论公法私法的划分与区别

０．０２９Ｄ：号类分图中会社民市；会社治政；法私；法公：词键关

２００６年７月第２９卷第４期

山西大学学报（哲学社会科学版）

ＪｏｕｍａｌｏｆＳｈａｎｘｉＵｎｉｖｅｒＳｉｔｙ（ＰｈｉｌＯｌｓｏｐｈｙ＆ＳＯｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

Ｊｕｌ．，２００６Ｖ０１．２９Ｎｏ．４

・公法与私法的划分・

论公法私法的划分与区别

王继军

（山西大学法学院，山西太原０３０００６）

摘耍：公法与私法的划分是现代法秩序的基础，我国应当从马克思主义关于社会主义和社会主义法的基本

理论出发，结合社会主义社会发生和发展的历史实际，依据现行宪法的精神，承认公法与私法的划分。公法与私法

在适用领域、本质、法律本位、精神及其法律关系的内容上具有很大的差异，区别公法与私法对完善我国社会主义市

场经济法律体系具有重要的指导意义。

文章编号：１０００—５９３５（２００６）０４—００５４—０７

文献标识码：Ａ公法与私法的划分起源于罗马法时期，目前已成为大陆法系国家法律制度基本的也是首要的分类。法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果，被学者认为是现代整个法秩序的基础，是现代法律体系划分的基本原则。新中国建立后对法学及法律体系分类的理论，始终采用马克思

重要思想，坚持历史唯物主义和科学社会主义，从我国社会主义的实际出发，反对唯心的空想社会主义。

（一）应从马克思主义关于社会主义和社会主义法的基本理论出发

恩格斯在《社会主义从空想到科学的发展》中指出：“唯物主义历史观从下述原则出发：生产以及随生产而来的产品交换是一切社会制度的基础；在每个历史地出现的社会中，产品分配以及和它相伴随的社会划分为阶级或等级，是由生产什么、怎样生产以及怎样交换产品来决定的。所以，一切社会变迁和政治变革的终极原因，不应当在人们的头脑中、在人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找，而应当在生产方式和交换方式的变更中去寻找；不应当在有关的时代的哲学中去寻找，而应当在有关的时代的经济学中去寻找。”旧Ｊ（Ｐ４２４—４２５）列宁在《弗里德里希・恩格斯》中指出：“人们在生产人类

主义的阶级划分方法，但在无产阶级在革命取得胜

利变为统治阶级后，如何在阶级划分的基础上进一步科学地对法学和法律体系加以分类，使之适应执政的需要，仍没有创新性的研究成果。党和国家明确提出在２０１０年前后要初步建立起完善的社会主义法律体系ｕｊ，但是，在法学界、法律界对如何构建我国的社会主义法律体系仍存在较尖锐的分歧和看法。④在实践中存在公法规范和私法规范不分，即使在公法规范内部也存在“保权法”和“限权法”比例失衡的现实问题。④因此，从理论上首先搞清楚“公、私法的划分与区别”，对于我国社会主义法律体系的建立和完善具有十分重要的现实意义。

一公法和私法的划分是否适用于我国的考证公法和私法的划分是否适用于我国，必须坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”的

收稿日期：２００６—０５—２６

必需的产品时彼此所发生的关系，是以生产力的发展

为转移的。所以，社会生活中的一切现象，人类的意向、观念和法律，都是由这种关系来解释的。”ＨＪ（Ｐ３６）马克思在《哥达纲领批判》中指出：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”引（Ｐ１２）邓小平指出：“社会主义的本质，

作者简介：王继军（１９５６一），男，河北涞水人，山西大学法学院院长、教授，法学博士，主要从事经济法方面的研究。①北京大学法学院教授巩献田２００５年８月１２日关于《物权法》（草案）的公开信就是例证。

②依目前我国行政法中的法的性质分类而言，“限制权力法”仅占２０％左右，而“保障权力法”却占到８０％以上，监督性法律法

规则仅占０．８７％，这反映了我国法律体系结构上的严重失调。［２］

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万方数据　

是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。”吲（Ｐ３７３）从无产阶级导师和领袖的以上论述中我们可以看出，判断社会的性质和法的划分其标准不在“人们的头脑中”而在社会的生产力和社会的生产关系的现实之中；无产阶级

进行革命是为了消灭不适应生产力发展的生产关系，解放生产力，无产阶级通过暴力革命取得政权变

为统治阶级后，解放和发展生产力仍是社会主义以及法的根本任务。

（二）应从社会主义社会发生和发展的历史实际来考查

１８４８年无产阶级作为独立的政治力量登上历史舞台后，首要的任务就是要在发达的资本主义国

家，通过暴力革命推翻资产阶级的统治，建立无产阶

级的统治，消灭私有制，消灭剥削，建立生产资料公有制和按劳分配的社会主义制度，以解除生产资料私人占有与生产社会化的矛盾给生产力发展造成的桎梏。在这样的社会主义社会里，正如列宁所说：“我们不承认任何‘私人－ｌ生质的东西。在我们看来，经济领域的一切都属于公法范畴，而不是什么私人性质的东西……因此必须：对‘私法’关系更广泛地运用国家干预；扩大国家废除“私人”契约的权力。”１６Ｊ（Ｐ４２６—４２７）因此，社会主义社会从一般理论上讲，不应存在公法与私法的划分。

但是，以后的社会主义革命实践证明，全世界所有的社会主义革命不是在发达的资本主义国家取得

胜利的，而是在资本主义不发达、生产力发展比较落后的国家建立，“它不是在它自身基础上已经发展了的，恰恰相反，是刚刚从资本主义社会中产生出来的，因此它在各方面，在经济、道德和精神方面都还带着它脱胎出来的那个旧社会的痕迹”∞Ｊ（Ｐ１０），“在这里平等的权利按照原则仍然是资产阶级的法权”“这种平等的权利，对不同等的劳动来说是不平等的权利”“平等的权利还仍然被限制在一个资产阶级的框框里”旧Ｊ（Ｐ１１）“要避免所有这些弊病，权利就不应当是平等的，而应当是不平等的。但是这些弊病，在共产主义社会第一阶段，在它经过长久的阵痛刚刚从资本主义社会里产生出来的形态中，是不可避免的。权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”旧Ｊ（Ｐ１２）。掌握政权的无产阶级所面临的不是生产资料的私人

占有与生产社会化的矛盾，而是先进的生产关系与

落后的生产力之间的矛盾，因此，社会主义社会存在有初级阶段。在社会主义初级阶段，与生产力发展

万　

方数据相适应的生产关系，是以公有制为主体的多种经济

所有制和以按劳分配为主体的多种分配制度。在社会主义基本经济制度的框架内存在的公与私成分，必然要求与之相适应的法律体系要有公法与私法的划分。只有“在共产主义社会高级阶段上，……在随着个人的全面发展生产力也增长起来，而集体财富

的一切源泉都充分涌流之后，——只有在那个时候，

才能完全超出资产阶级法权的狭隘眼界。”【３ｊ（Ｐ１２）

特别需要指出的是，把公法和私法划分理论适用于社会主义初级阶段法律体系的构建，与市场经济和社会主义相结合一样，都是我国社会主义实践对马克思主义的首创。

（三）应从我国现行宪法的规定来考查

我国现行宪法规定：“我国将长期处于社会主义初级阶段。”（序言）“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”（总纲，第６条第２款）“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”（总纲，第７条）“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”（总纲，第１１条）“国家保护社会主义的公共财产。”（总纲，第１２条第２款）“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私

有财产实行征收或者征用并给予补偿。”（总纲，第

１３条）由此可见，我国现行宪法将我国的经济制度分为“基础”制度和“基本”制度，在“基本”经济制度内，公私并存是显而易见的，“公私共同发展，按劳和按要素分配并存”；“国有经济是主导力量”“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”；国家既“保障国有经济的巩固和发展”，也“鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”；国家既“保护公共财产”，也“保护公民的合法的私有财产”；国家既要“对非公有制经济依法实行监督和管理”，也要“为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财

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产实行征收或者征用并给予补偿”。即将建立的社会主义法律体系要正确贯彻现行宪法的上述原则规定，科学的选择只能是具有中国特色的社会主义公法、私法的划分理论。

公私法划分是否适用于我国，归根结底是由我国的生产力水平所决定的。新中国成立后，由于不久即在经济生活领域全面推行公有制和计划经济，否认公法与私法的划分，这一时期的法律主要表现为以绝对国家主义或集体主义为观念基础的公法。进入２０世纪９０年代以来，我国社会主义的市场经济体制逐步确立，随着市场经济的发展，客观上要求国家权力和市民权利的分离，由此必然要求区分公法与私法，按照公法的原理、原则和精神去规范、控制公权力；按照私法的原理、原则和精神去保障私权利。

我国将长期处于社会主义的初级阶段，在以公有制为主体、多种所有制共同发展、按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度的社会主义基本

经济体制下，所有制形式和分配形式的多样化，说明

市场经济的表现形式非常复杂，多重利益关系的矛盾和冲突必然要求法律体系做出反映和确认，因此，我们在建立和完善社会主义法律体系的过程中，应当承认公私法的划分。在公私法理论的指导下，法律体系中的公法应当以保护国家利益为基本价值取向，限制国家权力对私人利益的过多干预；而私法则应以意思自治为基本的价值取向，私人利益的协调由私法解决，实行意思自治的自由竞争。公法和私法应当界限分明、配置有度，从而实现国家利益和私人以及集体利益的统一、和谐发展。

由于我国社会主义的市场经济是在过去计划经济的基础上建立起来的，因而在实践中，公权力的强大、滥用仍然顽固地残留其中，市场参加者的利益得不到有效保障，私权利被侵犯的现象仍很突出，从而影响到整个市场秩序的安全，阻碍着市场经济的正常发展。正是有基于此，在适用公法、私法划分理论构建和完善我国社会主义法律体系的过程中，不能盲目地照搬照抄德国、法国、日本等大陆法系国家关于公法、私法划分的理论，而要从我国的实际出发，比如：在公法和私法划分的标准上，要突出权力与权利的平衡；在公法和私法的地位上，要突出私法的优位；在公法和私法的作用上要体现两者的互动。

二公法与私法的区别

从理论上搞清公法与私法的区别是构建我国社

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万　

方数据会主义法律体系的基本前提，是对公法与私法在法律体系中对立统一辩证关系深入研究和把握的切人点。

（一）公法适于政治社会，私法适于市民社会马克思认为，市民社会，是指在生产力发展的一定阶段上，以直接从生产和交往中发展起来的社会组织为形式，以整个的商业生活和工业生活为内容，独立于并决定着建立在其上的政治国家及其附属物的社会生活领域。ｒ７Ｊ可见，市民社会是一种独立于政治国家的社会存在，是产生国家的基础，并对政治国家的功能具有制约作用。市民社会是一个独立的社会领域，经济活动是市民社会的主要内容。市民社会是一个自由度极高的社会空间，社会成员享有不受他人和国家介入的充分权利，并可以以各种方式组织起来，为了维护私人利益而进入政治领域。没有法律的严格授权，政治权力不得进入市民社会。

在市民社会与政治国家现实分离的基础上，法律体系的配置格局也必然与之相适应，即公法是规范政治国家生活秩序的法，而私法是规范市民社会生活秩序的法，换言之，公法只是适用于政治国家的生活领域，私法则是适用于市民社会的生活领域。

１．私法之所以适用于市民社会的生活领域，首先，从调整的社会关系来看，民法调整的是平等的主

体之间的人身关系和财产关系，这与市民社会的主

要社会关系是相吻合的。平等一词，实际上非常简练地概括了市民社会的基本特征。在市民社会中，人与人之间是一种平等相处的关系，任何人不得凌驾于他人之上。市场经济是市民社会的经济基础，而市场经济的本质就是平等竞争。民法调整的平等主体的活动，排斥不平等关系的介入，从而保证了市民社会的健康发展。其次，从民法的理念看，民法是权利之法，以意思自治为核心精神，这正是市民社会的内在要求。市民社会以市场经济为轴心，各种活动都围绕市场经济展开。在市场经济下，每个市民都被认定为是独立的理性人，每个人都平等地享有参与市场竞争的权利。只有在这些条件下，市民社会才能焕发出勃勃生机，个人的能力和价值才能最大限度地实现。再次，从民法的调整方式来看，是以财产责任为其主要形式的。在市民社会下，经济活动是其主要的生活内容，而对于违反市场经济活动规则的主体而言，只能以财产利益的丧失作为对其行为的否定性评价。因为市民社会领域不允许公权力介入，对于违反市民社会准则的人，不可以对其人身进行限制，所以财产责任便成了主要的选择。

２．公法之所以适用于政治国家的生活领域，第一，从公法的调整对象来看，公法涉及国家组织原则和组织方式，以及政府的运作程序、公民的权利救济等方面。如果从权利与权力的角度来看，则可以分为两大层次，即权力与权力的关系和权力与权利的关系。可以看出，只要权力存在的地方，就有公法的身影。宪法规定了国家的基本制度，从而为权力与

权力的关系设定了宏观方向，而行政法、诉讼法则是

对于国家权力在涉及公民权利时，应当如何妥善行使的规范。第二，从公法的理念来看，控制权力是公法的一条基本原则。由于权力本身是代表公共力量的，其运作以国家暴力为后盾，公民权利在国家权力面前十分脆弱，因此，权力必须受到严格的控制。宪

法，作为国家的根本大法，从其含义上讲，就是控制

政府权力的法律。这样，整个国家的法律体系，都要以权力的合理行使为基本导向。第三，从主体上看，公法的主体都是国家机构或者行使国家权力的社会组织。这些公共权力的代表，对于公民而言是绝对的强势主体，因此在规制手段上必须严格，不给其以

任何损害公民权益的机会。第四，从内容上讲，公法

关系主要是一种以服从为特征的不平等法律关系。国家与个人、政府与公民，在公法关系中是不平等的，公民对于权力以服从为原则，至少在权力的运作过程中，权利相对处于被支配的地位。通过以上分析可知，公法的适用范围只能是政治国家的生活领

域，并且是政治国家得以合理存在的必要保证，是民

主政治的保障。公法在切实控制国家权力、维护公民权利的时候，也从法律体制上实现了自身的独立，实现了公私法的真正分离。

综上所述，市民社会的崛起和成熟导致了其与政治国家的分离，实现了私人领域的相对独立。与此同时，公法与私法相对分离，形成了公私法并行的二元法律体系，成为近代法律的重要特征。

（二）公法的本质是控制权力，私法的本质是保障权利

１．公法的本质在于控制权力。公法控制权力这的组合，刺激着当权者的道德防线，权力滥用也就很自然了。因此，对权力必须从外部给予强大的制约，二铜表法》的颁布就是人类用法律控制权力的先声，在“刑不可知，则威不可测”的古代中国，成文法的公

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方数据布就是对极端权力的有力限制。当然，古代法律对权力的限制是很有限的。法律真正成为控制权力的主要手段，是近代国家治理的产物。近代市场经济的发展，以及民主政治的普遍确立，为法律控制权力提供了有力保障。也正是在这一背景下，公法和私法的划分才具有了实质的意义，公法作为控制权力的法律才名正言顺地登上了历史舞台。

宪法、行政法是公法的典型，也是控制权力的基本法律。宪法是宪政发展的产物，其主要内容是规定国家的基本制度，从根本上确立了国家权力与公民权利之间的关系，成为公法的基本法。首先，近代各国宪法普遍确立了人民主权原则，把国家权力的来源赋予人民，这样从源头上就为社会控制权力奠定了基础；其次，宪法规定了公民享有广泛的权利，国家不得随意剥夺公民的基本权利，否则就要承担相应的责任；再次，宪法规定了分权制衡的制度，以权力制约权力，保证权力运作的合法化。

现代行政法就是在控制权力的过程中发展起来的。在行政法学界，控权论一直是占主导地位的学说。基于对权力滥用的恐惧，控制权力是行政法学的主要研究目标。传统的行政法学认为，行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律，其核心问题是控制行政权力的滥用。∽Ｊ这是在自由资本主义时期，有限政府理念的反映。进入垄断资本主义阶段，国家权力大规模地干预社会经济生活，行政权力的扩张不可避免，这对传统的控权论提出了挑战。在现代行政法中，对于权力的控制有了新的发展，“这种限制是广义的限制，即面对国家干预扩大、行政职能增强，而更多地从权力运用的目的和方式方面，以及权力侵犯权利后的救济方面去限制权力。”［２］可见，公法的本质就是控制权力。

２．私法的本质是保障权利。公法和私法的划分，其主要意义就在于为私人权利开辟一块独立的空间，实现市民社会中的意思自治。市场经济（商品经济）是公法和私法划分的基础，也是私法产生的根本原因。在罗马帝国时期，商品经济有了长足的发展，反映在法律关系上就是权利保护的伸张。对于商品交易来说，有两个基本的要素，一是交易主体必须自由、平等，可以以自己的意思决定交易关系；二是商品的权属应当明确，即商品归谁所有。只有在满足这两个条件的基础上，商品经济才能健康、稳定地发展。而罗马私法正是对这种要求的积极回应。如恩格斯所言，罗马法“最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利”。－９Ｊ在近

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一功能是由权力本身的特性决定的。权力作为维持公共秩序的重要力量，本身具有极大的利益成分，人一旦掌握了权力，欲望、力量和利益便成为三位一体增加其腐化的成本，而这种制约途径就是法律。《十

万

方数据

实与主观心态具有相当联系时，才有损害赔偿责任

的发生。在这样的要求下，理性的经济人可以最大限度地发挥自己的主观能动性，不必担心“祸从天降”，从而为个人利益的实现大大地降低了风险。

值得注意的是，进入２０世纪以后，为了缓解贫

富差距以及劳工伤害等诸多社会问题，民法对于自

己的绝对个人主义进行了相应的修整，以减轻个人利益泛滥对于社会的危害，但民法的个人本位仍然占据统治地位。

（四）公法的精神是国家干预，私法的精神是意

思自治

１．公法的精神是强调国家干预。公法的精神是国家干预，其根本原因是为了满足社会秩序的需要。在控制国家权力滥用的前提下，公法的基本职能便是要保证国家权力的充分合理地介入社会生活，为社会的良好运行提供一个稳定的环境。公法的各个

部门法的设置，正是围绕不同的社会方面而进行划

分的。譬如，从新兴的经济法来看，经济法的产生就是国家为了更好地稳定市场秩序、抑制经济上的强弱不公而出现的。经济法的主要内容，包括市场规制法与宏观调控法两大领域。市场规制，即是在垄断出现的情况下，为了维持公平竞争的市场经济秩序而对市场活动的干预。而宏观调控法则是国家对这个社会发展的一种全局把握，着重对经济的整体运行进行调节。经济法的出现，打破了国家只是“守夜人”的传统角色，把国家的权力触角延伸到了市场和社会其他原有的私人事务内部，这是社会发展的一个新变化，是国家权力干预社会事务的新特征，对传统的法律观念和法律体系是一个极大的冲击。

由此可见，公法在实施过程中，总是以权力的合理运行为指导方针的，体现了国家对社会的干预。当然，国家对社会的干预，并不是无限制的干预，否则便是权力的滥用和政府专横。国家干预，正确地说应当是国家干预适度，即对于需要国家介入的社会事务，国家进行适度的控制和调节，而不是完全由国家大包大揽。１１０Ｊ（Ｐ１１１）

２．私法的精神是意思自治。意思自治，“指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是平等的当事人通过协商决定相互问的权利义务关系。”Ｌ１２Ｊ（Ｐ３９）意思自治

作为私法的一个基本原则，最突出地表现在合同法

万　

方数据领域。对于民事主体而言，合同本身就是意思合致的产物，是当事人自由意思所缔造的一种法律关系。合同的成立以及其内容，完全由合同双方来进行协商，其他人或组织不得进行干预，只有在民事主体地位明显不平等、合同存在显失公平的情况时，国家才

能出面予以干涉，以维护社会的公平。

意思自治原则在私法领域中的确立，对于规范整个民事关系具有重要意义。在市场经济条件下，经济活动的快捷、高效是基本要求。只有市场主体享有相对的自由，才能实现经济要素的最优化配置。而意思自治原则的确立，为经济活动的市场化运行奠定了必要的基础。虽然在当今社会条件下，面对贫富差距扩大、环境污染等诸多问题，国家在一定范围和一定的条件下需要对意思自治给予限制，这是社会自身发展的需要，但这并不意味着对意思自治的否定和削弱，只是对意思自治在新的历史条件下的相对调整。

（五）公法主体的利益是一致的，私法主体的利益是对立的

从公法关系来看，由于国家权力自身不具有独立的利益身份，是为公民和社会发展谋取福利的，因

而从某种程度上说，国家与公民的利益具有一定的

相融性。比如，从公民一方的权利来说，国家为了国防事业，要求公民入伍参军，公民享有参军的权利。就公民个体来说，参军其实也是一种就业，可以谋取生活的必要资源，对个人也是一种利益获取。在这一关系中，国家和公民的利益是一致的，参军的权利家刑罚权的行使，是对社会整体安全稳定的维护，而另一方面也是对公民个人权利的保护，同样具有利益的共通性和相融性。与此相反，在私法关系中，法为例，买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是之处。公法和私法这种利益关系上的区别，深刻地

由于公法与私法在利益取向上的差别，使得公或权力一般不允许随意作出舍弃、移转等处分行为，私法上的权利以任意处分为原则。在公法关系中，５９

在这一法律关系中，公民参军对国家而言，是一种当然的服务行为，对国家安全和社会稳定是有益的，而具有利益的双关性。从单纯的国家行为来看，如国律关系主体的利益往往是对立的。我们以买卖关系卖方的权利，双方的利益界限泾渭分明，不具有相通

反映了二者的不同。

法关系与私法关系有明显的差异，即公法上的权利不论是国家权力还是公民的权利，一般不可以任意抛弃，因为公法是社会本位的法，公法上的权力或权

利或多或少与国家、社会利益有关，如果抛弃可能会用，否则公私法理论有可能成为一种学术偏见，反而对社会利益造成损害。例如国家对犯罪分子负有追对我国的社会主义法制建设不利。因此，我们需要究其刑事责任、惩罚犯罪的责任，如果公安机关可以认真分析公法和私法的联系。①

随意放弃刑事追究的权力，则对国家和社会是非常总之通过对公法、私法划分与区别这一前沿课有害的。即使就公民来说，在公法关系中也不是可题的研究，不仅有助于丰富我国的法学理论，而且对以任意抛弃其权利的，如公民担任国家公务员，没有２０１０年前后建立和完善我国社会主义法律体系具经过法定程序，不可随意卸冠而去。另外，对于公法有重要的理论价值和实践价值，对我国今后的立法、中的权力或权利，不可任意转让。国家权力的来源、司法以及整个法制建设具有直接的指导意义，进而行使都有明确的规定，具有特定的权力主体，不可任有效地推动我国的社会主义市场经济健康、有序地意更换，如法院的审判权就不能移转给检察院行使。发展。

而若公民担任一定国家职务，其薪金权就不能任意转让给债权人，债权人也不得对此扣押，否则构成违参考文献：

法。公法的这种限制在私法上是不存在的，私法关［１］江泽民．在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告

系主要涉及的是当事人之间的利益关系，如果没有

［Ｒ］．中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编［ｚ］．北京：人民出版社，１９９７．

违反国家法律或政策，民事主体的权利可以任意抛

［２］刘楠．论公法私法二元结构与中国市场经济［Ａ］．梁慧

弃、转让或实施其他处分措施。

星．民商法论丛：第４卷［Ｃ］．北京：法律出版社，１９９６．以上我们对公法和私法的区别进行了详细的分［３］马克思恩格斯选集：第３卷［Ｃ］．北京：人民出版社，１９７２．析，对于二者各自的性质和特点有了较为深刻的认

［４］马克思恩格斯选集：第１卷［Ｃ］．北京：人民出版社，１９７２．识。然而，对于公法和私法来说，区别固然存在，但

［５］邓小平文选：第３卷［ｃ］．北京：人民出版社，１９９３．［６］列宁全集：第４２卷［Ｃ］．北京：人民出版社，１９８７．

是它们的联系同样需要足够的重视。从事物本身的

［７］王新生．现代市民社会概念的形成［Ｊ］．南开学报（哲社

性质来讲，公法和私法同为一个国家法律体系的两

版），２０００（３）：２２—２７．

极，不可能没有相互联系的地方，这是任何事物都具［８］朱艳瑛．控权理念与现代行政法本质之思考［Ｊ］．玉溪师

有的基本特性。因此，从学术研究的严肃性来说，要

范学院学报，２００１（４）：２９—３１．

［９］马克思恩格斯全集［Ｃ］．第１卷．第２版，北京：人民出版

探讨公法和私法的关系，无论如何不应当忽视二者

社，１９９５．

的联系，我们不应当为了某种人为的需要而任意“裁［１０］汪渊智，王继军．市场经济条件下的民商法与经济法

剪”公法和私法的客观联系。而且，公法和私法即使［Ｍ］．北京：人民法院出版社，２００３．

存在联系，也并不否认它们的重大区别，并没有否定［１１］索宁宁，杨开拓，缴增旭．民法本位探源［Ｊ］．广西政法干

部管理学院学报，２００４（３）：３５—３８．

公法和私法划分的基本意义。研究公私法理论往往［１２］梁慧星．民法总论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００１．

只谈区别不谈联系，这是没有道理的。只有全面地［１３］美浓部达吉．公法与私法［Ｍ］．黄冯明译，周旋勘校．北

把握了公法和私法的关系，才有可能进行正确的适

京：中国政法大学出版社，２００３．

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ｓｏｃｉａｌｉｓｔｍａｒｋｅｔｅ∞ｎｏｍｙ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｐｕｂｌｉｃｌａｗ；ｐｒｉｖａｔｅｌａｗ；ｐｏｌｉｔｉｃａｌｓｔａｔｅ；ｃｉｖｉｌＳｏｃｉｅｔｙ（责任编辑郭庆华）

①

关于公法和私法的联系，基本观点详见《公法与私法》‘１３３（Ｐ１４９—２３３）。

６０

万　

方数据

论公法私法的划分与区别

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

王继军， WANG Ji-jun

山西大学,法学院,山西,太原,030006

山西大学学报（哲学社会科学版）

JOURNAL OF SHANXI UNIVERSITY(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCE EDITION)2006，29(4)2次

参考文献(15条)

1.江泽民 在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告 19972.刘楠 论公法私法二元结构与中国市场经济 19963.马克思.恩格斯 马克思恩格斯选集 19724.马克思.恩格斯 马克思恩格斯选集 19725.邓小平 邓小平文选 19936.列宁 列宁全集 1987

7.王新生 现代市民社会概念的形成[期刊论文]-南开学报(哲学社会科学版) 2000(03)8.朱艳瑛 控权理念与现代行政法本质之思考[期刊论文]-玉溪师范学院学报 2001(04)9.马克思.恩格斯 马克思恩格斯全集 1995

10.汪渊智.王继军 市场经济条件下的民商法与经济法 2003

11.索宁宁.杨开拓.缴增旭 民法本位探源[期刊论文]-广西政法干部管理学院学报 2004(03)12.梁慧星 民法总论 2001

13.美浓部达吉.黄冯明.周旋勘 公法与私法 200314.巩献田 《物权法》(草案)的公开信就是例证 200515.公法与私法

相似文献(10条)

1.期刊论文 叶秋华.洪荞.YE Qiu-hua.HONG Qiao 论公法与私法划分理论的历史发展 -辽宁大学学报(哲学社会科学版)2008,36(1)

公法与私法划分理论是西方法律文化的重要成果,影响了人类从古至今的历史.其由古罗马法学家创立,中世纪一度沉寂至罗马法复兴得以延续,近代在大陆法系国家的理论与实践中获得充分发展.20世纪后出现

2.学位论文 董国平 论私法精神对现代公法的同化 2007

什么是公法?什么是私法?应该不应该划分公法和私法?如何划分公法和私法?这些问题都是在理论界争议较大的问题。公私法的划分是法律体系划分的重要一步，这个理念从第一次提出，到现在已经被法律界在普遍的运用，法律学人已经自觉不自觉的在运用这个理念来思考法律问题。公法问题对应的是公法的方法和公法的手段，对应的是公法规范的利用；私法问题是利用私法的方法和私法的手段，对应着私法规范的运用；私法手段与公法手段有着明显的区别。在公私法划分的基础理论方面，有些学者不同意人为的进行公私法划分，笔者首先认为公私法的划分是必要的，并在第一步分析了划分公私法的必要性。然后笔者对公私法划分的依据进行了探讨，实际上，如果较为简单的法律现象，判断用公法规范还是私法规范来规制是比较明显的，因为无论从法律关系主体上，还是客体上，还是内容上，较为简单的法律现象都可以较为容易的分辨出用公法规范还是用私法规范。但是如果比较复杂的法律现象要区分的话就比较麻烦，在综合各种区分公私法划分理论的基础上，笔者认为如果比较复杂的法律现象应该综合利用法律关系的主体、客体、内容综合分析，才能比较准确的界定，进而准确适用法律。再者，公法与私法的区分应当是法律规范上的区分，而不是简单的与部门法的对应，部门法里面包括有公法和私法，部门法是法律规范的集合群体，有的人认为，宪法就是公法，民法就是私法，行政法就是公法等等这些认识实际上是对公私法区分的误解。宪法中的法律规范有些是公法规范，有些也可能是私法规范，区别公私法应当从法律规范上，而不是从部门法上。最后，公法与私法随着社会的发展两者也在交融，公法受私法精神的同化，私法也在受公法方法的影响，这是法律发展的正常趋势，公法和私法的交叉是现实法律问题的需要，也是市场经济发展的需要。

本文第一部分，笔者提出了现代公法正在接受私法的同化的趋势，公法和私法的划分决定了公法和私法的融合，他们之间的划分和融合是辨证统一的关系，因为有“分”作为基础才能有“合”作为其发展。

第二部分，首先对公法和私法划分的各种学说做了比较研究，并从法律关系的要素上加以归类，指出了各种学说的合理性以及存在的问题，笔者认为，每个学说在区分公私法的时候都有其缺陷，要真正区分公私法应当综合运用这些方法，而不是单独的运用一家学说、一个方法。然后笔者从公私法与部门法的关系上对现代流行的公私法与部门法对应的问题做了分析，认为公私法不是应当与部门法对等，而是与法律规范对应。接着，笔者讨论了私法的精神与现代公法的基本原则，私法精神包括：平等、自由、诚信等基本精神，平等精神在私法中占关键地位，也是公法中最为缺失的，自由精神是私法的灵魂，私法崇尚自由，但是私法的自由也不是无限制的，私法的自由还要受一些其他原则的限制，诚信是一个道德原则，上升为私法精神后几乎成了“帝王”原则，这些精神逐渐转化为现代公法体系中的一些基本理论性原则。第三部分笔者着重论述了现代公法正在整个理论体系上受私法精神的同化。首先，现代公法的一些基本理念受私法的影响正发生着变化，随着市场经济的发展，平等观念已经深入人心，服务行政，民选政府已经成为一种常识，于是公权力机关不再高出民众一头，而是成为与民众地位平等的一个为民服务的机关，平等原则不仅仅是私法原则，也成了公法的基本理念。其

次，市场经济要求公开，市场经济要求信息的平等享有，于是，政务公开也是现代公法行政的必然举措，私法的公开理念也嵌入公法之中。再有就是竞争理念在公法中的加入，公权力的获取需要竞争，需要得到人民的认可，公权力不再是王权神授，而是通过能力竞争由民众授予。最后，构建私法的市场土壤正在改变着公法的架构，使得公法产生一些新的法律规范，。

第四部分，笔者分析了在实践中，公法受私法同化产生的几个现象。第一，就是公法契约，公法契约是公法受私法影响的一个最明显的实证之例子，契约是平等主体的之间的合意，而公权力主体自始就是高出对方一头的，理论上公法主体不能与私法主体处于契约定立的同一位置的，但是，市场经济作为经济基础的推动力已经让公权力机关去掉了神圣的帽子，公权力机关在为了适应的需要，逐渐运用公法契约来进行公共管理。第二是，公共选择对公法的影响，公共选择理论是经济学上的，可是同样可以解释公法实践上的问题，笔者分析了公共选择对公法的几个领域的影响。第三，辩诉交易的出现以及有效运用。辩诉交易使得公法中引入了私法的交涉精神，在实际运用中辩诉交易也在一些法治先进国家起着重要作用。最后，笔者阐述了行政指导方式，认为，公法行政采用行政指导方式的增多，说明现代公法在私法的影响下，已经在深层次上认同了私法的一些精神，并转化为自己处理问题的基本方法。

第五部分，笔者对这些论述做了总结，并进行了梳理。公法和私法的划分作为重要的法律理论问题，我们应当对其进行深入的研究，研究他们之间一些动态的影响，交互的变化。法治建设需要的就是每一个法律观念，法律实践方面的进步，法律体系的完备是法治完备的基础，而私法和公法的关系问题是法律体系的基础问题，为了建立法治国家，我们应该阐明那些争议性问题，使得我们的法治建设更为牢固。

3.期刊论文 王禄生.WANG Lu-sheng 对公法和私法分类的再次否定 -四川教育学院学报2006,22(7)

公法和私法的分类历经千年历史,至今已经深深融入了许多大陆法系国家的法律文化之中.然而随着历史的发展,公法和私法分类的基础开始动摇,在经济社会化的今天,公法与私法的分类的作用不应该被过度地提高,相反,这种分类已经失去其原有的生命力,应该退出历史的舞台.

4.期刊论文 徐孟洲.徐阳光.Xu Mengzhou.Xu Yangguang 论公法私法融合与公私融合法——兼论《十一五规划纲要》中的公法私法融合现象 -法学杂志2007,28(1)

本文认为,在公法和私法的划分问题上,选择以利益标准为主,辅之以法律调整方法标准,既可以做到对法律进行公法、私法、公私融合法划分的周全分类,也能对公法与私法融合趋势作出合理的解释,并运用该理论论证作为与公法、私法并存的公私融合法的存在及我国其他部门法的公私融合法属性.

5.期刊论文 于柏华.YU Bai-hua

自上世纪90年代以来,公私法观念重新得到中国学界的重视,就目前的研究状况而论,在公私法观念上也存在着一些误解和含糊之处.这比较突出地体现在

6.期刊论文 龚刚强.Gong Gangqiang 法体系基本结构的理性基础 --从法经济学视角看公私法划分和私法公法化、公法私法化 -法学家2005,

本文以法经济学视角对法律体系的基本结构进行分析以揭示其背后的理性基础.人具有社会性又具有自私性,必须通过社会合作将二者加以协调.国家存在的合理性在于比单纯的社会自发调节在实现社会合作上成本更低.合作即意志行为的协调,包括

7.学位论文 李郭 公、私法交融对商法与经济法关系的影响 2009

时至20世纪，在社会化思潮推动下，出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势，法律秩序中亦相应出现了“公法私法化”和“私法公法化”的交融发展。以自由竞争为基础辅以必要的国家干预的现代混合经济体制取向，决定了民商法私法属性的恪守与经济法作为社会法范畴的生成，它们既彼此独立，又相互协调，二者各以不同方式和程度对整个法律体系社会化观念的共秉及产生变迁史上的承接性，注定了它们在调整领域的交叉渗透和调整方法上的继承与超越。和谐社会中，公法与私法关系的建构就要求将传统意义上的公法和私法整合为不排除公法理念的私法和不排除私法理念的公法的共同法，公法通过禁止国家侵害和国家的保护义务积极保护构成性私法制度和支援性私法制度，私法则通过自身构造积极完善基本权构成制度和基本权支援制度。在经济全球化的影响下商法与经济法是任何国家市场经济法律体系都不可缺少的重要组成部分，商法需要经济法来对组织关系和国家对经济生活的调控和参与加以调整，以保持其意思自治的纯洁性；经济法也需要商法来对市场经济的基础关系加以调整。在公私法相互融合的背景下，新兴的经济法与现代化的商法之间的联系必然受到多方面的影响，但经济法不可能将商法排斥在经济生活以外，它与商法的目标是一致的，即保证社会正义和经济效益的实现。

8.期刊论文 郭明瑞.于宏伟.Guo Mingrui.Yu Hongwei 论公法与私法的划分及其对我国民法的启示 -环球法律评论2006,28(4)

罗马法上划分公法与私法有着政治、经济等多方面原因,但其真正目的仅在于法律研究的便利和安全,而不在于限制公权力对私权利的随意干涉.用历史的眼光来看,公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取,而现代公法与私法的融合也并未使二者的划分失去意义.公法与私法的关系与地位问题在社会主义国家的发展轨道有所不同.就目前而言,私法在我国应当具有更加优越的地位.在探讨制定公法性民事规范的合理事由时,必须要证明某些价值相对于意思自治而言具有基础性意义或者更加重要的意义.

9.期刊论文 郑玉敏 从公法和私法的关系看公司法的性质和地位 -辽宁行政学院学报2004,6(2)

把法律划分成公法和私法是传统法律的划分方法.现代社会随着经济的综合和系统发展,随着国家经济管理职能的加强,出现了私法公法化和公法私法化的趋势.公司法就是典型的公法化的私法,因此不能明确地把公司法归入公法或私法,应根据法对社会关系调整的需要归入多个法律部门.

10.学位论文 李俊 公法、私法定位之思考——从法治的视野考察 2005

在法治社会中，究竟私法、公法在法律体系中居于什么样的位置?是私法优位?还是公法优位?对于建立良法治理的法治社会而言，这是必须彻底廓清的问题。而私法优位论与公法优位论聚讼纷纭，莫衷一是。

实际上，私法优位论与公法优位论在理论上优劣互现；我们应该走出私法优位论与公法优位论非此即彼的思维窠臼，对私法、公法合理定位，即在生态化法治的视野下对私法、公法进行审视，在功能上使之充分发挥作为社会关系调节器的作用，在我国法治建设中私法建设与公法建设必须并重。 法治要求塑造正义、高效的良法体系，建立具有法律至上性的法律运行机制，在人们心目中形成尚法信仰。其根本目的就是建立和维持社会秩序，实现正义。当然，最终建立起健全、有序的良法运行机制尚需假以时日；形成尚法观念，树立起对法的信仰，使对法的尊重成为人们的第二天性，更不可能一蹴而就，而是需要长久的培育和塑造的。而要达到这两个目标，就需要以生态化法治理论为指南，加强公法、私法建设，进行制度建构，形成完善的具有开放性特质的法律体系作为前提。建设法治社会，是一个长期复杂的系统工程。在我国建构法治社会的过程中，公法、私法建设并重，更具有其现实意义。

首先，公法、私法建设并重，发展公民独立人格，完善公民权利内容，有利于市民社会的培育、发展和完善。其次，公法、私法建设并重，既有利于公民权利的有效实现，又有利于对公共权力的有效控制。第三，公法、私法建设并重，在重视国家的“正式规范”的同时，也应该善待社会上无处不在的诸如民间习惯、社团协议和私人合约等“非正式规范”，并给予其充分的存在空间。因为，在法律体系的建构过程中，除了人为创制的努力之外，还有一个自然形成或历史形成的维度。这样，便可以增强法律体系与社会生活秩序之间的有机联系。

要言之，建构良法治理的法治社会，是一个动态的复杂的系统工程。在生态化法治理论视野下，公法、私法建设并重，既要树立公共权力的权威，又要积极保护公民权利；既要遵循权力法定的公法原则，又要给体现私法精神的“非正式Ⅴ规范”充分的发展空间；既要有完善的权力制约机制，又要有健全的权利救济途径，从而形成具有开放性特质、和谐的法律体系。

引证文献(2条)

1.王继军.李锋 论公法和私法在我国市场经济中的作用[期刊论文]-山西大学学报(哲学社会科学版) 2008(6)2.曹剑光 我国公共服务基本制度建构探析[期刊论文]-福建行政学院福建经济管理干部学院学报 2008(2)

本文链接：http://d.wanfangdata.com.cn/Periodical_sxdxxb-zxsh200604011.aspx授权使用：蔡福瑞(wfjxlgdx)，授权号：0eba35b1-68a4-45f5-bf6c-9e1f009622d0

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０．０２９Ｄ：号类分图中会社民市；会社治政；法私；法公：词键关

２００６年７月第２９卷第４期

山西大学学报（哲学社会科学版）

ＪｏｕｍａｌｏｆＳｈａｎｘｉＵｎｉｖｅｒＳｉｔｙ（ＰｈｉｌＯｌｓｏｐｈｙ＆ＳＯｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

Ｊｕｌ．，２００６Ｖ０１．２９Ｎｏ．４

・公法与私法的划分・

论公法私法的划分与区别

王继军

（山西大学法学院，山西太原０３０００６）

摘耍：公法与私法的划分是现代法秩序的基础，我国应当从马克思主义关于社会主义和社会主义法的基本

理论出发，结合社会主义社会发生和发展的历史实际，依据现行宪法的精神，承认公法与私法的划分。公法与私法

在适用领域、本质、法律本位、精神及其法律关系的内容上具有很大的差异，区别公法与私法对完善我国社会主义市

场经济法律体系具有重要的指导意义。

文章编号：１０００—５９３５（２００６）０４—００５４—０７

文献标识码：Ａ公法与私法的划分起源于罗马法时期，目前已成为大陆法系国家法律制度基本的也是首要的分类。法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果，被学者认为是现代整个法秩序的基础，是现代法律体系划分的基本原则。新中国建立后对法学及法律体系分类的理论，始终采用马克思

重要思想，坚持历史唯物主义和科学社会主义，从我国社会主义的实际出发，反对唯心的空想社会主义。

（一）应从马克思主义关于社会主义和社会主义法的基本理论出发

恩格斯在《社会主义从空想到科学的发展》中指出：“唯物主义历史观从下述原则出发：生产以及随生产而来的产品交换是一切社会制度的基础；在每个历史地出现的社会中，产品分配以及和它相伴随的社会划分为阶级或等级，是由生产什么、怎样生产以及怎样交换产品来决定的。所以，一切社会变迁和政治变革的终极原因，不应当在人们的头脑中、在人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找，而应当在生产方式和交换方式的变更中去寻找；不应当在有关的时代的哲学中去寻找，而应当在有关的时代的经济学中去寻找。”旧Ｊ（Ｐ４２４—４２５）列宁在《弗里德里希・恩格斯》中指出：“人们在生产人类

主义的阶级划分方法，但在无产阶级在革命取得胜

利变为统治阶级后，如何在阶级划分的基础上进一步科学地对法学和法律体系加以分类，使之适应执政的需要，仍没有创新性的研究成果。党和国家明确提出在２０１０年前后要初步建立起完善的社会主义法律体系ｕｊ，但是，在法学界、法律界对如何构建我国的社会主义法律体系仍存在较尖锐的分歧和看法。④在实践中存在公法规范和私法规范不分，即使在公法规范内部也存在“保权法”和“限权法”比例失衡的现实问题。④因此，从理论上首先搞清楚“公、私法的划分与区别”，对于我国社会主义法律体系的建立和完善具有十分重要的现实意义。

一公法和私法的划分是否适用于我国的考证公法和私法的划分是否适用于我国，必须坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”的

收稿日期：２００６—０５—２６

必需的产品时彼此所发生的关系，是以生产力的发展

为转移的。所以，社会生活中的一切现象，人类的意向、观念和法律，都是由这种关系来解释的。”ＨＪ（Ｐ３６）马克思在《哥达纲领批判》中指出：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”引（Ｐ１２）邓小平指出：“社会主义的本质，

作者简介：王继军（１９５６一），男，河北涞水人，山西大学法学院院长、教授，法学博士，主要从事经济法方面的研究。①北京大学法学院教授巩献田２００５年８月１２日关于《物权法》（草案）的公开信就是例证。

②依目前我国行政法中的法的性质分类而言，“限制权力法”仅占２０％左右，而“保障权力法”却占到８０％以上，监督性法律法

规则仅占０．８７％，这反映了我国法律体系结构上的严重失调。［２］

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万方数据　

是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。”吲（Ｐ３７３）从无产阶级导师和领袖的以上论述中我们可以看出，判断社会的性质和法的划分其标准不在“人们的头脑中”而在社会的生产力和社会的生产关系的现实之中；无产阶级

进行革命是为了消灭不适应生产力发展的生产关系，解放生产力，无产阶级通过暴力革命取得政权变

为统治阶级后，解放和发展生产力仍是社会主义以及法的根本任务。

（二）应从社会主义社会发生和发展的历史实际来考查

１８４８年无产阶级作为独立的政治力量登上历史舞台后，首要的任务就是要在发达的资本主义国

家，通过暴力革命推翻资产阶级的统治，建立无产阶

级的统治，消灭私有制，消灭剥削，建立生产资料公有制和按劳分配的社会主义制度，以解除生产资料私人占有与生产社会化的矛盾给生产力发展造成的桎梏。在这样的社会主义社会里，正如列宁所说：“我们不承认任何‘私人－ｌ生质的东西。在我们看来，经济领域的一切都属于公法范畴，而不是什么私人性质的东西……因此必须：对‘私法’关系更广泛地运用国家干预；扩大国家废除“私人”契约的权力。”１６Ｊ（Ｐ４２６—４２７）因此，社会主义社会从一般理论上讲，不应存在公法与私法的划分。

但是，以后的社会主义革命实践证明，全世界所有的社会主义革命不是在发达的资本主义国家取得

胜利的，而是在资本主义不发达、生产力发展比较落后的国家建立，“它不是在它自身基础上已经发展了的，恰恰相反，是刚刚从资本主义社会中产生出来的，因此它在各方面，在经济、道德和精神方面都还带着它脱胎出来的那个旧社会的痕迹”∞Ｊ（Ｐ１０），“在这里平等的权利按照原则仍然是资产阶级的法权”“这种平等的权利，对不同等的劳动来说是不平等的权利”“平等的权利还仍然被限制在一个资产阶级的框框里”旧Ｊ（Ｐ１１）“要避免所有这些弊病，权利就不应当是平等的，而应当是不平等的。但是这些弊病，在共产主义社会第一阶段，在它经过长久的阵痛刚刚从资本主义社会里产生出来的形态中，是不可避免的。权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”旧Ｊ（Ｐ１２）。掌握政权的无产阶级所面临的不是生产资料的私人

占有与生产社会化的矛盾，而是先进的生产关系与

落后的生产力之间的矛盾，因此，社会主义社会存在有初级阶段。在社会主义初级阶段，与生产力发展

万　

方数据相适应的生产关系，是以公有制为主体的多种经济

所有制和以按劳分配为主体的多种分配制度。在社会主义基本经济制度的框架内存在的公与私成分，必然要求与之相适应的法律体系要有公法与私法的划分。只有“在共产主义社会高级阶段上，……在随着个人的全面发展生产力也增长起来，而集体财富

的一切源泉都充分涌流之后，——只有在那个时候，

才能完全超出资产阶级法权的狭隘眼界。”【３ｊ（Ｐ１２）

特别需要指出的是，把公法和私法划分理论适用于社会主义初级阶段法律体系的构建，与市场经济和社会主义相结合一样，都是我国社会主义实践对马克思主义的首创。

（三）应从我国现行宪法的规定来考查

我国现行宪法规定：“我国将长期处于社会主义初级阶段。”（序言）“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”（总纲，第６条第２款）“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”（总纲，第７条）“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”（总纲，第１１条）“国家保护社会主义的公共财产。”（总纲，第１２条第２款）“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私

有财产实行征收或者征用并给予补偿。”（总纲，第

１３条）由此可见，我国现行宪法将我国的经济制度分为“基础”制度和“基本”制度，在“基本”经济制度内，公私并存是显而易见的，“公私共同发展，按劳和按要素分配并存”；“国有经济是主导力量”“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”；国家既“保障国有经济的巩固和发展”，也“鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”；国家既“保护公共财产”，也“保护公民的合法的私有财产”；国家既要“对非公有制经济依法实行监督和管理”，也要“为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财

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产实行征收或者征用并给予补偿”。即将建立的社会主义法律体系要正确贯彻现行宪法的上述原则规定，科学的选择只能是具有中国特色的社会主义公法、私法的划分理论。

公私法划分是否适用于我国，归根结底是由我国的生产力水平所决定的。新中国成立后，由于不久即在经济生活领域全面推行公有制和计划经济，否认公法与私法的划分，这一时期的法律主要表现为以绝对国家主义或集体主义为观念基础的公法。进入２０世纪９０年代以来，我国社会主义的市场经济体制逐步确立，随着市场经济的发展，客观上要求国家权力和市民权利的分离，由此必然要求区分公法与私法，按照公法的原理、原则和精神去规范、控制公权力；按照私法的原理、原则和精神去保障私权利。

我国将长期处于社会主义的初级阶段，在以公有制为主体、多种所有制共同发展、按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度的社会主义基本

经济体制下，所有制形式和分配形式的多样化，说明

市场经济的表现形式非常复杂，多重利益关系的矛盾和冲突必然要求法律体系做出反映和确认，因此，我们在建立和完善社会主义法律体系的过程中，应当承认公私法的划分。在公私法理论的指导下，法律体系中的公法应当以保护国家利益为基本价值取向，限制国家权力对私人利益的过多干预；而私法则应以意思自治为基本的价值取向，私人利益的协调由私法解决，实行意思自治的自由竞争。公法和私法应当界限分明、配置有度，从而实现国家利益和私人以及集体利益的统一、和谐发展。

由于我国社会主义的市场经济是在过去计划经济的基础上建立起来的，因而在实践中，公权力的强大、滥用仍然顽固地残留其中，市场参加者的利益得不到有效保障，私权利被侵犯的现象仍很突出，从而影响到整个市场秩序的安全，阻碍着市场经济的正常发展。正是有基于此，在适用公法、私法划分理论构建和完善我国社会主义法律体系的过程中，不能盲目地照搬照抄德国、法国、日本等大陆法系国家关于公法、私法划分的理论，而要从我国的实际出发，比如：在公法和私法划分的标准上，要突出权力与权利的平衡；在公法和私法的地位上，要突出私法的优位；在公法和私法的作用上要体现两者的互动。

二公法与私法的区别

从理论上搞清公法与私法的区别是构建我国社

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方数据会主义法律体系的基本前提，是对公法与私法在法律体系中对立统一辩证关系深入研究和把握的切人点。

（一）公法适于政治社会，私法适于市民社会马克思认为，市民社会，是指在生产力发展的一定阶段上，以直接从生产和交往中发展起来的社会组织为形式，以整个的商业生活和工业生活为内容，独立于并决定着建立在其上的政治国家及其附属物的社会生活领域。ｒ７Ｊ可见，市民社会是一种独立于政治国家的社会存在，是产生国家的基础，并对政治国家的功能具有制约作用。市民社会是一个独立的社会领域，经济活动是市民社会的主要内容。市民社会是一个自由度极高的社会空间，社会成员享有不受他人和国家介入的充分权利，并可以以各种方式组织起来，为了维护私人利益而进入政治领域。没有法律的严格授权，政治权力不得进入市民社会。

在市民社会与政治国家现实分离的基础上，法律体系的配置格局也必然与之相适应，即公法是规范政治国家生活秩序的法，而私法是规范市民社会生活秩序的法，换言之，公法只是适用于政治国家的生活领域，私法则是适用于市民社会的生活领域。

１．私法之所以适用于市民社会的生活领域，首先，从调整的社会关系来看，民法调整的是平等的主

体之间的人身关系和财产关系，这与市民社会的主

要社会关系是相吻合的。平等一词，实际上非常简练地概括了市民社会的基本特征。在市民社会中，人与人之间是一种平等相处的关系，任何人不得凌驾于他人之上。市场经济是市民社会的经济基础，而市场经济的本质就是平等竞争。民法调整的平等主体的活动，排斥不平等关系的介入，从而保证了市民社会的健康发展。其次，从民法的理念看，民法是权利之法，以意思自治为核心精神，这正是市民社会的内在要求。市民社会以市场经济为轴心，各种活动都围绕市场经济展开。在市场经济下，每个市民都被认定为是独立的理性人，每个人都平等地享有参与市场竞争的权利。只有在这些条件下，市民社会才能焕发出勃勃生机，个人的能力和价值才能最大限度地实现。再次，从民法的调整方式来看，是以财产责任为其主要形式的。在市民社会下，经济活动是其主要的生活内容，而对于违反市场经济活动规则的主体而言，只能以财产利益的丧失作为对其行为的否定性评价。因为市民社会领域不允许公权力介入，对于违反市民社会准则的人，不可以对其人身进行限制，所以财产责任便成了主要的选择。

２．公法之所以适用于政治国家的生活领域，第一，从公法的调整对象来看，公法涉及国家组织原则和组织方式，以及政府的运作程序、公民的权利救济等方面。如果从权利与权力的角度来看，则可以分为两大层次，即权力与权力的关系和权力与权利的关系。可以看出，只要权力存在的地方，就有公法的身影。宪法规定了国家的基本制度，从而为权力与

权力的关系设定了宏观方向，而行政法、诉讼法则是

对于国家权力在涉及公民权利时，应当如何妥善行使的规范。第二，从公法的理念来看，控制权力是公法的一条基本原则。由于权力本身是代表公共力量的，其运作以国家暴力为后盾，公民权利在国家权力面前十分脆弱，因此，权力必须受到严格的控制。宪

法，作为国家的根本大法，从其含义上讲，就是控制

政府权力的法律。这样，整个国家的法律体系，都要以权力的合理行使为基本导向。第三，从主体上看，公法的主体都是国家机构或者行使国家权力的社会组织。这些公共权力的代表，对于公民而言是绝对的强势主体，因此在规制手段上必须严格，不给其以

任何损害公民权益的机会。第四，从内容上讲，公法

关系主要是一种以服从为特征的不平等法律关系。国家与个人、政府与公民，在公法关系中是不平等的，公民对于权力以服从为原则，至少在权力的运作过程中，权利相对处于被支配的地位。通过以上分析可知，公法的适用范围只能是政治国家的生活领

域，并且是政治国家得以合理存在的必要保证，是民

主政治的保障。公法在切实控制国家权力、维护公民权利的时候，也从法律体制上实现了自身的独立，实现了公私法的真正分离。

综上所述，市民社会的崛起和成熟导致了其与政治国家的分离，实现了私人领域的相对独立。与此同时，公法与私法相对分离，形成了公私法并行的二元法律体系，成为近代法律的重要特征。

（二）公法的本质是控制权力，私法的本质是保障权利

１．公法的本质在于控制权力。公法控制权力这的组合，刺激着当权者的道德防线，权力滥用也就很自然了。因此，对权力必须从外部给予强大的制约，二铜表法》的颁布就是人类用法律控制权力的先声，在“刑不可知，则威不可测”的古代中国，成文法的公

万　

方数据布就是对极端权力的有力限制。当然，古代法律对权力的限制是很有限的。法律真正成为控制权力的主要手段，是近代国家治理的产物。近代市场经济的发展，以及民主政治的普遍确立，为法律控制权力提供了有力保障。也正是在这一背景下，公法和私法的划分才具有了实质的意义，公法作为控制权力的法律才名正言顺地登上了历史舞台。

宪法、行政法是公法的典型，也是控制权力的基本法律。宪法是宪政发展的产物，其主要内容是规定国家的基本制度，从根本上确立了国家权力与公民权利之间的关系，成为公法的基本法。首先，近代各国宪法普遍确立了人民主权原则，把国家权力的来源赋予人民，这样从源头上就为社会控制权力奠定了基础；其次，宪法规定了公民享有广泛的权利，国家不得随意剥夺公民的基本权利，否则就要承担相应的责任；再次，宪法规定了分权制衡的制度，以权力制约权力，保证权力运作的合法化。

现代行政法就是在控制权力的过程中发展起来的。在行政法学界，控权论一直是占主导地位的学说。基于对权力滥用的恐惧，控制权力是行政法学的主要研究目标。传统的行政法学认为，行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律，其核心问题是控制行政权力的滥用。∽Ｊ这是在自由资本主义时期，有限政府理念的反映。进入垄断资本主义阶段，国家权力大规模地干预社会经济生活，行政权力的扩张不可避免，这对传统的控权论提出了挑战。在现代行政法中，对于权力的控制有了新的发展，“这种限制是广义的限制，即面对国家干预扩大、行政职能增强，而更多地从权力运用的目的和方式方面，以及权力侵犯权利后的救济方面去限制权力。”［２］可见，公法的本质就是控制权力。

２．私法的本质是保障权利。公法和私法的划分，其主要意义就在于为私人权利开辟一块独立的空间，实现市民社会中的意思自治。市场经济（商品经济）是公法和私法划分的基础，也是私法产生的根本原因。在罗马帝国时期，商品经济有了长足的发展，反映在法律关系上就是权利保护的伸张。对于商品交易来说，有两个基本的要素，一是交易主体必须自由、平等，可以以自己的意思决定交易关系；二是商品的权属应当明确，即商品归谁所有。只有在满足这两个条件的基础上，商品经济才能健康、稳定地发展。而罗马私法正是对这种要求的积极回应。如恩格斯所言，罗马法“最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利”。－９Ｊ在近

５７

一功能是由权力本身的特性决定的。权力作为维持公共秩序的重要力量，本身具有极大的利益成分，人一旦掌握了权力，欲望、力量和利益便成为三位一体增加其腐化的成本，而这种制约途径就是法律。《十

万

方数据

实与主观心态具有相当联系时，才有损害赔偿责任

的发生。在这样的要求下，理性的经济人可以最大限度地发挥自己的主观能动性，不必担心“祸从天降”，从而为个人利益的实现大大地降低了风险。

值得注意的是，进入２０世纪以后，为了缓解贫

富差距以及劳工伤害等诸多社会问题，民法对于自

己的绝对个人主义进行了相应的修整，以减轻个人利益泛滥对于社会的危害，但民法的个人本位仍然占据统治地位。

（四）公法的精神是国家干预，私法的精神是意

思自治

１．公法的精神是强调国家干预。公法的精神是国家干预，其根本原因是为了满足社会秩序的需要。在控制国家权力滥用的前提下，公法的基本职能便是要保证国家权力的充分合理地介入社会生活，为社会的良好运行提供一个稳定的环境。公法的各个

部门法的设置，正是围绕不同的社会方面而进行划

分的。譬如，从新兴的经济法来看，经济法的产生就是国家为了更好地稳定市场秩序、抑制经济上的强弱不公而出现的。经济法的主要内容，包括市场规制法与宏观调控法两大领域。市场规制，即是在垄断出现的情况下，为了维持公平竞争的市场经济秩序而对市场活动的干预。而宏观调控法则是国家对这个社会发展的一种全局把握，着重对经济的整体运行进行调节。经济法的出现，打破了国家只是“守夜人”的传统角色，把国家的权力触角延伸到了市场和社会其他原有的私人事务内部，这是社会发展的一个新变化，是国家权力干预社会事务的新特征，对传统的法律观念和法律体系是一个极大的冲击。

由此可见，公法在实施过程中，总是以权力的合理运行为指导方针的，体现了国家对社会的干预。当然，国家对社会的干预，并不是无限制的干预，否则便是权力的滥用和政府专横。国家干预，正确地说应当是国家干预适度，即对于需要国家介入的社会事务，国家进行适度的控制和调节，而不是完全由国家大包大揽。１１０Ｊ（Ｐ１１１）

２．私法的精神是意思自治。意思自治，“指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是平等的当事人通过协商决定相互问的权利义务关系。”Ｌ１２Ｊ（Ｐ３９）意思自治

作为私法的一个基本原则，最突出地表现在合同法

万　

方数据领域。对于民事主体而言，合同本身就是意思合致的产物，是当事人自由意思所缔造的一种法律关系。合同的成立以及其内容，完全由合同双方来进行协商，其他人或组织不得进行干预，只有在民事主体地位明显不平等、合同存在显失公平的情况时，国家才

能出面予以干涉，以维护社会的公平。

意思自治原则在私法领域中的确立，对于规范整个民事关系具有重要意义。在市场经济条件下，经济活动的快捷、高效是基本要求。只有市场主体享有相对的自由，才能实现经济要素的最优化配置。而意思自治原则的确立，为经济活动的市场化运行奠定了必要的基础。虽然在当今社会条件下，面对贫富差距扩大、环境污染等诸多问题，国家在一定范围和一定的条件下需要对意思自治给予限制，这是社会自身发展的需要，但这并不意味着对意思自治的否定和削弱，只是对意思自治在新的历史条件下的相对调整。

（五）公法主体的利益是一致的，私法主体的利益是对立的

从公法关系来看，由于国家权力自身不具有独立的利益身份，是为公民和社会发展谋取福利的，因

而从某种程度上说，国家与公民的利益具有一定的

相融性。比如，从公民一方的权利来说，国家为了国防事业，要求公民入伍参军，公民享有参军的权利。就公民个体来说，参军其实也是一种就业，可以谋取生活的必要资源，对个人也是一种利益获取。在这一关系中，国家和公民的利益是一致的，参军的权利家刑罚权的行使，是对社会整体安全稳定的维护，而另一方面也是对公民个人权利的保护，同样具有利益的共通性和相融性。与此相反，在私法关系中，法为例，买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是之处。公法和私法这种利益关系上的区别，深刻地

由于公法与私法在利益取向上的差别，使得公或权力一般不允许随意作出舍弃、移转等处分行为，私法上的权利以任意处分为原则。在公法关系中，５９

在这一法律关系中，公民参军对国家而言，是一种当然的服务行为，对国家安全和社会稳定是有益的，而具有利益的双关性。从单纯的国家行为来看，如国律关系主体的利益往往是对立的。我们以买卖关系卖方的权利，双方的利益界限泾渭分明，不具有相通

反映了二者的不同。

法关系与私法关系有明显的差异，即公法上的权利不论是国家权力还是公民的权利，一般不可以任意抛弃，因为公法是社会本位的法，公法上的权力或权

利或多或少与国家、社会利益有关，如果抛弃可能会用，否则公私法理论有可能成为一种学术偏见，反而对社会利益造成损害。例如国家对犯罪分子负有追对我国的社会主义法制建设不利。因此，我们需要究其刑事责任、惩罚犯罪的责任，如果公安机关可以认真分析公法和私法的联系。①

随意放弃刑事追究的权力，则对国家和社会是非常总之通过对公法、私法划分与区别这一前沿课有害的。即使就公民来说，在公法关系中也不是可题的研究，不仅有助于丰富我国的法学理论，而且对以任意抛弃其权利的，如公民担任国家公务员，没有２０１０年前后建立和完善我国社会主义法律体系具经过法定程序，不可随意卸冠而去。另外，对于公法有重要的理论价值和实践价值，对我国今后的立法、中的权力或权利，不可任意转让。国家权力的来源、司法以及整个法制建设具有直接的指导意义，进而行使都有明确的规定，具有特定的权力主体，不可任有效地推动我国的社会主义市场经济健康、有序地意更换，如法院的审判权就不能移转给检察院行使。发展。

而若公民担任一定国家职务，其薪金权就不能任意转让给债权人，债权人也不得对此扣押，否则构成违参考文献：

法。公法的这种限制在私法上是不存在的，私法关［１］江泽民．在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告

系主要涉及的是当事人之间的利益关系，如果没有

［Ｒ］．中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编［ｚ］．北京：人民出版社，１９９７．

违反国家法律或政策，民事主体的权利可以任意抛

［２］刘楠．论公法私法二元结构与中国市场经济［Ａ］．梁慧

弃、转让或实施其他处分措施。

星．民商法论丛：第４卷［Ｃ］．北京：法律出版社，１９９６．以上我们对公法和私法的区别进行了详细的分［３］马克思恩格斯选集：第３卷［Ｃ］．北京：人民出版社，１９７２．析，对于二者各自的性质和特点有了较为深刻的认

［４］马克思恩格斯选集：第１卷［Ｃ］．北京：人民出版社，１９７２．识。然而，对于公法和私法来说，区别固然存在，但

［５］邓小平文选：第３卷［ｃ］．北京：人民出版社，１９９３．［６］列宁全集：第４２卷［Ｃ］．北京：人民出版社，１９８７．

是它们的联系同样需要足够的重视。从事物本身的

［７］王新生．现代市民社会概念的形成［Ｊ］．南开学报（哲社

性质来讲，公法和私法同为一个国家法律体系的两

版），２０００（３）：２２—２７．

极，不可能没有相互联系的地方，这是任何事物都具［８］朱艳瑛．控权理念与现代行政法本质之思考［Ｊ］．玉溪师

有的基本特性。因此，从学术研究的严肃性来说，要

范学院学报，２００１（４）：２９—３１．

［９］马克思恩格斯全集［Ｃ］．第１卷．第２版，北京：人民出版

探讨公法和私法的关系，无论如何不应当忽视二者

社，１９９５．

的联系，我们不应当为了某种人为的需要而任意“裁［１０］汪渊智，王继军．市场经济条件下的民商法与经济法

剪”公法和私法的客观联系。而且，公法和私法即使［Ｍ］．北京：人民法院出版社，２００３．

存在联系，也并不否认它们的重大区别，并没有否定［１１］索宁宁，杨开拓，缴增旭．民法本位探源［Ｊ］．广西政法干

部管理学院学报，２００４（３）：３５—３８．

公法和私法划分的基本意义。研究公私法理论往往［１２］梁慧星．民法总论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００１．

只谈区别不谈联系，这是没有道理的。只有全面地［１３］美浓部达吉．公法与私法［Ｍ］．黄冯明译，周旋勘校．北

把握了公法和私法的关系，才有可能进行正确的适

京：中国政法大学出版社，２００３．

ＡＳｔｕｄｖｏｆｔｈｅＤｉｓｔｉｎｃｔｉｏｎｂｅｔｗｅｅｎＰｕｂｌｉｃ

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Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｐｕｂｌｉｃｌａｗ；ｐｒｉｖａｔｅｌａｗ；ｐｏｌｉｔｉｃａｌｓｔａｔｅ；ｃｉｖｉｌＳｏｃｉｅｔｙ（责任编辑郭庆华）

①

关于公法和私法的联系，基本观点详见《公法与私法》‘１３３（Ｐ１４９—２３３）。

６０

万　

方数据

论公法私法的划分与区别

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

王继军， WANG Ji-jun

山西大学,法学院,山西,太原,030006

山西大学学报（哲学社会科学版）

JOURNAL OF SHANXI UNIVERSITY(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCE EDITION)2006，29(4)2次

参考文献(15条)

1.江泽民 在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告 19972.刘楠 论公法私法二元结构与中国市场经济 19963.马克思.恩格斯 马克思恩格斯选集 19724.马克思.恩格斯 马克思恩格斯选集 19725.邓小平 邓小平文选 19936.列宁 列宁全集 1987

7.王新生 现代市民社会概念的形成[期刊论文]-南开学报(哲学社会科学版) 2000(03)8.朱艳瑛 控权理念与现代行政法本质之思考[期刊论文]-玉溪师范学院学报 2001(04)9.马克思.恩格斯 马克思恩格斯全集 1995

10.汪渊智.王继军 市场经济条件下的民商法与经济法 2003

11.索宁宁.杨开拓.缴增旭 民法本位探源[期刊论文]-广西政法干部管理学院学报 2004(03)12.梁慧星 民法总论 2001

13.美浓部达吉.黄冯明.周旋勘 公法与私法 200314.巩献田 《物权法》(草案)的公开信就是例证 200515.公法与私法

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2.学位论文 董国平 论私法精神对现代公法的同化 2007

什么是公法?什么是私法?应该不应该划分公法和私法?如何划分公法和私法?这些问题都是在理论界争议较大的问题。公私法的划分是法律体系划分的重要一步，这个理念从第一次提出，到现在已经被法律界在普遍的运用，法律学人已经自觉不自觉的在运用这个理念来思考法律问题。公法问题对应的是公法的方法和公法的手段，对应的是公法规范的利用；私法问题是利用私法的方法和私法的手段，对应着私法规范的运用；私法手段与公法手段有着明显的区别。在公私法划分的基础理论方面，有些学者不同意人为的进行公私法划分，笔者首先认为公私法的划分是必要的，并在第一步分析了划分公私法的必要性。然后笔者对公私法划分的依据进行了探讨，实际上，如果较为简单的法律现象，判断用公法规范还是私法规范来规制是比较明显的，因为无论从法律关系主体上，还是客体上，还是内容上，较为简单的法律现象都可以较为容易的分辨出用公法规范还是用私法规范。但是如果比较复杂的法律现象要区分的话就比较麻烦，在综合各种区分公私法划分理论的基础上，笔者认为如果比较复杂的法律现象应该综合利用法律关系的主体、客体、内容综合分析，才能比较准确的界定，进而准确适用法律。再者，公法与私法的区分应当是法律规范上的区分，而不是简单的与部门法的对应，部门法里面包括有公法和私法，部门法是法律规范的集合群体，有的人认为，宪法就是公法，民法就是私法，行政法就是公法等等这些认识实际上是对公私法区分的误解。宪法中的法律规范有些是公法规范，有些也可能是私法规范，区别公私法应当从法律规范上，而不是从部门法上。最后，公法与私法随着社会的发展两者也在交融，公法受私法精神的同化，私法也在受公法方法的影响，这是法律发展的正常趋势，公法和私法的交叉是现实法律问题的需要，也是市场经济发展的需要。

本文第一部分，笔者提出了现代公法正在接受私法的同化的趋势，公法和私法的划分决定了公法和私法的融合，他们之间的划分和融合是辨证统一的关系，因为有“分”作为基础才能有“合”作为其发展。

第二部分，首先对公法和私法划分的各种学说做了比较研究，并从法律关系的要素上加以归类，指出了各种学说的合理性以及存在的问题，笔者认为，每个学说在区分公私法的时候都有其缺陷，要真正区分公私法应当综合运用这些方法，而不是单独的运用一家学说、一个方法。然后笔者从公私法与部门法的关系上对现代流行的公私法与部门法对应的问题做了分析，认为公私法不是应当与部门法对等，而是与法律规范对应。接着，笔者讨论了私法的精神与现代公法的基本原则，私法精神包括：平等、自由、诚信等基本精神，平等精神在私法中占关键地位，也是公法中最为缺失的，自由精神是私法的灵魂，私法崇尚自由，但是私法的自由也不是无限制的，私法的自由还要受一些其他原则的限制，诚信是一个道德原则，上升为私法精神后几乎成了“帝王”原则，这些精神逐渐转化为现代公法体系中的一些基本理论性原则。第三部分笔者着重论述了现代公法正在整个理论体系上受私法精神的同化。首先，现代公法的一些基本理念受私法的影响正发生着变化，随着市场经济的发展，平等观念已经深入人心，服务行政，民选政府已经成为一种常识，于是公权力机关不再高出民众一头，而是成为与民众地位平等的一个为民服务的机关，平等原则不仅仅是私法原则，也成了公法的基本理念。其

次，市场经济要求公开，市场经济要求信息的平等享有，于是，政务公开也是现代公法行政的必然举措，私法的公开理念也嵌入公法之中。再有就是竞争理念在公法中的加入，公权力的获取需要竞争，需要得到人民的认可，公权力不再是王权神授，而是通过能力竞争由民众授予。最后，构建私法的市场土壤正在改变着公法的架构，使得公法产生一些新的法律规范，。

第四部分，笔者分析了在实践中，公法受私法同化产生的几个现象。第一，就是公法契约，公法契约是公法受私法影响的一个最明显的实证之例子，契约是平等主体的之间的合意，而公权力主体自始就是高出对方一头的，理论上公法主体不能与私法主体处于契约定立的同一位置的，但是，市场经济作为经济基础的推动力已经让公权力机关去掉了神圣的帽子，公权力机关在为了适应的需要，逐渐运用公法契约来进行公共管理。第二是，公共选择对公法的影响，公共选择理论是经济学上的，可是同样可以解释公法实践上的问题，笔者分析了公共选择对公法的几个领域的影响。第三，辩诉交易的出现以及有效运用。辩诉交易使得公法中引入了私法的交涉精神，在实际运用中辩诉交易也在一些法治先进国家起着重要作用。最后，笔者阐述了行政指导方式，认为，公法行政采用行政指导方式的增多，说明现代公法在私法的影响下，已经在深层次上认同了私法的一些精神，并转化为自己处理问题的基本方法。

第五部分，笔者对这些论述做了总结，并进行了梳理。公法和私法的划分作为重要的法律理论问题，我们应当对其进行深入的研究，研究他们之间一些动态的影响，交互的变化。法治建设需要的就是每一个法律观念，法律实践方面的进步，法律体系的完备是法治完备的基础，而私法和公法的关系问题是法律体系的基础问题，为了建立法治国家，我们应该阐明那些争议性问题，使得我们的法治建设更为牢固。

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本文认为,在公法和私法的划分问题上,选择以利益标准为主,辅之以法律调整方法标准,既可以做到对法律进行公法、私法、公私融合法划分的周全分类,也能对公法与私法融合趋势作出合理的解释,并运用该理论论证作为与公法、私法并存的公私融合法的存在及我国其他部门法的公私融合法属性.

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8.期刊论文 郭明瑞.于宏伟.Guo Mingrui.Yu Hongwei 论公法与私法的划分及其对我国民法的启示 -环球法律评论2006,28(4)

罗马法上划分公法与私法有着政治、经济等多方面原因,但其真正目的仅在于法律研究的便利和安全,而不在于限制公权力对私权利的随意干涉.用历史的眼光来看,公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取,而现代公法与私法的融合也并未使二者的划分失去意义.公法与私法的关系与地位问题在社会主义国家的发展轨道有所不同.就目前而言,私法在我国应当具有更加优越的地位.在探讨制定公法性民事规范的合理事由时,必须要证明某些价值相对于意思自治而言具有基础性意义或者更加重要的意义.

9.期刊论文 郑玉敏 从公法和私法的关系看公司法的性质和地位 -辽宁行政学院学报2004,6(2)

把法律划分成公法和私法是传统法律的划分方法.现代社会随着经济的综合和系统发展,随着国家经济管理职能的加强,出现了私法公法化和公法私法化的趋势.公司法就是典型的公法化的私法,因此不能明确地把公司法归入公法或私法,应根据法对社会关系调整的需要归入多个法律部门.

10.学位论文 李俊 公法、私法定位之思考——从法治的视野考察 2005

在法治社会中，究竟私法、公法在法律体系中居于什么样的位置?是私法优位?还是公法优位?对于建立良法治理的法治社会而言，这是必须彻底廓清的问题。而私法优位论与公法优位论聚讼纷纭，莫衷一是。

实际上，私法优位论与公法优位论在理论上优劣互现；我们应该走出私法优位论与公法优位论非此即彼的思维窠臼，对私法、公法合理定位，即在生态化法治的视野下对私法、公法进行审视，在功能上使之充分发挥作为社会关系调节器的作用，在我国法治建设中私法建设与公法建设必须并重。 法治要求塑造正义、高效的良法体系，建立具有法律至上性的法律运行机制，在人们心目中形成尚法信仰。其根本目的就是建立和维持社会秩序，实现正义。当然，最终建立起健全、有序的良法运行机制尚需假以时日；形成尚法观念，树立起对法的信仰，使对法的尊重成为人们的第二天性，更不可能一蹴而就，而是需要长久的培育和塑造的。而要达到这两个目标，就需要以生态化法治理论为指南，加强公法、私法建设，进行制度建构，形成完善的具有开放性特质的法律体系作为前提。建设法治社会，是一个长期复杂的系统工程。在我国建构法治社会的过程中，公法、私法建设并重，更具有其现实意义。

首先，公法、私法建设并重，发展公民独立人格，完善公民权利内容，有利于市民社会的培育、发展和完善。其次，公法、私法建设并重，既有利于公民权利的有效实现，又有利于对公共权力的有效控制。第三，公法、私法建设并重，在重视国家的“正式规范”的同时，也应该善待社会上无处不在的诸如民间习惯、社团协议和私人合约等“非正式规范”，并给予其充分的存在空间。因为，在法律体系的建构过程中，除了人为创制的努力之外，还有一个自然形成或历史形成的维度。这样，便可以增强法律体系与社会生活秩序之间的有机联系。

要言之，建构良法治理的法治社会，是一个动态的复杂的系统工程。在生态化法治理论视野下，公法、私法建设并重，既要树立公共权力的权威，又要积极保护公民权利；既要遵循权力法定的公法原则，又要给体现私法精神的“非正式Ⅴ规范”充分的发展空间；既要有完善的权力制约机制，又要有健全的权利救济途径，从而形成具有开放性特质、和谐的法律体系。

引证文献(2条)

1.王继军.李锋 论公法和私法在我国市场经济中的作用[期刊论文]-山西大学学报(哲学社会科学版) 2008(6)2.曹剑光 我国公共服务基本制度建构探析[期刊论文]-福建行政学院福建经济管理干部学院学报 2008(2)

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