变为劳务买卖关系；而劳动监管部门对于不签劳动合同的施工队伍，缺乏监管和查处，事后又设置了种种阻碍因素，把劳动关系的举证责任推诿给弱势的建筑工人，致使法定权益变成了一个人文关怀！当然由微观探究跳出来看，是谁让这些单位、部门协同生产了一个流浪、受伤的建筑工人群体？那就是地方政府的以GDP增长为中心的政绩模式。这个模式不想承担社会发展的成本，只想获得经济增长的好处，把发展代价转移给了最弱势的外来建筑工人头上。这种荒谬的发展观不改变，建筑工权益维护问题是不可能得到根本解决的。
家政工难受劳动法保护 劳动权益受损难维权
赵红香是一名37岁的家政女工，去年11月，她独自在雇主家中时，被雇主养的藏獒咬伤四肢，住院49天。让她感激万分的是，出院后工作生活都没有保障的她得到了NGO组织“打工妹之家”的援助，在维权律师范晓红的帮助下，法院判决雇主支付给赵红香残疾赔偿费、精神损失费、误工费、伙食补助近7万元。
前几天，赵红香终于拿到了雇主支付的第一笔赔偿金。
范晓红律师告诉记者，这样的案子不是第一例。除了工伤之外，家政工还会遇到工资拖欠、就业服务纠纷和人身权利伤害等问题，生存状况堪忧。
然而，另一方面，由于家政工不尽责任导致雇主利益受损的案例也有很多。2007年2月7日，两岁的小孩嘟嘟因保姆疏于照顾，从沙发上跌落下来，抢救无效死亡。2007年11月，法院终审判决，保姆所在单位——北京富平家政服务中心赔偿幼女父母47万元。
保姆的劳动权益谁来管
近年来，家庭服务业有了快速发展。根据国际劳工组织和全国妇联联合提供的《中国家政工体面劳动和促进就业——基本情况介绍》，中国约有2000万名家政工和60万所家政服务机构，家政从业人数居世界首位。约90%的家政工为女性，年龄在16岁到48岁之间，她们主要由教育程度较低的农民工以及城市的下岗工人组成。
全国总工会保障部副巡视员银玉清说，家政服务业是缓解就业矛盾、拓宽就业渠道、保障劳动者就业权益的重要途径，也是满足居民日益增长的生活服务需要。“随着经济的发展，人们对家政服务的需求不断增长，家政工已成为经济社会发展中一支不可或缺的力量。”
但是另一方面，银玉清强调说：“中国家政服务业迅速发展的同时，也面临着家政工劳动就业和社会保障等方面的权益法律法规不健全、家政市场管理混乱、家政工权益的维护机制缺席等方面的问题。”
国际劳工组织和全国妇联提供的数据统计显示，广州和成都有超过50%、北京有27%的家政工人没有和家政服务机构或者雇主签订合同，有超过60%的家政工没有参加任何一种保险计划，这意味着，他们既不受《劳动法》保护，也难以通过民事诉讼来保障自己的权利。
同时，我国还没有法律规定家政工的工作条件。因为个人或家庭不符合“用人单位”的定义，这种工作被视为非正规就业，她们的工资、工作时间、劳动保护和社会保险无法获得保障。
按《劳动合同法》适用范围和有关司法解释，由于实行中介制或雇佣制家政服务公司的家政服务员与雇主之间的关系是雇佣关系，因此并不属于《劳动合同法》的调整范围。
更重要的是，当前家庭服务业监督保障机制和防风险机制不健全，在遇到重大意外人身伤害、财产损失事故，发生处理赔偿争议时也难以解决问题，有时只能诉诸法律程序，甚至在判决后也无法解决。
为何家政工难受劳动法保护
西南政法大学的副教授胡大武认为，家政工人与家政公司之间的关系被确定为劳务关系，而非劳动关系，这样进一步弱化了家政工人劳动权利保障水平。他认为，要制定专门的《家政工人权益保护法》，分步骤制定相关保护规则。
中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会副主任王建平律师认为，家政工连进入《劳动法》这个基准保障范围的权利都没有，通过个案的维权和少量的志愿者的服务，远远不能达到维护整个家政工群体权益的目的。
目前，家庭服务业处于“小、散、弱”的状态，具有一定规模的、实行规范化运作的家政服务公司是少数。多数家政服务公司走的是中介服务的路子。
家政工维权律师周威说，目前市场中绝大多数的家政服务关系是通过“短平快”的中介方式建立起来的，家政公司更多地是“挂员工制之名，行中介之实”。他认为，如果家政工以家政服务企业雇员身份提供家政服务，在家政工、家政公司、雇主之间形成的劳动关系，就会受到劳动法的保护。”
那么，为什么没有人愿意选择这样的真正员工制的家政服务关系?
“家政公司的理由是，这是个微利行业，如果实行劳动合同管理，就意味着家政公司必须为家政工额外负担除工资之外的社会保险，逻辑上可能还有住房公积金，总额几近工资的40%，这的确是一笔可观的成本，但企业是必须盈利的。”周威说。
另一方面，家政工要求劳动保护等诉求的背后都有不可逾越的底线，那就是不能降低现有收入，因为他们有着谋生的基本需求。“实行劳动合同制度后，谁又能保证家政公司不会将增加的成本转嫁给家政工群体呢?”周威分析说。
由此，周威认为，并不是法律将家政工排除在劳动保护之外，而是我们的家政市场主体为劳动合同管理制度的引入附加了条件。“这些被附加的条件归纳起来，无非是社会保险负担和培训投入等等，简言之就是成本问题。”
案例点评
工人拿到600多万元薪酬；企业避免支付双倍工资
昨天上午，义乌苏溪镇某服饰公司的300多名员工心里就像过节一样高兴，因为他们拿到了付出6个月辛劳的工资；虽然一下子发掉600多万元钱，企业主陶厚松却没有丝毫不快，他说：“这是员工应得的。还好我与员工签订了劳动合同，要是没签合同，就要支付双倍工资，那就惨了。”
员工在领取属于自己工资
【现场直击】每个员工领到一大笔钱
昨天是服饰公司发生劳资纠纷后，老板答应发工资的日子。上午10时许，公司办公楼下聚集了300多名员工。
“你能拿多少钱？”“估计有2万元吧。”员工们交头接耳，谈论的话题都与工资有关，每个人脸上都笑眯眯的。
在办公楼2楼，办公室门前横着一张桌子，公司财务人员正在清点现金。
“高霞，20755元。”随着财务人员一声高喊，一名女子快步上前，喜滋滋地签上名字，接过两沓现金……记者注意到，最多的一名员工领到了2.4万元，最少的也领到了1.6万元。
“其实我们从不拖欠工资。只是出现讨薪纠纷后，把发薪日期提前了。”陶厚松说，公司紧急筹措了600多万元现金，用于发放员工半年的工资，按“车工组”、‘锁动组’、“整烫组”和管理人员的顺序依次发放。
【幕后故事】300多名员工“闹罢工”
这起讨薪纠纷得从20多天前说起。8月3日，来自安徽的高先生致电新报讨薪热线85251192投诉。他说：“公司未按合同约定时间发放工资，拖欠300多名工人数百万元工资。如果不解决，我们将用自己的办法讨薪。”
据了解，高先生于3月10日应聘成为这家服饰公司的车工。合同约定，工资待遇按件计酬，每半年结算一次工资，每月预支600~1000元生活费。合同中还有一句非常关键的话：“上半年的剩余工资在7月31日前结清。”
高先生和其他工友都牢牢记住了这句话，到了8月1日，大伙便无心干活，希望能拿到工资，早点放假。高先生说：“孩子在老家读高中，我忙活了大半年，就是为了给他挣足学费。我想早点拿到钱，回老家看看孩子。”
可公司希望员工能继续上班，工资过些天再发。一石激起千层浪，出于对拿不到血汗钱的担心，300多名员工开始停工……
得知情况后，义乌市劳动监察大队工作人员立即前往该公司处理。经调解，企业同意8月22日前结算工资，员工们也答应复工，等拿到工资后再休假。
【公司回应】纠纷缘起一句约定
陶厚松解释，每年七八月是服装行业的淡季，这时企业一般都会放假并结清工资。员工习惯了企业的这种作息规律，到了7月底就想着早点领工资、休假。然而由于今年订单多，该公司原定于8月29日放假并结算工资，9月3日开工。
“当工人提出马上结算工资的要求时，我们也是答应的，没想到工人还是停工了。”陶厚松自嘲说，闹纠纷就是缘于合同中“上半年的剩余工资在7月31日前结清”的这句话。
签订合同好处很多
“还好我们与员工签订了合同。如果没签合同，要付双倍工资，我们公司就惨了。”陶厚松告诉记者，最近大陈镇一家服装企业也发生了劳资纠纷。因为没有与员工签订劳动合同，员工要求企业支付双倍工资、经济补偿金、加班费以及养老保险。“几十人的小厂，最终赔给员工45万元，大大超过了原先的工资。”
陶厚松介绍，该公司自2008年起，就与员工签订劳动合同。他认为这么做有三大好处：一是员工队伍稳定，不用担心用工荒；二是人员充足，接订单时有底气；三是遇上员工违规违纪，一切可按合同处理。
【部门声音】服装行业合同签订率达95%
义乌市劳动监察大队副大队长王晖表示，在整治之前，大陈、苏溪的服装行业劳动合同签定率低，员工和企业的合法权益得不到保障。而且这些服装企业都是劳动密集型企业，一旦发生欠薪纠纷，不仅涉及人数多，金额也较大。为了防范劳资纠纷，该大队从合同签订入手，对大陈、苏溪服装行业进行整治。尤其是结合本文提到的两起案例，从正、反两面加强教育，引起了企业主的高度重视，纷纷前往当地劳动保障所领取劳动合同文本。
5月初，劳动部门对大陈、苏溪服装行业的全面调查显示，606家企业共有员工43547人，已签订合同的员工为27435人，合同签订率仅为63%。经过多次检查整治，7月份合同签订率提高到72%。最近一个多月来，劳动部门对于未签订劳动合同的企业，下发了50多份《限期整改通知书》，并反复抽查。付出终于换来收获，截至目前，苏溪、大陈镇的600多家服装企业，已有570多家企业与员工签订了劳动合同，签订率达95%。
体制与权益——由两起案例说起
最近接触到两起建筑工权益维护的案例，在深感建筑工维权道路艰难的同时，也促使笔者对其进行理性分析，这背后的根源是什么？一些学者指出了一个重要的症结是建筑工劳动合同的缺失。然而，需要追问，是什么原因导致建筑行业相对其他行业，其劳动合同率如此低下？这个问题除了指责劳动监管部门监管不力之外，还要探究我们的建筑工程生产体制。
先从两个案例入手。一个是四川籍的北京工地的建筑工何正文兄弟的案例：他们5年前出来打工，一直都是跟着当地的一个小包工头，按照口头协议，每天工资120元。2009年3月份他们从北京鸿佳公司承揽一个劳务工程，而北京的鸿佳公司作为承包方跟他们签订了一个虚假劳动合同，每天55块钱，是为了应付政府的检查。鸿佳公司是从北京市六建承包的工程，而且是自己垫资、垫工。由于北京六建没有及时结算，导致鸿佳公司工期延长，小包工头赚不到钱，拖欠工人工资，拍屁股走人了。何正文于是去找鸿佳公司，鸿佳公司的项目经理刘再明说工程没有结束，要求他们继续干完，但是仍然没有正式协议，而是说遵循之前的口头约定每天120元工钱。但等到9月份完工，何正文再去找鸿佳公司讨薪时，鸿佳公司不承认他们之间有劳动关系，推说是小包工头的问题，让他们去找小包工头。何正文不服这个推辞，就到海淀区温泉镇劳动科请求调解。劳动科的人说，他们没有劳动合同，只能按照北京市最低工资结算工钱，或者按照北京市建筑行业一天40元的标准结算，要不，就让他们走法律途径。于是他们开始进行劳动争议诉讼，这要经过认定劳动关系、劳动仲裁、初审、终审等环节。到现在他们还在这个劳动争议的调处过程中挣扎！
另外一个案例是最近沸沸扬扬的到深圳打工的湖南耒阳和张家界风钻工尘肺病案例。这些奠定深圳摩天高楼地基的脊梁们，也是通过包工头和深圳的一些爆破公司承揽爆破工程业务，然后自己再结算工钱，没有劳动合同。从2009年7月起，随着郑州尘肺病人张海超开胸验肺事件公之于众，深圳打工的湖南两地的风钻工人们也开始意识到他们的健康问题，经过自己找人检查才发现几百人也都有不同程度的尘肺病。在这个案例中，深圳市政府也是以没有劳动合同为由，拒绝承担工伤、职业病社会保险责任，而只承担了一部分人文道义责任。劳动合同似乎又一次成了问题的焦点。
对于这两个欠薪和职业病案例，社会学家沈原、卢晖临、程平源、潘毅等人也都是紧紧盯着劳动合同问题，帮助建筑工人来维护权益。（参见沈原、程平源、潘毅，《谁的责任：张家界籍建筑风钻工深圳集体罹患尘肺病调查》，《中国工人》，2010年，第1期和《尘肺门如何走出追责怪圈？》，《南方都市报》，2009年12月22日。）
毫无疑问，这是一个重要的落实责任的节点。4000万建筑工人没有劳动合同，没有做好劳动保护，作为政府监管部门——劳动部门和卫生部门都负有不可推卸的责任。深圳市政府以所谓的“发展代价论”和“人文关怀说”来混淆视听、搪塞责任是难辞其咎的！然而，笔者认为，我们需要进一步思考的一个问题是，为什么建筑行业的劳动合同签订率是如此的低下？！是谁、通过什么机制掩盖了建筑工人的劳动关系，让他们在权益受损时欲哭无泪，只能通过创伤展示和暴力表演来博得公众的同情和政府的人道帮助呢？
对此，我们需要从建筑行业的分包体制分析。从1980年开始，我国开始推行《建筑安装工程承包合同条例》，1982年的《经济合同法》以法律的形式承认了建设单位和施工单位之间的建筑承包关系。这里所说的承包是指建筑工程和劳务工程的承包，尤其是要分清建筑工程和劳务工程的关系，以及劳务工程和劳动雇佣的关系。然而在当时，我们对两种关系是不做区分的。建筑界至今只是把承包工程区分为“包工包料”和“包工不包料”两种形式。“包工包料”是指把建筑材料和建筑劳务一起承包给建筑施工单位，由他们完成工程量，进行验收交付。“包工不包料”是指建设单位自己购买材料，只是把建筑劳务承包给施工单位。第一种承包法比较流行。这就导致了一个隐患，即由建筑施工单位垫资完成工程，验收交付之后，和建设单位进行结算。而许多建设单位作为开发商是把房子销售，收回资金后才给建筑企业结算资金。所以，拖欠工程款成为业界的常态。于是就顺延下去，建筑企业就拖欠工人的工资。
按道理，拖欠工资只是正常的劳动争议，劳动法、公司法都有明确的规定，依法执行就可以了。然而，这里的另外一个隐蔽机制是建筑行业的转包机制。关于转包机制，建筑行业是有规定的，《建设工程招标投标暂行规定》里规定了哪些工程由什么样资质的施工单位承包，不允许转包给没有资质的施工单位。但是，为了降低成本，获取高额利益，许多有资质的施工单位，要么是自己投标，然后再转包给没有资质的单位；要么是干脆出租自己的资质，压根儿就不直接进行施工管理，只是收取一定的提成费用。于是，这就形成了一个非法用工的漏洞——没有资质的包工头，挂靠在有资质的建筑施工单位，通过签订包工合同的方式，替换掉了正常的劳动合同。这正是上述两个案例的根源所在！劳动合同问题的根源在于建筑行业混淆了劳务工程合同和劳动合同的关系。
关于劳务和劳动的关系，我们还要再深入分析一下。20世纪80年代，为了打破国有企业的固定用工制度，推行劳动合同制，理论界曾经热烈地讨论劳务和劳动的区别。马克思主义政治经济学清楚地指出，出卖劳动力就是改变了工人和企业的关系，由联合劳动的社会主义性质转变为资本主义劳动力商品的买卖关系。当时为了绕开这个马克思主义政治经济学命题，一些理论学者就提出，我们不是出卖劳动力，而是出卖劳务。然而，这样做的一个麻烦是混淆了作为生产要素的劳动和作为产品的服务两者的关系。如果劳动者出卖的不是劳动或劳动力，而是劳务，他们就不是生产要素商品，而是产出商品，那么你就要自己对自己的要素负责，而不是由购买方负责。这两者背后的分别恰恰是责任的划分问题。所以，一般国际上作为产出商品的劳务，主要仅限于自雇服务业或者自雇的技术人员，而不会是简单劳动力商品。手工艺人，包括工匠阶层原来是抗拒进入资本主义生产体系的，他们采取劳务的形式是自雇生产，内部实行学徒制，师傅带徒弟。但是，随着资本主义大工业的发展，他们打破了这种独立自雇的工匠制，把工匠拉进了雇佣制的劳动关系里面。
然而，随着全球后工业体制的来临，大工厂体制开始打破自己的科层结构，实行转包工程，重新复活了传统的生产组织形式，把生产组织切碎，分包给不同工程人员或小工程公司，于是建筑业再次面临劳务和劳动的划界问题。中国建筑行业的分包体制正是利用了这个混乱，一方面不允许小工程队直接承包工程，另一方面却放任有资质的大建筑公司把承接的工程层层分包给没有资质的小工程队。工程队通过传统的工头制，不签订劳动合同，通过口头协议内部结算工钱，这样就把生产要素的劳动投入，转变为产出商品的劳务买卖。于是乎，工程质量没有保证、劳动投入没有合同和保护，不断地出现诸如“楼脆脆”、“桥脆脆”等建筑质量问题，以及流血流泪四处飘泊的建筑工人和孤苦伶仃、担心期盼的留守家人们。
可见，建筑工人的劳动保护问题，表面上看是缺乏劳动合同问题，而背后的根源则是层层分包的工程组织模式，混淆了劳动投入和劳务买卖的关系。所以笔者认为，就责任来说，第一当然是建筑企业，第二是建筑行业的监管部门，第三才是劳动监管部门。建筑企业收买建筑监管部门，不去执行建筑工程转包业务的监管法规，放任建筑企业把工程转包给没有资质的施工队伍，把本该雇佣的劳动关系转变为劳务买卖关系；而劳动监管部门对于不签劳动合同的施工队伍，缺乏监管和查处，事后又设置了种种阻碍因素，把劳动关系的举证责任推诿给弱势的建筑工人，致使法定权益变成了一个人文关怀！当然由微观探究跳出来看，是谁让这些单位、部门协同生产了一个流浪、受伤的建筑工人群体？那就是地方政府的以GDP增长为中心的政绩模式。这个模式不想承担社会发展的成本，只想获得经济增长的好处，把发展代价转移给了最弱势的外来建筑工人头上。这种荒谬的发展观不改变，建筑工权益维护问题是不可能得到根本解决的。
家政工难受劳动法保护 劳动权益受损难维权
赵红香是一名37岁的家政女工，去年11月，她独自在雇主家中时，被雇主养的藏獒咬伤四肢，住院49天。让她感激万分的是，出院后工作生活都没有保障的她得到了NGO组织“打工妹之家”的援助，在维权律师范晓红的帮助下，法院判决雇主支付给赵红香残疾赔偿费、精神损失费、误工费、伙食补助近7万元。
前几天，赵红香终于拿到了雇主支付的第一笔赔偿金。
范晓红律师告诉记者，这样的案子不是第一例。除了工伤之外，家政工还会遇到工资拖欠、就业服务纠纷和人身权利伤害等问题，生存状况堪忧。
然而，另一方面，由于家政工不尽责任导致雇主利益受损的案例也有很多。2007年2月7日，两岁的小孩嘟嘟因保姆疏于照顾，从沙发上跌落下来，抢救无效死亡。2007年11月，法院终审判决，保姆所在单位——北京富平家政服务中心赔偿幼女父母47万元。
保姆的劳动权益谁来管
近年来，家庭服务业有了快速发展。根据国际劳工组织和全国妇联联合提供的《中国家政工体面劳动和促进就业——基本情况介绍》，中国约有2000万名家政工和60万所家政服务机构，家政从业人数居世界首位。约90%的家政工为女性，年龄在16岁到48岁之间，她们主要由教育程度较低的农民工以及城市的下岗工人组成。
全国总工会保障部副巡视员银玉清说，家政服务业是缓解就业矛盾、拓宽就业渠道、保障劳动者就业权益的重要途径，也是满足居民日益增长的生活服务需要。“随着经济的发展，人们对家政服务的需求不断增长，家政工已成为经济社会发展中一支不可或缺的力量。”
但是另一方面，银玉清强调说：“中国家政服务业迅速发展的同时，也面临着家政工劳动就业和社会保障等方面的权益法律法规不健全、家政市场管理混乱、家政工权益的维护机制缺席等方面的问题。”
国际劳工组织和全国妇联提供的数据统计显示，广州和成都有超过50%、北京有27%的家政工人没有和家政服务机构或者雇主签订合同，有超过60%的家政工没有参加任何一种保险计划，这意味着，他们既不受《劳动法》保护，也难以通过民事诉讼来保障自己的权利。
同时，我国还没有法律规定家政工的工作条件。因为个人或家庭不符合“用人单位”的定义，这种工作被视为非正规就业，她们的工资、工作时间、劳动保护和社会保险无法获得保障。
按《劳动合同法》适用范围和有关司法解释，由于实行中介制或雇佣制家政服务公司的家政服务员与雇主之间的关系是雇佣关系，因此并不属于《劳动合同法》的调整范围。
更重要的是，当前家庭服务业监督保障机制和防风险机制不健全，在遇到重大意外人身伤害、财产损失事故，发生处理赔偿争议时也难以解决问题，有时只能诉诸法律程序，甚至在判决后也无法解决。
为何家政工难受劳动法保护
西南政法大学的副教授胡大武认为，家政工人与家政公司之间的关系被确定为劳务关系，而非劳动关系，这样进一步弱化了家政工人劳动权利保障水平。他认为，要制定专门的《家政工人权益保护法》，分步骤制定相关保护规则。
中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会副主任王建平律师认为，家政工连进入《劳动法》这个基准保障范围的权利都没有，通过个案的维权和少量的志愿者的服务，远远不能达到维护整个家政工群体权益的目的。
目前，家庭服务业处于“小、散、弱”的状态，具有一定规模的、实行规范化运作的家政服务公司是少数。多数家政服务公司走的是中介服务的路子。
家政工维权律师周威说，目前市场中绝大多数的家政服务关系是通过“短平快”的中介方式建立起来的，家政公司更多地是“挂员工制之名，行中介之实”。他认为，如果家政工以家政服务企业雇员身份提供家政服务，在家政工、家政公司、雇主之间形成的劳动关系，就会受到劳动法的保护。”
那么，为什么没有人愿意选择这样的真正员工制的家政服务关系?
“家政公司的理由是，这是个微利行业，如果实行劳动合同管理，就意味着家政公司必须为家政工额外负担除工资之外的社会保险，逻辑上可能还有住房公积金，总额几近工资的40%，这的确是一笔可观的成本，但企业是必须盈利的。”周威说。
另一方面，家政工要求劳动保护等诉求的背后都有不可逾越的底线，那就是不能降低现有收入，因为他们有着谋生的基本需求。“实行劳动合同制度后，谁又能保证家政公司不会将增加的成本转嫁给家政工群体呢?”周威分析说。
由此，周威认为，并不是法律将家政工排除在劳动保护之外，而是我们的家政市场主体为劳动合同管理制度的引入附加了条件。“这些被附加的条件归纳起来，无非是社会保险负担和培训投入等等，简言之就是成本问题。”