论行政诉讼引入调解不可行
作者：武耀锋
来源：《学理论·中》2012年第12期
摘 要：行政诉讼中和解制度的大量应用，行政诉讼撤诉率的持续走高，引起了行政法学界和人们的普遍关注，引发了人们对我国现行的行政诉讼法制度的思考。其中最引人注目的就是越来越多的专家和学者提出要在我国建立行政诉讼调解制度。但是，目前在我国建立行政诉讼调解制度的条件并不成熟：在我国建立行政诉讼调解制度在理论上不符合行政诉讼的目的；违背了公权力不可处分的理论；在实践中也不利于法院的独立和行政机关的依法行政。因此，在我国目前不应建立行政诉讼调解制度。
关键词：行政诉讼；调解制度；行政诉讼调解；不可行
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0096-02
近年来，行政诉讼和解制度的大量应用，行政诉讼撤诉率的持续走高，引发了人们对我国现行的行政诉讼法制制度的思考，越来越多的专家和学者提出要在我国建立行政诉讼调解制度，认为这是我国行政诉讼法发展的趋势和必由之路。
调解，在我国是一种源远流长的解决纠纷的方式。千百年来，在我国传统的“以和为贵”、“和谐无讼”的思想观念作用下，调解这种方式在解决纠纷方面发挥了重要的作用并且在我国始终保持着蓬勃的生机，现在调解依然被广泛运用于各个领域。
目前调解一般包括：人民调解，行政调解和诉讼调解（即法院调解），本文所要重点讨论的是法院调解。“所谓法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。”[1]调解作为法院解决纠纷的一个有效方式，充分体现了人民司法的独特作用。在我国目前的司法实践当中，调解主要运用于民事诉讼，用来解决民事纠纷。刑事诉讼中的一些自诉案件等人民法院也可以适用调解。但在行政诉讼领域，我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从而确立了行政诉讼不适用调解的原则。现在在我国的法律制度中并没有行政诉讼调解这一制度，学界对其也没有形成统一的意见，所以其定义也不是很明确。笔者认为，行政诉讼调解是指行政诉讼过程中，在人民法院审判人员的主持下，行政机关与相对人自愿达成协议，以解决行政争议的诉讼活动和结案方式。
一、行政诉讼不应适用调解
1.行政争议的特殊性
争议，一般指的是双方之间对于某个事物的看法出现冲突，产生分歧。一般在民事诉讼中，平等主体之间对自己的权利义务会产生争议。但在行政诉讼中，引起行政诉讼的“行政争
议”却不同于我们通常认为的一般意义上的争议。按照行政权的理论，行政源于法律，“无法律则无行政”这句行政领域的名言言简意赅的点出了行政权的本质。行政是执行法律的活动，所以从单纯的行政层面忽视其他外在因素的话，行政权的执行就是代表法律在活动，是在发挥法律的效用。所以行政权的行使其实是法律在运作，而不是行政机关自己的意志做出的决定。如果行政相对人对行政行为有争议，本质上是行政相对人对法律产生了异议，而行政机关从这个意义上来说只是法律与相对人之间的一个媒介，对于他们之间的争议不产生实质的影响。所以，这个争议的双方是法律与相对人，而不是具体的行政机关。既然在本质上讲不是行政机关与相对人的争议，当然也就不存在所谓的调解了。
2.与行政诉讼的目的不相符合
我国的《行政诉讼法》第1条规定“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”从这条的规定我们可以看出，行政法的目的一是要法院“定纷止争”处理行政案件；二是要保护相对人的合法权益；三是要监督行政权的行使。很多人片面地认为行政诉讼的目的就是化解纷争，而调解就可以很好地达到这个目的[2]。然而他们却忽略了行政诉讼的第三个作用即实现司法权对行政权的监督。而我认为这第三个作用才恰恰是行政法所追求的最终目的。监督行政机关的行政权力的行使，确保行政机关依法行政，防止行政机关权力的滥用，这才是行政诉讼法所要起到的作用，同时这也是维护相对人合法权益的保障。如果将调解引入行政诉讼，那么法院就会失去对行政行为合法性的判断权，从本质上削弱了司法权对行政权力的监督，使行政诉讼变成了诉讼双方当事人之间的一种私权活动。从而对于行政行为是否违法，行政机关是否滥用了行政权力也就无从判断了。
3.国家公权力依然是不可处分的
我国行政法规定行政诉讼不能调解的主要理论依据就是“公共权力不可处分”的原则。但有人认为这个原则并不是绝对的，在实际的行政活动中行政机关拥有广泛的自由裁量权，这些自由裁量权的行使在某种意义上表示了行政主体对公共权力的处分。但是笔者并不这样认为，不可否认在行政活动过程中行政主体拥有大量的自由裁量权，但是这种自由裁量权是从何而来？却是法律赋予行政主体的，它的行使依然是在执行法律。而且，这种自由裁量权并不意味着行政主体可以任意而为，它的行使必须是要在法律规定的范围之内才，而且还要受到“依法行政”原则的制约。这种在法律规定范围内的自由裁量与私权中的处分权我想是有本质上的区别的。所以并不能想当然的认为行政机关拥有自由裁量权就拥有处分公权力的权利。调解的本质就是双方当事人处分自己的权利，行政诉讼中行政主体却不能处分自己的权利。因此，“公权不可处分”的原则依然是行政诉讼不适用调解的重要支撑。
二、行政诉讼引入调解机制将会产生一系列问题
将调解引入行政诉讼毋庸置疑会在某些方面给行政诉讼到来一定好处，但同时也会产生一些无可避免的严重问题。
1.混淆了行政法与行政诉讼法的关系
“行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称”[3]。从这个定义中我们可以看出行政法的一个特点：对行政权力行使所产生的后果进行补救的法律规定包括在行政法当中，也就是说行政诉讼法包括在行政法当中。行政法与行政诉讼法的关系并不像民法与民事诉讼法及刑法与刑事诉讼法那样是实体法与程序法的关系，程序保障实体的实现。行政法与行政行政诉讼法的关系却是行政诉讼法包括在行政法当中，并没有单独的行政诉讼法，行政诉讼法是对行政权力实行的后果予以补救的法，它与行政法的关系更倾向于一种监督关系。所以在民事诉讼法和刑事诉讼法中可以有调解的存在，而在行政诉讼法中却不可以进行调解。一旦引进调解，必然会混淆行政法与行政诉讼法的关系。
2.调解的引入将会扩大行政机关的权力，极易导致腐败
在我国现今的社会中，行政腐败、司法腐败的存在是不可否认的事实，行政干预司法，行政机关与司法机构相互勾结包庇的现象也时有发生，行政权对司法有影响是不争的事实。如果将调解引入行政诉讼，在发生行政争议之后首先用调解来解决的话，行政机关极有可能会利用自己手中的权力来逼迫相对人进行调解，或是利用自己对司法的影响通过法院来达到与行政相对人调解的目的。这在无形中扩大了行政机关的权力，同时也极易导致司法与行政之间的腐败。使处于弱势的行政相对人的权利更不容易得到保护，也给老百姓留下了“官官相护”的印象，丧失对行政机关和司法机关的信任。
3.允许调解将弱化法院对行政权力的监督
在行政法制监督的主体当中，司法机关扮演了很重要的角色。人民法院作为行政法制监督主体，其主要监督的方式是通过对具体行政行为的合法性进行审查，撤销违法的具体行政行为，变更显示公平的行政处罚行为，以实现其监督职能。而如果将调解引入行政诉讼，在行政争议发生之后，人民法院首先想到的是在行政主体与行政相对人进行调解。调解的结果有可能是相对人做出让步双方达成合意，使相对人的合法权益受到损害；也可能是行政机关改变具体行政行为，做出让步而结案。但不管调解的结果是怎么样，司法机关在这个过程中扮演的居中调解的角色，都会弱化司法机关的监督职能，致使违法的行政行为没有被确认和判决。
4.造成行政资源的浪费，增加诉讼成本
在主张建立行政诉讼调解的呼声当中，最常被人们作为理由提起的就是调解更符合现今社会诉讼效益的原则，“差一点的和解也胜过完美的诉讼”。调解有利于快速解决纠纷，降低办案的成本，也减少了当事人的诉累，是各方共赢的选择。但是人们在注重一方面的时候，往往会忽视对其他方面的思考。可以肯定的是在某些方面调解是可以节省成本，但是人们往往忽视了在调解当中很多时候是要行政机关变更原来的行政行为而重新做出新的行政行为的。在这个过程当中司法机关的力量一样动用了，当事人一样有诉累，并且行政机关针对同一事情做了两次
行政行为，而且这两次行政行为的成本一定是不会低的。所以从这个层面上看，调解的成本不一定会低于诉讼，甚至有可能增加诉讼的成本。
5.调解实质上有司法权行使行政职权的嫌疑，破坏了我国体制的设置，影响了法院的独立地位
司法权与行政权的相分离，相互制约与平衡是现代社会的共识。司法与行政的混乱，相互僭越是人们不能接受的，而行政诉讼调解的引入，却很有可能引发这种情况的发生。在行政诉讼发生之后，司法机关对于争议进行调解不得不与行政机关就具体的行政行为而进行商议，在此过程中司法极有可能干预行政，发生司法权干预行政权的情况。这不仅破坏了我国司法行政各行其是的格局，而且影响到了法院在裁判当中的独立性，使人民丧失对法院的信任。
总而言之，现在我国建立行政诉讼调解制度还将面临一系列的困难与挑战，是否要马上改变我国的现有行政诉讼体制是我们必须慎而又慎的抉择。诚然，人们要求建立行政诉讼调解制度，对行政诉讼进行变革确实是我国的行政诉讼制度在运行过程中出现了一些问题和漏洞，引发了人们对现有制度的思考。但是我们想要解决我国行政诉讼中所面临的问题和困难，不是仅仅靠建立一个调解制度就能解决的。最根本的还是要我们努力贯彻依法治国的目标，做到各项工作有法可依，依法办事，通过建立健全现有的行政诉讼制度，提高现有的行政工作质量和司法机关的办事效率来解决。
参考文献：
[1]王振清.行政诉讼前沿实务问题研究[M].北京：中国方正出版社，2004：319.
[2]寿光市人民法院.设立行政调解制度的构想与探索[J].山东审判，2005，（6）.
[3]陈晋胜，彭云业.行政法与行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2006：7.
（责任编辑：许广东）
论行政诉讼引入调解不可行
作者：武耀锋
来源：《学理论·中》2012年第12期
摘 要：行政诉讼中和解制度的大量应用，行政诉讼撤诉率的持续走高，引起了行政法学界和人们的普遍关注，引发了人们对我国现行的行政诉讼法制度的思考。其中最引人注目的就是越来越多的专家和学者提出要在我国建立行政诉讼调解制度。但是，目前在我国建立行政诉讼调解制度的条件并不成熟：在我国建立行政诉讼调解制度在理论上不符合行政诉讼的目的；违背了公权力不可处分的理论；在实践中也不利于法院的独立和行政机关的依法行政。因此，在我国目前不应建立行政诉讼调解制度。
关键词：行政诉讼；调解制度；行政诉讼调解；不可行
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0096-02
近年来，行政诉讼和解制度的大量应用，行政诉讼撤诉率的持续走高，引发了人们对我国现行的行政诉讼法制制度的思考，越来越多的专家和学者提出要在我国建立行政诉讼调解制度，认为这是我国行政诉讼法发展的趋势和必由之路。
调解，在我国是一种源远流长的解决纠纷的方式。千百年来，在我国传统的“以和为贵”、“和谐无讼”的思想观念作用下，调解这种方式在解决纠纷方面发挥了重要的作用并且在我国始终保持着蓬勃的生机，现在调解依然被广泛运用于各个领域。
目前调解一般包括：人民调解，行政调解和诉讼调解（即法院调解），本文所要重点讨论的是法院调解。“所谓法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。”[1]调解作为法院解决纠纷的一个有效方式，充分体现了人民司法的独特作用。在我国目前的司法实践当中，调解主要运用于民事诉讼，用来解决民事纠纷。刑事诉讼中的一些自诉案件等人民法院也可以适用调解。但在行政诉讼领域，我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从而确立了行政诉讼不适用调解的原则。现在在我国的法律制度中并没有行政诉讼调解这一制度，学界对其也没有形成统一的意见，所以其定义也不是很明确。笔者认为，行政诉讼调解是指行政诉讼过程中，在人民法院审判人员的主持下，行政机关与相对人自愿达成协议，以解决行政争议的诉讼活动和结案方式。
一、行政诉讼不应适用调解
1.行政争议的特殊性
争议，一般指的是双方之间对于某个事物的看法出现冲突，产生分歧。一般在民事诉讼中，平等主体之间对自己的权利义务会产生争议。但在行政诉讼中，引起行政诉讼的“行政争
议”却不同于我们通常认为的一般意义上的争议。按照行政权的理论，行政源于法律，“无法律则无行政”这句行政领域的名言言简意赅的点出了行政权的本质。行政是执行法律的活动，所以从单纯的行政层面忽视其他外在因素的话，行政权的执行就是代表法律在活动，是在发挥法律的效用。所以行政权的行使其实是法律在运作，而不是行政机关自己的意志做出的决定。如果行政相对人对行政行为有争议，本质上是行政相对人对法律产生了异议，而行政机关从这个意义上来说只是法律与相对人之间的一个媒介，对于他们之间的争议不产生实质的影响。所以，这个争议的双方是法律与相对人，而不是具体的行政机关。既然在本质上讲不是行政机关与相对人的争议，当然也就不存在所谓的调解了。
2.与行政诉讼的目的不相符合
我国的《行政诉讼法》第1条规定“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”从这条的规定我们可以看出，行政法的目的一是要法院“定纷止争”处理行政案件；二是要保护相对人的合法权益；三是要监督行政权的行使。很多人片面地认为行政诉讼的目的就是化解纷争，而调解就可以很好地达到这个目的[2]。然而他们却忽略了行政诉讼的第三个作用即实现司法权对行政权的监督。而我认为这第三个作用才恰恰是行政法所追求的最终目的。监督行政机关的行政权力的行使，确保行政机关依法行政，防止行政机关权力的滥用，这才是行政诉讼法所要起到的作用，同时这也是维护相对人合法权益的保障。如果将调解引入行政诉讼，那么法院就会失去对行政行为合法性的判断权，从本质上削弱了司法权对行政权力的监督，使行政诉讼变成了诉讼双方当事人之间的一种私权活动。从而对于行政行为是否违法，行政机关是否滥用了行政权力也就无从判断了。
3.国家公权力依然是不可处分的
我国行政法规定行政诉讼不能调解的主要理论依据就是“公共权力不可处分”的原则。但有人认为这个原则并不是绝对的，在实际的行政活动中行政机关拥有广泛的自由裁量权，这些自由裁量权的行使在某种意义上表示了行政主体对公共权力的处分。但是笔者并不这样认为，不可否认在行政活动过程中行政主体拥有大量的自由裁量权，但是这种自由裁量权是从何而来？却是法律赋予行政主体的，它的行使依然是在执行法律。而且，这种自由裁量权并不意味着行政主体可以任意而为，它的行使必须是要在法律规定的范围之内才，而且还要受到“依法行政”原则的制约。这种在法律规定范围内的自由裁量与私权中的处分权我想是有本质上的区别的。所以并不能想当然的认为行政机关拥有自由裁量权就拥有处分公权力的权利。调解的本质就是双方当事人处分自己的权利，行政诉讼中行政主体却不能处分自己的权利。因此，“公权不可处分”的原则依然是行政诉讼不适用调解的重要支撑。
二、行政诉讼引入调解机制将会产生一系列问题
将调解引入行政诉讼毋庸置疑会在某些方面给行政诉讼到来一定好处，但同时也会产生一些无可避免的严重问题。
1.混淆了行政法与行政诉讼法的关系
“行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称”[3]。从这个定义中我们可以看出行政法的一个特点：对行政权力行使所产生的后果进行补救的法律规定包括在行政法当中，也就是说行政诉讼法包括在行政法当中。行政法与行政诉讼法的关系并不像民法与民事诉讼法及刑法与刑事诉讼法那样是实体法与程序法的关系，程序保障实体的实现。行政法与行政行政诉讼法的关系却是行政诉讼法包括在行政法当中，并没有单独的行政诉讼法，行政诉讼法是对行政权力实行的后果予以补救的法，它与行政法的关系更倾向于一种监督关系。所以在民事诉讼法和刑事诉讼法中可以有调解的存在，而在行政诉讼法中却不可以进行调解。一旦引进调解，必然会混淆行政法与行政诉讼法的关系。
2.调解的引入将会扩大行政机关的权力，极易导致腐败
在我国现今的社会中，行政腐败、司法腐败的存在是不可否认的事实，行政干预司法，行政机关与司法机构相互勾结包庇的现象也时有发生，行政权对司法有影响是不争的事实。如果将调解引入行政诉讼，在发生行政争议之后首先用调解来解决的话，行政机关极有可能会利用自己手中的权力来逼迫相对人进行调解，或是利用自己对司法的影响通过法院来达到与行政相对人调解的目的。这在无形中扩大了行政机关的权力，同时也极易导致司法与行政之间的腐败。使处于弱势的行政相对人的权利更不容易得到保护，也给老百姓留下了“官官相护”的印象，丧失对行政机关和司法机关的信任。
3.允许调解将弱化法院对行政权力的监督
在行政法制监督的主体当中，司法机关扮演了很重要的角色。人民法院作为行政法制监督主体，其主要监督的方式是通过对具体行政行为的合法性进行审查，撤销违法的具体行政行为，变更显示公平的行政处罚行为，以实现其监督职能。而如果将调解引入行政诉讼，在行政争议发生之后，人民法院首先想到的是在行政主体与行政相对人进行调解。调解的结果有可能是相对人做出让步双方达成合意，使相对人的合法权益受到损害；也可能是行政机关改变具体行政行为，做出让步而结案。但不管调解的结果是怎么样，司法机关在这个过程中扮演的居中调解的角色，都会弱化司法机关的监督职能，致使违法的行政行为没有被确认和判决。
4.造成行政资源的浪费，增加诉讼成本
在主张建立行政诉讼调解的呼声当中，最常被人们作为理由提起的就是调解更符合现今社会诉讼效益的原则，“差一点的和解也胜过完美的诉讼”。调解有利于快速解决纠纷，降低办案的成本，也减少了当事人的诉累，是各方共赢的选择。但是人们在注重一方面的时候，往往会忽视对其他方面的思考。可以肯定的是在某些方面调解是可以节省成本，但是人们往往忽视了在调解当中很多时候是要行政机关变更原来的行政行为而重新做出新的行政行为的。在这个过程当中司法机关的力量一样动用了，当事人一样有诉累，并且行政机关针对同一事情做了两次
行政行为，而且这两次行政行为的成本一定是不会低的。所以从这个层面上看，调解的成本不一定会低于诉讼，甚至有可能增加诉讼的成本。
5.调解实质上有司法权行使行政职权的嫌疑，破坏了我国体制的设置，影响了法院的独立地位
司法权与行政权的相分离，相互制约与平衡是现代社会的共识。司法与行政的混乱，相互僭越是人们不能接受的，而行政诉讼调解的引入，却很有可能引发这种情况的发生。在行政诉讼发生之后，司法机关对于争议进行调解不得不与行政机关就具体的行政行为而进行商议，在此过程中司法极有可能干预行政，发生司法权干预行政权的情况。这不仅破坏了我国司法行政各行其是的格局，而且影响到了法院在裁判当中的独立性，使人民丧失对法院的信任。
总而言之，现在我国建立行政诉讼调解制度还将面临一系列的困难与挑战，是否要马上改变我国的现有行政诉讼体制是我们必须慎而又慎的抉择。诚然，人们要求建立行政诉讼调解制度，对行政诉讼进行变革确实是我国的行政诉讼制度在运行过程中出现了一些问题和漏洞，引发了人们对现有制度的思考。但是我们想要解决我国行政诉讼中所面临的问题和困难，不是仅仅靠建立一个调解制度就能解决的。最根本的还是要我们努力贯彻依法治国的目标，做到各项工作有法可依，依法办事，通过建立健全现有的行政诉讼制度，提高现有的行政工作质量和司法机关的办事效率来解决。
参考文献：
[1]王振清.行政诉讼前沿实务问题研究[M].北京：中国方正出版社，2004：319.
[2]寿光市人民法院.设立行政调解制度的构想与探索[J].山东审判，2005，（6）.
[3]陈晋胜，彭云业.行政法与行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2006：7.
（责任编辑：许广东）