解志勇等：浅析公有公共设施致害赔偿
解志勇、裴建饶：浅析我国公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径
内容提要：公有公共设施致害赔偿已成为我国当前学界与实务界探讨的热点。公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济方式是密切关联、但又可相互分离的两个问题。就我国而言，应当将公有公共设施致害赔偿的法律性质认定为国家赔偿责任，其救济方式主要适用民事诉讼程序。其主要立足点在于如何与我国现行制度相互协调，实现对被害人的有效救济。
关键词：公有公共设施 致害赔偿 法律性质 救济途径
一、问题的提出
我国是社会主义国家，实行社会主义公有制，公有公共设施众多，必然会发生公有公共设施致害赔偿的问题。在我国司法实践中，已经出现了不少此类案例，并已成为实务界与学界探讨的热点。以下是两个典型案例。
案例一：
1988年7月15日下午6时许，原告王烈风之夫马学智下班后骑自行车回家，行至千阳县电力局门前公路时，遇大风吹断公路旁护路树，马躲闪不及，被断树砸中头部，当即倒地昏迷，经医院抢救无效死亡。千阳县人民法院一审查明，发生事故公路及路旁树木属千阳县公路管理段管辖。路旁树木受害虫黄斑垦天牛危害严重，部分树木枯死已三年之久，经上级批准下达了采伐路旁虫害护路树的文件。由于被告千阳县公路管理段对采伐枯树一事未采取任何积极措施，致发生上述事故。法院认为：“公路两旁的护路树属公路设施。千阳县公路管理段对这段公路及路旁护路村负有管理及保护的责任。护路树被虫害蛀朽已三年之久，直接威胁公路上的车辆行人的安全，在上级批文决定采伐更新的一年多时间内，千阳县公路管理段不履行自己的职责，导致危害结果发生，是有过错的。”依《民法通则》第126条及第119条，判决被告千阳县公路管理段向原告王烈风支付损害赔偿金。被告不服一审判决，提起上诉。第二审宝鸡市中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。有学者认为，“本案是我国司法实践正式确认道路管理瑕疵赔偿责任的第一个判例”。[1]
案例二：
1997年9月28日，某公司驾驶员缴纳公路管理费后驶入南京机场高速公路，途中因避让前方一捆塑料编织布撞上护栏，造成一死三伤、车辆严重损坏的交通事故。该公司提起民事诉讼，认为其因缴费而与南京机场高速公路管理处形成合同关系，被告没有及时清除高速公路上的障碍，未履行提供安全服务的义务，应承担违约赔偿责任。被告辩称，高速公路管理处是具有行政管理职能的事业单位，
本案应适用行政诉讼，且事发当日，高速公路管理处巡查道路7次，已尽安全维护义务，不应对原告的损失承担责任。1999年9月，南京市中级人民法院作出二审判决，判令南京机场高速公路管理处对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事责任，赔偿原告14万佘元。该案号称“全国高速公路第一案”，因其涉及高速公路管理机构的法律地位和性质，以及风险责任由谁承担等重大问题，引起理论界和实务界的极大兴趣。[2]
围绕着上述案件，我国法学界也展开了热烈探讨[3] ，其中不仅有民法学者，也有行政法学者。大家观点林立，众说纷纭，主要集中在以下一些问题：公有公共设施致害赔偿的法律性质是什么，属于民事侵权责任还是国家赔偿责任？应当由谁承担赔偿责任？被害人应当通过民事诉讼程序还是行政赔偿诉讼程序获得赔偿？等等。本文也打算循此思路，着重对我国公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径作一粗浅探讨。
在进行探讨之前，本文先就公有公共设施的含义以及我国现行法律规定作一分析和梳理。
二、公有公共设施的含义以及我国现行法律规定
（一）公有公共设施的含义
“公有公共设施”并不是我国正式的法律用语，在理论界与实务中用语颇不统一，与其含义相近的语词有“国有公共设施”、“公共设施”等，而胡康生在《关于〈中华人民共和国国家赔偿法（草案）〉的说明》中提及的用语即是“国有公共设施”[4] 。其实，“公有公共设施”是我国台湾地区立法中使用的名词，台湾地区1981年实行的“国家赔偿法”第3条规定：“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”而台湾地区的立法，直接借鉴自日本1947年《国家赔偿法》第2条第一项 有关“公共营造物”的规定[5]。其他大陆法系的国家赔偿法中也存在类似公有公共设施的概念。例如，德国1981年《国家赔偿法》（草案）第1条第二项规定：“公权力主体对于因其技术性设施之故障所生权利之侵害，亦负赔偿之责。”法国行政法中则有公共工程和公共建筑物等概念，与公有公共设施的概念有所重合，同时其判例法也为特定的公共工程活动和公共建筑物造成的损害提供赔偿救济途径。[6] 英美法系也在实际案例中确立了公有公共设施赔偿的制度，如英国历史上最早的公共设施致人损害赔偿的判例是1866年英国上议院审理的吉布斯诉默西码头和海港管理局一案，此后1947年的《王权诉讼法》确认了中央政府其所有、占有和控制的财产应当承担危险责任。美国的《联邦侵权赔偿法》明确规定了联邦政府的赔偿责任，在实践中也有许多公有公共设施侵权损害赔偿的案例。[7]
由此可见，公有公共设施与公共营造物、公物、公共工程活动、公共建筑物、公共财产等概念相近，又有所区别。简要而言，它们的区别主要在于：公共营造物重在人与物的结合体，公共设施重在物之设备，公共营造物是具持续性设施，一时性设施不能为营造物，但可为公共设施。公物与公共设施的概念有交叉，直接供公众使用的公用财物等公物属公共设施，其他公物则并非当然的公共设施。
[8] 而学者对公有公共设施的具体内涵是什么，也有不同见解 。[9]
本文中“公有公共设施”一词采下述含义，即是指国家因公行政目的，提供予公众或公务使用，而属于其所有或管理的一切有体物或物之设备。[10] 其包含范围广泛，比如：道路排水沟沟盖、排水沟、道路、路灯、桥梁、河川堤防、公有自来水管、公有垃圾场、公有屠宰场、公有行道树、公立学校礼堂、公立学校足球场球门等。而公有公共设施致害是指由于公有公共设施在设置（如设计、建造、安装等）或管理（如维护、修缮、保管、巡查等）方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，致使使用者（利用者）的人身和财产受到损害。值得注意的是，公有公共设施的设置、管理行为究竟是法律行为还是事实行为，尚有争议[11] ，一般认为其属于事实行为，但也有与具体行政行为相竞合的情形。并且，该行为一般不属于行使职权的行为[12] ，而是一种执行职务（公务）行为。
近代国家的任务，不仅仅以保障国家安全及维护国内治安为限，而是广泛涉及教育、文化、经济、社会安全等各方面。国家为增进人民福祉，公有公共设施与日俱增，但危险亦随之而来。[13] 公有公共设施的设置、管理行为不可避免地会对人民生命、身体或财产等合法权益造成损害。而有损害必有救济，这是现代法治国家的一项重要原则，对于公有公共设施致害自然也不能例外，且主要对受害人适用赔偿救济。因此，首先有必要考察一下我国现行法律对公有公共设施致害赔偿的相关规定。
（二）我国现行法律关于公有公共设施致害赔偿的一般规定
我国现行法律关于公有公共设施的规定，包括一般规定和特殊规定，后者主要分散在关于各个具体行政管理部门的单行法律之中，本文对此不加探讨。下文就我国现行法律关于公有公共设施致害赔偿的一般规定进行梳理。
我国在1982年制定现行宪法时，立法者在总结三十多年历史经验、尤其是十年“文化大革命”的惨痛教训的基础上，借鉴各国国家赔偿责任立法的成功经验，规定了第41条第三款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这一宪法条文是建立我国国家赔偿制度的奠基石。
1986年颁布的《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这是对上述宪法规定的具体化。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该条所规定的“设施”涵盖内容极广，包括建筑物和其他设施；包括人工物、设置物、有体物、曾施以人工之自然加工物，也包括自然物，例如河川[14] ；且不分公共设施和非公共设施，因而在主体上就既包括了一般民事主体，也包括国家行政机关及其委托的单位这样的特殊主体。这种立法例，在审判实务上就决定了不论主体性质如何，对其所有或管理的设施致人损害的，均可依该条规定从民事责任
角度处理。[15] 这是当时立法政策的一种选择，是否妥当，下文将进一步分析。
1989年颁布的《行政诉讼法》第67条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”此处的赔偿范围仅限于具体行政行为。然而，这里的“具体行政行为”内涵如何[16] ，公有公共设施设置、管理行为是否属于具体行政行为，乃至公有公共设施致害赔偿是否可以适用本条的规定，仍有疑义。
1994年颁布的《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”其赔偿范围仅限于“违法行使职权”的行为。立法机关在制定《国家赔偿法》时明确指出：“关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。” [17] 可见，我国现行《国家赔偿法》法典所确定的国家赔偿范围，并不包括公有公共设施致害赔偿。也正是因为如此，在我国当前《国家赔偿法》修改的探讨中，公有公共设施致害赔偿是否纳入国家赔偿范围，成为一大热点问题。
综上所述，就我国现行法律规定而言，公有公共设施致害赔偿有宪法依据，但《行政诉讼法》和《国家赔偿法》法典并未将其纳入；现行的直接法律依据主要是《民法通则》第121、126条的规定，即将其作为民事侵权赔偿对待，由相应的国家机关承担民事责任。那么，公有公共设施致害赔偿的法律性质究竟是什么呢？是属于民事侵权责任，还是国家赔偿责任？我国现行的关于公有公共设施致害赔偿的制度设计是否合理本文下一部分将作具体分析。
三、公有公共设施致害赔偿的法律性质
纵观法律制度发展历史，民事侵权责任由来已久，而国家赔偿责任则是近现代以来才确立的。在民主政治思潮澎湃之今日，由于“主权免责”思想没落，不仅国家也须受法律之限制，对于国家赔偿责任之观念，亦因绝对主权思想之动摇及无过失责任主义、社会保险思想的崛起，由否定转向相对肯定，而终至全面肯定。[18] 基于公务员不法行为之国家损害赔偿责任，是以民事责任发生原因之一的侵权行为责任为基础而产生的，因此，对于国家赔偿责任之性质，学界颇有争议。[19] 例如，民法学界从侵权行为法的角度，将国家赔偿作为侵权责任的一种特殊类型加以研究和规范；不少行政法学者则强调国家赔偿属于公法责任，以区别于民事侵权责任。但是，这并不意味着，国家赔偿责任与民事侵权赔偿责任之间存在截然的界限。问题关键在于：国家赔偿与民事侵权赔偿责任到底是什么关系？对此，“学界将关注的焦点放在区别，„„至于两者之间的联系，学界关注不足”。[20] 总之，国家赔偿责任的性质及其与民事侵权责任的关系，是一个重大的理论与实践问题，各国也有不同的学说与做法，不能一概而论。在笔者看来，将公有公共设施致害赔偿定位为民事侵权责任还是国家赔偿责任，其关键意义在于最终由谁来承担法律责任：是致害机关本身[21] ，还是国家？即
两种定位其最终责任主体是不同的。就我国而言，如果将公有公共设施致害赔偿界定为民事侵权责任，那么，其结果正如当前我国《民法通则》所规定的那样，承担该赔偿责任的是致害的国家机关[22] ，或者公共设施的所有人或管理人[23] ——此二者下文合称为“设置或管理公有公共设施的国家机关”
[24] 。而如果将其界定为国家赔偿责任，则赔偿责任最终由国家承担，具体操作为：国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨[25] ；而不同于前者由具体的责任国家机关自行赔偿。
本文认为，我国公有公共设施致害赔偿的法律性质应认定为国家赔偿责任，应当由国家，而不是设置或管理公有公共设施的国家机关承担最终的赔偿责任。其原因在于：
第一，设置或管理公有公共设施的国家机关不应当承担最终的赔偿责任，其只能作为赔偿义务机关。[26] 因为设置、管理公有公共设施已成为现代福利国家的义务，但国家不可能、也没有必要亲自管理所有的公有公共设施。在我国，公有公共设施有的由具体某一行政机关负责设置、管理，有的则以公务特许或行政合同、行政委托的方式交由具备资格和能力的企业、事业单位或其他组织管理、维护。因而，在公有公共设施的法律关系中存在三方当事人：所有者（国家或其他依法拥有所有权的主体）、维护者（行政机关或其特许的或法律授权的企业、事业单位、其他组织）、利用者（公民、法人）。前二者之间为行政特许或行政合同、行政委托关系，公民与设置管理者之间是利用关系。公有公共设施并不因设置、管理者的性质而改变其自身性质，由此产生的赔偿责任不应由设置、管理者承担，因为设置、管理者只是被委托者，由国家选任、受国家监督而实施行为，故他们只能作为赔偿义务机关，而最终的赔偿责任应当由所有者——即国家来承担。在上述案例二中，最终判决由高速公路管理处承担民事赔偿责任，这将产生不利后果，即以后的公有公共设施致害都由设置、管理者自行赔偿，致使这类非营利性部门背上沉重的经济负担；而且，使这类高风险部门自行承担比其他部门更多的责任，这对其也是不公平的。
第二，从被害人的角度而言，国家承担公有公共设施致害赔偿责任，有国家财政的支持，可以避免设置或管理公有公共设施的国家机关因财力不足而无法获得赔偿，从而有利于对被害人的及时、有效保护。
第三，对设置或管理公有公共设施的国家机关来说，其作为赔偿义务机关向被害人承担赔偿责任以后，可以申请财政拨付，即最终由国家承担赔偿责任。由此，可以避免其执行职务（公务）时患得患失、畏首畏尾，不敢勇于任事，对其工作积极性造成影响。毕竟，这些国家机关是为公共利益在履行国家职能。
因此，由国家承担公有公共设施致害赔偿责任，“既可以保全对受害人的救济，又可以确保公务的顺利进行” [27] ，公有公共设施致害赔偿的法律性质应当认定为国家赔偿责任。其实在这一点上，我国学界基本上已达成共识。
接下来的问题是：就我国而言，将公有公共设施致害赔偿认定为国家赔偿责任以后，应当适用哪种救济途径呢？
四、公有公共设施致害赔偿的救济途径
损害赔偿问题是法学主要课题之一，民法、刑法、行政法、宪法、国际法等各种公私法上，都有损害赔偿问题，同样，公有公共设施致害赔偿问题也在多个部门法中涉及。而就我国具体的司法救济途径[28] 而言，又有民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼三种程序。就公有公共设施致害赔偿而言，一般不适用刑事诉讼程序；但对于前两者，究竟应当选择哪一救济程序，则存有不少争论。
其实，该诉讼程序的选择，也涉及法律适用等实体问题。比如，适用民事诉讼程序，就得同时适用《民法通则》关于一般民事侵权的规定；而适用行政赔偿诉讼程序，则需同时适用《国家赔偿法》关于国家赔偿的特别规定。我国现行《国家赔偿法》仅规定了国家机关违法行使职权致害赔偿，而未规定公有公共设施致害赔偿。对于前者中的行政赔偿，该法确立了行政赔偿诉讼程序[29] 。应当指出的是，行政赔偿诉讼[30] 并不等同于行政诉讼，它除了适用《行政诉讼法》的一般程序以外，还适用《国家赔偿法》关于受案范围、归责原则、赔偿范围、赔偿方式等的规定。所以，救济途径的选择，不仅仅是一个程序问题，而且也涉及到实体问题。也正因为此，不少学者在探讨公有公共设施致害赔偿的救济途径时，将其直接简化为是适用民法规定，还是适用国家赔偿法的规定。为了论述方便，本文就将该问题转化为是选择民事诉讼救济程序，还是选择行政赔偿诉讼救济程序。
（一）当前行政法学界的通说
目前，我国行政法学界关于公有公共设施致害赔偿的救济探讨颇多，众说纷纭，但多数学者认为
[31] ，公有公共设施致害应由国家承担赔偿责任，在救济途径上主要适用我国当前的行政赔偿诉讼程序。其理由可归纳为以下几点。
首先，随着给付行政的出现和福利国家的兴起，国家赔偿责任不应仅限于权力行为，也应包括非权力行为。国家赔偿法排斥公有公共设施致害赔偿，既不符合现代行政及救济的发展趋势，也不利于受害人获得赔偿。
其次，从法律关系的角度，公有公共设施的利用者与设置、管理者之间并不是平等的民事合同关系。设置或管理公有公共设施的国家机关是行使行政管理职责的行政主体，其在设置、管理公有公共设施时与利用者之间形成的只能是行政法律关系，而不是民事法律关系。
再次，适用民事诉讼救济程序不利于保护受害者的合法权益。主要集中在赔偿范围、归责原则等方面。具体而言：1、《民法通则》第126条规定建筑物或者其他设施赔偿责任，其适用范围过窄，不能包括所有公有公共设施的范围。2、《民法通则》第126条规定的归责原则并不是严格责任原则，
而是以能够证明自己没有过错作为法定免责事由的过错责任原则。即如果设置或管理公有公共设施的国家机关已尽到适当的义务，就不负赔偿责任。这势必加重被害人在举证责任方面的负担。但如果将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围并确立无过错责任或危险责任原则，那么，被告不能主张无过错而免除赔偿责任，只要存在违法侵权事实，就必须承担责任。这对公有公共设施受害者获赔极为有利。
3、认为对公有公共设施致害赔偿的具体途径，各国做法不一，通常情况下，各国均将公有公共设施致害的赔偿纳入国家赔偿的范围。[32]
本文认为，公有公共设施致害赔偿的法律性质是国家赔偿责任，应当由国家承担最终的赔偿责任。但是，这并不意味着该赔偿必然得采用现行的行政赔偿诉讼程序。事实上，公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径，这是密切关联、但又在一定程度上可以相互分离的两个问题。准确、合理的法律定性，有利于提供有效的救济；而适当的救济途径，又是国家赔偿责任得以实现的重要保障。一国的公有公共设施致害赔偿究竟采用何种救济途径，并没有统一的实践与标准，应视各国独特的历史背景、传统文化与法律制度等因素而定。因此，也并不存在一个普遍的命题，即行政赔偿诉讼程序一定优于民事诉讼程序，或者相反。[33] 但是，以往在这个问题上，不少学者往往将公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径二者混为一谈，或者含混其辞，而没有作应有的区分。例如，以为一旦将其定性为国家赔偿责任，就必然排斥民事诉讼程序、而仅适用行政赔偿诉讼程序。其实不然。就上述支持我国公有公共设施致害赔偿采用行政赔偿诉讼程序的理由而言，笔者认为并不一定成立。下文将作具体分析。
（二）我国公有公共设施致害赔偿的救济途径应当选择民事诉讼程序
如上文所述，确定我国公有公共设施致害赔偿的救济途径，应当、而且只能立足于我国的历史背景、法律制度等，深入细致地分析、比较各种救济途径的利弊、优缺，再作出选择。下文将在我国当前背景下，分若干方面，具体考察民事诉讼与行政赔偿诉讼这两种救济程序对于实现公有公共设施致害赔偿的作用，兼检讨上文支持采用行政赔偿诉讼程序的各项理由。
第一，就公有公共设施是否作为赔偿对象而言，我国现行行政赔偿诉讼并未将其纳入受案范围，故如果选择适用行政赔偿诉讼程序，则应当修改现行《国家赔偿法》，扩充其赔偿范围，而无法直接适用。而事实上，如上文所分析，通过法律解释，我国现行《民法通则》第121条关于国家机关侵权民事责任的一般规定以及第126条关于建筑物或者其他设施致害赔偿的规定，均可以涵盖公有公共设施致害赔偿。也就是说，在我国现行制度中，公有公共设施致害赔偿是有民法法律依据的。
第二，就归责原则而言，一般认为，为了有效保障被害人实现国家赔偿，公有公共设施致害赔偿宜采用无过错归责原则。[34] 但是，适用行政赔偿诉讼程序，并不必然采用无过错原则。事实上，各国各时期有不同的归责原则[35] ：主观过错、公务过错、无过错原则、违法原则等。而我国现行《国家赔偿法》即采违法原则，这未必适用于公有公共设施致害赔偿。相反，民事诉讼程序也并不必然排斥无过错原则。有学者就解释说：“根据我国《民法通则》第121条的规定，公务侵权行为适用
无过错责任原则，即受害的公民或法人无须证明侵权行为人的过错，即可主张赔偿。这主要是为保护公民和法人的合法权益。” [36] 另外，《民法通则》第126条规定建筑物或者其他设施的致害赔偿适用过错推定责任，实行举证责任倒置，事实上也能较好地减轻被害人的举证责任，保障其国家赔偿的获得。
第三，就赔偿的损失范围而言，我国现行《国家赔偿法》仅限于物质损失，而不包括精神损害赔偿[37] ；而物质损失，也仅限于直接损失，而不包括间接损失；并且，对人身伤害的赔偿金尚有最高数额的限制[38] 。因此，在当前情况下，如果公有公共设施致害赔偿采用行政赔偿诉讼，被害人所能获得的赔偿金也是有限的。其实，《国家赔偿法》确立的有限赔偿范围，已经为不少学者所诟病，应当加以修改。而如果适用民事诉讼程序，根据《民法通则》第121条或者第126条的规定，则被害人可以获得较为全面、充分的赔偿，不仅有物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿；不仅限于所受损害，也包括所失利益。其保障较为周详。或又有人主张，行政赔偿诉讼不向赔偿请求人收取诉讼费，比之民事诉讼程序更有利于被害人；然而，其赔偿范围与民事诉讼的赔偿范围相比，悬殊过大，则对于被害人显然较为不利。[39]
第四，就审判主体而言，我们人民法院审判庭又分为民事庭、行政庭、刑事庭等。如果适用行政赔偿诉讼程序，则由行政庭负责审理；如果适用民事诉讼程序，则由民事庭进行审理。而事实上，就我国当前司法制度而言，与民事庭相比，行政庭在人员组成、规模、素质、实践经验及抗击外部干扰能力等方面，均存有一定差距。因此，当前适用民事诉讼程序，由民事庭负责审理公有公共设施致害赔偿案件，或许更能胜任。
第五，就我国行政诉讼制度与民事诉讼制度的实际运行状况而言，后者恐怕更为良性，更有利于实现公有公共设施致害赔偿的制度目的。我国行政诉讼制度建立十六年以来，一直运行不够良好，这既有行政诉讼理论研究滞后、《行政诉讼法》立法不够成熟的原因，也有法律实施中的一些问题 。
[40]具体而言，除了上述行政庭审理能力问题外，还存在司法体制不够独立、法外干预严重、执行措施不得力等问题。所以，适用行政赔偿诉讼程序，不利于公有公共设施的被害人获得有效救济。例如，在上述“高速公路第一案”中，被告高速公路管理处即辩称“其是具有行政管理职能的事业单位，本案应适用行政诉讼”，极力避免适用民事诉讼，其中隐含的意义颇值得玩味：似乎在行政机关看来，就我国当前而言，行政诉讼更倾向于或有利于维护行政机关的利益。相比较而言，我国民事诉讼制度历史更为悠久，运行也稍显良性，因此，公有公共设施致害赔偿适用民事诉讼程序，对被害人的权益保障更为有力。
第六，决定哪种救济途径的选择，尤其不能脱离我国的立法传统与惯常做法。在我国目前的司法实践中，公有公共设施致害赔偿基本上适用民事诉讼程序，根据《民法通则》进行审判。上述两个典型案例即是如此。其实，梁慧星先生早在1991年就针对本文中的案例一提出这样的观点：“道路管理瑕疵的赔偿责任，属于国家赔偿责任的范畴。”同时他指出，该案确立了下述原则：“国有道路及其他公共设施因管理瑕疵造成人身财产损害，应由受委托管理的国家机关或公共团体对受害人承担赔
偿责任。法院审理这类案件应当适用民事诉讼程序，而不适用行政诉讼程序。此项原则之确立，弥补了我国国家赔偿责任立法之不足。” [41] 而事实上，我国此后的司法实践也一直是循此思路的。从这个意义上讲，公有公共设施致害赔偿适用民事诉讼程序，更有其历史延续性，亦更为可行。
最后，考察一下外国立法例。这虽然不是我国立法的具体背景，但其作为“他山之石”，仍有一定的参考价值。日本《行政事件诉讼法》第13条规定，对违法行政处分所生的损害，请求赔偿之诉讼，应循通常的诉讼程序而为之。[42] 即适用民事诉讼程序。德国《国家赔偿法》（草案）第18条规定了国家赔偿争议了三种诉讼途径，其第一种即是依据该法第2条、第9条以及第14条第3款的规定，金钱赔偿争议案由普通法院审理。这意味着“国家赔偿争议案由普通法院受理的，无论所争议的标的价值的大小，均由州法院为第一审法院。„„具体地说，是由其行为引起金钱赔偿请求的公权力机关所在地的州法院民事庭管辖”。[43] 我国台湾地区“国家赔偿法”第5条也规定：“国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。”即仿外国立法例（韩国、日本），明定以民法为国家赔偿法之补充法，“诸如损害赔偿之范围，过失相抵之原则，以及非财产上损害赔偿等项，均可适用民法之规定，使本法在适用上完整无缺，并免重复”。[44] 第12条又规定：“损害赔偿之诉，除依本法规定外，适用民事诉讼法之规定。”对此规定，即有台湾地区学者指出：“按被害人民对国家或公共团体之损害赔偿请求诉讼，究应由行政法院管辖，抑或由普通法院管辖？在外国立法例互有不同。我国因行政诉讼程序不甚周密，且人民因国家公权力或公共设施之侵害，致其权利受损，而请求赔偿者，其情形与民事上损害赔偿相若，就其请求之标的言，以适用民事诉讼法之规定，由普通法院审理为宜，故国家赔偿法关于国家损害赔偿案件之审理，采行民事诉讼程序，旨在使人民权益之保障更为周妥，兼以诉讼费用之征收，防止滥讼。” [45] 这对我国公有公共设施致害赔偿救济途径的选择，也颇有启发意义。
综上所述，公有公共设施致害赔偿选择何种救济途径，各国的做法并不一致，也不存在一个绝对优越的、先进的制度标准。法律是经验、而不是逻辑的产物，公有公共设施致害赔偿究竟应当适用民事诉讼程序、还是适用行政赔偿诉讼程序，关键在于哪一种救济途径更能与我国的现行制度相协调，更能为受害人提供充分有效的保护。就我国现行法律规定和制度安排来看，显然民事诉讼程序比行政赔偿诉讼程序更符合上述标准。因此，本文认为，我国公有公共设施致害赔偿的救济途径应当适用民事诉讼程序。
当然，主张公有公共设施致害赔偿适用民事诉讼程序，并不意味着其救济程序与普通民事诉讼程序完全一致。我们可以根据公有公共设施致害赔偿作为国家赔偿责任之性质，在赔偿义务机关、先行处理程序、诉讼时效、举证责任、赔偿方式等方面设计特殊的法律制度，作为民事诉讼法的特别法加以适用。这样，既突出公有公共设施致害赔偿作为国家赔偿责任的特殊性，也适用民事诉讼法的一般规定，其宗旨在于能够更加有效地实现该制度之价值，对人权提供充分之保障[46] 。
五、结论
通过上述分析，本文认为，我国公有公共设施致害赔偿的法律性质应当认定为国家赔偿责任，其救济途径应当主要适用民事诉讼程序。如此设计，公有公共设施致害赔偿制度方与我国现行其他制度更加契合和协调，对公民权益的保障也更为周全和完备。这并不仅仅是一个纯粹的法律解释问题
[47] ，更是一个利益衡量、立法政策选择的过程。
就我国当前司法实践而言，公有公共设施致害赔偿诉讼主要适用民事诉讼程序，这应当予以保留和坚持。同时，应当加以补充和完善的是该赔偿诉讼在赔偿义务机关、先行处理程序、诉讼时效、举证责任、赔偿方式等方面的特殊法律制度。另外，鉴于公有公共设施致害赔偿属于国家赔偿责任，在具体实践中，应当由国家、而不是设置或管理公有公共设施的具体某一国家机关最终承担赔偿责任。这需要建立、健全我国国家赔偿费用管理体制。
要实现上述目标，一种方案是对我国现行《国家赔偿法》法典进行全面、系统的修改，将公有公共设施致害赔偿纳入其赔偿范围，并参照我国台湾地区的立法例，规定“损害赔偿之诉，除依本法规定外，适用民事诉讼法之规定”；同时，需要对其他赔偿范围、赔偿程序、赔偿方式等一并作出系统修改，工程甚为浩大。另一种方案则较为便宜，即暂时不系统修订现行《国家赔偿法》，不将公有公共设施致害赔偿纳入《国家赔偿法》法典的范围，但可以通过法律解释、司法判例[48] 等方式确立其国家赔偿责任的性质，并总结出其不同于《民事诉讼法》的特别规则，在实践中加以适用。等到时机成熟，再依上述第一种方案系统修订《国家赔偿法》，对之前的司法实践中的做法予以认可，并吸收进新的《国家赔偿法》法典，明确各个相关法律条文之间的适用关系，以期建立我国先进、完善的公有公共设施致害赔偿制度。（本文原载《西南政法大学学报》2006年第4期）
注释：
[1]参见梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任》，载《法学研究》1991年第5期，第87页。
[2]参见马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第14-19页；吴华：《江宁县东山镇副业公司诉南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷案》，载《判例与研究》2000年第3期。
[3]相关论述有梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任》，载《法学研究》1991年第5期，第87-93页；杨立新：《国有公共设施设置及管理欠缺致害的行政赔偿责任》，载《民法判解研究与适用》,中国检察出版社1994年版；马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第14-19页；周云帆：《也谈公有公共设施的损害赔偿》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2002年第6期，第160-163页，等等。
[4] “关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有
关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”
[5] “因道路、河川、或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”
[6]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988版，第411-458页。
[7]参见黄文忠：《公有公共设施国家赔偿制度的立法探讨》，载《行政与法》2004年第4期，第78页。
[8]转引自马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第15页。
[9]参见翁岳生主编：《行政法2000》（下册），中国法制出版社2002年版，第1619-1620页。
[10]翁岳生主编：《行政法2000》（下册），中国法制出版社2002年版，第1627页。
[11]参见翁岳生主编：《行政法2000》（下册），中国法制出版社2002年版，第909页。
[12]例如，肖峋即认为公有公共设施的设置、管理行为属于国家非权力行为。参见肖峋：《论国家赔偿立法的几个基本观点》，载《中国法学》1994年第4期，第14页。
[13]刘春堂著：《国家赔偿法》，三民书局1984年再版，第52页。
[14]参见林准、马原主编：《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第123页。
[15]参见《偃师市总工会等诉洛阳市公路总段等管理的公路防护墙在暴雨中倒塌造成车毁人亡赔偿案》的评析，载最高人民法院／中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2000年第二辑（总第３２辑）。
[16]参见马怀德、解志勇：《论对物行政行为》，载《法律适用》2002年第9期，第17-20页。
[17]胡康生于1993年10月22日在八届全国人大常委会第四次会议所作的《关于〈中华人民共和国国家赔偿法（草案）〉的说明》。
[18]刘春堂著：《国家赔偿法》，三民书局1984年再版，第1页。
[19]与此相类似的争议是国家赔偿法的性质或地位问题，有公法说、私法说、折衷说等。参见马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第61-66页；曹競辉著：《国
家赔偿立法与案例研究》，三民书局1988年再版，第33-36页。
[20]高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第29-30页。
[21]即公有公共设施直接设置人或管理人。
[22]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第152条规定：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”
[23]参见《民法通则》第126条。
[24]此处“国家机关”应当作广义理解，还包括依法设置、管理公有公共设施的特许法人、企事业单位等。
[25]《国家赔偿费用管理办法》第7条。
[26]参见马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第16-17页。
[27] [日]南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第101页。
[28]司法救济途径是一种极其重要、但并非唯一的救济途径，此外还有立法救济、行政救济等。但现代法治国家奉行“司法最终裁决”原则，司法救济途径对于保障公平赔偿最为重要。故本文仅对此加以论述。
[29]参见《国家赔偿法》第二章“行政赔偿”之第三节“赔偿程序”。
[30]参见1997年4月发布的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》。
[31]代表观点参见马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第14-19页。
[32]马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第15页。
[33] “民事赔偿与国家赔偿并没有天然的优劣之分，对于公共设施的损害赔偿，并不是在民事赔偿中就必然受到更多的限制，一旦纳入国家赔偿法就能脱胎换骨。”参见周云帆：《也谈公有公共
设施的损害赔偿》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2002年第6期，第162页。
[34]高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第113页。
[35]高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第98-105页。
[36]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第761页。
[37]有学者认为，我国《国家赔偿法》第30条确定了三种精神补救责任，作为精神损害赔偿的前期准备。参见高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第262页。
[38]参见我国《国家赔偿法》第26、27条。
[39]刘春堂著：《国家赔偿法》，三民书局1984年再版，第70页。
[40]马怀德著：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第125页。
[41]梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任》，《法学研究》1991年第5期，第89页。
[42]参见马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第64页。
[43]刘兆兴：《德国国家赔偿法研究》，载《外国法译评》1996年第3期，第8页。
[44]见我国台湾地区《“行政院”对国家赔偿法草案总说明》之四，参见刘春堂著：《国家赔偿法》，三民书局1984年再版，第203页。
[45]刘春堂著：《国家赔偿法》，三民书局1984年再版，第113页。
[46]参见刘善春著：《行政诉讼价值论》，法律出版社1998年版，第170-205页。
[47]高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第30页。
[48]马怀德教授就曾指出：“„„我们今天的国家赔偿立法和实践，应该说还存在大量的法律皱折，需要法院通过判例法去烫平，而不是一味地等待立法机关事无巨细，一劳永逸的解决。„„必须借助法院典型判例去解决各类特别问题。”参见马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第58页。文章来源：西南政法大学学报
解志勇等：浅析公有公共设施致害赔偿
解志勇、裴建饶：浅析我国公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径
内容提要：公有公共设施致害赔偿已成为我国当前学界与实务界探讨的热点。公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济方式是密切关联、但又可相互分离的两个问题。就我国而言，应当将公有公共设施致害赔偿的法律性质认定为国家赔偿责任，其救济方式主要适用民事诉讼程序。其主要立足点在于如何与我国现行制度相互协调，实现对被害人的有效救济。
关键词：公有公共设施 致害赔偿 法律性质 救济途径
一、问题的提出
我国是社会主义国家，实行社会主义公有制，公有公共设施众多，必然会发生公有公共设施致害赔偿的问题。在我国司法实践中，已经出现了不少此类案例，并已成为实务界与学界探讨的热点。以下是两个典型案例。
案例一：
1988年7月15日下午6时许，原告王烈风之夫马学智下班后骑自行车回家，行至千阳县电力局门前公路时，遇大风吹断公路旁护路树，马躲闪不及，被断树砸中头部，当即倒地昏迷，经医院抢救无效死亡。千阳县人民法院一审查明，发生事故公路及路旁树木属千阳县公路管理段管辖。路旁树木受害虫黄斑垦天牛危害严重，部分树木枯死已三年之久，经上级批准下达了采伐路旁虫害护路树的文件。由于被告千阳县公路管理段对采伐枯树一事未采取任何积极措施，致发生上述事故。法院认为：“公路两旁的护路树属公路设施。千阳县公路管理段对这段公路及路旁护路村负有管理及保护的责任。护路树被虫害蛀朽已三年之久，直接威胁公路上的车辆行人的安全，在上级批文决定采伐更新的一年多时间内，千阳县公路管理段不履行自己的职责，导致危害结果发生，是有过错的。”依《民法通则》第126条及第119条，判决被告千阳县公路管理段向原告王烈风支付损害赔偿金。被告不服一审判决，提起上诉。第二审宝鸡市中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。有学者认为，“本案是我国司法实践正式确认道路管理瑕疵赔偿责任的第一个判例”。[1]
案例二：
1997年9月28日，某公司驾驶员缴纳公路管理费后驶入南京机场高速公路，途中因避让前方一捆塑料编织布撞上护栏，造成一死三伤、车辆严重损坏的交通事故。该公司提起民事诉讼，认为其因缴费而与南京机场高速公路管理处形成合同关系，被告没有及时清除高速公路上的障碍，未履行提供安全服务的义务，应承担违约赔偿责任。被告辩称，高速公路管理处是具有行政管理职能的事业单位，
本案应适用行政诉讼，且事发当日，高速公路管理处巡查道路7次，已尽安全维护义务，不应对原告的损失承担责任。1999年9月，南京市中级人民法院作出二审判决，判令南京机场高速公路管理处对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事责任，赔偿原告14万佘元。该案号称“全国高速公路第一案”，因其涉及高速公路管理机构的法律地位和性质，以及风险责任由谁承担等重大问题，引起理论界和实务界的极大兴趣。[2]
围绕着上述案件，我国法学界也展开了热烈探讨[3] ，其中不仅有民法学者，也有行政法学者。大家观点林立，众说纷纭，主要集中在以下一些问题：公有公共设施致害赔偿的法律性质是什么，属于民事侵权责任还是国家赔偿责任？应当由谁承担赔偿责任？被害人应当通过民事诉讼程序还是行政赔偿诉讼程序获得赔偿？等等。本文也打算循此思路，着重对我国公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径作一粗浅探讨。
在进行探讨之前，本文先就公有公共设施的含义以及我国现行法律规定作一分析和梳理。
二、公有公共设施的含义以及我国现行法律规定
（一）公有公共设施的含义
“公有公共设施”并不是我国正式的法律用语，在理论界与实务中用语颇不统一，与其含义相近的语词有“国有公共设施”、“公共设施”等，而胡康生在《关于〈中华人民共和国国家赔偿法（草案）〉的说明》中提及的用语即是“国有公共设施”[4] 。其实，“公有公共设施”是我国台湾地区立法中使用的名词，台湾地区1981年实行的“国家赔偿法”第3条规定：“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”而台湾地区的立法，直接借鉴自日本1947年《国家赔偿法》第2条第一项 有关“公共营造物”的规定[5]。其他大陆法系的国家赔偿法中也存在类似公有公共设施的概念。例如，德国1981年《国家赔偿法》（草案）第1条第二项规定：“公权力主体对于因其技术性设施之故障所生权利之侵害，亦负赔偿之责。”法国行政法中则有公共工程和公共建筑物等概念，与公有公共设施的概念有所重合，同时其判例法也为特定的公共工程活动和公共建筑物造成的损害提供赔偿救济途径。[6] 英美法系也在实际案例中确立了公有公共设施赔偿的制度，如英国历史上最早的公共设施致人损害赔偿的判例是1866年英国上议院审理的吉布斯诉默西码头和海港管理局一案，此后1947年的《王权诉讼法》确认了中央政府其所有、占有和控制的财产应当承担危险责任。美国的《联邦侵权赔偿法》明确规定了联邦政府的赔偿责任，在实践中也有许多公有公共设施侵权损害赔偿的案例。[7]
由此可见，公有公共设施与公共营造物、公物、公共工程活动、公共建筑物、公共财产等概念相近，又有所区别。简要而言，它们的区别主要在于：公共营造物重在人与物的结合体，公共设施重在物之设备，公共营造物是具持续性设施，一时性设施不能为营造物，但可为公共设施。公物与公共设施的概念有交叉，直接供公众使用的公用财物等公物属公共设施，其他公物则并非当然的公共设施。
[8] 而学者对公有公共设施的具体内涵是什么，也有不同见解 。[9]
本文中“公有公共设施”一词采下述含义，即是指国家因公行政目的，提供予公众或公务使用，而属于其所有或管理的一切有体物或物之设备。[10] 其包含范围广泛，比如：道路排水沟沟盖、排水沟、道路、路灯、桥梁、河川堤防、公有自来水管、公有垃圾场、公有屠宰场、公有行道树、公立学校礼堂、公立学校足球场球门等。而公有公共设施致害是指由于公有公共设施在设置（如设计、建造、安装等）或管理（如维护、修缮、保管、巡查等）方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，致使使用者（利用者）的人身和财产受到损害。值得注意的是，公有公共设施的设置、管理行为究竟是法律行为还是事实行为，尚有争议[11] ，一般认为其属于事实行为，但也有与具体行政行为相竞合的情形。并且，该行为一般不属于行使职权的行为[12] ，而是一种执行职务（公务）行为。
近代国家的任务，不仅仅以保障国家安全及维护国内治安为限，而是广泛涉及教育、文化、经济、社会安全等各方面。国家为增进人民福祉，公有公共设施与日俱增，但危险亦随之而来。[13] 公有公共设施的设置、管理行为不可避免地会对人民生命、身体或财产等合法权益造成损害。而有损害必有救济，这是现代法治国家的一项重要原则，对于公有公共设施致害自然也不能例外，且主要对受害人适用赔偿救济。因此，首先有必要考察一下我国现行法律对公有公共设施致害赔偿的相关规定。
（二）我国现行法律关于公有公共设施致害赔偿的一般规定
我国现行法律关于公有公共设施的规定，包括一般规定和特殊规定，后者主要分散在关于各个具体行政管理部门的单行法律之中，本文对此不加探讨。下文就我国现行法律关于公有公共设施致害赔偿的一般规定进行梳理。
我国在1982年制定现行宪法时，立法者在总结三十多年历史经验、尤其是十年“文化大革命”的惨痛教训的基础上，借鉴各国国家赔偿责任立法的成功经验，规定了第41条第三款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这一宪法条文是建立我国国家赔偿制度的奠基石。
1986年颁布的《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这是对上述宪法规定的具体化。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该条所规定的“设施”涵盖内容极广，包括建筑物和其他设施；包括人工物、设置物、有体物、曾施以人工之自然加工物，也包括自然物，例如河川[14] ；且不分公共设施和非公共设施，因而在主体上就既包括了一般民事主体，也包括国家行政机关及其委托的单位这样的特殊主体。这种立法例，在审判实务上就决定了不论主体性质如何，对其所有或管理的设施致人损害的，均可依该条规定从民事责任
角度处理。[15] 这是当时立法政策的一种选择，是否妥当，下文将进一步分析。
1989年颁布的《行政诉讼法》第67条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”此处的赔偿范围仅限于具体行政行为。然而，这里的“具体行政行为”内涵如何[16] ，公有公共设施设置、管理行为是否属于具体行政行为，乃至公有公共设施致害赔偿是否可以适用本条的规定，仍有疑义。
1994年颁布的《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”其赔偿范围仅限于“违法行使职权”的行为。立法机关在制定《国家赔偿法》时明确指出：“关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。” [17] 可见，我国现行《国家赔偿法》法典所确定的国家赔偿范围，并不包括公有公共设施致害赔偿。也正是因为如此，在我国当前《国家赔偿法》修改的探讨中，公有公共设施致害赔偿是否纳入国家赔偿范围，成为一大热点问题。
综上所述，就我国现行法律规定而言，公有公共设施致害赔偿有宪法依据，但《行政诉讼法》和《国家赔偿法》法典并未将其纳入；现行的直接法律依据主要是《民法通则》第121、126条的规定，即将其作为民事侵权赔偿对待，由相应的国家机关承担民事责任。那么，公有公共设施致害赔偿的法律性质究竟是什么呢？是属于民事侵权责任，还是国家赔偿责任？我国现行的关于公有公共设施致害赔偿的制度设计是否合理本文下一部分将作具体分析。
三、公有公共设施致害赔偿的法律性质
纵观法律制度发展历史，民事侵权责任由来已久，而国家赔偿责任则是近现代以来才确立的。在民主政治思潮澎湃之今日，由于“主权免责”思想没落，不仅国家也须受法律之限制，对于国家赔偿责任之观念，亦因绝对主权思想之动摇及无过失责任主义、社会保险思想的崛起，由否定转向相对肯定，而终至全面肯定。[18] 基于公务员不法行为之国家损害赔偿责任，是以民事责任发生原因之一的侵权行为责任为基础而产生的，因此，对于国家赔偿责任之性质，学界颇有争议。[19] 例如，民法学界从侵权行为法的角度，将国家赔偿作为侵权责任的一种特殊类型加以研究和规范；不少行政法学者则强调国家赔偿属于公法责任，以区别于民事侵权责任。但是，这并不意味着，国家赔偿责任与民事侵权赔偿责任之间存在截然的界限。问题关键在于：国家赔偿与民事侵权赔偿责任到底是什么关系？对此，“学界将关注的焦点放在区别，„„至于两者之间的联系，学界关注不足”。[20] 总之，国家赔偿责任的性质及其与民事侵权责任的关系，是一个重大的理论与实践问题，各国也有不同的学说与做法，不能一概而论。在笔者看来，将公有公共设施致害赔偿定位为民事侵权责任还是国家赔偿责任，其关键意义在于最终由谁来承担法律责任：是致害机关本身[21] ，还是国家？即
两种定位其最终责任主体是不同的。就我国而言，如果将公有公共设施致害赔偿界定为民事侵权责任，那么，其结果正如当前我国《民法通则》所规定的那样，承担该赔偿责任的是致害的国家机关[22] ，或者公共设施的所有人或管理人[23] ——此二者下文合称为“设置或管理公有公共设施的国家机关”
[24] 。而如果将其界定为国家赔偿责任，则赔偿责任最终由国家承担，具体操作为：国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨[25] ；而不同于前者由具体的责任国家机关自行赔偿。
本文认为，我国公有公共设施致害赔偿的法律性质应认定为国家赔偿责任，应当由国家，而不是设置或管理公有公共设施的国家机关承担最终的赔偿责任。其原因在于：
第一，设置或管理公有公共设施的国家机关不应当承担最终的赔偿责任，其只能作为赔偿义务机关。[26] 因为设置、管理公有公共设施已成为现代福利国家的义务，但国家不可能、也没有必要亲自管理所有的公有公共设施。在我国，公有公共设施有的由具体某一行政机关负责设置、管理，有的则以公务特许或行政合同、行政委托的方式交由具备资格和能力的企业、事业单位或其他组织管理、维护。因而，在公有公共设施的法律关系中存在三方当事人：所有者（国家或其他依法拥有所有权的主体）、维护者（行政机关或其特许的或法律授权的企业、事业单位、其他组织）、利用者（公民、法人）。前二者之间为行政特许或行政合同、行政委托关系，公民与设置管理者之间是利用关系。公有公共设施并不因设置、管理者的性质而改变其自身性质，由此产生的赔偿责任不应由设置、管理者承担，因为设置、管理者只是被委托者，由国家选任、受国家监督而实施行为，故他们只能作为赔偿义务机关，而最终的赔偿责任应当由所有者——即国家来承担。在上述案例二中，最终判决由高速公路管理处承担民事赔偿责任，这将产生不利后果，即以后的公有公共设施致害都由设置、管理者自行赔偿，致使这类非营利性部门背上沉重的经济负担；而且，使这类高风险部门自行承担比其他部门更多的责任，这对其也是不公平的。
第二，从被害人的角度而言，国家承担公有公共设施致害赔偿责任，有国家财政的支持，可以避免设置或管理公有公共设施的国家机关因财力不足而无法获得赔偿，从而有利于对被害人的及时、有效保护。
第三，对设置或管理公有公共设施的国家机关来说，其作为赔偿义务机关向被害人承担赔偿责任以后，可以申请财政拨付，即最终由国家承担赔偿责任。由此，可以避免其执行职务（公务）时患得患失、畏首畏尾，不敢勇于任事，对其工作积极性造成影响。毕竟，这些国家机关是为公共利益在履行国家职能。
因此，由国家承担公有公共设施致害赔偿责任，“既可以保全对受害人的救济，又可以确保公务的顺利进行” [27] ，公有公共设施致害赔偿的法律性质应当认定为国家赔偿责任。其实在这一点上，我国学界基本上已达成共识。
接下来的问题是：就我国而言，将公有公共设施致害赔偿认定为国家赔偿责任以后，应当适用哪种救济途径呢？
四、公有公共设施致害赔偿的救济途径
损害赔偿问题是法学主要课题之一，民法、刑法、行政法、宪法、国际法等各种公私法上，都有损害赔偿问题，同样，公有公共设施致害赔偿问题也在多个部门法中涉及。而就我国具体的司法救济途径[28] 而言，又有民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼三种程序。就公有公共设施致害赔偿而言，一般不适用刑事诉讼程序；但对于前两者，究竟应当选择哪一救济程序，则存有不少争论。
其实，该诉讼程序的选择，也涉及法律适用等实体问题。比如，适用民事诉讼程序，就得同时适用《民法通则》关于一般民事侵权的规定；而适用行政赔偿诉讼程序，则需同时适用《国家赔偿法》关于国家赔偿的特别规定。我国现行《国家赔偿法》仅规定了国家机关违法行使职权致害赔偿，而未规定公有公共设施致害赔偿。对于前者中的行政赔偿，该法确立了行政赔偿诉讼程序[29] 。应当指出的是，行政赔偿诉讼[30] 并不等同于行政诉讼，它除了适用《行政诉讼法》的一般程序以外，还适用《国家赔偿法》关于受案范围、归责原则、赔偿范围、赔偿方式等的规定。所以，救济途径的选择，不仅仅是一个程序问题，而且也涉及到实体问题。也正因为此，不少学者在探讨公有公共设施致害赔偿的救济途径时，将其直接简化为是适用民法规定，还是适用国家赔偿法的规定。为了论述方便，本文就将该问题转化为是选择民事诉讼救济程序，还是选择行政赔偿诉讼救济程序。
（一）当前行政法学界的通说
目前，我国行政法学界关于公有公共设施致害赔偿的救济探讨颇多，众说纷纭，但多数学者认为
[31] ，公有公共设施致害应由国家承担赔偿责任，在救济途径上主要适用我国当前的行政赔偿诉讼程序。其理由可归纳为以下几点。
首先，随着给付行政的出现和福利国家的兴起，国家赔偿责任不应仅限于权力行为，也应包括非权力行为。国家赔偿法排斥公有公共设施致害赔偿，既不符合现代行政及救济的发展趋势，也不利于受害人获得赔偿。
其次，从法律关系的角度，公有公共设施的利用者与设置、管理者之间并不是平等的民事合同关系。设置或管理公有公共设施的国家机关是行使行政管理职责的行政主体，其在设置、管理公有公共设施时与利用者之间形成的只能是行政法律关系，而不是民事法律关系。
再次，适用民事诉讼救济程序不利于保护受害者的合法权益。主要集中在赔偿范围、归责原则等方面。具体而言：1、《民法通则》第126条规定建筑物或者其他设施赔偿责任，其适用范围过窄，不能包括所有公有公共设施的范围。2、《民法通则》第126条规定的归责原则并不是严格责任原则，
而是以能够证明自己没有过错作为法定免责事由的过错责任原则。即如果设置或管理公有公共设施的国家机关已尽到适当的义务，就不负赔偿责任。这势必加重被害人在举证责任方面的负担。但如果将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围并确立无过错责任或危险责任原则，那么，被告不能主张无过错而免除赔偿责任，只要存在违法侵权事实，就必须承担责任。这对公有公共设施受害者获赔极为有利。
3、认为对公有公共设施致害赔偿的具体途径，各国做法不一，通常情况下，各国均将公有公共设施致害的赔偿纳入国家赔偿的范围。[32]
本文认为，公有公共设施致害赔偿的法律性质是国家赔偿责任，应当由国家承担最终的赔偿责任。但是，这并不意味着该赔偿必然得采用现行的行政赔偿诉讼程序。事实上，公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径，这是密切关联、但又在一定程度上可以相互分离的两个问题。准确、合理的法律定性，有利于提供有效的救济；而适当的救济途径，又是国家赔偿责任得以实现的重要保障。一国的公有公共设施致害赔偿究竟采用何种救济途径，并没有统一的实践与标准，应视各国独特的历史背景、传统文化与法律制度等因素而定。因此，也并不存在一个普遍的命题，即行政赔偿诉讼程序一定优于民事诉讼程序，或者相反。[33] 但是，以往在这个问题上，不少学者往往将公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径二者混为一谈，或者含混其辞，而没有作应有的区分。例如，以为一旦将其定性为国家赔偿责任，就必然排斥民事诉讼程序、而仅适用行政赔偿诉讼程序。其实不然。就上述支持我国公有公共设施致害赔偿采用行政赔偿诉讼程序的理由而言，笔者认为并不一定成立。下文将作具体分析。
（二）我国公有公共设施致害赔偿的救济途径应当选择民事诉讼程序
如上文所述，确定我国公有公共设施致害赔偿的救济途径，应当、而且只能立足于我国的历史背景、法律制度等，深入细致地分析、比较各种救济途径的利弊、优缺，再作出选择。下文将在我国当前背景下，分若干方面，具体考察民事诉讼与行政赔偿诉讼这两种救济程序对于实现公有公共设施致害赔偿的作用，兼检讨上文支持采用行政赔偿诉讼程序的各项理由。
第一，就公有公共设施是否作为赔偿对象而言，我国现行行政赔偿诉讼并未将其纳入受案范围，故如果选择适用行政赔偿诉讼程序，则应当修改现行《国家赔偿法》，扩充其赔偿范围，而无法直接适用。而事实上，如上文所分析，通过法律解释，我国现行《民法通则》第121条关于国家机关侵权民事责任的一般规定以及第126条关于建筑物或者其他设施致害赔偿的规定，均可以涵盖公有公共设施致害赔偿。也就是说，在我国现行制度中，公有公共设施致害赔偿是有民法法律依据的。
第二，就归责原则而言，一般认为，为了有效保障被害人实现国家赔偿，公有公共设施致害赔偿宜采用无过错归责原则。[34] 但是，适用行政赔偿诉讼程序，并不必然采用无过错原则。事实上，各国各时期有不同的归责原则[35] ：主观过错、公务过错、无过错原则、违法原则等。而我国现行《国家赔偿法》即采违法原则，这未必适用于公有公共设施致害赔偿。相反，民事诉讼程序也并不必然排斥无过错原则。有学者就解释说：“根据我国《民法通则》第121条的规定，公务侵权行为适用
无过错责任原则，即受害的公民或法人无须证明侵权行为人的过错，即可主张赔偿。这主要是为保护公民和法人的合法权益。” [36] 另外，《民法通则》第126条规定建筑物或者其他设施的致害赔偿适用过错推定责任，实行举证责任倒置，事实上也能较好地减轻被害人的举证责任，保障其国家赔偿的获得。
第三，就赔偿的损失范围而言，我国现行《国家赔偿法》仅限于物质损失，而不包括精神损害赔偿[37] ；而物质损失，也仅限于直接损失，而不包括间接损失；并且，对人身伤害的赔偿金尚有最高数额的限制[38] 。因此，在当前情况下，如果公有公共设施致害赔偿采用行政赔偿诉讼，被害人所能获得的赔偿金也是有限的。其实，《国家赔偿法》确立的有限赔偿范围，已经为不少学者所诟病，应当加以修改。而如果适用民事诉讼程序，根据《民法通则》第121条或者第126条的规定，则被害人可以获得较为全面、充分的赔偿，不仅有物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿；不仅限于所受损害，也包括所失利益。其保障较为周详。或又有人主张，行政赔偿诉讼不向赔偿请求人收取诉讼费，比之民事诉讼程序更有利于被害人；然而，其赔偿范围与民事诉讼的赔偿范围相比，悬殊过大，则对于被害人显然较为不利。[39]
第四，就审判主体而言，我们人民法院审判庭又分为民事庭、行政庭、刑事庭等。如果适用行政赔偿诉讼程序，则由行政庭负责审理；如果适用民事诉讼程序，则由民事庭进行审理。而事实上，就我国当前司法制度而言，与民事庭相比，行政庭在人员组成、规模、素质、实践经验及抗击外部干扰能力等方面，均存有一定差距。因此，当前适用民事诉讼程序，由民事庭负责审理公有公共设施致害赔偿案件，或许更能胜任。
第五，就我国行政诉讼制度与民事诉讼制度的实际运行状况而言，后者恐怕更为良性，更有利于实现公有公共设施致害赔偿的制度目的。我国行政诉讼制度建立十六年以来，一直运行不够良好，这既有行政诉讼理论研究滞后、《行政诉讼法》立法不够成熟的原因，也有法律实施中的一些问题 。
[40]具体而言，除了上述行政庭审理能力问题外，还存在司法体制不够独立、法外干预严重、执行措施不得力等问题。所以，适用行政赔偿诉讼程序，不利于公有公共设施的被害人获得有效救济。例如，在上述“高速公路第一案”中，被告高速公路管理处即辩称“其是具有行政管理职能的事业单位，本案应适用行政诉讼”，极力避免适用民事诉讼，其中隐含的意义颇值得玩味：似乎在行政机关看来，就我国当前而言，行政诉讼更倾向于或有利于维护行政机关的利益。相比较而言，我国民事诉讼制度历史更为悠久，运行也稍显良性，因此，公有公共设施致害赔偿适用民事诉讼程序，对被害人的权益保障更为有力。
第六，决定哪种救济途径的选择，尤其不能脱离我国的立法传统与惯常做法。在我国目前的司法实践中，公有公共设施致害赔偿基本上适用民事诉讼程序，根据《民法通则》进行审判。上述两个典型案例即是如此。其实，梁慧星先生早在1991年就针对本文中的案例一提出这样的观点：“道路管理瑕疵的赔偿责任，属于国家赔偿责任的范畴。”同时他指出，该案确立了下述原则：“国有道路及其他公共设施因管理瑕疵造成人身财产损害，应由受委托管理的国家机关或公共团体对受害人承担赔
偿责任。法院审理这类案件应当适用民事诉讼程序，而不适用行政诉讼程序。此项原则之确立，弥补了我国国家赔偿责任立法之不足。” [41] 而事实上，我国此后的司法实践也一直是循此思路的。从这个意义上讲，公有公共设施致害赔偿适用民事诉讼程序，更有其历史延续性，亦更为可行。
最后，考察一下外国立法例。这虽然不是我国立法的具体背景，但其作为“他山之石”，仍有一定的参考价值。日本《行政事件诉讼法》第13条规定，对违法行政处分所生的损害，请求赔偿之诉讼，应循通常的诉讼程序而为之。[42] 即适用民事诉讼程序。德国《国家赔偿法》（草案）第18条规定了国家赔偿争议了三种诉讼途径，其第一种即是依据该法第2条、第9条以及第14条第3款的规定，金钱赔偿争议案由普通法院审理。这意味着“国家赔偿争议案由普通法院受理的，无论所争议的标的价值的大小，均由州法院为第一审法院。„„具体地说，是由其行为引起金钱赔偿请求的公权力机关所在地的州法院民事庭管辖”。[43] 我国台湾地区“国家赔偿法”第5条也规定：“国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。”即仿外国立法例（韩国、日本），明定以民法为国家赔偿法之补充法，“诸如损害赔偿之范围，过失相抵之原则，以及非财产上损害赔偿等项，均可适用民法之规定，使本法在适用上完整无缺，并免重复”。[44] 第12条又规定：“损害赔偿之诉，除依本法规定外，适用民事诉讼法之规定。”对此规定，即有台湾地区学者指出：“按被害人民对国家或公共团体之损害赔偿请求诉讼，究应由行政法院管辖，抑或由普通法院管辖？在外国立法例互有不同。我国因行政诉讼程序不甚周密，且人民因国家公权力或公共设施之侵害，致其权利受损，而请求赔偿者，其情形与民事上损害赔偿相若，就其请求之标的言，以适用民事诉讼法之规定，由普通法院审理为宜，故国家赔偿法关于国家损害赔偿案件之审理，采行民事诉讼程序，旨在使人民权益之保障更为周妥，兼以诉讼费用之征收，防止滥讼。” [45] 这对我国公有公共设施致害赔偿救济途径的选择，也颇有启发意义。
综上所述，公有公共设施致害赔偿选择何种救济途径，各国的做法并不一致，也不存在一个绝对优越的、先进的制度标准。法律是经验、而不是逻辑的产物，公有公共设施致害赔偿究竟应当适用民事诉讼程序、还是适用行政赔偿诉讼程序，关键在于哪一种救济途径更能与我国的现行制度相协调，更能为受害人提供充分有效的保护。就我国现行法律规定和制度安排来看，显然民事诉讼程序比行政赔偿诉讼程序更符合上述标准。因此，本文认为，我国公有公共设施致害赔偿的救济途径应当适用民事诉讼程序。
当然，主张公有公共设施致害赔偿适用民事诉讼程序，并不意味着其救济程序与普通民事诉讼程序完全一致。我们可以根据公有公共设施致害赔偿作为国家赔偿责任之性质，在赔偿义务机关、先行处理程序、诉讼时效、举证责任、赔偿方式等方面设计特殊的法律制度，作为民事诉讼法的特别法加以适用。这样，既突出公有公共设施致害赔偿作为国家赔偿责任的特殊性，也适用民事诉讼法的一般规定，其宗旨在于能够更加有效地实现该制度之价值，对人权提供充分之保障[46] 。
五、结论
通过上述分析，本文认为，我国公有公共设施致害赔偿的法律性质应当认定为国家赔偿责任，其救济途径应当主要适用民事诉讼程序。如此设计，公有公共设施致害赔偿制度方与我国现行其他制度更加契合和协调，对公民权益的保障也更为周全和完备。这并不仅仅是一个纯粹的法律解释问题
[47] ，更是一个利益衡量、立法政策选择的过程。
就我国当前司法实践而言，公有公共设施致害赔偿诉讼主要适用民事诉讼程序，这应当予以保留和坚持。同时，应当加以补充和完善的是该赔偿诉讼在赔偿义务机关、先行处理程序、诉讼时效、举证责任、赔偿方式等方面的特殊法律制度。另外，鉴于公有公共设施致害赔偿属于国家赔偿责任，在具体实践中，应当由国家、而不是设置或管理公有公共设施的具体某一国家机关最终承担赔偿责任。这需要建立、健全我国国家赔偿费用管理体制。
要实现上述目标，一种方案是对我国现行《国家赔偿法》法典进行全面、系统的修改，将公有公共设施致害赔偿纳入其赔偿范围，并参照我国台湾地区的立法例，规定“损害赔偿之诉，除依本法规定外，适用民事诉讼法之规定”；同时，需要对其他赔偿范围、赔偿程序、赔偿方式等一并作出系统修改，工程甚为浩大。另一种方案则较为便宜，即暂时不系统修订现行《国家赔偿法》，不将公有公共设施致害赔偿纳入《国家赔偿法》法典的范围，但可以通过法律解释、司法判例[48] 等方式确立其国家赔偿责任的性质，并总结出其不同于《民事诉讼法》的特别规则，在实践中加以适用。等到时机成熟，再依上述第一种方案系统修订《国家赔偿法》，对之前的司法实践中的做法予以认可，并吸收进新的《国家赔偿法》法典，明确各个相关法律条文之间的适用关系，以期建立我国先进、完善的公有公共设施致害赔偿制度。（本文原载《西南政法大学学报》2006年第4期）
注释：
[1]参见梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任》，载《法学研究》1991年第5期，第87页。
[2]参见马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第14-19页；吴华：《江宁县东山镇副业公司诉南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷案》，载《判例与研究》2000年第3期。
[3]相关论述有梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任》，载《法学研究》1991年第5期，第87-93页；杨立新：《国有公共设施设置及管理欠缺致害的行政赔偿责任》，载《民法判解研究与适用》,中国检察出版社1994年版；马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第14-19页；周云帆：《也谈公有公共设施的损害赔偿》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2002年第6期，第160-163页，等等。
[4] “关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有
关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”
[5] “因道路、河川、或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”
[6]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988版，第411-458页。
[7]参见黄文忠：《公有公共设施国家赔偿制度的立法探讨》，载《行政与法》2004年第4期，第78页。
[8]转引自马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第15页。
[9]参见翁岳生主编：《行政法2000》（下册），中国法制出版社2002年版，第1619-1620页。
[10]翁岳生主编：《行政法2000》（下册），中国法制出版社2002年版，第1627页。
[11]参见翁岳生主编：《行政法2000》（下册），中国法制出版社2002年版，第909页。
[12]例如，肖峋即认为公有公共设施的设置、管理行为属于国家非权力行为。参见肖峋：《论国家赔偿立法的几个基本观点》，载《中国法学》1994年第4期，第14页。
[13]刘春堂著：《国家赔偿法》，三民书局1984年再版，第52页。
[14]参见林准、马原主编：《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第123页。
[15]参见《偃师市总工会等诉洛阳市公路总段等管理的公路防护墙在暴雨中倒塌造成车毁人亡赔偿案》的评析，载最高人民法院／中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2000年第二辑（总第３２辑）。
[16]参见马怀德、解志勇：《论对物行政行为》，载《法律适用》2002年第9期，第17-20页。
[17]胡康生于1993年10月22日在八届全国人大常委会第四次会议所作的《关于〈中华人民共和国国家赔偿法（草案）〉的说明》。
[18]刘春堂著：《国家赔偿法》，三民书局1984年再版，第1页。
[19]与此相类似的争议是国家赔偿法的性质或地位问题，有公法说、私法说、折衷说等。参见马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第61-66页；曹競辉著：《国
家赔偿立法与案例研究》，三民书局1988年再版，第33-36页。
[20]高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第29-30页。
[21]即公有公共设施直接设置人或管理人。
[22]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第152条规定：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”
[23]参见《民法通则》第126条。
[24]此处“国家机关”应当作广义理解，还包括依法设置、管理公有公共设施的特许法人、企事业单位等。
[25]《国家赔偿费用管理办法》第7条。
[26]参见马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第16-17页。
[27] [日]南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第101页。
[28]司法救济途径是一种极其重要、但并非唯一的救济途径，此外还有立法救济、行政救济等。但现代法治国家奉行“司法最终裁决”原则，司法救济途径对于保障公平赔偿最为重要。故本文仅对此加以论述。
[29]参见《国家赔偿法》第二章“行政赔偿”之第三节“赔偿程序”。
[30]参见1997年4月发布的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》。
[31]代表观点参见马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第14-19页。
[32]马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，载《法学研究》2000年第2期，第15页。
[33] “民事赔偿与国家赔偿并没有天然的优劣之分，对于公共设施的损害赔偿，并不是在民事赔偿中就必然受到更多的限制，一旦纳入国家赔偿法就能脱胎换骨。”参见周云帆：《也谈公有公共
设施的损害赔偿》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2002年第6期，第162页。
[34]高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第113页。
[35]高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第98-105页。
[36]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第761页。
[37]有学者认为，我国《国家赔偿法》第30条确定了三种精神补救责任，作为精神损害赔偿的前期准备。参见高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第262页。
[38]参见我国《国家赔偿法》第26、27条。
[39]刘春堂著：《国家赔偿法》，三民书局1984年再版，第70页。
[40]马怀德著：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第125页。
[41]梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任》，《法学研究》1991年第5期，第89页。
[42]参见马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第64页。
[43]刘兆兴：《德国国家赔偿法研究》，载《外国法译评》1996年第3期，第8页。
[44]见我国台湾地区《“行政院”对国家赔偿法草案总说明》之四，参见刘春堂著：《国家赔偿法》，三民书局1984年再版，第203页。
[45]刘春堂著：《国家赔偿法》，三民书局1984年再版，第113页。
[46]参见刘善春著：《行政诉讼价值论》，法律出版社1998年版，第170-205页。
[47]高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第30页。
[48]马怀德教授就曾指出：“„„我们今天的国家赔偿立法和实践，应该说还存在大量的法律皱折，需要法院通过判例法去烫平，而不是一味地等待立法机关事无巨细，一劳永逸的解决。„„必须借助法院典型判例去解决各类特别问题。”参见马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第58页。文章来源：西南政法大学学报