浅析我国国家赔偿法归责原则
摘要：国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。但自我国国家赔偿制度实施以来，一元化的归责原则体系缺陷已暴露出来，已经表现出与社会的极大的不适应性，使国家赔偿法成为国家不赔法，而造成这种结局的原因在于归责原则的出发点存在偏差。借鉴国外的多元的归责体系,可以尝试建立以违法归责原则和过错归责原则为一般的归责原则,其适用于一般的国家侵权行为领域;同时,针对特殊的国家侵权行为适用无过错归责原则、结果归责原则等辅助归责原则,从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责原则的一个多元化的归责体系,努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
[关键词]：国家赔偿;违法归责原则;归责体系
我国现行国家赔偿法实施已经有十多年。该法在保护行政相对人的合法权益,督促国家机关依法行政方面,发挥了较大的积极作用,但实施效果距立法宗旨和民众的期望仍相差甚远,其在实践中的缺陷甚至使该法被讥为“国家不赔法”。该法的主要缺陷,就是现行国家赔偿法第2条第1款规定的违法归责原则。该原则是与立法时的法制环境相适应的,但已经无法适应日益复杂的国家侵权现实。目前,我国立法机关正在对国家赔偿法进行修改,如何确立新的归责原则,成了争议的焦点和修改的着力点[ 1 ]。从现行国家赔偿法对归责原则的规定入手,分析其存在的不足,并建议借鉴国外的多元的归责体系,可以尝试建立以违法归责原则和过错归责原则为一般的归责原则,其适用于一般的国家侵权行为领域;同时,针对特殊的国家侵权行为适用无过错归责原则、结果归责原则等辅助归责原则,从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责原则的一个多元化的归责体系,努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
一、我国现行国家赔偿法对归责原则的现状
国家赔偿的归责原则是指国家机关及其工作人员因行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,由国家承担赔偿责任。
根据我国国家赔偿法第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。由此,我国现行国家赔偿法的归责原则采用单一的违法原则,即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益,造成损害后果的就应当赔偿。因此,国家机关及其工作人员的职权行为只有构成违法侵权的,才承担赔偿责任;如果该行为并不违法,即
使给他人合法权益造成了损害,也不由国家负责赔偿责任。
我国国家赔偿制度起步较晚,在国家赔偿法立法之时所处的法制环境下,结合当时的具体国情,采用违法归责原则在防止国家机关及其工作人员滥用职权,减少责任认定的困难,增强其可操作性等方面都起到了一定的积极作用。违法原则的适用依据主要体现在以下三个方面:
一,违法归责原则以国家机关及其工作人员执行职务的合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准,与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致,与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则相统一。二,违法归责原则是客观的归责原则,避免了过错责任原则在主观认定方面的困难,便于受害人取得国家赔偿。根据违法归责原则,只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法而不问其主观上是否有过错,受害人无须证明行为人的主观状态,即可以要求国家承担赔偿责任。从而避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准,有利于明确责任主体。三,违法归责原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来。违法归责原则以行为主体执行职务的违法作为承担赔偿责任的前提,排除了对其合法行为造成的损害给予赔偿的可能性,则有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。
由此可见,规定一元的违法归责原则结合了我国当时的具体国情, 在我国当时的国
情下一定程度上有利于国家赔偿制度及司法实践的发展。但由于历史条件的限制和有些条文的制定缺乏前瞻性,国家赔偿法的赔偿范围很窄,赔偿标准较低,赔偿程序不尽合理,赔偿数额较少等问题,也在运行过程中逐渐暴露。
从一组数据中可窥一斑:从1997年到2007 年,中国法院系统一共受理了2. 5万多件
国家赔偿案件,决定给予赔偿的案件有8500多件;各级检察院总共受理了1. 7万多件案件,决定给予赔偿的5700多件。给予赔偿的案件仅占受理案件的一半还不到。[ 2 ]“国家赔偿案件平均到每省每年不足20件,在我们这样拥有13亿人口的大国,这很不正常,说明全国有不少冤假错案没有通过国家赔偿法来解决。”[ 3 ]
国家赔偿法采用违法归责原则是造成这一现象的重要原因之一,违法归责原则会造
成侧重于对国家机关行为的法律评价上,而忽视了对公民、法人或其他组织是否受到以及这种损失是否应由其自己承担的考虑和关注,在出发点上就不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质。国家赔偿的本质应当是国家对因受到公共职权行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益进行救济,而不应把主要关注点放在评价国家机关的职权行为是否合法,应当放在对公民、法人或其他组织合法权益所受到的损失是否应当由其自己负责,国家是否应当对这种损失负责上。现行国家赔偿法规定的违法归责原则,造成了一些国家机关千方百计不承
认自己的行为是违反法律的,国家赔偿法也就变成了“国家追究责任法”。这样也就人为增加了受到损失的个人和组织获得赔偿的难度,也缩小了国家赔偿的范围,国家赔偿法在某种意义上更像是“国家不赔法”。[4 ]
二、现行国家赔偿法归责原则的缺陷
在《国家赔偿法》实施十多年之后，它的弊端已经充分暴露出来。概括起来，主要表现在以下几个方面：
(一)违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，在出发点上不符合国家赔偿法权利救济与保障的本质。
我国《国家赔偿法》区分了国家补偿与国家赔偿，补偿是由于国家合法行为致害而承担的责任；赔偿则是因违法行为而承担的责任。区分合法与违法致害体现了对国家行为合法与否的法律价值评价。“违法原则指的是行为违法，而不是行为的结果违法。从行为的结果来看，相对人的合法权益是受到了损害，但在国家赔偿法，则并非一定承认这个行为就是国家侵权行为。必须是行为违了法，才能进而研究是否构成国家赔偿的要件，国家是否承担赔偿责任。如果行为适法，无论相对人的合法权益是否受到损害，国家的赔偿责任都不可能成立，” [5 ]这种观点代表了立法当时对违法的理解。不难看出，违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而忽视对公民、法人或其他组织是否受到损失以及这种损失是否应当由其自己承担的考虑和关注，在出发点上不符合国家赔偿法权利救济与保障的本质。赔偿制度的本质是对损失的负担或弥补，而不是对造成损失行为或原因的评价。由于国家赔偿法把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，这样就造成了一些国家机关千方百计不承认自己的行为是违反法律的。
(二)违法归责原则使得受害人获得国家赔偿的难度加大
首先，违法归责原则中的“违法”，常常被狭义地理解为行政诉讼法第54 条所规
定的违法形式。由于侧重于对国家机关行为的法律评价，所以很自然地就会用评价行为合法与违法的标准来理解违法归责原则。而在现行法律中，这样的评价标准只在行政诉讼法中有规定。所以，在国家赔偿实践中，人们用该标准来注释违法归责原则，也就成了一个普遍的事实。可是，行政诉讼法第54 条规定的违法标准，只是司法审查的标准，是法院在判断行政行为是否应当维持、撤销或变更时适用的标准。这些标准的范围和程度，都服从于司法机关可监督、审查行政的范围和程度，服从于司法机关处理被审查行为的法律效力这个最终目的。因而，司法审查标准在范围上要小于实体法对行政行为的要求，在程度上要高于实体法对行政行为的要求。这样就过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，是受害人难以获得国
家赔偿的主要原因之一。
同时，以违法作为归责原则，那么受害人在进行抗辩之诉时，国家则可以不违法作
为拒绝国家赔偿的抗辩理由。在《国家赔偿法》中就有这样一项制度设计，即赔偿申请人要得到加害机关对违法行为的确认书，被要求的机关不确认的，申请人可申诉，这就增加了受害人获得赔偿的难度。
(三)违法原则作为一元化的归责原则，不能够适应国家职权行为的多样化
“从理论上讲，国家赔偿的范围应当是宽广的，国家应对其工作人员的一切职权行为负责。这种职权行为可以是法律行为，也可以是事实行为；可以是具有强制性的行为，也可以是不运用命令、强制手段，而是以提供给付、服务、救济、照顾、教育、保护或辅助等方法增进公共及社会成员的利益，而达成国家任务的行为。”从各国国家赔偿制度的范围来看，国家赔偿的主要事项有：行政赔偿、司法赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿等等。其中，司法赔偿中的冤狱赔偿，大多是结果归责，只有在法院的有罪判决被撤销时，才有赔偿的可能。在公共设施致人损害赔偿方面，一般是实行过错危险归责标准，而不是实行违法归责原则。在国家补偿制度方面，也没有违法标准存在的可能，因为它本来就是对国家机关合法行为给他人权益造成损失的弥补制度，是基于公共负担思想建立的，与行为的法律评价无关。对于一些柔性行为等非强制行为而言，它们往往是一种国家积极行为（如行政指导行为等），法律依据并不是非常具体，大多数是一种概括性的职权依据。也就是说，国家行政机关在积极从事某一增进公共福利的行为时，可能会出现过错，但由于法律规定的概括性而无法进行严格的法律评价，违法性的归责标准就没有可以适用的空间。此外，一些事实行为等引起的国家赔偿也不是一个违法归责原则所能概括的。
三、怎样去完善我国国家赔偿归责原则
(一)一般的国家侵权行为适用违法和过错归责原则
1. 违法归责原则
这种归责原则适用于国家机关职权行为以及相关的事实行为、抽象行为,包括作为与不作为等。虽然现行法律排除了抽象行政行为的国家赔偿责任,但是,抽象行政行为存在违法致害的情况,将其排除在外,不利于保护相对人的合法权益。因此,抽象行政行为对行政相对人造成损害的情形,应纳入国家赔偿的范围,是大势所趋。[ 6 ]
2. 过错归责原则
它的适用范围,应当与违法归责原则的适用范围基本一致,适用于国家机关的职权行为、相关的事实行为等。这是因为,国家机关工作人员仍然可以在法律范围内故意或过失地对公
民、法人的权益造成损害。所以,有必要在违法归责原则以外,再增加过错归责原则。也就是说,一方面,用违法标准来限制国家机关的行为,如果有违法的,应当赔偿;另一方面,又用过错原则来规范国家机关的行为,如果有过错行为的,也应当赔偿。这种双重标准,加大了国家机关的责任负担,更有利于受害人获得赔偿。在上述两种原则都不能适用,但不给予赔偿又有损公正时,应以特殊侵权行为的国家赔偿归责原则作为补充。
(二)特殊侵权行为的国家赔偿归责原则
1. 无过错责任原则
为了弥补过错归责原则的不足,主要从损害的结果出发,不管侵权行为人的主观上是故意还是过失都必须承担赔偿责任,实行客观归责。
无过错责任原则应当适用于我国国家机关及其工作人员合法行为的损害赔偿。如公民因涉嫌犯罪被公安机关拘留,经侦查他并无犯罪行为,于是将其释放。在该种情况下,公安机关拘留他是符合刑事诉讼法关于拘留的条件的,无违法亦无过错。该公民事实上并未犯罪,虽其在表面上是有犯罪嫌疑,但非其本人的过错。在此情况下,双方均无过错,但该公民人身权利被限制的损害是客观存在的,而对此损害,并无法律依据要求其本人自己负担,则国家基于公平原则和公共负担原则,应当对受害人进行抚慰,给予赔偿。此类赔偿责任是基于弥补性质和抚慰性质的法律责任,而非某种恩惠,不能以“适当”为标准搞象征性赔偿,而应当是充分的、及时的赔偿。
2. 结果归责原则
结果归责原则也属特殊归责原则之一,其应当适用于我国法院的错误判决行为的损害赔偿。因为法院判决的错误与否,既要符合国家赔偿制度的原则,又不得违背司法最终性原则。故对法院错判的赔偿责任,只能实行结果归责原则,即只有经法院再审撤销原判的,才能引起司法赔偿责任;如果法院判决未被撤销,则不能证明错判的存在,当然不存在赔偿责任的可能。
在我国刑事诉讼中,一旦法院通过审判监督程序撤销原判,宣告无罪,因执行原判决被侵害的人身权、财产权及政治权利等之损害即可通过国家赔偿责任得以弥补。“我国对错捕、错拘,应当采用结果责任原则,以使受害人获得救济,同时可解除公安检察机关的困惑, 保护其打击犯罪的积极性。”[ 7]然而在民事、行政诉讼中的错判,虽然也可以适用结果归责原则,但在很多情况下,当事人的损失是可以通过执行回转挽回的,故如果能够挽回损失,就没有必要再由国家再行承担赔偿责任。所以,只有那些通过执行回转无法挽回所遭受之损失或无法完全挽回当事人的损失的,国家才承担相应的赔偿责任。
基于以上分析,笔者认为应该重新构建我国国家赔偿法的归责原则,可以尝试建立以
违法归责原则和过错归责原则为一般的归责原则,其适用于一般的国家侵权行为领域;同时,针对特殊的国家侵权行为适用无过错归责原则、结果归责原则等辅助归责原则,从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责原则的一个多元化的归责体系,努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统
参考文献：
1 王名扬. 美国行政法[M ]. 北京:中国法制出版社,1995
2 王名扬. 法国行政法[M ]. 北京:北京大学出版社,2007
3 [德]哈特穆特·毛雷尔,高家伟译. 行政法总论[M ]. 北京:法律出版社, 2000 4 应松年. 国家赔偿法修改中的几个问题[ J ]. 国家行政学院学报, 2006 (4)
5 朱姚培. 国家赔偿制度比较与思考[ J ]. 重庆科技学院学报:社会科学版, 2006 (5) 6 王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社, 2007年第1版,第570 - 576页。
7 杨小君. 国家赔偿的归责原则与归责标准[ J ]. 法学研究, 2003 (2)
浅析我国国家赔偿法归责原则
摘要：国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。但自我国国家赔偿制度实施以来，一元化的归责原则体系缺陷已暴露出来，已经表现出与社会的极大的不适应性，使国家赔偿法成为国家不赔法，而造成这种结局的原因在于归责原则的出发点存在偏差。借鉴国外的多元的归责体系,可以尝试建立以违法归责原则和过错归责原则为一般的归责原则,其适用于一般的国家侵权行为领域;同时,针对特殊的国家侵权行为适用无过错归责原则、结果归责原则等辅助归责原则,从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责原则的一个多元化的归责体系,努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
[关键词]：国家赔偿;违法归责原则;归责体系
我国现行国家赔偿法实施已经有十多年。该法在保护行政相对人的合法权益,督促国家机关依法行政方面,发挥了较大的积极作用,但实施效果距立法宗旨和民众的期望仍相差甚远,其在实践中的缺陷甚至使该法被讥为“国家不赔法”。该法的主要缺陷,就是现行国家赔偿法第2条第1款规定的违法归责原则。该原则是与立法时的法制环境相适应的,但已经无法适应日益复杂的国家侵权现实。目前,我国立法机关正在对国家赔偿法进行修改,如何确立新的归责原则,成了争议的焦点和修改的着力点[ 1 ]。从现行国家赔偿法对归责原则的规定入手,分析其存在的不足,并建议借鉴国外的多元的归责体系,可以尝试建立以违法归责原则和过错归责原则为一般的归责原则,其适用于一般的国家侵权行为领域;同时,针对特殊的国家侵权行为适用无过错归责原则、结果归责原则等辅助归责原则,从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责原则的一个多元化的归责体系,努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
一、我国现行国家赔偿法对归责原则的现状
国家赔偿的归责原则是指国家机关及其工作人员因行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,由国家承担赔偿责任。
根据我国国家赔偿法第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。由此,我国现行国家赔偿法的归责原则采用单一的违法原则,即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益,造成损害后果的就应当赔偿。因此,国家机关及其工作人员的职权行为只有构成违法侵权的,才承担赔偿责任;如果该行为并不违法,即
使给他人合法权益造成了损害,也不由国家负责赔偿责任。
我国国家赔偿制度起步较晚,在国家赔偿法立法之时所处的法制环境下,结合当时的具体国情,采用违法归责原则在防止国家机关及其工作人员滥用职权,减少责任认定的困难,增强其可操作性等方面都起到了一定的积极作用。违法原则的适用依据主要体现在以下三个方面:
一,违法归责原则以国家机关及其工作人员执行职务的合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准,与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致,与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则相统一。二,违法归责原则是客观的归责原则,避免了过错责任原则在主观认定方面的困难,便于受害人取得国家赔偿。根据违法归责原则,只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法而不问其主观上是否有过错,受害人无须证明行为人的主观状态,即可以要求国家承担赔偿责任。从而避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准,有利于明确责任主体。三,违法归责原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来。违法归责原则以行为主体执行职务的违法作为承担赔偿责任的前提,排除了对其合法行为造成的损害给予赔偿的可能性,则有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。
由此可见,规定一元的违法归责原则结合了我国当时的具体国情, 在我国当时的国
情下一定程度上有利于国家赔偿制度及司法实践的发展。但由于历史条件的限制和有些条文的制定缺乏前瞻性,国家赔偿法的赔偿范围很窄,赔偿标准较低,赔偿程序不尽合理,赔偿数额较少等问题,也在运行过程中逐渐暴露。
从一组数据中可窥一斑:从1997年到2007 年,中国法院系统一共受理了2. 5万多件
国家赔偿案件,决定给予赔偿的案件有8500多件;各级检察院总共受理了1. 7万多件案件,决定给予赔偿的5700多件。给予赔偿的案件仅占受理案件的一半还不到。[ 2 ]“国家赔偿案件平均到每省每年不足20件,在我们这样拥有13亿人口的大国,这很不正常,说明全国有不少冤假错案没有通过国家赔偿法来解决。”[ 3 ]
国家赔偿法采用违法归责原则是造成这一现象的重要原因之一,违法归责原则会造
成侧重于对国家机关行为的法律评价上,而忽视了对公民、法人或其他组织是否受到以及这种损失是否应由其自己承担的考虑和关注,在出发点上就不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质。国家赔偿的本质应当是国家对因受到公共职权行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益进行救济,而不应把主要关注点放在评价国家机关的职权行为是否合法,应当放在对公民、法人或其他组织合法权益所受到的损失是否应当由其自己负责,国家是否应当对这种损失负责上。现行国家赔偿法规定的违法归责原则,造成了一些国家机关千方百计不承
认自己的行为是违反法律的,国家赔偿法也就变成了“国家追究责任法”。这样也就人为增加了受到损失的个人和组织获得赔偿的难度,也缩小了国家赔偿的范围,国家赔偿法在某种意义上更像是“国家不赔法”。[4 ]
二、现行国家赔偿法归责原则的缺陷
在《国家赔偿法》实施十多年之后，它的弊端已经充分暴露出来。概括起来，主要表现在以下几个方面：
(一)违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，在出发点上不符合国家赔偿法权利救济与保障的本质。
我国《国家赔偿法》区分了国家补偿与国家赔偿，补偿是由于国家合法行为致害而承担的责任；赔偿则是因违法行为而承担的责任。区分合法与违法致害体现了对国家行为合法与否的法律价值评价。“违法原则指的是行为违法，而不是行为的结果违法。从行为的结果来看，相对人的合法权益是受到了损害，但在国家赔偿法，则并非一定承认这个行为就是国家侵权行为。必须是行为违了法，才能进而研究是否构成国家赔偿的要件，国家是否承担赔偿责任。如果行为适法，无论相对人的合法权益是否受到损害，国家的赔偿责任都不可能成立，” [5 ]这种观点代表了立法当时对违法的理解。不难看出，违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而忽视对公民、法人或其他组织是否受到损失以及这种损失是否应当由其自己承担的考虑和关注，在出发点上不符合国家赔偿法权利救济与保障的本质。赔偿制度的本质是对损失的负担或弥补，而不是对造成损失行为或原因的评价。由于国家赔偿法把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，这样就造成了一些国家机关千方百计不承认自己的行为是违反法律的。
(二)违法归责原则使得受害人获得国家赔偿的难度加大
首先，违法归责原则中的“违法”，常常被狭义地理解为行政诉讼法第54 条所规
定的违法形式。由于侧重于对国家机关行为的法律评价，所以很自然地就会用评价行为合法与违法的标准来理解违法归责原则。而在现行法律中，这样的评价标准只在行政诉讼法中有规定。所以，在国家赔偿实践中，人们用该标准来注释违法归责原则，也就成了一个普遍的事实。可是，行政诉讼法第54 条规定的违法标准，只是司法审查的标准，是法院在判断行政行为是否应当维持、撤销或变更时适用的标准。这些标准的范围和程度，都服从于司法机关可监督、审查行政的范围和程度，服从于司法机关处理被审查行为的法律效力这个最终目的。因而，司法审查标准在范围上要小于实体法对行政行为的要求，在程度上要高于实体法对行政行为的要求。这样就过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，是受害人难以获得国
家赔偿的主要原因之一。
同时，以违法作为归责原则，那么受害人在进行抗辩之诉时，国家则可以不违法作
为拒绝国家赔偿的抗辩理由。在《国家赔偿法》中就有这样一项制度设计，即赔偿申请人要得到加害机关对违法行为的确认书，被要求的机关不确认的，申请人可申诉，这就增加了受害人获得赔偿的难度。
(三)违法原则作为一元化的归责原则，不能够适应国家职权行为的多样化
“从理论上讲，国家赔偿的范围应当是宽广的，国家应对其工作人员的一切职权行为负责。这种职权行为可以是法律行为，也可以是事实行为；可以是具有强制性的行为，也可以是不运用命令、强制手段，而是以提供给付、服务、救济、照顾、教育、保护或辅助等方法增进公共及社会成员的利益，而达成国家任务的行为。”从各国国家赔偿制度的范围来看，国家赔偿的主要事项有：行政赔偿、司法赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿等等。其中，司法赔偿中的冤狱赔偿，大多是结果归责，只有在法院的有罪判决被撤销时，才有赔偿的可能。在公共设施致人损害赔偿方面，一般是实行过错危险归责标准，而不是实行违法归责原则。在国家补偿制度方面，也没有违法标准存在的可能，因为它本来就是对国家机关合法行为给他人权益造成损失的弥补制度，是基于公共负担思想建立的，与行为的法律评价无关。对于一些柔性行为等非强制行为而言，它们往往是一种国家积极行为（如行政指导行为等），法律依据并不是非常具体，大多数是一种概括性的职权依据。也就是说，国家行政机关在积极从事某一增进公共福利的行为时，可能会出现过错，但由于法律规定的概括性而无法进行严格的法律评价，违法性的归责标准就没有可以适用的空间。此外，一些事实行为等引起的国家赔偿也不是一个违法归责原则所能概括的。
三、怎样去完善我国国家赔偿归责原则
(一)一般的国家侵权行为适用违法和过错归责原则
1. 违法归责原则
这种归责原则适用于国家机关职权行为以及相关的事实行为、抽象行为,包括作为与不作为等。虽然现行法律排除了抽象行政行为的国家赔偿责任,但是,抽象行政行为存在违法致害的情况,将其排除在外,不利于保护相对人的合法权益。因此,抽象行政行为对行政相对人造成损害的情形,应纳入国家赔偿的范围,是大势所趋。[ 6 ]
2. 过错归责原则
它的适用范围,应当与违法归责原则的适用范围基本一致,适用于国家机关的职权行为、相关的事实行为等。这是因为,国家机关工作人员仍然可以在法律范围内故意或过失地对公
民、法人的权益造成损害。所以,有必要在违法归责原则以外,再增加过错归责原则。也就是说,一方面,用违法标准来限制国家机关的行为,如果有违法的,应当赔偿;另一方面,又用过错原则来规范国家机关的行为,如果有过错行为的,也应当赔偿。这种双重标准,加大了国家机关的责任负担,更有利于受害人获得赔偿。在上述两种原则都不能适用,但不给予赔偿又有损公正时,应以特殊侵权行为的国家赔偿归责原则作为补充。
(二)特殊侵权行为的国家赔偿归责原则
1. 无过错责任原则
为了弥补过错归责原则的不足,主要从损害的结果出发,不管侵权行为人的主观上是故意还是过失都必须承担赔偿责任,实行客观归责。
无过错责任原则应当适用于我国国家机关及其工作人员合法行为的损害赔偿。如公民因涉嫌犯罪被公安机关拘留,经侦查他并无犯罪行为,于是将其释放。在该种情况下,公安机关拘留他是符合刑事诉讼法关于拘留的条件的,无违法亦无过错。该公民事实上并未犯罪,虽其在表面上是有犯罪嫌疑,但非其本人的过错。在此情况下,双方均无过错,但该公民人身权利被限制的损害是客观存在的,而对此损害,并无法律依据要求其本人自己负担,则国家基于公平原则和公共负担原则,应当对受害人进行抚慰,给予赔偿。此类赔偿责任是基于弥补性质和抚慰性质的法律责任,而非某种恩惠,不能以“适当”为标准搞象征性赔偿,而应当是充分的、及时的赔偿。
2. 结果归责原则
结果归责原则也属特殊归责原则之一,其应当适用于我国法院的错误判决行为的损害赔偿。因为法院判决的错误与否,既要符合国家赔偿制度的原则,又不得违背司法最终性原则。故对法院错判的赔偿责任,只能实行结果归责原则,即只有经法院再审撤销原判的,才能引起司法赔偿责任;如果法院判决未被撤销,则不能证明错判的存在,当然不存在赔偿责任的可能。
在我国刑事诉讼中,一旦法院通过审判监督程序撤销原判,宣告无罪,因执行原判决被侵害的人身权、财产权及政治权利等之损害即可通过国家赔偿责任得以弥补。“我国对错捕、错拘,应当采用结果责任原则,以使受害人获得救济,同时可解除公安检察机关的困惑, 保护其打击犯罪的积极性。”[ 7]然而在民事、行政诉讼中的错判,虽然也可以适用结果归责原则,但在很多情况下,当事人的损失是可以通过执行回转挽回的,故如果能够挽回损失,就没有必要再由国家再行承担赔偿责任。所以,只有那些通过执行回转无法挽回所遭受之损失或无法完全挽回当事人的损失的,国家才承担相应的赔偿责任。
基于以上分析,笔者认为应该重新构建我国国家赔偿法的归责原则,可以尝试建立以
违法归责原则和过错归责原则为一般的归责原则,其适用于一般的国家侵权行为领域;同时,针对特殊的国家侵权行为适用无过错归责原则、结果归责原则等辅助归责原则,从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责原则的一个多元化的归责体系,努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统
参考文献：
1 王名扬. 美国行政法[M ]. 北京:中国法制出版社,1995
2 王名扬. 法国行政法[M ]. 北京:北京大学出版社,2007
3 [德]哈特穆特·毛雷尔,高家伟译. 行政法总论[M ]. 北京:法律出版社, 2000 4 应松年. 国家赔偿法修改中的几个问题[ J ]. 国家行政学院学报, 2006 (4)
5 朱姚培. 国家赔偿制度比较与思考[ J ]. 重庆科技学院学报:社会科学版, 2006 (5) 6 王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社, 2007年第1版,第570 - 576页。
7 杨小君. 国家赔偿的归责原则与归责标准[ J ]. 法学研究, 2003 (2)