2011-06-29 18:16 来源：我要纠错 | 打印 | 收藏 | 大 | 中 | 小
关键词： 刑法上的占有；占有意思；占有事实
内容提要： 刑法上的占有是指对物的事实上控制与支配，它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。自罗马法以来，就存在着民法与刑法上占有的区别。较之于民法上的占有，刑法占有的客观支配形态更为现实，主观占有意思更具规范成份，占有性质合法与否也不重要，这与两种占有制度在法律体系中的地位与功能密切相关。几种特殊情形的占有归属，如存在上下主从关系的占有、共同占有、以及包装物、死者财产、不动产和遗忘物的占有，应依具体的事实支配关系来确定。
盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、敲诈勒索是转移财产占有关系的犯罪，侵占罪是不转移占有的犯罪，在这些直接领得型犯罪中，都涉及到财产占有概念问题。因此，有必要对刑法中财产占有的含义、与民法中占有的关系、特殊情形下的占有如何认定等，进行仔细的研究。
一、刑法上占有概念的学说对立1. 刑法占有的含义在占有概念用语上，各国刑法并不相同，我国台湾刑法称“持有”，德国刑法采用Gewahrsam ，以与民法占有（Besitz） 相区别，日本刑法虽然称之为“占有”，但学说判例常常使用“所持”或“管领”等字样，我国刑法多数时候称“占有”，有的学者使用“控制”一词。但在占有制度的配置与建构上，大陆法系刑法还是保持了相当程度上的一致性，因此，并不妨碍对占有概念进行比较的和整体的理解。
对于什么是刑法中的占有，大陆法系刑法理论存在下述几种理解：〔1〕（ P755） （1） 管有说，认为无论是他人还是自己之物，只要在自己管有中，即属占有。（2） 事实及法律上支配说，认为占有除事实上的支配外，还应包括通过存单、仓单、提单、登记薄等法律手段的支配。（3） 事实上支配说，该说认为只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有，一般认为，该种事实上的支配包括买卖赠与等法律行为与使用收益等事实行为两种形态。但在具体理解事实上支配时，又存在着两种不同的观点：一种观点实质与上述事实及法律上支配说无异，只是将借助于存单、仓单、提单、登记薄等法律形式的支配解释为事实上的支配。认为该种支配不过为事实上支配的法律化而已，而且占有人以所有权名义，享有完全的支配处分权，与事实上支配在法律效果上并无任何差异，为与民法占有中的法律上支配相区别，应当解释为事实上支配。另一种观点则主张纯粹的事实支配，认为依据存单、提单、仓单、登记薄等法律形式的支配不构成刑法上占有，单纯处分为他人保管的储金债权（如存折） 只构成背信罪而不构成侵占罪。（4） 处分可能状态说，认为只要对物享有能够像对待自己的财产那样的处分地位，就构成刑法上的占有。（5） 支配说，认为刑法上的占有，着重支配要素的存在，只要对物能够支配，就构成占有。
上述诸学说中，管有说不能准确表明刑法占有的实质，且范围过广，不能合理解释辅助占有者不能成为占有人的情形，主张者甚少。处分可能说也未能准确界定刑法占有的范围，如民法中的间接占有人对标的物虽享有处分之地位，但各国刑法普遍将其排除在刑法占有之外，故不可采。支配说则过于宽泛，未能区分法律上支配与事实上支配二者，如兼采二者则范围过宽，如只采事实上支配，则又涉及解释上的问题，与第（3） 说无异，主张者也很少。对现代各国刑法产生重要影响的，主要是上述的第（2） 说与第（3） 说，而第（3） 说的第二种观点，除在俄罗斯影响较大，成为学界通说外①，在其它国家并无重大影响。该说的第一种观点与第（2） 说在刑法占有应当包含的范围上并无差别，只是对支配情形的解释上存在差异，因此二者并无实质区别，成为现今日本及台湾判例与学界通说。不过，在侵占罪与盗窃等夺取犯罪中，占有成立的范围又有所差别，盗窃等夺取罪中的占有为犯罪侵害的对象，重点在于对财物排他力的夺取，故夺取的占有一般为纯粹的事实支配关系；而侵占罪中的占有不以事实上的排他力而以有滥用可能性的某种支配力为重点，因此比盗窃罪中的占有内容更为广泛，还包括上述法律上的支配。〔2〕（P168）
在我国，司法实务对占有的界定又有所不同，侵占罪中的占有应当包括上述纯粹事实上的占有与法律上的占有，对他人存单等金融票证的保管也构成对其金钱的占有，随意支取将构成侵占罪，自无疑问②。而根据最高人民法院关于盗窃罪的数个司法解释，盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额，无论能否即时兑现，盗窃数额均按票面数额计算，而盗窃数额一般是指行为人已经窃取的公私财物的数额，其应为既遂数额。因此，可以据此理解为，行为人只要占有存单等有价票证，就认为已在事实上控制与支配金钱，构成对金钱的占有。可见，我国司法实务认为盗窃罪所侵夺的占有，也应包括法律上的控制与支配。不过，这里的法律上支配应当严格解释，应以有排他的支配可能性，享有完全的支配处分权为必要，以与民法中依据法律关系的支配相区分。
2. 外国及台湾刑法对占有概念的界定大陆法系刑法理论一般认为，上述事实上支配关系的成立，应当通过规范的、社会的观察，依据社会观念来判断。〔3〕（ P209） 即在客观上应当遵照日常生活形态，根据物的性质、形状及其存在的场所、时间来决定支配状态的有无，主观上则需判断有无支配意思的存在③。
台湾学者认为，事实上的支配关系应当包括客观的和主观的支配要素。主观的支配要素指占有人主观上占有或支配的意思，其为事实上支配财物的意思，与决定支配本身是否发生民事法律效果的意思能力和责任能力无关，故孩童和精神病人也可成为占有的主体。主观上的支配意思，也不以占有人具有特别的意思或持续不断的支配意识为先决条件，沉睡之人仍可保持对其物的占有，同样，因车祸受伤昏迷之人对其散落在地的财物也不丧失占有。在该占有意思的成立上，不以占有人特别声明其持有为必要，只要根据具体情况可以判断其存在即可。对此，林山田先生借鉴德国学说与判例，认为还可以根据客观情况推定主观支配意思的存在，即对于一定范围具有支配权的人，对该支配范围内的所有物品，在没有其他人存在特别支配关系时，可以推断其具有主观的支配要素。〔4〕（ P648） 据此，投入大门外信箱中的邮件，无论是否错误投递，收件人虽不在家也可推断其支配意思的存在，同样，对于嵌入墙壁的金条，即使房屋主人毫无所知，也推定其具有主观的支配意思。
客观的支配要素指具有客观上的事实持有状态，一般要求人与物具有较为接近的空间与时间联系，通常该联系的紧密松弛程度与物的形状、性质及其存在的场所、时间有关。一般而言，物件越小、放置的场所越具有公开性，要求的空间与时间联系就愈紧密。不过，这种事实上的持有支配状态，并不以现实的物理握持为必要，而以社会观念认同的支配或处分可能性为以足。如住宅占有人对住宅内的物品，虽不加以握持或监视，亦认可其对物的支配，饮食店老板对提供给客人的饮食器具、旅店主人对提供给旅客使用之棉袍浴衣、汽车所有人对停放于路旁的汽车，均保持占有。
在日本，刑法上的占有是指对财物以支配的意思进行事实上的支配。就事实上的支配而言，它不尽是单纯物理的、有形的支配，对财物的现实握持和监视也不是占有的要件，占有的存在与否应当根据物的性质、时间、地点和社会习惯等因素，按照社会上的一般观念来判断。〔5〕（ P688） 因此，即使在物理的、有形的支配力无法达到的场合，也可以依照社会观念判断存在占有，例如，住宅内一时找不到的财物，为暂时避难而放置于路旁之物，仍归主人占有；另一方面，即使具备物理的、有形的支配也有被否定占有事实存在的情形，如仓库管理员和列车员不占有仓库货物和运送货物。作为占有的主观要素，支配意思是必要的，不过这是一种事实上的控制意思，不以占有人具有行为能力和责任能力为必要。区别于民法上占有以有为自己支配的意思为必要，为了他人进行的支配也构成刑法上的占有。支配意思也不需要针对每一个具体的物，而是一种概括的、一般的意思，而且仅依潜在的支配意思，如睡眠中的人对其物的支配也能构成占有。
德国学者Welzel 认为占有应包括三个要素：一是现实的要素，即事实上支配着财物；二是规范的、社会的要素，即事实支配应根据社会生活的原则进行判断；三是精神的要素，即占有的意思。实际上，前两个要素就是占有的事实，后一个要素就是占有的意思，故与日本及台湾两个要素的观点没有本质区别。〔6〕（P591）
3. 我国大陆学者对刑法占有概念的界定及我国刑法应当选取的立场我国大陆刑法理论对此问题较少探讨，一般倾向于在个案中依具体情况确定占有的有无，不过也有少数学者论及占有的概念。如有学者认为，法律意义上的占有，必须是占有人持续稳定地控制财物，使财物处于其势力范围，而不是一时地接触财物。占有作为一种事实状态，不同于占有权且不必然产生占有权。〔7〕（ P22） 因此无论基于合法的还是非法的原因控制财物，都可能构成占有。该说强调占有在客观上对财物实际控制的一面，并且认为这种控制不同于单纯的物理接触，而必须使财物处于其势力范围内，以对其享有支配处分之地位为必要。另外，有学者借鉴大陆法系刑法理论对占有的界定，从主客观两方面来把握占有概念：认为在主观上，对其事实上的支配应当具有概括的、抽象的支配意识；在客观上，占有是指事实上的支配，其不仅包括物理支配范围内的支配，也包括社会观念上可以推知的财物支配状态。换言之，事实上的支配并不以现实的握有为必要，根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质，可以认为他人占有财物的，也属于事实上的占有。〔8〕（P773）
可见，我国刑法理论也要求占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态，居于处分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上能够支配处分为必要。如A 将一名表交于B 保管，B 对表虽无法律上的处分地位，但在事实上管领支配该表，且对第三人处于事实上的处分地位，就认为其在刑法上占有该表。反之，A 在餐馆用餐，虽在事实上接触管领餐具，但依社会观念不认为其对餐具有事实上处分的地位，那么就不能说餐具已处于其势力范围之内，他也就不构成对餐具的占有。而且，这种控制支配地位也不以持续的状态为必要，即使一时的控制与支配，也构成占有。
那么，刑法上占有的成立是否要求具有占有的意思呢？ 我们认为，仅具有客观上的控制支配地位，而无占有意思不能构成占有。如果无管领控制的意思，财物只是在某人物理的或观念认可的控制范围内，则难于说明其对物具有管领支配的事实。我国司法实务实际上也采取了该种主张，如商店雇员对店内物品的窃取，通常不构成侵占罪而构成盗窃罪，即排除占有辅助人对物品的占有。显然，占有辅助人现实支配控制着财物，居于事实上处分的地位，其之所以不取得占有就在于占有辅助人通常听命于主人的指挥与安排，没有独立的占有意思。
当然，这里的占有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要，而是概括的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。
二、刑法与民法上占有概念的比较1. 民法与刑法上占有概念的区别现代各国民法所确立的占有制度，在法制沿革上是罗马法上的占有（possessio） 制度与日尔曼法上的占有（ Gewere） 制度交互作用的结果。而在法制史上，罗马法与日耳曼法上的占有概念各有其渊源与特质，存在着巨大差别：罗马法上的占有为管理支配财物的一种事实状态，其与真实的支配权相分离，专就占有本身承认其效力；日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合，并表现为该真实支配权外部的事实支配状态。因此，罗马法上的占有诉讼，仅止于占有的保护，而不涉及真实的权利，其作用在于通过对占有支配现状的法律化，以实现维护社会秩序的目标；反之，日耳曼法上的占有诉讼，不仅需要解决占有本身的问题，而且也需要解决占有物实际权利的归属问题，占有被赋予排他的公信力并为物权存在的表彰，故其作用在于保护交易安全，并由此导生出权利推定、权利转移、善意取得、间接占有等制度。近现代民法中的占有（Besitz） 基本上是与所有权（ Eigentum） 相分离的，在形式上继承了罗马法上的占有，即“对物的事实上管领与支配”，实质上则又包含了日耳曼法占有概念的若干因素，占有不仅可以转让、可由他人代理行使，也具有了权利推定的效力。
民法占有制度在于维护物的现实归属状况，因此构成占有的事实上支配关系必须被社会所承认，为人们所认同，并由此成为占有人与他人之间的关系。通常，某人只要对于一定物具有确定的或持续的客观支配关系，居于可以排除他人干涉的状态，就被认为对该物有事实上的管领力。〔9〕（ P928） 这需要依照社会观念，斟酌人与物在空间上的结合关系与时间上的连续性来判断。不过，为满足社会生活的现实需要，现代民法占有观念已通过人为的加工与拟制得到了扩大与限制，占有概念也随之观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了时间和空间上的关联。〔10〕（P24） 人与物虽无时间与空间上的联系，仍可认为该人已支配其物，构成占有，如间接占有人对标的物的占有，继承人对尚未事实上管领的遗产的占有；同样虽有时间与空间上的联系，也可认为不构成占有，如各国民法都排除占有辅助人的占有。
民法上占有的成立，除具备上述事实上的管领力外，是否要求具有占有的意思，或者该占有意思的内容如何？ 学说及各国立法有不同的立场。学说上主要有主观说、客观说与纯粹客观说几种见解。主观说认为占有的成立须兼具事实上管领力与占有意思，至于此项占有意思属于何种意思，有主张为所有人意思者，有主张为支配意思者，亦有主张为自己意思者。客观说认为占有为对物的事实上管领力，不需要特别的意思，仅需有管领意思即可，但此为管领事实的一部分，而非独立的意思。纯粹客观说认为占有纯为客观上对于物的事实上管领，不以占有意思为必要。〔9〕（ P931） 立法例上，1804 年法国民法典采所有人意思说，1896 年日本民法典采为自己意思说，德国民法典在第854 条第一项规定：“对于物有事实上管领力者，取得该物的占有。”单从文义上看，似乎认为占有的成立仅仅要求对物有事实上的管领力，而不以占有意思为必要。但在德国只有少数学者采此主张，判例及学界通说认为，占有的成立除以事实上的管领力为其体素（corpus） 外，尚需以占有意思（Besitzwille） 为其心素（ aniomus） .〔10〕（P19） 我国台湾民法也采取与德国相似的立场。
从上可知，民法与刑法上的占有，都是指占有人以占有意思对财产的实际控制与支配，那么二者又有何区别呢？
首先从占有意思分析。一般而言，刑法上的占有意思是概括的、一般的意思，它不需要有明确完整的意思内容，只需要潜在的，甚至推定的意思就可成立。至于占有人是为自己占有还是为他人占有，是基于所有权人、用益权人的意思，还是暂时管有的意思，都在所不问，只需要足以表明占有人支配、控制财物的状况即可。而民法上的占有意思虽存在诸多争论，各国立法所选定的立场也不同，但无论是以所有人意思，还是为自己的意思，都要有一定的具体内容。虽然最近的民法学说也认为民法上的占有意思可以不必针对个别特定物，仅需具有一般的占有意思就行，如甲对投入其门口信箱的自己的邮件，不管是否知道皆构成占有。但是此种一般的占有意思，也需要甲知悉该邮件将会（或可能） 存在，且在此基础上有对其加以控制与支配的愿望为必要，否则将不会构成民法上的占有。如果邮差误投邻居邮件于信箱内，或是逃犯将赃物藏于内，在甲不知悉的情况下，一般不认为其在民法上占有上述物品。而此种情况却构成刑法上的占有，因为甲对误投于内的邮件或藏入的赃物，已具有潜在的或推定的占有意思。
可见，较之于民法上的占有意思，刑法上的占有意思更多规范的成份。这与两种占有制度的功能有关：民法上的占有，主要在于评价占有人对物的地位，并以此形成较为持续稳定的财产支配秩序，占有本身具有财产价值，因此在上述情况下，甲对于不知悉或没有预料到的物品也取得占有，于理不合。而刑法上的占有，主要在于确定财物与占有人之间事实上的控制支配关系，并以此评价占有人或夺取该占有的人的行为性质。对占有人而言，如是基于所有或其它权源的占有，自无法律上的疑问，如是对他人财物的占有，在刑法意义上就主要涉及侵占罪的构成问题，而刑法上向来注重主客观相统一的评价机制，因此在行为人还不知悉上述物品存在的情况下，对行为人的法律评价尚无意义。而对于侵夺该占有的人而言，于此情况下，无论甲是否知悉其信箱内有邮件，也无论该邮件是否归甲所有，与法律对夺取行为的评价都应无关。显然，小偷同是从信箱中盗取物品，我们不能因为该物品是否为甲预料到会投入信箱而异其性质，分别认定小偷的行为构成侵占罪或盗窃罪。
其次，从占有的客观方面分析，虽然在表述上二者都是对财物的事实上控制与支配，但在实际内涵上却存在着重大差别：民法上的占有制度主要在于确定占有人的地位，并以此明确占有人与其他人（包括本权人） 的权利义务界限，占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分，是对财产持续稳定的、明确的控制与支配。而刑法上的占有，只在于确认财产被现实控制支配的事实，因此一时的控制支配也可构成。也由于民法与刑法上占有的上述差异，民法占有可继承、移转，而刑法占有则否，且更易于消灭。
另外，随着社会现实的变化，民法上的占有观念也已观念化和法律化，占有在客观方面不仅表现为对物的事实上控制与支配，也包括通过法律关系的间接控制与支配，如在租赁、质押及设立用益物权等场合下，对财物的事实控制与支配虽然处于承租人、质权人及用益物权人之下，所有人仍然间接占有其财产。此外，各国继承法都规定，在继承发生时，继承人虽然没有事实上管理支配遗产，仍取得占有。而刑法上的占有则更为现实，虽然现代刑法一般也承认刑法上的占有不仅指单纯事实上的支配，还包括通过存单、仓单等法律手段对财物的控制与支配，但该种支配不同于上述通过法律关系的支配，仍很看重占有人对财物的现实控制与处分地位，只是事实上的控制手段由于社会发展和现实需要而发生变化，借助于银行、保管人等机构代为管领财物，但占有人的支配处分地位并未因此受到影响，仍没有逃出事实支配的范畴。
再次，从占有的对象物来看，民法上的占有人对物享有较为稳定的、近似于权利的地位，因此对占有标的物的合法与否要求较严。一般认为，除非在善意的情况下，对非法财产不能取得占有，而违禁物则一律不得成为占有的标的。而刑法上占有只是行为人对财物的一种支配控制的事实或事态，并不涉及法律上的评价，标的物合法与否并不重要。对违禁品或其它非法物品的管有支配也构成占有，对其的非法剥夺将各依客观表现分别构成抢劫、盗窃、诈骗等罪。但占有上述物品拒不返还是否构成侵占罪，在学界则存有争论④。在我国刑法学中，占主流的的观点认为侵占行为是以合法占有为前提的，并将之作为区别于盗窃行为和诈骗行为的根本所在。但占有人基于不法原因占有财产拒不返还的情况在现实中多有存在，一味坚持以合法占有为成立侵占罪的前提，会人为地限定侵占罪的成立范围，放纵犯罪。我国刑法第270 条也没有明确规定侵占行为的成立以合法持有为前提，因此将侵占罪中的占有限定为合法持有并不妥当，而应只承认占有事实本身对侵占罪成立的意义。
2. 刑法与民法占有概念差异分析此种民法与刑法上占有概念的分离与差异，其实在罗马法中就已露端倪。罗马法将占有区分为法律上占有（possessio civils） 与事实上占有（possessionaturalies） .法律上占有，即民法上占有，指占有人以所有的意思，基于合法原因对物的占有，是一种较稳定的、连续的占有，其占有的物构成财产的一部分，占有状况本身也构成财产归属与支配秩序的一部分，受到特别令状和物权诉的保护。事实上占有，即后世法学家所称的持有（detentio） ，指在实际上握有某物的情形，其与现代刑法上的占有虽然很难说完全同一，但从罗马侵权制度对事实上占有的保护来看，与现代刑法对占有的保护具有许多相似之处。
在介绍罗马侵权制度对事实上占有的保护前，我们首先就其刑事诉讼特征及与现代侵权制度的差异作一分析。现代法对犯罪（crime） 和侵权（tort） 加以区分，从广义上理解，这种区分针对的是危害国家秩序或者安全的行为和侵犯个人权利的行为，与这种区分相对应的是在制裁上的差别。而在罗马法中，相对应的区分是公法领域的公犯（crimen） 和私法领域中的私犯（ delictum） .但是，罗马法中的公法，仅指保护国家利益和整个社会利益的法律，具体包括调整宗教祭祀活动和国家机关活动的规范，而私法则是保护一切私人利益的法律，因此在罗马法体系中，对私人财产的侵害，如盗窃、抢劫，无论其程度如何，皆属私法调整的范畴，具体而言为罗马侵权（私犯） 制度调整的范畴。〔11〕（ P61） 可见，罗马法中的侵权（私犯） 制度实际上包括了现代侵权与相关的刑事制度。对私犯的制裁也是为了取代报复行为而出现的，保留了许多惩罚的特点，与现代侵权责任相左，更具有刑事惩罚的特征。根据查士丁尼法，针对盗窃可以提出三种诉讼，其中就包括刑事诉讼⑤，英国罗马法专家巴里？尼古拉斯也认为，在罗马共和国后期，关于私犯的法律在很大程度上发挥着刑事法律的功能。〔12〕（P218）
根据查士丁尼法，盗窃是指对物的本身、物的使用或占有的夺取，这里的占有并不限于法律上的占有，也包括许多事实上的占有。因为凡是对于保全某物有利害关系的人，哪怕不是物的所有人，都可以行使盗窃诉权。因此，洗衣人对衣衫虽然没有所有权，也不构成法律上的占有，但对其事实上占有的窃取也成立盗窃，同样这也适用于承租人、借用人等情形。抢劫也是这样，并不以物属于原告财产的一部分为要件，只要是从某人那里取走的，不管是借用物、租赁物、担保物、甚至寄托物，也无论该占有是否为善意的，是否对于物有用益权或其它权利，只要对物具有利害关系，就构成抢劫。而且，这里行使诉权的一般是占有人， 而不是所有人。〔13〕（ P190 -197）
日耳曼法上的占有为权利的外表，权利与占有不可分离，一般不承认事实上的占有，但由于占有具有权利推定的效力，在占有与真实权利不一致的场合，通过诉讼程序推翻该占有前，事实上占有仍受保护。因此，日耳曼法所保护的占有，除拥有真实权利的支配外，还包括单纯的事实支配，如侵夺者对侵夺财产的支配。〔14〕（ P72 - 80） 受到日耳曼法所保护的占有，实际上包括了今天刑法上的占有，只是当时的法律并未对其作出区分，而是予以统一的法律保护。
现代民法上的占有同时继承了罗马法与日耳曼法的占有制度，在主客观构成要素方面，都与现代刑法所确立的占有制度存在着前述的重大差别。这种从各自制度发展源流就存在的差别，与民法与刑法两大法律部门本身的功能差异及两种占有制度在各自法律体系中的地位与作用密切相关。
概念无疑有其客观性，应当真实全面地反映对象的性质与特征，但是任何概念的形成又离不了基于价值判断的人为加工与拟制。毫无疑问，法学概念的形成，也包含了法学家及立法者的价值评判与选择，他们往往基于社会的需要，人为地把某类事物归属或排除于某一概念之中。当然，在作出此种判断与选择时不是任意的，而是要根据该概念在自有范畴体系中的地位、作用与功能，参照社会需要与社会观念来确定。刑法与民法上的占有概念无疑也是如此，它们必须符合各自法律体系的需要。民法上的占有是指依一定意思对物的现实管领与支配，法律对之予以确认和保护，使占有人取得相当于物的权利人的地位，并且只有在真正的权利人提起确权之诉时才能被打破，占有的物也成为财产的一部分，占有状况本身构成财产归属与支配秩序的一部分，所以自罗马法以来，占有就与所有权一起，构成了私有财产和物权法的基础。对此，各国民法典都设专章予以规定，对占有的概念、效力和保护方法，以至得失变更、移转予以专门规制。
而刑法上占有不像民法上的占有制度有专章规定，也没有形成专门的制度体系，其只是一种事实上的财产控制状态，对财产犯罪的认定和解释有着重要意义，主要表现在：首先，侵占罪的犯罪构成要件明白规定为自己占有，占有形态为犯罪构成要件的重要因素，以与其它犯罪相区别；其次，盗窃、抢夺、抢劫、欺诈、毁损他人财产的犯罪，对他人占有的财产也同样适应，因此占有意义的广狭，对上述各罪的成立极具影响；此外，占有归属于谁，对认定上述犯罪的受害人也很有意义。
民法上占有制度的功能，一方面在于确定占有人的地位，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限，并对财产的现实支配状况予以法律化；另一方面在于保护该占有，以维护社会和平与秩序。而刑法上的占有本身不构成财产归属与支配秩序的一部分，只是对物的一种事实支配状态，其一方面在于保护该占有状态，另一方面在于根据该占有确定占有人或侵夺该占有的人的行为性质。
就对占有的保护而言，民法上的占有本身就构成保护的理由，占有诉讼也仅止于对占有的保护，而不涉及真实的权利，要实现对真实权利的确认与保护，还有赖于其它的诉讼。而刑法上的占有作为一种事实上的支配状态，本身并不构成保护的理由。刑法保护之所以不以所有权为限，对占有也予以同等的保护，根本原因就在于维持一个有利于保护所有权的法律秩序。随着财产关系的复杂化，占有与所有权相分离的现象日益增多，为了保护财产权，首先就必须保护对财物的占有本身，否则必然造成财产关系的混乱。而且，就犯罪人而言，不管其侵夺的是所有还是占有，也无论其侵夺的占有是合法的占有还是非法的占有，对其行为的否定性评价都不应当受到影响，而这种否定性评价的存在，无疑是保护所有权所必须的。这就决定了民法与刑法上占有必然有所区别：刑法占有作为一种单纯的事实支配状态，必然比民法上占有更为现实，也排除通过间接的支配取得占有，而民法占有作为或近似于一种权利样态，则具有更多法律化与观念化的因素；同样，作为一种单纯的控制支配财物的事态，刑法占有只要求占有人具有一般的、概括的意思，而刑法占有人要成为近似于所有人的权利主体，则需要较为明确具体的占有意思；民法占有的权利性质，也决定了占有对象物不能是违禁物等非法物品，而刑法上占有则无此种要求。
三、刑法中几种特殊占有状况的认定正确把握刑法占有概念，对于一般占有状况的认定，自无困难，但适用于几种特殊的占有状况时，争议颇大。因此，我们予以专门讨论。
1. 存在上下、主从关系的占有数人对财物都具有事实上的支配管理关系，且该数人间的支配并非平等，而是存在上下主从关系时，财物的占有在刑法上归属于谁？ 学说上见解未臻一致，存在着上位者占有说、共同占有说及折衷说三种观点。通说认为上位者享有专属占有权，从属地位者不过为主人的持有工具，不具有独立的占有意思。一般而言，这是有道理的，不过仅仅依业务的上下者地位而完全否定从业人员的现实占有，也可能过于绝对。如杂货店主甲命店员乙到丙家收取欠款2 万元，乙基于店主的高度信任，有收回款项的特别权利，其对主人的现款已取得事实上的支配处分地位，应肯定其已在刑法上占有该款项。
因此，在判断谁为此种情形下的占有人时，不应一概而论，而应在具体地决定对物的事实上支配关系后，再行认定。
2. 共同占有数人依平等之地位，共同管理支配某一财物，占有归属于谁？ 台湾学者林山田认为，不管共有人事实上支配管领力是否相等，均成立共同占有支配关系，应由该数人共同占有财物。〔13〕（ P212） 不过该观点值得商榷，共同占有指数人可以对某一财物给予共同的、对等的支配，只有数人的支配形成合力，才能称共同占有某物的情形，否则数人虽共同管理某物，但应成立上下、主从关系的占有。在对等的共同占有场合，共同占有人中一人的占有，在与其他共同占有人的关系上不能说是自己的占有，因此共同占有人对该共同占有关系的破坏，应当构成盗窃罪而非侵占罪，例如，装有财物的仓库同时使用两把钥匙始能打开，现两把钥匙分别由甲乙二人持有，此时二人构成平行对等之支配关系，某日甲趁乙不在，用自己的钥匙打开一锁，再用铁锤砸开另一锁取走财物，其行为理应构成盗窃而非侵占罪。不过，此种对等的共同占有与共同共有不同。在共同共有的场合，未征得其他共有人的同意处分自己的财产，属于将代为保管的他人财物非法占为己有，自然可以构成侵占罪。
3. 对包装物的占有对装入容器或加以特别包装的财物，加锁或封固，委托他人保管或运送的，其占有关系如何，存在着受托人占有说、委托人占有说与区别占有说三种主张。
我们认为，其中“受托人占有说”最为妥当。“区别占有说”把包装物的整体与内容完全割裂开来，依取得物的整体或其一部，而异其结论，难以被人认同，且会导致刑罚的不均衡。占有的归属，应重点考查行为人对物的支配地位，不应过分强调包装物整体与个别内容物的区别，而应就其全体加以认定。“委托者占有说”片面强调包装物在法律上的特殊性，忽视了受托者实际掌握财物的现实。依该说，受托人占有包装物、内容物的，一律构成盗窃罪，不免有失公允。“受托人占有说”则对事实上支配力的存在，行为人对物的实际地位作了考虑，所以较为合理，应当在司法实践中采纳。
4. 对死者财产的占有死者在法律及事实上都已丧失支配财物的能力，故死者生前占有之物，在有人对之取得事实上的管理支配前，原则上应视其为脱离占有物。但在死者是由取得其物的人杀害的情况下，死者遗物的占有情况较为特殊，理论界对此也存有争议，下面试分两种情况加以讨论：
（1） 行为人意图夺取财物而杀害对方，之后取得被害人生前占有的财物，只构成一个抢劫罪，并无疑义⑥。然而在死者死后财物的占有问题上，我国刑法界较少论及，德日等国对此有不同观点：有人认为被害人死亡的同时，财物的占有就移转给了继承人，但刑法上的占有以有事实上的支配存在为必要，在继承人还没有现实地获得财产时，不能认为已取得占有。另有人认为被害人被杀害的瞬间，财物的占有就移转给了行为人，但是该观点忽视了抢劫罪包含了侵害人身和取得财物两个行为，如果认为杀害对方的瞬间财物的占有也移转给了行为人，那么即使行为人在杀害对方后因被人发现，还未取走财物就逃逸的情形也构成抢劫罪既遂，我国通说就采此主张，认为抢劫致人重伤死亡者不存在未遂的问题。〔17〕（P85 - 88） 但抢劫罪作为一种财产犯罪，财产利益应该是被侵害的主要法益，因此，在未取得财产的情形下就认定为抢劫罪既遂，有失妥当。还有人认为应当从被害人死亡前后作整体的考察，着眼于被害人死前的占有，而行为人的杀害行为最终目的在于夺取该占有，因此行为人虽然在被害人死后取得财物，也应认为是对死者占有的侵害，该观点较为合理，可资赞同。
（2） 对杀害对方以后才产生夺取财物意图的情形，存在着成立盗窃罪还是侵占罪的争议。 主张成立盗窃罪的又有多种理由：有侵害占有说者，认为人死后，财物仍在其继续占有中；有盗窃说者，认为死者既已死亡，其财物即生由何人继续占有的问题，在继续占有未明前，其侵害被害人生前的占有；另外，还有人认为，人死后由其继承人占有其财物。主张成立脱离占有物侵占罪者，认为人一旦死亡，对财物的占有也就消失，在其继承人现实获得财产前，就成为了脱离占有物。
日本多数学者和法院判例都主张盗窃说，将行为人致被害人死亡前后的一系列行为联系起来观察，杀人行为与取得财物的行为在空间、时间接近的范围内，实际上是利用杀害行为，使被害人脱离对财物的占有，从而夺取其财物，不过由于后面取得财物的行为不是以致死行为为手段的，也就不能认为是抢劫罪，只成立盗窃罪。我国台湾实务则采侵害死者继承人财产说，认为构成盗窃罪。〔15〕（P1086）
我国大陆学者在此问题上一般采取与台湾实务相同的立场，认为此时死者财物已由其继承人占有，因此后一行为应构成盗窃罪。〔16〕（ P773） 但是在对死者遗产占有的解释上则存在问题，如果死者遗产为不动产，或在住宅中及继承人其它可以现实控制支配的场所，归继承人占有自无疑问。如果被害人在荒郊野外被杀害，其随身携带的物品，虽然归继承人所有，但在其现实控制前，应属于脱离占有物。我们认为在该种情形下，如果行为人杀人后短时间内产生取得财物的故意，应当借鉴日本判例的作法，从整体上观察，在有人取得新的占有前，将之解释为对死者占有的侵夺，构成盗窃罪，如果杀人后经过较长时间才产生夺取财物的故意，则应当解释为侵占罪。
5. 对不动产的占有对不动产的占有，也以有事实上的支配为要件，对不动产应居于对第三人事实上的处分地位。因此，就实行登记的不动产，原则上应由登记薄上的所有人占有，就他人的不动产，伪造证件契据登记自己为所有权人，对于第三人也居于可处分不动产的地位，因此也可认其为占有人。那么，既不是真正的也非伪造的登记所有权者，在事实上管理支配他人的不动产，能否构成占有呢？ 这应当严格解释，首要的是应当把握刑法占有的事实支配关系的实质，即除了事实上的管领外，是否对财物（不动产） 还居于可对第三人事实上处分的地位，有此地位者应当认为其占有不动产。如未成年人（或精神病人） 的法定代理人、监护人对被监护人财产的占有。反之，如果仅在事实上管理不动产，但不具有处分权能者，则不能视为不动产的占有人，他们因假冒处分权限或其它事项擅自处分其管理之不动产，应构成欺诈罪而不构成侵占罪，这在日本也有相似的判决⑦。
6 遗忘物与财产占有何为遗忘物，其与民法中的遗失物有无区别？我国刑法理论界存在争论。通说认为二者含义不同，应当进行区分，区分的标准主要是失主能否回忆起丧失财物的时间、地点。能记得者尚未完全丧失对物的控制，此时为遗忘物，否则为遗失物。刑法270 条规定的侵占遗忘物罪的对象应不包括遗失物，拾得遗失物拒不返还只产生民法通则79 条规定的民事责任。依此说，拾得财物拒不返还的人是否构成犯罪，依赖于失主能否记得丢失财物的时间、场所，而不在于行为人本身的客观行为和主观罪过，这显然不合理。因此，有学者提出对遗忘物与遗失物不应作出区分，认为二者并没有本质区别，对刑法270 条规定的遗忘物应作扩大解释，视为非出于占有人或所有人的同意，偶然失去占有的财产。〔16〕（P442） 我们也赞同该种主张，不过，根据刑法第270条，如果拾得人拒绝返还遗忘物都构成侵占罪，无疑对普通人的行为提出了过高要求，有违刑法谦抑性之原则，因此对侵占遗忘物的行为，应尽量按照民事程序解决，只有对情节严重的才作犯罪追究。
他人占有之物不是遗忘物，但是二者有时难于区分，这要根据主人对财物是否仍具有控制力来判断。通常，被害人有意识放置之物，即使时间、距离较远也不应当认定为遗忘物。例如，日本判例认为，未上锁的自行车在停放了14 小时后被盗，由于车牌上记载了车主姓名，车筐内有被害人的雨伞，且停放自行车的桥事实上成立停车场，偷车人应能认识到该点，因此，该车属于他人占有之物。被害人不是有意识放置而明显遗忘的财物，也不是绝对地认定为遗忘物，如果财物留置距离近，遗忘时间短，仍然可视为他人占有之物。如某人遗忘相机于公园长椅上，但离开不远且在两分钟内记起，匆忙回到原处取相机，此时就很难说相机已构成遗忘物。当然，对是否构成遗忘物的判断，除时间与空间因素外，还应综合考虑物的性质及场所、社会秩序等情况，依通常的社会观念来确定。顾客遗忘于银行、旅客遗忘于旅馆、乘客遗忘于出租车内等特定场所之物，主人虽失去占有，但特定场所之主人，依概括或推定的占有意思，即使没有意识到上述财物的存在也取得占有，从而否定其为遗忘物。在此意义上，对特定场所的财物，采取第三者占有说或者“双重占有说”是有道理的。〔17〕（ P607） 不过，特定场所的成立，与该场所的形状、性质及用途相关，通常流动性和开放性过大的场所，对第三者（场所主人） 支配力的存在影响较大，一般不视其为这里的“特定场所”。如遗忘于列车上的物品，因旅客上下车十分频繁，列车员对财物的支配力极弱，因此不属于列车员占有，应视其为遗忘物。
注释：
①俄罗斯刑法理论与实务认为，占有信用证与存单，并不在事实上支配金钱，对信用证和存单的处分，只能各依其故意目的构成财产罪的预备。参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（下） ，中国政法大学出版社2000 年版，第400 页。
②对此，也有学者提出批评，认为在代为保管他人存单等金融票证的情形下，对金钱存在着双重占有，即一为存单保管人的控制与支配，一为金融机构与存单所有人的控制与支配。保管人随意支取的行为，应认为侵犯了金融机构与存单所有人的占有，构成盗窃罪。参见阮齐林《： 金融财产控制的特点与侵犯财产罪》《， 法学》2001 年第8 期，第31 - 35 页。
③ 英美刑法理论也认为，占有的成立应当在客观上存在一定程度的事实控制行为，主观上具有占有意思。参见【英】史密斯，霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000 版，第586 页。
④ 其中，对占有“不法委托物”拒不返还的行为是否能构成侵占罪的争论尤烈，历来存在着肯定说与否定说之争，限于篇幅有限，本文不作论述。
⑤ 另两种诉讼为关于私犯之诉，和要求返还被窃物的对物之诉（in rem） 或要求返还物的价款的对人之诉（in personam） .⑥日本等大陆法系国家的学说与判例对此一致认为应构成抢劫杀人罪⑦ 日本仙台高等裁判所1953 年1 月30 日判决，转引自蔡墩铭主编《刑法分则论文选辑》（下） ，台湾五南图书出版公司1984 年版，第758 页。
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2011-06-29 18:16 来源：我要纠错 | 打印 | 收藏 | 大 | 中 | 小
关键词： 刑法上的占有；占有意思；占有事实
内容提要： 刑法上的占有是指对物的事实上控制与支配，它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。自罗马法以来，就存在着民法与刑法上占有的区别。较之于民法上的占有，刑法占有的客观支配形态更为现实，主观占有意思更具规范成份，占有性质合法与否也不重要，这与两种占有制度在法律体系中的地位与功能密切相关。几种特殊情形的占有归属，如存在上下主从关系的占有、共同占有、以及包装物、死者财产、不动产和遗忘物的占有，应依具体的事实支配关系来确定。
盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、敲诈勒索是转移财产占有关系的犯罪，侵占罪是不转移占有的犯罪，在这些直接领得型犯罪中，都涉及到财产占有概念问题。因此，有必要对刑法中财产占有的含义、与民法中占有的关系、特殊情形下的占有如何认定等，进行仔细的研究。
一、刑法上占有概念的学说对立1. 刑法占有的含义在占有概念用语上，各国刑法并不相同，我国台湾刑法称“持有”，德国刑法采用Gewahrsam ，以与民法占有（Besitz） 相区别，日本刑法虽然称之为“占有”，但学说判例常常使用“所持”或“管领”等字样，我国刑法多数时候称“占有”，有的学者使用“控制”一词。但在占有制度的配置与建构上，大陆法系刑法还是保持了相当程度上的一致性，因此，并不妨碍对占有概念进行比较的和整体的理解。
对于什么是刑法中的占有，大陆法系刑法理论存在下述几种理解：〔1〕（ P755） （1） 管有说，认为无论是他人还是自己之物，只要在自己管有中，即属占有。（2） 事实及法律上支配说，认为占有除事实上的支配外，还应包括通过存单、仓单、提单、登记薄等法律手段的支配。（3） 事实上支配说，该说认为只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有，一般认为，该种事实上的支配包括买卖赠与等法律行为与使用收益等事实行为两种形态。但在具体理解事实上支配时，又存在着两种不同的观点：一种观点实质与上述事实及法律上支配说无异，只是将借助于存单、仓单、提单、登记薄等法律形式的支配解释为事实上的支配。认为该种支配不过为事实上支配的法律化而已，而且占有人以所有权名义，享有完全的支配处分权，与事实上支配在法律效果上并无任何差异，为与民法占有中的法律上支配相区别，应当解释为事实上支配。另一种观点则主张纯粹的事实支配，认为依据存单、提单、仓单、登记薄等法律形式的支配不构成刑法上占有，单纯处分为他人保管的储金债权（如存折） 只构成背信罪而不构成侵占罪。（4） 处分可能状态说，认为只要对物享有能够像对待自己的财产那样的处分地位，就构成刑法上的占有。（5） 支配说，认为刑法上的占有，着重支配要素的存在，只要对物能够支配，就构成占有。
上述诸学说中，管有说不能准确表明刑法占有的实质，且范围过广，不能合理解释辅助占有者不能成为占有人的情形，主张者甚少。处分可能说也未能准确界定刑法占有的范围，如民法中的间接占有人对标的物虽享有处分之地位，但各国刑法普遍将其排除在刑法占有之外，故不可采。支配说则过于宽泛，未能区分法律上支配与事实上支配二者，如兼采二者则范围过宽，如只采事实上支配，则又涉及解释上的问题，与第（3） 说无异，主张者也很少。对现代各国刑法产生重要影响的，主要是上述的第（2） 说与第（3） 说，而第（3） 说的第二种观点，除在俄罗斯影响较大，成为学界通说外①，在其它国家并无重大影响。该说的第一种观点与第（2） 说在刑法占有应当包含的范围上并无差别，只是对支配情形的解释上存在差异，因此二者并无实质区别，成为现今日本及台湾判例与学界通说。不过，在侵占罪与盗窃等夺取犯罪中，占有成立的范围又有所差别，盗窃等夺取罪中的占有为犯罪侵害的对象，重点在于对财物排他力的夺取，故夺取的占有一般为纯粹的事实支配关系；而侵占罪中的占有不以事实上的排他力而以有滥用可能性的某种支配力为重点，因此比盗窃罪中的占有内容更为广泛，还包括上述法律上的支配。〔2〕（P168）
在我国，司法实务对占有的界定又有所不同，侵占罪中的占有应当包括上述纯粹事实上的占有与法律上的占有，对他人存单等金融票证的保管也构成对其金钱的占有，随意支取将构成侵占罪，自无疑问②。而根据最高人民法院关于盗窃罪的数个司法解释，盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额，无论能否即时兑现，盗窃数额均按票面数额计算，而盗窃数额一般是指行为人已经窃取的公私财物的数额，其应为既遂数额。因此，可以据此理解为，行为人只要占有存单等有价票证，就认为已在事实上控制与支配金钱，构成对金钱的占有。可见，我国司法实务认为盗窃罪所侵夺的占有，也应包括法律上的控制与支配。不过，这里的法律上支配应当严格解释，应以有排他的支配可能性，享有完全的支配处分权为必要，以与民法中依据法律关系的支配相区分。
2. 外国及台湾刑法对占有概念的界定大陆法系刑法理论一般认为，上述事实上支配关系的成立，应当通过规范的、社会的观察，依据社会观念来判断。〔3〕（ P209） 即在客观上应当遵照日常生活形态，根据物的性质、形状及其存在的场所、时间来决定支配状态的有无，主观上则需判断有无支配意思的存在③。
台湾学者认为，事实上的支配关系应当包括客观的和主观的支配要素。主观的支配要素指占有人主观上占有或支配的意思，其为事实上支配财物的意思，与决定支配本身是否发生民事法律效果的意思能力和责任能力无关，故孩童和精神病人也可成为占有的主体。主观上的支配意思，也不以占有人具有特别的意思或持续不断的支配意识为先决条件，沉睡之人仍可保持对其物的占有，同样，因车祸受伤昏迷之人对其散落在地的财物也不丧失占有。在该占有意思的成立上，不以占有人特别声明其持有为必要，只要根据具体情况可以判断其存在即可。对此，林山田先生借鉴德国学说与判例，认为还可以根据客观情况推定主观支配意思的存在，即对于一定范围具有支配权的人，对该支配范围内的所有物品，在没有其他人存在特别支配关系时，可以推断其具有主观的支配要素。〔4〕（ P648） 据此，投入大门外信箱中的邮件，无论是否错误投递，收件人虽不在家也可推断其支配意思的存在，同样，对于嵌入墙壁的金条，即使房屋主人毫无所知，也推定其具有主观的支配意思。
客观的支配要素指具有客观上的事实持有状态，一般要求人与物具有较为接近的空间与时间联系，通常该联系的紧密松弛程度与物的形状、性质及其存在的场所、时间有关。一般而言，物件越小、放置的场所越具有公开性，要求的空间与时间联系就愈紧密。不过，这种事实上的持有支配状态，并不以现实的物理握持为必要，而以社会观念认同的支配或处分可能性为以足。如住宅占有人对住宅内的物品，虽不加以握持或监视，亦认可其对物的支配，饮食店老板对提供给客人的饮食器具、旅店主人对提供给旅客使用之棉袍浴衣、汽车所有人对停放于路旁的汽车，均保持占有。
在日本，刑法上的占有是指对财物以支配的意思进行事实上的支配。就事实上的支配而言，它不尽是单纯物理的、有形的支配，对财物的现实握持和监视也不是占有的要件，占有的存在与否应当根据物的性质、时间、地点和社会习惯等因素，按照社会上的一般观念来判断。〔5〕（ P688） 因此，即使在物理的、有形的支配力无法达到的场合，也可以依照社会观念判断存在占有，例如，住宅内一时找不到的财物，为暂时避难而放置于路旁之物，仍归主人占有；另一方面，即使具备物理的、有形的支配也有被否定占有事实存在的情形，如仓库管理员和列车员不占有仓库货物和运送货物。作为占有的主观要素，支配意思是必要的，不过这是一种事实上的控制意思，不以占有人具有行为能力和责任能力为必要。区别于民法上占有以有为自己支配的意思为必要，为了他人进行的支配也构成刑法上的占有。支配意思也不需要针对每一个具体的物，而是一种概括的、一般的意思，而且仅依潜在的支配意思，如睡眠中的人对其物的支配也能构成占有。
德国学者Welzel 认为占有应包括三个要素：一是现实的要素，即事实上支配着财物；二是规范的、社会的要素，即事实支配应根据社会生活的原则进行判断；三是精神的要素，即占有的意思。实际上，前两个要素就是占有的事实，后一个要素就是占有的意思，故与日本及台湾两个要素的观点没有本质区别。〔6〕（P591）
3. 我国大陆学者对刑法占有概念的界定及我国刑法应当选取的立场我国大陆刑法理论对此问题较少探讨，一般倾向于在个案中依具体情况确定占有的有无，不过也有少数学者论及占有的概念。如有学者认为，法律意义上的占有，必须是占有人持续稳定地控制财物，使财物处于其势力范围，而不是一时地接触财物。占有作为一种事实状态，不同于占有权且不必然产生占有权。〔7〕（ P22） 因此无论基于合法的还是非法的原因控制财物，都可能构成占有。该说强调占有在客观上对财物实际控制的一面，并且认为这种控制不同于单纯的物理接触，而必须使财物处于其势力范围内，以对其享有支配处分之地位为必要。另外，有学者借鉴大陆法系刑法理论对占有的界定，从主客观两方面来把握占有概念：认为在主观上，对其事实上的支配应当具有概括的、抽象的支配意识；在客观上，占有是指事实上的支配，其不仅包括物理支配范围内的支配，也包括社会观念上可以推知的财物支配状态。换言之，事实上的支配并不以现实的握有为必要，根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质，可以认为他人占有财物的，也属于事实上的占有。〔8〕（P773）
可见，我国刑法理论也要求占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态，居于处分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上能够支配处分为必要。如A 将一名表交于B 保管，B 对表虽无法律上的处分地位，但在事实上管领支配该表，且对第三人处于事实上的处分地位，就认为其在刑法上占有该表。反之，A 在餐馆用餐，虽在事实上接触管领餐具，但依社会观念不认为其对餐具有事实上处分的地位，那么就不能说餐具已处于其势力范围之内，他也就不构成对餐具的占有。而且，这种控制支配地位也不以持续的状态为必要，即使一时的控制与支配，也构成占有。
那么，刑法上占有的成立是否要求具有占有的意思呢？ 我们认为，仅具有客观上的控制支配地位，而无占有意思不能构成占有。如果无管领控制的意思，财物只是在某人物理的或观念认可的控制范围内，则难于说明其对物具有管领支配的事实。我国司法实务实际上也采取了该种主张，如商店雇员对店内物品的窃取，通常不构成侵占罪而构成盗窃罪，即排除占有辅助人对物品的占有。显然，占有辅助人现实支配控制着财物，居于事实上处分的地位，其之所以不取得占有就在于占有辅助人通常听命于主人的指挥与安排，没有独立的占有意思。
当然，这里的占有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要，而是概括的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。
二、刑法与民法上占有概念的比较1. 民法与刑法上占有概念的区别现代各国民法所确立的占有制度，在法制沿革上是罗马法上的占有（possessio） 制度与日尔曼法上的占有（ Gewere） 制度交互作用的结果。而在法制史上，罗马法与日耳曼法上的占有概念各有其渊源与特质，存在着巨大差别：罗马法上的占有为管理支配财物的一种事实状态，其与真实的支配权相分离，专就占有本身承认其效力；日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合，并表现为该真实支配权外部的事实支配状态。因此，罗马法上的占有诉讼，仅止于占有的保护，而不涉及真实的权利，其作用在于通过对占有支配现状的法律化，以实现维护社会秩序的目标；反之，日耳曼法上的占有诉讼，不仅需要解决占有本身的问题，而且也需要解决占有物实际权利的归属问题，占有被赋予排他的公信力并为物权存在的表彰，故其作用在于保护交易安全，并由此导生出权利推定、权利转移、善意取得、间接占有等制度。近现代民法中的占有（Besitz） 基本上是与所有权（ Eigentum） 相分离的，在形式上继承了罗马法上的占有，即“对物的事实上管领与支配”，实质上则又包含了日耳曼法占有概念的若干因素，占有不仅可以转让、可由他人代理行使，也具有了权利推定的效力。
民法占有制度在于维护物的现实归属状况，因此构成占有的事实上支配关系必须被社会所承认，为人们所认同，并由此成为占有人与他人之间的关系。通常，某人只要对于一定物具有确定的或持续的客观支配关系，居于可以排除他人干涉的状态，就被认为对该物有事实上的管领力。〔9〕（ P928） 这需要依照社会观念，斟酌人与物在空间上的结合关系与时间上的连续性来判断。不过，为满足社会生活的现实需要，现代民法占有观念已通过人为的加工与拟制得到了扩大与限制，占有概念也随之观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了时间和空间上的关联。〔10〕（P24） 人与物虽无时间与空间上的联系，仍可认为该人已支配其物，构成占有，如间接占有人对标的物的占有，继承人对尚未事实上管领的遗产的占有；同样虽有时间与空间上的联系，也可认为不构成占有，如各国民法都排除占有辅助人的占有。
民法上占有的成立，除具备上述事实上的管领力外，是否要求具有占有的意思，或者该占有意思的内容如何？ 学说及各国立法有不同的立场。学说上主要有主观说、客观说与纯粹客观说几种见解。主观说认为占有的成立须兼具事实上管领力与占有意思，至于此项占有意思属于何种意思，有主张为所有人意思者，有主张为支配意思者，亦有主张为自己意思者。客观说认为占有为对物的事实上管领力，不需要特别的意思，仅需有管领意思即可，但此为管领事实的一部分，而非独立的意思。纯粹客观说认为占有纯为客观上对于物的事实上管领，不以占有意思为必要。〔9〕（ P931） 立法例上，1804 年法国民法典采所有人意思说，1896 年日本民法典采为自己意思说，德国民法典在第854 条第一项规定：“对于物有事实上管领力者，取得该物的占有。”单从文义上看，似乎认为占有的成立仅仅要求对物有事实上的管领力，而不以占有意思为必要。但在德国只有少数学者采此主张，判例及学界通说认为，占有的成立除以事实上的管领力为其体素（corpus） 外，尚需以占有意思（Besitzwille） 为其心素（ aniomus） .〔10〕（P19） 我国台湾民法也采取与德国相似的立场。
从上可知，民法与刑法上的占有，都是指占有人以占有意思对财产的实际控制与支配，那么二者又有何区别呢？
首先从占有意思分析。一般而言，刑法上的占有意思是概括的、一般的意思，它不需要有明确完整的意思内容，只需要潜在的，甚至推定的意思就可成立。至于占有人是为自己占有还是为他人占有，是基于所有权人、用益权人的意思，还是暂时管有的意思，都在所不问，只需要足以表明占有人支配、控制财物的状况即可。而民法上的占有意思虽存在诸多争论，各国立法所选定的立场也不同，但无论是以所有人意思，还是为自己的意思，都要有一定的具体内容。虽然最近的民法学说也认为民法上的占有意思可以不必针对个别特定物，仅需具有一般的占有意思就行，如甲对投入其门口信箱的自己的邮件，不管是否知道皆构成占有。但是此种一般的占有意思，也需要甲知悉该邮件将会（或可能） 存在，且在此基础上有对其加以控制与支配的愿望为必要，否则将不会构成民法上的占有。如果邮差误投邻居邮件于信箱内，或是逃犯将赃物藏于内，在甲不知悉的情况下，一般不认为其在民法上占有上述物品。而此种情况却构成刑法上的占有，因为甲对误投于内的邮件或藏入的赃物，已具有潜在的或推定的占有意思。
可见，较之于民法上的占有意思，刑法上的占有意思更多规范的成份。这与两种占有制度的功能有关：民法上的占有，主要在于评价占有人对物的地位，并以此形成较为持续稳定的财产支配秩序，占有本身具有财产价值，因此在上述情况下，甲对于不知悉或没有预料到的物品也取得占有，于理不合。而刑法上的占有，主要在于确定财物与占有人之间事实上的控制支配关系，并以此评价占有人或夺取该占有的人的行为性质。对占有人而言，如是基于所有或其它权源的占有，自无法律上的疑问，如是对他人财物的占有，在刑法意义上就主要涉及侵占罪的构成问题，而刑法上向来注重主客观相统一的评价机制，因此在行为人还不知悉上述物品存在的情况下，对行为人的法律评价尚无意义。而对于侵夺该占有的人而言，于此情况下，无论甲是否知悉其信箱内有邮件，也无论该邮件是否归甲所有，与法律对夺取行为的评价都应无关。显然，小偷同是从信箱中盗取物品，我们不能因为该物品是否为甲预料到会投入信箱而异其性质，分别认定小偷的行为构成侵占罪或盗窃罪。
其次，从占有的客观方面分析，虽然在表述上二者都是对财物的事实上控制与支配，但在实际内涵上却存在着重大差别：民法上的占有制度主要在于确定占有人的地位，并以此明确占有人与其他人（包括本权人） 的权利义务界限，占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分，是对财产持续稳定的、明确的控制与支配。而刑法上的占有，只在于确认财产被现实控制支配的事实，因此一时的控制支配也可构成。也由于民法与刑法上占有的上述差异，民法占有可继承、移转，而刑法占有则否，且更易于消灭。
另外，随着社会现实的变化，民法上的占有观念也已观念化和法律化，占有在客观方面不仅表现为对物的事实上控制与支配，也包括通过法律关系的间接控制与支配，如在租赁、质押及设立用益物权等场合下，对财物的事实控制与支配虽然处于承租人、质权人及用益物权人之下，所有人仍然间接占有其财产。此外，各国继承法都规定，在继承发生时，继承人虽然没有事实上管理支配遗产，仍取得占有。而刑法上的占有则更为现实，虽然现代刑法一般也承认刑法上的占有不仅指单纯事实上的支配，还包括通过存单、仓单等法律手段对财物的控制与支配，但该种支配不同于上述通过法律关系的支配，仍很看重占有人对财物的现实控制与处分地位，只是事实上的控制手段由于社会发展和现实需要而发生变化，借助于银行、保管人等机构代为管领财物，但占有人的支配处分地位并未因此受到影响，仍没有逃出事实支配的范畴。
再次，从占有的对象物来看，民法上的占有人对物享有较为稳定的、近似于权利的地位，因此对占有标的物的合法与否要求较严。一般认为，除非在善意的情况下，对非法财产不能取得占有，而违禁物则一律不得成为占有的标的。而刑法上占有只是行为人对财物的一种支配控制的事实或事态，并不涉及法律上的评价，标的物合法与否并不重要。对违禁品或其它非法物品的管有支配也构成占有，对其的非法剥夺将各依客观表现分别构成抢劫、盗窃、诈骗等罪。但占有上述物品拒不返还是否构成侵占罪，在学界则存有争论④。在我国刑法学中，占主流的的观点认为侵占行为是以合法占有为前提的，并将之作为区别于盗窃行为和诈骗行为的根本所在。但占有人基于不法原因占有财产拒不返还的情况在现实中多有存在，一味坚持以合法占有为成立侵占罪的前提，会人为地限定侵占罪的成立范围，放纵犯罪。我国刑法第270 条也没有明确规定侵占行为的成立以合法持有为前提，因此将侵占罪中的占有限定为合法持有并不妥当，而应只承认占有事实本身对侵占罪成立的意义。
2. 刑法与民法占有概念差异分析此种民法与刑法上占有概念的分离与差异，其实在罗马法中就已露端倪。罗马法将占有区分为法律上占有（possessio civils） 与事实上占有（possessionaturalies） .法律上占有，即民法上占有，指占有人以所有的意思，基于合法原因对物的占有，是一种较稳定的、连续的占有，其占有的物构成财产的一部分，占有状况本身也构成财产归属与支配秩序的一部分，受到特别令状和物权诉的保护。事实上占有，即后世法学家所称的持有（detentio） ，指在实际上握有某物的情形，其与现代刑法上的占有虽然很难说完全同一，但从罗马侵权制度对事实上占有的保护来看，与现代刑法对占有的保护具有许多相似之处。
在介绍罗马侵权制度对事实上占有的保护前，我们首先就其刑事诉讼特征及与现代侵权制度的差异作一分析。现代法对犯罪（crime） 和侵权（tort） 加以区分，从广义上理解，这种区分针对的是危害国家秩序或者安全的行为和侵犯个人权利的行为，与这种区分相对应的是在制裁上的差别。而在罗马法中，相对应的区分是公法领域的公犯（crimen） 和私法领域中的私犯（ delictum） .但是，罗马法中的公法，仅指保护国家利益和整个社会利益的法律，具体包括调整宗教祭祀活动和国家机关活动的规范，而私法则是保护一切私人利益的法律，因此在罗马法体系中，对私人财产的侵害，如盗窃、抢劫，无论其程度如何，皆属私法调整的范畴，具体而言为罗马侵权（私犯） 制度调整的范畴。〔11〕（ P61） 可见，罗马法中的侵权（私犯） 制度实际上包括了现代侵权与相关的刑事制度。对私犯的制裁也是为了取代报复行为而出现的，保留了许多惩罚的特点，与现代侵权责任相左，更具有刑事惩罚的特征。根据查士丁尼法，针对盗窃可以提出三种诉讼，其中就包括刑事诉讼⑤，英国罗马法专家巴里？尼古拉斯也认为，在罗马共和国后期，关于私犯的法律在很大程度上发挥着刑事法律的功能。〔12〕（P218）
根据查士丁尼法，盗窃是指对物的本身、物的使用或占有的夺取，这里的占有并不限于法律上的占有，也包括许多事实上的占有。因为凡是对于保全某物有利害关系的人，哪怕不是物的所有人，都可以行使盗窃诉权。因此，洗衣人对衣衫虽然没有所有权，也不构成法律上的占有，但对其事实上占有的窃取也成立盗窃，同样这也适用于承租人、借用人等情形。抢劫也是这样，并不以物属于原告财产的一部分为要件，只要是从某人那里取走的，不管是借用物、租赁物、担保物、甚至寄托物，也无论该占有是否为善意的，是否对于物有用益权或其它权利，只要对物具有利害关系，就构成抢劫。而且，这里行使诉权的一般是占有人， 而不是所有人。〔13〕（ P190 -197）
日耳曼法上的占有为权利的外表，权利与占有不可分离，一般不承认事实上的占有，但由于占有具有权利推定的效力，在占有与真实权利不一致的场合，通过诉讼程序推翻该占有前，事实上占有仍受保护。因此，日耳曼法所保护的占有，除拥有真实权利的支配外，还包括单纯的事实支配，如侵夺者对侵夺财产的支配。〔14〕（ P72 - 80） 受到日耳曼法所保护的占有，实际上包括了今天刑法上的占有，只是当时的法律并未对其作出区分，而是予以统一的法律保护。
现代民法上的占有同时继承了罗马法与日耳曼法的占有制度，在主客观构成要素方面，都与现代刑法所确立的占有制度存在着前述的重大差别。这种从各自制度发展源流就存在的差别，与民法与刑法两大法律部门本身的功能差异及两种占有制度在各自法律体系中的地位与作用密切相关。
概念无疑有其客观性，应当真实全面地反映对象的性质与特征，但是任何概念的形成又离不了基于价值判断的人为加工与拟制。毫无疑问，法学概念的形成，也包含了法学家及立法者的价值评判与选择，他们往往基于社会的需要，人为地把某类事物归属或排除于某一概念之中。当然，在作出此种判断与选择时不是任意的，而是要根据该概念在自有范畴体系中的地位、作用与功能，参照社会需要与社会观念来确定。刑法与民法上的占有概念无疑也是如此，它们必须符合各自法律体系的需要。民法上的占有是指依一定意思对物的现实管领与支配，法律对之予以确认和保护，使占有人取得相当于物的权利人的地位，并且只有在真正的权利人提起确权之诉时才能被打破，占有的物也成为财产的一部分，占有状况本身构成财产归属与支配秩序的一部分，所以自罗马法以来，占有就与所有权一起，构成了私有财产和物权法的基础。对此，各国民法典都设专章予以规定，对占有的概念、效力和保护方法，以至得失变更、移转予以专门规制。
而刑法上占有不像民法上的占有制度有专章规定，也没有形成专门的制度体系，其只是一种事实上的财产控制状态，对财产犯罪的认定和解释有着重要意义，主要表现在：首先，侵占罪的犯罪构成要件明白规定为自己占有，占有形态为犯罪构成要件的重要因素，以与其它犯罪相区别；其次，盗窃、抢夺、抢劫、欺诈、毁损他人财产的犯罪，对他人占有的财产也同样适应，因此占有意义的广狭，对上述各罪的成立极具影响；此外，占有归属于谁，对认定上述犯罪的受害人也很有意义。
民法上占有制度的功能，一方面在于确定占有人的地位，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限，并对财产的现实支配状况予以法律化；另一方面在于保护该占有，以维护社会和平与秩序。而刑法上的占有本身不构成财产归属与支配秩序的一部分，只是对物的一种事实支配状态，其一方面在于保护该占有状态，另一方面在于根据该占有确定占有人或侵夺该占有的人的行为性质。
就对占有的保护而言，民法上的占有本身就构成保护的理由，占有诉讼也仅止于对占有的保护，而不涉及真实的权利，要实现对真实权利的确认与保护，还有赖于其它的诉讼。而刑法上的占有作为一种事实上的支配状态，本身并不构成保护的理由。刑法保护之所以不以所有权为限，对占有也予以同等的保护，根本原因就在于维持一个有利于保护所有权的法律秩序。随着财产关系的复杂化，占有与所有权相分离的现象日益增多，为了保护财产权，首先就必须保护对财物的占有本身，否则必然造成财产关系的混乱。而且，就犯罪人而言，不管其侵夺的是所有还是占有，也无论其侵夺的占有是合法的占有还是非法的占有，对其行为的否定性评价都不应当受到影响，而这种否定性评价的存在，无疑是保护所有权所必须的。这就决定了民法与刑法上占有必然有所区别：刑法占有作为一种单纯的事实支配状态，必然比民法上占有更为现实，也排除通过间接的支配取得占有，而民法占有作为或近似于一种权利样态，则具有更多法律化与观念化的因素；同样，作为一种单纯的控制支配财物的事态，刑法占有只要求占有人具有一般的、概括的意思，而刑法占有人要成为近似于所有人的权利主体，则需要较为明确具体的占有意思；民法占有的权利性质，也决定了占有对象物不能是违禁物等非法物品，而刑法上占有则无此种要求。
三、刑法中几种特殊占有状况的认定正确把握刑法占有概念，对于一般占有状况的认定，自无困难，但适用于几种特殊的占有状况时，争议颇大。因此，我们予以专门讨论。
1. 存在上下、主从关系的占有数人对财物都具有事实上的支配管理关系，且该数人间的支配并非平等，而是存在上下主从关系时，财物的占有在刑法上归属于谁？ 学说上见解未臻一致，存在着上位者占有说、共同占有说及折衷说三种观点。通说认为上位者享有专属占有权，从属地位者不过为主人的持有工具，不具有独立的占有意思。一般而言，这是有道理的，不过仅仅依业务的上下者地位而完全否定从业人员的现实占有，也可能过于绝对。如杂货店主甲命店员乙到丙家收取欠款2 万元，乙基于店主的高度信任，有收回款项的特别权利，其对主人的现款已取得事实上的支配处分地位，应肯定其已在刑法上占有该款项。
因此，在判断谁为此种情形下的占有人时，不应一概而论，而应在具体地决定对物的事实上支配关系后，再行认定。
2. 共同占有数人依平等之地位，共同管理支配某一财物，占有归属于谁？ 台湾学者林山田认为，不管共有人事实上支配管领力是否相等，均成立共同占有支配关系，应由该数人共同占有财物。〔13〕（ P212） 不过该观点值得商榷，共同占有指数人可以对某一财物给予共同的、对等的支配，只有数人的支配形成合力，才能称共同占有某物的情形，否则数人虽共同管理某物，但应成立上下、主从关系的占有。在对等的共同占有场合，共同占有人中一人的占有，在与其他共同占有人的关系上不能说是自己的占有，因此共同占有人对该共同占有关系的破坏，应当构成盗窃罪而非侵占罪，例如，装有财物的仓库同时使用两把钥匙始能打开，现两把钥匙分别由甲乙二人持有，此时二人构成平行对等之支配关系，某日甲趁乙不在，用自己的钥匙打开一锁，再用铁锤砸开另一锁取走财物，其行为理应构成盗窃而非侵占罪。不过，此种对等的共同占有与共同共有不同。在共同共有的场合，未征得其他共有人的同意处分自己的财产，属于将代为保管的他人财物非法占为己有，自然可以构成侵占罪。
3. 对包装物的占有对装入容器或加以特别包装的财物，加锁或封固，委托他人保管或运送的，其占有关系如何，存在着受托人占有说、委托人占有说与区别占有说三种主张。
我们认为，其中“受托人占有说”最为妥当。“区别占有说”把包装物的整体与内容完全割裂开来，依取得物的整体或其一部，而异其结论，难以被人认同，且会导致刑罚的不均衡。占有的归属，应重点考查行为人对物的支配地位，不应过分强调包装物整体与个别内容物的区别，而应就其全体加以认定。“委托者占有说”片面强调包装物在法律上的特殊性，忽视了受托者实际掌握财物的现实。依该说，受托人占有包装物、内容物的，一律构成盗窃罪，不免有失公允。“受托人占有说”则对事实上支配力的存在，行为人对物的实际地位作了考虑，所以较为合理，应当在司法实践中采纳。
4. 对死者财产的占有死者在法律及事实上都已丧失支配财物的能力，故死者生前占有之物，在有人对之取得事实上的管理支配前，原则上应视其为脱离占有物。但在死者是由取得其物的人杀害的情况下，死者遗物的占有情况较为特殊，理论界对此也存有争议，下面试分两种情况加以讨论：
（1） 行为人意图夺取财物而杀害对方，之后取得被害人生前占有的财物，只构成一个抢劫罪，并无疑义⑥。然而在死者死后财物的占有问题上，我国刑法界较少论及，德日等国对此有不同观点：有人认为被害人死亡的同时，财物的占有就移转给了继承人，但刑法上的占有以有事实上的支配存在为必要，在继承人还没有现实地获得财产时，不能认为已取得占有。另有人认为被害人被杀害的瞬间，财物的占有就移转给了行为人，但是该观点忽视了抢劫罪包含了侵害人身和取得财物两个行为，如果认为杀害对方的瞬间财物的占有也移转给了行为人，那么即使行为人在杀害对方后因被人发现，还未取走财物就逃逸的情形也构成抢劫罪既遂，我国通说就采此主张，认为抢劫致人重伤死亡者不存在未遂的问题。〔17〕（P85 - 88） 但抢劫罪作为一种财产犯罪，财产利益应该是被侵害的主要法益，因此，在未取得财产的情形下就认定为抢劫罪既遂，有失妥当。还有人认为应当从被害人死亡前后作整体的考察，着眼于被害人死前的占有，而行为人的杀害行为最终目的在于夺取该占有，因此行为人虽然在被害人死后取得财物，也应认为是对死者占有的侵害，该观点较为合理，可资赞同。
（2） 对杀害对方以后才产生夺取财物意图的情形，存在着成立盗窃罪还是侵占罪的争议。 主张成立盗窃罪的又有多种理由：有侵害占有说者，认为人死后，财物仍在其继续占有中；有盗窃说者，认为死者既已死亡，其财物即生由何人继续占有的问题，在继续占有未明前，其侵害被害人生前的占有；另外，还有人认为，人死后由其继承人占有其财物。主张成立脱离占有物侵占罪者，认为人一旦死亡，对财物的占有也就消失，在其继承人现实获得财产前，就成为了脱离占有物。
日本多数学者和法院判例都主张盗窃说，将行为人致被害人死亡前后的一系列行为联系起来观察，杀人行为与取得财物的行为在空间、时间接近的范围内，实际上是利用杀害行为，使被害人脱离对财物的占有，从而夺取其财物，不过由于后面取得财物的行为不是以致死行为为手段的，也就不能认为是抢劫罪，只成立盗窃罪。我国台湾实务则采侵害死者继承人财产说，认为构成盗窃罪。〔15〕（P1086）
我国大陆学者在此问题上一般采取与台湾实务相同的立场，认为此时死者财物已由其继承人占有，因此后一行为应构成盗窃罪。〔16〕（ P773） 但是在对死者遗产占有的解释上则存在问题，如果死者遗产为不动产，或在住宅中及继承人其它可以现实控制支配的场所，归继承人占有自无疑问。如果被害人在荒郊野外被杀害，其随身携带的物品，虽然归继承人所有，但在其现实控制前，应属于脱离占有物。我们认为在该种情形下，如果行为人杀人后短时间内产生取得财物的故意，应当借鉴日本判例的作法，从整体上观察，在有人取得新的占有前，将之解释为对死者占有的侵夺，构成盗窃罪，如果杀人后经过较长时间才产生夺取财物的故意，则应当解释为侵占罪。
5. 对不动产的占有对不动产的占有，也以有事实上的支配为要件，对不动产应居于对第三人事实上的处分地位。因此，就实行登记的不动产，原则上应由登记薄上的所有人占有，就他人的不动产，伪造证件契据登记自己为所有权人，对于第三人也居于可处分不动产的地位，因此也可认其为占有人。那么，既不是真正的也非伪造的登记所有权者，在事实上管理支配他人的不动产，能否构成占有呢？ 这应当严格解释，首要的是应当把握刑法占有的事实支配关系的实质，即除了事实上的管领外，是否对财物（不动产） 还居于可对第三人事实上处分的地位，有此地位者应当认为其占有不动产。如未成年人（或精神病人） 的法定代理人、监护人对被监护人财产的占有。反之，如果仅在事实上管理不动产，但不具有处分权能者，则不能视为不动产的占有人，他们因假冒处分权限或其它事项擅自处分其管理之不动产，应构成欺诈罪而不构成侵占罪，这在日本也有相似的判决⑦。
6 遗忘物与财产占有何为遗忘物，其与民法中的遗失物有无区别？我国刑法理论界存在争论。通说认为二者含义不同，应当进行区分，区分的标准主要是失主能否回忆起丧失财物的时间、地点。能记得者尚未完全丧失对物的控制，此时为遗忘物，否则为遗失物。刑法270 条规定的侵占遗忘物罪的对象应不包括遗失物，拾得遗失物拒不返还只产生民法通则79 条规定的民事责任。依此说，拾得财物拒不返还的人是否构成犯罪，依赖于失主能否记得丢失财物的时间、场所，而不在于行为人本身的客观行为和主观罪过，这显然不合理。因此，有学者提出对遗忘物与遗失物不应作出区分，认为二者并没有本质区别，对刑法270 条规定的遗忘物应作扩大解释，视为非出于占有人或所有人的同意，偶然失去占有的财产。〔16〕（P442） 我们也赞同该种主张，不过，根据刑法第270条，如果拾得人拒绝返还遗忘物都构成侵占罪，无疑对普通人的行为提出了过高要求，有违刑法谦抑性之原则，因此对侵占遗忘物的行为，应尽量按照民事程序解决，只有对情节严重的才作犯罪追究。
他人占有之物不是遗忘物，但是二者有时难于区分，这要根据主人对财物是否仍具有控制力来判断。通常，被害人有意识放置之物，即使时间、距离较远也不应当认定为遗忘物。例如，日本判例认为，未上锁的自行车在停放了14 小时后被盗，由于车牌上记载了车主姓名，车筐内有被害人的雨伞，且停放自行车的桥事实上成立停车场，偷车人应能认识到该点，因此，该车属于他人占有之物。被害人不是有意识放置而明显遗忘的财物，也不是绝对地认定为遗忘物，如果财物留置距离近，遗忘时间短，仍然可视为他人占有之物。如某人遗忘相机于公园长椅上，但离开不远且在两分钟内记起，匆忙回到原处取相机，此时就很难说相机已构成遗忘物。当然，对是否构成遗忘物的判断，除时间与空间因素外，还应综合考虑物的性质及场所、社会秩序等情况，依通常的社会观念来确定。顾客遗忘于银行、旅客遗忘于旅馆、乘客遗忘于出租车内等特定场所之物，主人虽失去占有，但特定场所之主人，依概括或推定的占有意思，即使没有意识到上述财物的存在也取得占有，从而否定其为遗忘物。在此意义上，对特定场所的财物，采取第三者占有说或者“双重占有说”是有道理的。〔17〕（ P607） 不过，特定场所的成立，与该场所的形状、性质及用途相关，通常流动性和开放性过大的场所，对第三者（场所主人） 支配力的存在影响较大，一般不视其为这里的“特定场所”。如遗忘于列车上的物品，因旅客上下车十分频繁，列车员对财物的支配力极弱，因此不属于列车员占有，应视其为遗忘物。
注释：
①俄罗斯刑法理论与实务认为，占有信用证与存单，并不在事实上支配金钱，对信用证和存单的处分，只能各依其故意目的构成财产罪的预备。参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（下） ，中国政法大学出版社2000 年版，第400 页。
②对此，也有学者提出批评，认为在代为保管他人存单等金融票证的情形下，对金钱存在着双重占有，即一为存单保管人的控制与支配，一为金融机构与存单所有人的控制与支配。保管人随意支取的行为，应认为侵犯了金融机构与存单所有人的占有，构成盗窃罪。参见阮齐林《： 金融财产控制的特点与侵犯财产罪》《， 法学》2001 年第8 期，第31 - 35 页。
③ 英美刑法理论也认为，占有的成立应当在客观上存在一定程度的事实控制行为，主观上具有占有意思。参见【英】史密斯，霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000 版，第586 页。
④ 其中，对占有“不法委托物”拒不返还的行为是否能构成侵占罪的争论尤烈，历来存在着肯定说与否定说之争，限于篇幅有限，本文不作论述。
⑤ 另两种诉讼为关于私犯之诉，和要求返还被窃物的对物之诉（in rem） 或要求返还物的价款的对人之诉（in personam） .⑥日本等大陆法系国家的学说与判例对此一致认为应构成抢劫杀人罪⑦ 日本仙台高等裁判所1953 年1 月30 日判决，转引自蔡墩铭主编《刑法分则论文选辑》（下） ，台湾五南图书出版公司1984 年版，第758 页。
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