【摘要】由于受资金等因素制约，建筑施工企业为完成建设工程，常采用挂靠承包、转包或违法分包三种模式进行施工活动。但由此也带来了参与施工活动的农民工及其他人员与建筑施工企业之间是何种法律关系的争论。本文就此进行辩析，特别提出实际施工人是自然人的情况下，其招聘的农民工及其他人员与施工企业不存在劳动关系；实际施工人招聘的农民工及其他人员直接向施工企业主张报酬或工伤赔偿权利时，劳动部门、仲裁部门或法院无须认定二者之间是否存在劳动关系，可直接根据相关法律规定，由施工企业承担民事过错赔偿责任。
笔者曾经办了一个案件：司某某等诉称，杨某某于2011年5月9日进入浙江某建设公司上班，任木工，工资每天240元，至7月2日共出勤22天。7月3日凌晨4时30分左右，杨某某坐案外人陈碧某驾驶的二轮摩托车上班途中，与案外人陈辉某驾驶的电动车发生碰撞，导致杨某某死亡。杨某某是在上班途中发生交通事故，且公安机关出具的《道路交通事故责任认定书》中杨某某无责任。司某某等为此向劳动仲裁委会及法院申请仲裁和起诉，要求确认杨某某与浙江某建设公司存在事实劳动关系。
司某某认为：杨某某与浙江某建设公司存在事实劳动关系。
主要理由是：有证人证言表明，王某某直接招用杨某某进某工地上班，而浙江某建设公司直接将某某工程发包给王某某。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称劳社部通知），浙江某建设公司与杨某某成立事实劳动关系。
浙江某建设公司辩称，被告没有将工程发包给王某某。即使发包给王某某，杨某某与其也不存在事实劳动关系.
主要理由是：《劳社部通知》中第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系。而第四条则不同，仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格，使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”。而无论是《劳动法》或是《劳动合同法》及其《实施细则》甚至《工伤保险条例》，均未出现“用工主体”的法律概念，因此其并非是劳动法意义上的概念，名称不能代表内容。就象最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）、（三），虽然名称也是“劳动争议”，但却明确那些不是劳动关系、那些是劳务关系。原劳社部只是没有象最高院那样明确说明而已。
某市劳动争议仲裁委员会审理后认为，根据“谁主张谁举证”原则，司某某提供的证据不足于证明浙江某建设公司将工程违法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，因此驳回司某某的全部仲裁请求。
一审法院认为，即便杨某某生前曾在“某某”工程工地做过木工，且该工程的承包方系浙江某建设公司，浙江某建设公司又将该工程转包或违法分包给实际施工人，实际施工人所招用的劳动者与被告也不存在劳动关系；因此驳回原告的诉讼请求。
二审法院审理后认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
司某某向某省高级人民法院申请再审，高院审查后认为，司某某未提交杨某某与浙江某建设公司曾签订相关劳动合同的证据，亦未能举证证明杨某某直接由浙江某建设公司管理、指挥或监督，浙江某建设公司向其提供基本劳动条件，以及向其支付报酬等存在事实劳动关系之情形，理应承担举证不能的不利后果，因此驳回司某某的再审申请。
案件结束后，但是有关建设施工企业与实际施工人招聘的施工参与者之间究竟存在什么关系，在仲裁及审判实践中一直争论不休。为此引发了笔者就此作一辩析的念头。
一、问题的提出
所谓建筑施工企业（下称施工企业）是指经工商登记，具有法定的资质并专门从事建筑工程、市政公用工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等在内的建筑物与构筑物的新建、扩建、改建和拆除等有关活动的企业。
由于受资金等因素的制约，给施工企业带来技术设备、员工队伍等软硬件设施储备的不足，再由于长期以来建筑市场存在供大于求的现状，在施工企业队伍中，存在着大量的以挂靠、违法转包或者违法分包为主要形式完成建设工程的现象，有的甚至层层转包，参与施工活动的农民工及其他人员取得报酬权、人身伤赔偿权也为之受到侵害。因此，施工企业与参与施工活动的农民工及其他人员之间是否构成劳动关系，一直是审判实践中的热点和难点。不同的审判员甚至相同的审判员，在审理施工企业与参与施工活动的农民工及其他人员之间法律关系的过程中，常会因案情的不同而作出不同的裁判。比方说，一个参与施工活动的农民工及其他人员，若是其在直接作业中发生伤害，无论施工企业是违法转包或违法分包，基本上都会认定与具备用工主体资格的的单位有劳动关系，而不管伤者是否直接与其发生招聘关系；而同样是这名人员，如果仅仅是与施工企业发生要求享受劳动法下的双倍工资或社会保险之类的纠纷，审判员对其与施工企业之间的关系则会谨慎甚至从严认定，得出不具有劳动关系的结论。造成施工企业与参与施工活动的农民工及其他人员、甚至律师之间的困惑。
本文就是想在现有法律、法规、规章等规定之下，辩析施工企业与参与施工活动的农民工及其他之间的法律关系，以期抛砖引玉。
二、相关概念
1.挂靠承包模式，是指施工企业违反法律的禁止性规定，允许其他企业或自然人在一定期间内使用自己企业名义，为实现建设工程的施工活动，双方就相关权利义务达成一致意见的承包模式。
2.所谓违法转包模式，是指施工企业承包建设工程后，违反法律的禁止性规定，将其承包的全部建设工程转给其他单位或自然人，或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位和自然人承包，双方就相关权利义务达成一致意见的承包模式。
3.所谓违法分包模式，是指施工企业承包建设工程后，违反法律的规定，将其承包的建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或自然人；或未经建设单位认可，将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；或将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；或分包单位将其承包的建设工程再分包的，双方就相关权利义务达成一致意见的承包模式。
根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称施工合同纠纷解释）创设的法律概念，这三种模式与施工企业相对的一方，即挂靠人、转承包人、分承包人，称之为实际施工人。
三、施工企业与农民工及其他人员之间法律关系的认定
（一）实际施工人是经过工商登记的单位（包括个体工商户）时的认定
如果实际施工人是经过工商登记的单位[1]，无论其是否有相应的资质，其招聘的农民工及其他人员与施工企业不存在劳动关系。其法律依据是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称劳社部通知）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
对此，最高人民法院也认为在实际施工人招聘的人员发生工亡时，仅指施工企业转包给自然人时，施工企业才承担用工主体责任[2]。
（二）实际施工人是自然人时的认定
实际施工人是自然人时，其招聘的农民工及其他人员与施工企业是否构成劳动关系，审判实践中一直有二种观点。一种观点认为与施工企业是劳动关系；一种观点认为与施工企业不具有劳动关系，这些农民工及其他人员与挂靠人、转承包人、分承包人构成雇工雇主关系。
第一种观点认为，建筑施工行业是一个特殊行业，所以，应当适用特别法或特别规定。依据还是《劳社部通知》。该通知文件名就是《关于确立劳动关系有关事项的通知》，而其中第四条就规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，当实际施工人是自然人的情况下，其招聘的农民工及其他人员与施工企业之间是劳动关系。笔者不同意第一种观点而赞成第二种观点，并作如下分析：
1.从民事法律层面分析。
（1）《劳社部通知》中第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系。而第四条则不同，仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格，使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”。而无论是《劳动法》或是《劳动合同法》及其《实施细则》甚至《工伤保险条例》，均未出现“用工主体”的法律概念，因此其并非是劳动法意义上的概念，名称不能代表内容。就象最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）、（三），虽然名称也是“劳动争议”，但却明确那些不是劳动关系、那些是劳务关系。原劳社部只是没有象最高院那样明确说明而已。
（2）原劳社部在《建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知》（劳社部发[2004]22号，下称农民工工资支付通知）第十二条就明确：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。这说明，原劳社部明确施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员之间不是劳动关系，而是民事法律关系。
（3）2013年4月25日人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（下称工伤问题意见）第七条也明确：“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。该条更加明确施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员不是劳动关系，而是民事法律关系。
（4）最高院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（下称劳动争议司法解释三）第四、第五条也只规定劳动者与未办理营业执照等和挂靠单位，也即劳动者与不具备合法经营资格的用人单位发生争议时的处理意见，而没有专门为建筑施工企业违法转包或分包或让他人挂靠时作出特别规定，这也符合《劳动合同法》第九十三条、《工伤保险条例》第六十六条的规定。在最高院关于《劳动争议司法解释三》的理解与适用》一书中选用有关“段某与程某劳动报酬纠纷案[3]”、“陈某与赖某工伤保险待遇纠纷案[4]”，也认为双方之间不构成劳动关系。
（5）最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中规定：雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者生产安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。而最高院之所以有此条规定，也是认为发包人、分包人是违反《建筑法》的禁止性规定违法发包或违法分包，所以应当承担民事责任。从最高院的观点来看，施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员也不存在劳动关系，而是民事法律关系。
2.从行政法律角度分析
于2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（下称最高院新工伤规定）第三条规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。并明确，上述单位“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”该条规定也说明转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人[5]。即实际施工人招聘的农民工及其他人员与施工企业不构成劳动关系。
3.从刑法角度分析
如果实际施工人招聘的农民工及其他人员与施工企业是劳动关系，那么实际施工人与施工企业又是如何关系？实际施工人从施工企业领取工程款后不用于本工程，而将款项长期用于其承包的其他工程或个人使用、或直接从发包方领取工程款后不归还施工企业的，那么实际施工人是否构成挪用资金罪或职务侵占罪的主体？此外，一旦实际施工人拒不支付其招聘的农民工及其他人员劳动报酬，公安部门又如何确定犯罪嫌疑人？笔者所了解的几桩涉嫌建筑领域中有违法转包或分包中拒不支付劳动报酬罪的犯罪嫌疑人及被告人，都是实际施工人。施工企业只要证明已足额向实际施工人支付工程款。
综上所述，无论是《劳社部通知》或是《农民工工资支付通知》，还是最高院的相关解释，其目的均是出于保护实际施工人招聘的农民工及其他人员的生存权、健康权、生命权等权益，在实际施工人无力支付或者未能及时支付其招聘的农民工及其他人员相关报酬及赔偿金时，为了减少诉累，让建筑施工企业直接承担给付责任。其法律依据是建筑施工企业违反了《建筑法》等法律法规的禁止性规定，将工程（业务）或经营权发包给不具备合法用工主体资格的组织或自然人而承担的民事法律责任，而不是承担劳动关系责任。
4.从客观事实上分析
认为建筑施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员是劳动关系，既不符合认定劳动关系的三大标准，也不符合我国建筑市场的用工现状。
根据《劳社部通知》精神，我们可得出认定劳动关系应当依据以下三大标准进行认定：
（1）用人单位和劳动者符合劳动法律、法规规定的主体资格，即主体适格。
（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，并受用人单位的管理，即用人单位与劳动者之间是管理与被管理关系。
（3）劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，即劳动者提供有偿劳动。
实践中，施工企业与实际施工人签订的施工承包合同，除了约定工期、质量、工程款、管理费、税费等条款之外，几乎都同时约定其招聘的员工工资由实际施工人发放、员工由实际施工人管理、发生工伤由实际施工人承担及盈亏自负、责任自负、施工企业不承担任何责任等条款。施工企业只按承包合同向实际施工人支付进度款或工程款，根本不向实际施工人支付劳动报酬，更谈不上向实际施工人招聘的员工支付工资；施工企业只按承包合同约束实际施工人，但不约束于实际施工人招聘的员工；施工企业的内部规章制度也不约束于实际施工人，更谈不上约束于其招聘的员工。施工企业也不向实际施工人提供机械设备，也不向实际施工人招聘的农民工及其他人员提供劳动保护用品。实际施工人自行采购或租赁机械设备、材料，其招聘的农民工及其他人员只接受实际施工人的管理，其工作内容和工作进度由实际施工人分配，其报酬和劳动保护也直接从实际施工人处领取和负责。而且，有的实际施工人在相同的月或年的时间段内，带着其招聘或管理的农民工及其他人员，往返于不同的施工企业承建的建设工程进行施工活动，同时与不同的施工企业建立实际施工关系。因此，实际施工人和施工企业之间是工程承包或承揽合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系，其招聘的农民工及其他人员与施工单位不存在直接的联系，不存在管理与被管理的关系和领取报酬的关系。施工企业与实际施工人招聘的员工之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和形式。所以，实际施工人直接招聘的农民工及其他人员与施工企业不存在劳动关系。
5.从合同相对性分析
如果不考虑施工企业采用挂靠、转包、分包完成建设工程的违法性，施工企业、实际施工人以及其招聘的农民工及其他人员三者之间存在两种合同关系，即施工企业与实际施工之间的建设工程承包（承揽）合同关系，实际施工人与其招聘的农民工及其他人员之间的劳务雇佣合同关系。根据合同相对性原则，实际施工人招聘的农民工及其他人员是不能直接向施工企业主张权利的。
笔者认为，《劳社部通知》让施工企业承担用工主体责任，实际上与最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（下称施工合同解释》中的“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”特殊规定异曲同工，是突破了合同的相对性。因为施工企业采用挂靠、转包、分包完成建设工程的行为，违反了法律法规的强制性规定，所以，实际施工人才能直接向施工企业主张权利。施工企业在这里就是发包人，但其承担的责任却远远超过了《施工合同解释》中的发包人。因为《施工合同解释》中的发包人并无过错。所以，《劳社部通知》的用工主体责任不是劳动关系，而是为了保护弱势群体，突破实际施工人与其招聘的农民工及其他人员雇用关系合同的相对性，让施工企业承担民事过错赔偿责任。施工企业承担责任后，可根据与实际施工人的承包合同，向实际施工人追偿。
如果认为施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员是劳动关系，那么施工企业向实际施工人招聘的农民工及其他人员支付报酬或赔偿金后，就无资格向实际施工人进行追偿。而且实际施工人也不能以与施工企业签订的施工合同向施工企业主张权利，在审判中会产生混乱，逻辑上也讲不通。
更何况，施工企业如果向实际施工人全额支付了工程款，实际施工人也向其招聘的农民工及其他人员发放报酬或伤害赔偿金。这些人若再以劳动关系向施工企业要求支付劳动报酬或伤害赔偿金，就会让施工企业承担双份的工程款支付责任，而且，因施工企业没有与其签订劳动合同，施工企业还可能会因此支付双倍工资、缴纳社会保险费等等。由此产生的义务让施工企业负担显然是不公平，也不符合立法者意图的。因为《劳动合同法》第九十三条明确，不具备合法经营资格的用人单位对劳动者只承担劳动报酬、经济补偿金和赔偿金。
实践中，有的施工企业为了减少自身的风险，在实际施工人是自然人的情况下，承包合同中约定施工企业代为实际施工人招聘的农民工及其他人员缴纳工伤和大病医疗保险、代为实际施工人发放实际施工人招聘的农民工及其他人员的报酬，或者直接根据人力资源部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条规定为农民工及其他人员缴纳工伤保险费[i]，但上述费用全部从实际施工人工程款中扣除的条款。在这种情况下，施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员形式上虽然是劳动关系，但实质上仍不是劳动关系。
四、建议
造成建筑施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员之间法律关系认定的难点与热点，是建筑施工企业允许他人挂靠、违法转包和违法分包，产生了实际施工人招聘的员工所引起。实际施工人现象虽然最终会退出历史舞台，但从建筑行业目前的现状来看，还会在相当长的一段时期内存在。因此，笔者提出如下建议：
（一）在实际施工人是自然人的情况下，其招聘的农民工及其他人员与施工企业发生报酬或工伤赔偿纠纷无须认定是否存在劳动关系，可直接根据原劳社部出台的《劳社部通知》、《农民工工资支付通知》和人力资源部《工伤问题意见》、《最高院新工伤规定》及相关司法解释处理。
最近，江苏省徐州市中级人民法院在审理徐州某建筑公司与于某某等工伤认定行政确认案中，就不拘泥于于某某是否与徐州某建筑公司存在劳动关系，而是直接根据《劳社部》通知判处。该案经办法官的思路就是：具有合法用工主体资格的建筑公司，将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，违反了法律的禁止性规定。因此将工伤事故责任分配给发包方，就是对发包方过错行为的一种确认[6]。重庆市南川区人民法院在审理南川某公司与陈某某工伤待遇纠纷案时，同样没有在是否存在劳动关系上作认定，而是直接让南川某公司承担用工主体责任[7]。同理，实际施工人招聘的农民工及其他人员，在无法从实际施工人处领到报酬而向施工企业主张权利时，同样也可在不认定劳动关系的情况下，根据原劳社部相关通知及最高院等解释判处，既节省仲裁或诉讼时间，又同时兼顾了农民工及其他人员和施工企业的利益。
（二）最高院应在出台新的劳动争议司法解释时，可明确下列条款：
1.实际施工人招聘的农民工及其他人员与具备合法用工主体资格的单位之间不构成劳动关系，具备合法用工主体资格的单位只承担用工主体责任。
2.实际施工人招聘的农民工及其他人员以具备合法用工主体资格的单位为被告主张劳动报酬权利的，人民法院可以追加实际施工人为本案当事人。具备合法用工主体资格的单位只在欠付实际施工人工程价款和实际收取管理费的范围内对农民工及其他人员承担责任；实际施工人招聘的农民工及其他人员以具备合法用工主体资格的单位为被告主张工伤赔偿权利的，人民法院可以追加实际施工人为本案当事人，也可直接由具备合法用工主体资格的单位承担实际施工人依法应承担的工伤保险责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
3.在建设工程层层转包、分包中，实际施工人招聘的农民工及其他人员只能向最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位主张权利，人民法院并可视案情需要将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。
4.具备合法用工主体资格的单位承担用工主体责任后，可向实际施工人追偿。
《最高院新工伤规定》第三条第二款对此已有类似规定，作为其他民事关系，最高院也应当作出这样的规定。这样，既考虑了保护农民工及其他人员的利益，也避免为保护农民工及其他人员利益，而勉强认定建筑施工企业与之形成劳动关系来加重施工企业的负担，甚至造成社会不稳定。目前已出现实际施工人在从施工企业领取全部工程款后，鼓动其招聘的农民工及其他人员、甚至以发报酬的形式纠集社会闲散人员，虚列农民工及其他人员劳动报酬，以闹、静坐、到政府机关上访等向到施工企业讨要劳动报酬的违法现象，应当引起立法者的重视。
作者：俞肃平
来源：北大法律信息网
【摘要】由于受资金等因素制约，建筑施工企业为完成建设工程，常采用挂靠承包、转包或违法分包三种模式进行施工活动。但由此也带来了参与施工活动的农民工及其他人员与建筑施工企业之间是何种法律关系的争论。本文就此进行辩析，特别提出实际施工人是自然人的情况下，其招聘的农民工及其他人员与施工企业不存在劳动关系；实际施工人招聘的农民工及其他人员直接向施工企业主张报酬或工伤赔偿权利时，劳动部门、仲裁部门或法院无须认定二者之间是否存在劳动关系，可直接根据相关法律规定，由施工企业承担民事过错赔偿责任。
笔者曾经办了一个案件：司某某等诉称，杨某某于2011年5月9日进入浙江某建设公司上班，任木工，工资每天240元，至7月2日共出勤22天。7月3日凌晨4时30分左右，杨某某坐案外人陈碧某驾驶的二轮摩托车上班途中，与案外人陈辉某驾驶的电动车发生碰撞，导致杨某某死亡。杨某某是在上班途中发生交通事故，且公安机关出具的《道路交通事故责任认定书》中杨某某无责任。司某某等为此向劳动仲裁委会及法院申请仲裁和起诉，要求确认杨某某与浙江某建设公司存在事实劳动关系。
司某某认为：杨某某与浙江某建设公司存在事实劳动关系。
主要理由是：有证人证言表明，王某某直接招用杨某某进某工地上班，而浙江某建设公司直接将某某工程发包给王某某。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称劳社部通知），浙江某建设公司与杨某某成立事实劳动关系。
浙江某建设公司辩称，被告没有将工程发包给王某某。即使发包给王某某，杨某某与其也不存在事实劳动关系.
主要理由是：《劳社部通知》中第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系。而第四条则不同，仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格，使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”。而无论是《劳动法》或是《劳动合同法》及其《实施细则》甚至《工伤保险条例》，均未出现“用工主体”的法律概念，因此其并非是劳动法意义上的概念，名称不能代表内容。就象最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）、（三），虽然名称也是“劳动争议”，但却明确那些不是劳动关系、那些是劳务关系。原劳社部只是没有象最高院那样明确说明而已。
某市劳动争议仲裁委员会审理后认为，根据“谁主张谁举证”原则，司某某提供的证据不足于证明浙江某建设公司将工程违法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，因此驳回司某某的全部仲裁请求。
一审法院认为，即便杨某某生前曾在“某某”工程工地做过木工，且该工程的承包方系浙江某建设公司，浙江某建设公司又将该工程转包或违法分包给实际施工人，实际施工人所招用的劳动者与被告也不存在劳动关系；因此驳回原告的诉讼请求。
二审法院审理后认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
司某某向某省高级人民法院申请再审，高院审查后认为，司某某未提交杨某某与浙江某建设公司曾签订相关劳动合同的证据，亦未能举证证明杨某某直接由浙江某建设公司管理、指挥或监督，浙江某建设公司向其提供基本劳动条件，以及向其支付报酬等存在事实劳动关系之情形，理应承担举证不能的不利后果，因此驳回司某某的再审申请。
案件结束后，但是有关建设施工企业与实际施工人招聘的施工参与者之间究竟存在什么关系，在仲裁及审判实践中一直争论不休。为此引发了笔者就此作一辩析的念头。
一、问题的提出
所谓建筑施工企业（下称施工企业）是指经工商登记，具有法定的资质并专门从事建筑工程、市政公用工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等在内的建筑物与构筑物的新建、扩建、改建和拆除等有关活动的企业。
由于受资金等因素的制约，给施工企业带来技术设备、员工队伍等软硬件设施储备的不足，再由于长期以来建筑市场存在供大于求的现状，在施工企业队伍中，存在着大量的以挂靠、违法转包或者违法分包为主要形式完成建设工程的现象，有的甚至层层转包，参与施工活动的农民工及其他人员取得报酬权、人身伤赔偿权也为之受到侵害。因此，施工企业与参与施工活动的农民工及其他人员之间是否构成劳动关系，一直是审判实践中的热点和难点。不同的审判员甚至相同的审判员，在审理施工企业与参与施工活动的农民工及其他人员之间法律关系的过程中，常会因案情的不同而作出不同的裁判。比方说，一个参与施工活动的农民工及其他人员，若是其在直接作业中发生伤害，无论施工企业是违法转包或违法分包，基本上都会认定与具备用工主体资格的的单位有劳动关系，而不管伤者是否直接与其发生招聘关系；而同样是这名人员，如果仅仅是与施工企业发生要求享受劳动法下的双倍工资或社会保险之类的纠纷，审判员对其与施工企业之间的关系则会谨慎甚至从严认定，得出不具有劳动关系的结论。造成施工企业与参与施工活动的农民工及其他人员、甚至律师之间的困惑。
本文就是想在现有法律、法规、规章等规定之下，辩析施工企业与参与施工活动的农民工及其他之间的法律关系，以期抛砖引玉。
二、相关概念
1.挂靠承包模式，是指施工企业违反法律的禁止性规定，允许其他企业或自然人在一定期间内使用自己企业名义，为实现建设工程的施工活动，双方就相关权利义务达成一致意见的承包模式。
2.所谓违法转包模式，是指施工企业承包建设工程后，违反法律的禁止性规定，将其承包的全部建设工程转给其他单位或自然人，或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位和自然人承包，双方就相关权利义务达成一致意见的承包模式。
3.所谓违法分包模式，是指施工企业承包建设工程后，违反法律的规定，将其承包的建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或自然人；或未经建设单位认可，将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；或将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；或分包单位将其承包的建设工程再分包的，双方就相关权利义务达成一致意见的承包模式。
根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称施工合同纠纷解释）创设的法律概念，这三种模式与施工企业相对的一方，即挂靠人、转承包人、分承包人，称之为实际施工人。
三、施工企业与农民工及其他人员之间法律关系的认定
（一）实际施工人是经过工商登记的单位（包括个体工商户）时的认定
如果实际施工人是经过工商登记的单位[1]，无论其是否有相应的资质，其招聘的农民工及其他人员与施工企业不存在劳动关系。其法律依据是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称劳社部通知）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
对此，最高人民法院也认为在实际施工人招聘的人员发生工亡时，仅指施工企业转包给自然人时，施工企业才承担用工主体责任[2]。
（二）实际施工人是自然人时的认定
实际施工人是自然人时，其招聘的农民工及其他人员与施工企业是否构成劳动关系，审判实践中一直有二种观点。一种观点认为与施工企业是劳动关系；一种观点认为与施工企业不具有劳动关系，这些农民工及其他人员与挂靠人、转承包人、分承包人构成雇工雇主关系。
第一种观点认为，建筑施工行业是一个特殊行业，所以，应当适用特别法或特别规定。依据还是《劳社部通知》。该通知文件名就是《关于确立劳动关系有关事项的通知》，而其中第四条就规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，当实际施工人是自然人的情况下，其招聘的农民工及其他人员与施工企业之间是劳动关系。笔者不同意第一种观点而赞成第二种观点，并作如下分析：
1.从民事法律层面分析。
（1）《劳社部通知》中第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系。而第四条则不同，仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格，使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”。而无论是《劳动法》或是《劳动合同法》及其《实施细则》甚至《工伤保险条例》，均未出现“用工主体”的法律概念，因此其并非是劳动法意义上的概念，名称不能代表内容。就象最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）、（三），虽然名称也是“劳动争议”，但却明确那些不是劳动关系、那些是劳务关系。原劳社部只是没有象最高院那样明确说明而已。
（2）原劳社部在《建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知》（劳社部发[2004]22号，下称农民工工资支付通知）第十二条就明确：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。这说明，原劳社部明确施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员之间不是劳动关系，而是民事法律关系。
（3）2013年4月25日人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（下称工伤问题意见）第七条也明确：“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。该条更加明确施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员不是劳动关系，而是民事法律关系。
（4）最高院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（下称劳动争议司法解释三）第四、第五条也只规定劳动者与未办理营业执照等和挂靠单位，也即劳动者与不具备合法经营资格的用人单位发生争议时的处理意见，而没有专门为建筑施工企业违法转包或分包或让他人挂靠时作出特别规定，这也符合《劳动合同法》第九十三条、《工伤保险条例》第六十六条的规定。在最高院关于《劳动争议司法解释三》的理解与适用》一书中选用有关“段某与程某劳动报酬纠纷案[3]”、“陈某与赖某工伤保险待遇纠纷案[4]”，也认为双方之间不构成劳动关系。
（5）最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中规定：雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者生产安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。而最高院之所以有此条规定，也是认为发包人、分包人是违反《建筑法》的禁止性规定违法发包或违法分包，所以应当承担民事责任。从最高院的观点来看，施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员也不存在劳动关系，而是民事法律关系。
2.从行政法律角度分析
于2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（下称最高院新工伤规定）第三条规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。并明确，上述单位“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”该条规定也说明转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人[5]。即实际施工人招聘的农民工及其他人员与施工企业不构成劳动关系。
3.从刑法角度分析
如果实际施工人招聘的农民工及其他人员与施工企业是劳动关系，那么实际施工人与施工企业又是如何关系？实际施工人从施工企业领取工程款后不用于本工程，而将款项长期用于其承包的其他工程或个人使用、或直接从发包方领取工程款后不归还施工企业的，那么实际施工人是否构成挪用资金罪或职务侵占罪的主体？此外，一旦实际施工人拒不支付其招聘的农民工及其他人员劳动报酬，公安部门又如何确定犯罪嫌疑人？笔者所了解的几桩涉嫌建筑领域中有违法转包或分包中拒不支付劳动报酬罪的犯罪嫌疑人及被告人，都是实际施工人。施工企业只要证明已足额向实际施工人支付工程款。
综上所述，无论是《劳社部通知》或是《农民工工资支付通知》，还是最高院的相关解释，其目的均是出于保护实际施工人招聘的农民工及其他人员的生存权、健康权、生命权等权益，在实际施工人无力支付或者未能及时支付其招聘的农民工及其他人员相关报酬及赔偿金时，为了减少诉累，让建筑施工企业直接承担给付责任。其法律依据是建筑施工企业违反了《建筑法》等法律法规的禁止性规定，将工程（业务）或经营权发包给不具备合法用工主体资格的组织或自然人而承担的民事法律责任，而不是承担劳动关系责任。
4.从客观事实上分析
认为建筑施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员是劳动关系，既不符合认定劳动关系的三大标准，也不符合我国建筑市场的用工现状。
根据《劳社部通知》精神，我们可得出认定劳动关系应当依据以下三大标准进行认定：
（1）用人单位和劳动者符合劳动法律、法规规定的主体资格，即主体适格。
（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，并受用人单位的管理，即用人单位与劳动者之间是管理与被管理关系。
（3）劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，即劳动者提供有偿劳动。
实践中，施工企业与实际施工人签订的施工承包合同，除了约定工期、质量、工程款、管理费、税费等条款之外，几乎都同时约定其招聘的员工工资由实际施工人发放、员工由实际施工人管理、发生工伤由实际施工人承担及盈亏自负、责任自负、施工企业不承担任何责任等条款。施工企业只按承包合同向实际施工人支付进度款或工程款，根本不向实际施工人支付劳动报酬，更谈不上向实际施工人招聘的员工支付工资；施工企业只按承包合同约束实际施工人，但不约束于实际施工人招聘的员工；施工企业的内部规章制度也不约束于实际施工人，更谈不上约束于其招聘的员工。施工企业也不向实际施工人提供机械设备，也不向实际施工人招聘的农民工及其他人员提供劳动保护用品。实际施工人自行采购或租赁机械设备、材料，其招聘的农民工及其他人员只接受实际施工人的管理，其工作内容和工作进度由实际施工人分配，其报酬和劳动保护也直接从实际施工人处领取和负责。而且，有的实际施工人在相同的月或年的时间段内，带着其招聘或管理的农民工及其他人员，往返于不同的施工企业承建的建设工程进行施工活动，同时与不同的施工企业建立实际施工关系。因此，实际施工人和施工企业之间是工程承包或承揽合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系，其招聘的农民工及其他人员与施工单位不存在直接的联系，不存在管理与被管理的关系和领取报酬的关系。施工企业与实际施工人招聘的员工之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和形式。所以，实际施工人直接招聘的农民工及其他人员与施工企业不存在劳动关系。
5.从合同相对性分析
如果不考虑施工企业采用挂靠、转包、分包完成建设工程的违法性，施工企业、实际施工人以及其招聘的农民工及其他人员三者之间存在两种合同关系，即施工企业与实际施工之间的建设工程承包（承揽）合同关系，实际施工人与其招聘的农民工及其他人员之间的劳务雇佣合同关系。根据合同相对性原则，实际施工人招聘的农民工及其他人员是不能直接向施工企业主张权利的。
笔者认为，《劳社部通知》让施工企业承担用工主体责任，实际上与最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（下称施工合同解释》中的“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”特殊规定异曲同工，是突破了合同的相对性。因为施工企业采用挂靠、转包、分包完成建设工程的行为，违反了法律法规的强制性规定，所以，实际施工人才能直接向施工企业主张权利。施工企业在这里就是发包人，但其承担的责任却远远超过了《施工合同解释》中的发包人。因为《施工合同解释》中的发包人并无过错。所以，《劳社部通知》的用工主体责任不是劳动关系，而是为了保护弱势群体，突破实际施工人与其招聘的农民工及其他人员雇用关系合同的相对性，让施工企业承担民事过错赔偿责任。施工企业承担责任后，可根据与实际施工人的承包合同，向实际施工人追偿。
如果认为施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员是劳动关系，那么施工企业向实际施工人招聘的农民工及其他人员支付报酬或赔偿金后，就无资格向实际施工人进行追偿。而且实际施工人也不能以与施工企业签订的施工合同向施工企业主张权利，在审判中会产生混乱，逻辑上也讲不通。
更何况，施工企业如果向实际施工人全额支付了工程款，实际施工人也向其招聘的农民工及其他人员发放报酬或伤害赔偿金。这些人若再以劳动关系向施工企业要求支付劳动报酬或伤害赔偿金，就会让施工企业承担双份的工程款支付责任，而且，因施工企业没有与其签订劳动合同，施工企业还可能会因此支付双倍工资、缴纳社会保险费等等。由此产生的义务让施工企业负担显然是不公平，也不符合立法者意图的。因为《劳动合同法》第九十三条明确，不具备合法经营资格的用人单位对劳动者只承担劳动报酬、经济补偿金和赔偿金。
实践中，有的施工企业为了减少自身的风险，在实际施工人是自然人的情况下，承包合同中约定施工企业代为实际施工人招聘的农民工及其他人员缴纳工伤和大病医疗保险、代为实际施工人发放实际施工人招聘的农民工及其他人员的报酬，或者直接根据人力资源部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条规定为农民工及其他人员缴纳工伤保险费[i]，但上述费用全部从实际施工人工程款中扣除的条款。在这种情况下，施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员形式上虽然是劳动关系，但实质上仍不是劳动关系。
四、建议
造成建筑施工企业与实际施工人招聘的农民工及其他人员之间法律关系认定的难点与热点，是建筑施工企业允许他人挂靠、违法转包和违法分包，产生了实际施工人招聘的员工所引起。实际施工人现象虽然最终会退出历史舞台，但从建筑行业目前的现状来看，还会在相当长的一段时期内存在。因此，笔者提出如下建议：
（一）在实际施工人是自然人的情况下，其招聘的农民工及其他人员与施工企业发生报酬或工伤赔偿纠纷无须认定是否存在劳动关系，可直接根据原劳社部出台的《劳社部通知》、《农民工工资支付通知》和人力资源部《工伤问题意见》、《最高院新工伤规定》及相关司法解释处理。
最近，江苏省徐州市中级人民法院在审理徐州某建筑公司与于某某等工伤认定行政确认案中，就不拘泥于于某某是否与徐州某建筑公司存在劳动关系，而是直接根据《劳社部》通知判处。该案经办法官的思路就是：具有合法用工主体资格的建筑公司，将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，违反了法律的禁止性规定。因此将工伤事故责任分配给发包方，就是对发包方过错行为的一种确认[6]。重庆市南川区人民法院在审理南川某公司与陈某某工伤待遇纠纷案时，同样没有在是否存在劳动关系上作认定，而是直接让南川某公司承担用工主体责任[7]。同理，实际施工人招聘的农民工及其他人员，在无法从实际施工人处领到报酬而向施工企业主张权利时，同样也可在不认定劳动关系的情况下，根据原劳社部相关通知及最高院等解释判处，既节省仲裁或诉讼时间，又同时兼顾了农民工及其他人员和施工企业的利益。
（二）最高院应在出台新的劳动争议司法解释时，可明确下列条款：
1.实际施工人招聘的农民工及其他人员与具备合法用工主体资格的单位之间不构成劳动关系，具备合法用工主体资格的单位只承担用工主体责任。
2.实际施工人招聘的农民工及其他人员以具备合法用工主体资格的单位为被告主张劳动报酬权利的，人民法院可以追加实际施工人为本案当事人。具备合法用工主体资格的单位只在欠付实际施工人工程价款和实际收取管理费的范围内对农民工及其他人员承担责任；实际施工人招聘的农民工及其他人员以具备合法用工主体资格的单位为被告主张工伤赔偿权利的，人民法院可以追加实际施工人为本案当事人，也可直接由具备合法用工主体资格的单位承担实际施工人依法应承担的工伤保险责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
3.在建设工程层层转包、分包中，实际施工人招聘的农民工及其他人员只能向最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位主张权利，人民法院并可视案情需要将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。
4.具备合法用工主体资格的单位承担用工主体责任后，可向实际施工人追偿。
《最高院新工伤规定》第三条第二款对此已有类似规定，作为其他民事关系，最高院也应当作出这样的规定。这样，既考虑了保护农民工及其他人员的利益，也避免为保护农民工及其他人员利益，而勉强认定建筑施工企业与之形成劳动关系来加重施工企业的负担，甚至造成社会不稳定。目前已出现实际施工人在从施工企业领取全部工程款后，鼓动其招聘的农民工及其他人员、甚至以发报酬的形式纠集社会闲散人员，虚列农民工及其他人员劳动报酬，以闹、静坐、到政府机关上访等向到施工企业讨要劳动报酬的违法现象，应当引起立法者的重视。
作者：俞肃平
来源：北大法律信息网