--------从一个案件谈起
山东龙合律师事务所 张玉红律师
随着我国市场经济的发展，市场交易的日益频繁和迅捷，尤其是私营和个体经济的繁荣，职务行为越来越普遍，职员或者雇员在执行职务过程中更有可能对第三人造成损害，从而导致他人人身财产损害的事件层出不穷。如何确认这些侵权行为的性质及其责任承担，密切关系到对受害的第三人的保护，乃至社会公平正义的维护。研究职务侵权行为的认定和民事责任承担，对于民法理论和实践具有一定意义。从民法的视角来看，职员基于职务工作的侵权行为使得仅为双方主体的职务关系进一步复杂化，深入细致地研究职务侵权行为的认定及责任承担，对于在微观上实践民法正义，更好地平衡经济组织体、职务人员和第三人的利益，当有其价值所在；职务侵权案件在我国司法判例中已占有相当比例，合理解决相关问题，对司法公平正义的维护，同样当有所作为。基于此，本文根据民法的理论学说，针对司法操作中的种种分歧和问题，结合笔者承办的一个实例，就职务侵权行为的认定及其民事责任承担，提出自己的一点见解。
一、案情简介：
案情是这样的，A驾校在校外设立了驾驶员培训点，指派教师林某带一辆教练车在该地负责一批驾驶员的机动车驾驶实践操作培训工作，为期一个月。某日下午下班后，五名学员邀请教练林某吃饭、喝酒，林某遂驾驶教练车辆载五人驱车二十里赴外地某饭店喝酒，深夜23时30分许，六人醉酒返回途中，林某将车驶入沟内，致乘车学员一死四伤，自己也身受重伤。死者近亲属及四伤者作为刑事附带民事诉讼原告人提起刑事附带民事诉讼，要求某驾校承担全部损害赔偿责任。法院经过审理，认定教练林某该行为属于职务行为，A驾校应当对原告人损失承担全部责任，教练林某对该案损失不负赔偿责任。
二、职务行为的概念
《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”法院认定A驾校承担赔偿责任的基础就是基于法院认定教练林某与五被害人所从事的行为属于职务行为。公司、企业或者其他单位（以下简称单位）的工作人员对外设立、变更、终止民事法律关系的行为是否为职务行为，这常常是法官在审理案件中所遇较为棘手的问题，各种案件、各种关系错综复杂，往往很难认定。
那么什么行为构成职务行为呢？我国法律、法规中没有作出明确的界定。《现代汉语词典》对职务一词作的解释是：“工作中所规定担任的事情”。顾名思义，从事工作中所规定担任的事情的行为，即为职务行为。为了尽可能使受损害第三人得到保护，我国司法实践中对职务行为的外延作了扩大解释。司法实践中职务行为如何认定？我们可以借鉴《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条所解释的“从事雇用活动”，：“是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的范围超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇用活动’。”雇员基于“从事雇用活动”致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。企业法人作为雇主的一种类型，其责任承担也适用于这一范围标准。
三、职务行为的认定。
行政法理论对职务行为的研究较为深入，学理将执行职务行为的标准分为两类：一类是实质内容理论，又称主观标准说，即采用行为人的主观意思表示判断行为的性质；另一类是外表形式理论，又称客观标准说，即以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为。根据上述理论，有关学者归纳了以下标准以准确地判断某一行为是否为执行职务行为：第一、职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准；第二、时空标准；第三、名义标准；第四、目的标准。”
该案中林某的行为是否构成职务行为直接关系到A驾校作为法人单位的责任承担。我们就林某的行为性质也从以上几个方面作以下分析：
关于职权标准。职权，即为职务范围以内的权力。职权，也可称为职责。工作人员是否享有单位的授权是判断职务行为的关键。 民法理论对此常以代理学说或者委任学说作为判断标准。代理权的授予以意思表示相对方的不同，又可分为内部授权和外部授权。前者是单位向工作人员作出授权的意思表示；后者是单位向第三人作出已授权工作人员进行民事活动的意思表示。对内授权一般以劳动合同的约定和法人管理制度中的职责描述来认定，对外授权则一般以通知、声明、授权委托书、合同等来认定。职权通常情况下在工作时间内、工作场所内行使，特殊情况下也受单位临时指派而超出工作时间、工作场所的范围产生相应职权。教练员的职权按照通常人的理解可以描述为：在规定的工作时间和工作场所内，实施教学行为；维护、修理教练用车辆，保证车况良好；每天按时出车和交车。因该案中练员林某受驾校指派在分教学点负责该批次学员的培训工作，林某又负有了在培训期间内保管教练车辆的职权。依日常生活经验可以确定，作为一家对驾驶员进行全面培训的机构，不会在教练员及学员职责中设定“可以酒后驾车或者下班后饮酒驾车”这一职权。该案中A驾校的《学员守则》、《教练员聘用合同》等书证中都将学员请教练饮酒、教练吃请、酒后驾车等规定为严厉禁止的事项。基于该项职权的内部授权和外部授权是明确的。在庭审中，A驾校出示了大量证据材料，表明林某下班后驾车饮酒的行不属于A驾校授权的行为，对此教练林某及其余受害人没有异议，也没有提供其他该行为经过A驾校的指示的证据。因而，以职权标准分析，林某的行为不属于职务行为。
关于时空标准。时空标准故名思议就是时间与空间标准，这一标准要考虑是否发生在工作时间和工作场所内。驾校指定的训练场所在X乡镇驻地，事故发生地点在Y乡镇通往X乡镇的路上，该路途与日常训练行为无关、与教练林某的上下班路途无关、与学员的上学、放学路途无关。事故发生的时间是深夜11时30分，明显不属于工作时间。因而，以时空标准分析，林某的行为不属于职务行为。
关于名义标准。名义标准是要看该行为的实施是否以“工作”或“职务”名义实施，遭受损害的第三人是否有理由相信工作人员的行为是职务行为。具体到该案，林某驾车载五受害人驱车前往Y乡镇吃饭、饮酒的行为并未以职务名义实施，在形事卷宗的受害人询问笔录、犯罪嫌疑人讯问笔录中，当事人均认可五受害人（学员）在下班后凑钱邀请教练林某吃饭喝酒的事实。五受害人作为驾校学员，对于驾校不允许教练、学员驾车饮酒的管理规定明知。因而，以名义标准分析，林某的行为不属于职务行为。
关于目的标准。目的标准是判断工作人员所实施行为的目的是否是为了雇主的利益或者为了便于履行职务或者与职务有其他内在联系。比如说为了拓展业务，为了工作上的事情疏通关系、为了以其他途径对学员实施教育、为了创造其他利润等等。具体到该案，林某驾车与学员饮酒的行为，不是出于以上目的，当然也不能给A驾校带来其他利益。五学员凑钱请教练林某吃饭饮酒，是学员出于讨好教练的目的，对教练员的一种贿赂行为，目的也是学员（受害人）为了达到自己的某种目的、实现某种利益，或者通过教练员的行为避免某种不利益，是当下社会不正当风气的一种表现，是邀请方和受邀方的过错行为。因而，以目的标准分析，林某的行为也不属于职务行为。
综上，职务行为一般是指从事物质生产活动或者服务性劳动，是从业者以体力、技能、智力等各种方式为社会从事各种劳动，其行为具有正当性。确定某一行为与职务行为是否有相当的关联，应当考虑以下因素：首先，因执行职务行为而引起，原则上应当在职务时间、地点范围内，非职务时间、地点则必须与职务有内在的关联。其次，受雇人在越权或实施违法行为时，有为雇佣人谋利益的表象，这种表象不以事实上雇佣人有无获取利益为必要。再次，相当关联的认定是以通常人的判断为标准，应综合案件的各种具体情况，在增加被害人求偿机会与避免过分加重雇佣人责任之间获得最大的平衡。但如果纯粹是受雇人利用执行职务以谋取个人私利的不属于执行职务行为，如电梯管理员看到电梯内只有一名女乘客，便乘机实施强奸，医师为病人治病时乘机窃取病人财物等，则与职务行为没有关联。该案中林某客观上实施了驾驶公司教练车辆载学员外出吃请的行为，但该行为既非在职务时间、地点范围内，也不与其职务有内在联系，更不具有为雇主谋利益的表象。法院判决林某行为属职务行为，A驾校应承担责任的判决是错误的，教练员林某的行为不构成职务行为。
四、从工伤的角度进一步分析林某行为的性质。
㈠工伤的定义
一般说来，职工在执行职务中所受伤害即为工伤。根据国际劳工大会历年来通过的有关公约，工伤应是指“由于工作直接或间接引起的事故”。最初这个范围不包括职业病，随着时间的推移，各国逐渐开始将职业病也纳入工伤范畴，并以国际公约的形式确定了现有的工伤概念。《中国职业安全卫生百科全书》（劳动出版社1991年3月版）将工伤定义为：“企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关的工作中，发生的人身伤害事故、急性中毒事故。但是职工即使不是在生产劳动岗位上，而是由于企业设施不安全或劳动条件、作业环境不良而引起的人身伤害事故，也属于工伤。”由此可见，职工应认定为工伤的“行为”与职务行为中的 “行为”范围是一致的（环境致人损害的情况和职业病的情况我们暂不讨论）。 根据《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》的十一条（笔者认为雇主责任包括但不限于依法应当参加工伤保险的法人单位的工伤责任）和《工伤保险条例》的相关规定，如果林某的行为属于职务行为，那么A驾校不仅要承担林某对第三人造成的人身损害的赔偿责任，也要承担林某自身的人身损害赔偿责任（在A驾校承担工伤责任的情况下，暂不考虑林谋醉酒或者犯罪导致伤亡不予认定工伤的因素）。
㈡工伤的认定条件
根据《工伤保险条例》的规定，企业职工或个体工商户雇工有下列情形之一的，应认定为工伤：⑴在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；⑵工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；⑶在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；⑷患职业病的；⑸因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；⑹在上下班途中，受到机动车事故伤害的；⑺法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
工伤保险条例所确定的工伤认定原则为无责任补偿原则，即只要职工所受伤害是在工作过程中或者与工作有关，而不论工伤职工是否存在过错，受害者均应无条件地得到一定的经济补偿。
㈢林某所受伤害不属工伤，其行为也不属于职务行为。
以三段论的逻辑推理，我们可以作以下推论。如果林某所受伤害构成工伤，那么他造成伤害的行为应属于以上七种情形中的一种。比较分析可见，林某的行为显然不属于以上七种情形中的一种，其行为不属于工伤。
林某在事故中所受伤害，即使不考虑其醉酒驾车的行为也依法不能认定为工伤，不属于工伤即不属于从事因工作或职务行为或与工作有关的行为致伤。从而也间接排除了林某受学员邀请，下班后外出吃饭、喝酒的行为属于职务行为的判断。
五、结论。
企业法人的工作人员很多，其活动范围也很广，如果要求企业法人对其工作人员所有致人损害的行为都承担责任，就既不合理、合法也不现实。因此，企业法人只对其工作人员在履行职务过程中致人损害的行为承担民事责任。谨慎地判断工作人员的行为属性，将有利于维护社会诚信、维护交易安全，维护裁判的权威。
--------从一个案件谈起
山东龙合律师事务所 张玉红律师
随着我国市场经济的发展，市场交易的日益频繁和迅捷，尤其是私营和个体经济的繁荣，职务行为越来越普遍，职员或者雇员在执行职务过程中更有可能对第三人造成损害，从而导致他人人身财产损害的事件层出不穷。如何确认这些侵权行为的性质及其责任承担，密切关系到对受害的第三人的保护，乃至社会公平正义的维护。研究职务侵权行为的认定和民事责任承担，对于民法理论和实践具有一定意义。从民法的视角来看，职员基于职务工作的侵权行为使得仅为双方主体的职务关系进一步复杂化，深入细致地研究职务侵权行为的认定及责任承担，对于在微观上实践民法正义，更好地平衡经济组织体、职务人员和第三人的利益，当有其价值所在；职务侵权案件在我国司法判例中已占有相当比例，合理解决相关问题，对司法公平正义的维护，同样当有所作为。基于此，本文根据民法的理论学说，针对司法操作中的种种分歧和问题，结合笔者承办的一个实例，就职务侵权行为的认定及其民事责任承担，提出自己的一点见解。
一、案情简介：
案情是这样的，A驾校在校外设立了驾驶员培训点，指派教师林某带一辆教练车在该地负责一批驾驶员的机动车驾驶实践操作培训工作，为期一个月。某日下午下班后，五名学员邀请教练林某吃饭、喝酒，林某遂驾驶教练车辆载五人驱车二十里赴外地某饭店喝酒，深夜23时30分许，六人醉酒返回途中，林某将车驶入沟内，致乘车学员一死四伤，自己也身受重伤。死者近亲属及四伤者作为刑事附带民事诉讼原告人提起刑事附带民事诉讼，要求某驾校承担全部损害赔偿责任。法院经过审理，认定教练林某该行为属于职务行为，A驾校应当对原告人损失承担全部责任，教练林某对该案损失不负赔偿责任。
二、职务行为的概念
《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”法院认定A驾校承担赔偿责任的基础就是基于法院认定教练林某与五被害人所从事的行为属于职务行为。公司、企业或者其他单位（以下简称单位）的工作人员对外设立、变更、终止民事法律关系的行为是否为职务行为，这常常是法官在审理案件中所遇较为棘手的问题，各种案件、各种关系错综复杂，往往很难认定。
那么什么行为构成职务行为呢？我国法律、法规中没有作出明确的界定。《现代汉语词典》对职务一词作的解释是：“工作中所规定担任的事情”。顾名思义，从事工作中所规定担任的事情的行为，即为职务行为。为了尽可能使受损害第三人得到保护，我国司法实践中对职务行为的外延作了扩大解释。司法实践中职务行为如何认定？我们可以借鉴《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条所解释的“从事雇用活动”，：“是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的范围超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇用活动’。”雇员基于“从事雇用活动”致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。企业法人作为雇主的一种类型，其责任承担也适用于这一范围标准。
三、职务行为的认定。
行政法理论对职务行为的研究较为深入，学理将执行职务行为的标准分为两类：一类是实质内容理论，又称主观标准说，即采用行为人的主观意思表示判断行为的性质；另一类是外表形式理论，又称客观标准说，即以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为。根据上述理论，有关学者归纳了以下标准以准确地判断某一行为是否为执行职务行为：第一、职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准；第二、时空标准；第三、名义标准；第四、目的标准。”
该案中林某的行为是否构成职务行为直接关系到A驾校作为法人单位的责任承担。我们就林某的行为性质也从以上几个方面作以下分析：
关于职权标准。职权，即为职务范围以内的权力。职权，也可称为职责。工作人员是否享有单位的授权是判断职务行为的关键。 民法理论对此常以代理学说或者委任学说作为判断标准。代理权的授予以意思表示相对方的不同，又可分为内部授权和外部授权。前者是单位向工作人员作出授权的意思表示；后者是单位向第三人作出已授权工作人员进行民事活动的意思表示。对内授权一般以劳动合同的约定和法人管理制度中的职责描述来认定，对外授权则一般以通知、声明、授权委托书、合同等来认定。职权通常情况下在工作时间内、工作场所内行使，特殊情况下也受单位临时指派而超出工作时间、工作场所的范围产生相应职权。教练员的职权按照通常人的理解可以描述为：在规定的工作时间和工作场所内，实施教学行为；维护、修理教练用车辆，保证车况良好；每天按时出车和交车。因该案中练员林某受驾校指派在分教学点负责该批次学员的培训工作，林某又负有了在培训期间内保管教练车辆的职权。依日常生活经验可以确定，作为一家对驾驶员进行全面培训的机构，不会在教练员及学员职责中设定“可以酒后驾车或者下班后饮酒驾车”这一职权。该案中A驾校的《学员守则》、《教练员聘用合同》等书证中都将学员请教练饮酒、教练吃请、酒后驾车等规定为严厉禁止的事项。基于该项职权的内部授权和外部授权是明确的。在庭审中，A驾校出示了大量证据材料，表明林某下班后驾车饮酒的行不属于A驾校授权的行为，对此教练林某及其余受害人没有异议，也没有提供其他该行为经过A驾校的指示的证据。因而，以职权标准分析，林某的行为不属于职务行为。
关于时空标准。时空标准故名思议就是时间与空间标准，这一标准要考虑是否发生在工作时间和工作场所内。驾校指定的训练场所在X乡镇驻地，事故发生地点在Y乡镇通往X乡镇的路上，该路途与日常训练行为无关、与教练林某的上下班路途无关、与学员的上学、放学路途无关。事故发生的时间是深夜11时30分，明显不属于工作时间。因而，以时空标准分析，林某的行为不属于职务行为。
关于名义标准。名义标准是要看该行为的实施是否以“工作”或“职务”名义实施，遭受损害的第三人是否有理由相信工作人员的行为是职务行为。具体到该案，林某驾车载五受害人驱车前往Y乡镇吃饭、饮酒的行为并未以职务名义实施，在形事卷宗的受害人询问笔录、犯罪嫌疑人讯问笔录中，当事人均认可五受害人（学员）在下班后凑钱邀请教练林某吃饭喝酒的事实。五受害人作为驾校学员，对于驾校不允许教练、学员驾车饮酒的管理规定明知。因而，以名义标准分析，林某的行为不属于职务行为。
关于目的标准。目的标准是判断工作人员所实施行为的目的是否是为了雇主的利益或者为了便于履行职务或者与职务有其他内在联系。比如说为了拓展业务，为了工作上的事情疏通关系、为了以其他途径对学员实施教育、为了创造其他利润等等。具体到该案，林某驾车与学员饮酒的行为，不是出于以上目的，当然也不能给A驾校带来其他利益。五学员凑钱请教练林某吃饭饮酒，是学员出于讨好教练的目的，对教练员的一种贿赂行为，目的也是学员（受害人）为了达到自己的某种目的、实现某种利益，或者通过教练员的行为避免某种不利益，是当下社会不正当风气的一种表现，是邀请方和受邀方的过错行为。因而，以目的标准分析，林某的行为也不属于职务行为。
综上，职务行为一般是指从事物质生产活动或者服务性劳动，是从业者以体力、技能、智力等各种方式为社会从事各种劳动，其行为具有正当性。确定某一行为与职务行为是否有相当的关联，应当考虑以下因素：首先，因执行职务行为而引起，原则上应当在职务时间、地点范围内，非职务时间、地点则必须与职务有内在的关联。其次，受雇人在越权或实施违法行为时，有为雇佣人谋利益的表象，这种表象不以事实上雇佣人有无获取利益为必要。再次，相当关联的认定是以通常人的判断为标准，应综合案件的各种具体情况，在增加被害人求偿机会与避免过分加重雇佣人责任之间获得最大的平衡。但如果纯粹是受雇人利用执行职务以谋取个人私利的不属于执行职务行为，如电梯管理员看到电梯内只有一名女乘客，便乘机实施强奸，医师为病人治病时乘机窃取病人财物等，则与职务行为没有关联。该案中林某客观上实施了驾驶公司教练车辆载学员外出吃请的行为，但该行为既非在职务时间、地点范围内，也不与其职务有内在联系，更不具有为雇主谋利益的表象。法院判决林某行为属职务行为，A驾校应承担责任的判决是错误的，教练员林某的行为不构成职务行为。
四、从工伤的角度进一步分析林某行为的性质。
㈠工伤的定义
一般说来，职工在执行职务中所受伤害即为工伤。根据国际劳工大会历年来通过的有关公约，工伤应是指“由于工作直接或间接引起的事故”。最初这个范围不包括职业病，随着时间的推移，各国逐渐开始将职业病也纳入工伤范畴，并以国际公约的形式确定了现有的工伤概念。《中国职业安全卫生百科全书》（劳动出版社1991年3月版）将工伤定义为：“企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关的工作中，发生的人身伤害事故、急性中毒事故。但是职工即使不是在生产劳动岗位上，而是由于企业设施不安全或劳动条件、作业环境不良而引起的人身伤害事故，也属于工伤。”由此可见，职工应认定为工伤的“行为”与职务行为中的 “行为”范围是一致的（环境致人损害的情况和职业病的情况我们暂不讨论）。 根据《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》的十一条（笔者认为雇主责任包括但不限于依法应当参加工伤保险的法人单位的工伤责任）和《工伤保险条例》的相关规定，如果林某的行为属于职务行为，那么A驾校不仅要承担林某对第三人造成的人身损害的赔偿责任，也要承担林某自身的人身损害赔偿责任（在A驾校承担工伤责任的情况下，暂不考虑林谋醉酒或者犯罪导致伤亡不予认定工伤的因素）。
㈡工伤的认定条件
根据《工伤保险条例》的规定，企业职工或个体工商户雇工有下列情形之一的，应认定为工伤：⑴在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；⑵工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；⑶在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；⑷患职业病的；⑸因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；⑹在上下班途中，受到机动车事故伤害的；⑺法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
工伤保险条例所确定的工伤认定原则为无责任补偿原则，即只要职工所受伤害是在工作过程中或者与工作有关，而不论工伤职工是否存在过错，受害者均应无条件地得到一定的经济补偿。
㈢林某所受伤害不属工伤，其行为也不属于职务行为。
以三段论的逻辑推理，我们可以作以下推论。如果林某所受伤害构成工伤，那么他造成伤害的行为应属于以上七种情形中的一种。比较分析可见，林某的行为显然不属于以上七种情形中的一种，其行为不属于工伤。
林某在事故中所受伤害，即使不考虑其醉酒驾车的行为也依法不能认定为工伤，不属于工伤即不属于从事因工作或职务行为或与工作有关的行为致伤。从而也间接排除了林某受学员邀请，下班后外出吃饭、喝酒的行为属于职务行为的判断。
五、结论。
企业法人的工作人员很多，其活动范围也很广，如果要求企业法人对其工作人员所有致人损害的行为都承担责任，就既不合理、合法也不现实。因此，企业法人只对其工作人员在履行职务过程中致人损害的行为承担民事责任。谨慎地判断工作人员的行为属性，将有利于维护社会诚信、维护交易安全，维护裁判的权威。