第２８卷第１期
２０１３年１月上海政法学院学报（法治论丛）Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈａｎｇｈａｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ ＬａｗＶｏｌ． ２８， Ｎｏ．１Ｊａｎ．， ２０１３●司法实务
“超医保不赔”条款的认定
——以机动车商业三者险合同纠纷案件的司法裁判为视角
潘云波 王益平
（上海市第二中级人民法院，上海 ２０００７０）
摘要：“超医保不赔”条款是机动车商业保险合同纠纷中保险人与被保险人争议较大的问题之一，
其效力认定在司法实践中尺度不一。本文从该条款的法律属性探究着手，论证了其免责条款的法律性质，
提出了该条款的提示及明确说明义务的履行标准，并从条款效力的不同认定结果阐述了司法裁量的原则
和尺度。
关键词：超医保不赔；免责条款；司法裁判
中图分类号：ＤＦ４３８．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－９５０２（２０１３）０１－１２８－０６
一、“超医保不赔”条款法律效力认定的困惑
（一）问题的提出
对“超医保不赔”条款的争议，是一个在机动车商业三者险理赔纠纷案件中多发并讼争较为激烈的问题，也是保险消费者投诉的热点。所谓的“超医保不赔”条款，是指在机动车商业三者险中的一条理赔条款，该条款内容为：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。值得注意的是，该条款设置于保险合同的“理赔处理”章节，并没有放置于“除外或免责条款”章节中。
当被保险人因交通事故向受害人支付医疗费用后要求保险公司理赔时，保险公司则以三者险赔付条款中的“国家基本医疗保险标准”为由只同意在医保范围内理赔，认为：在被保险人赔付给伤者医药费用中，医保部分可以得到理赔，分类自负和自费部分不能得到理赔，进口用药和器材当然不能理赔。而投保人和被保险人不能接受保险公司的上述观点和理由，认为保险公司存在合同欺诈、未尽提示说明义务，则该条款无效。
保险公司拒绝对超过“国家基本医疗保险标准”的医疗费用进行赔偿是否具有法律、合同的依据？这就涉及到对“超医保不赔”条款如何进行法律效力的认定。
（二）观点争鸣
由于法律界对该条款的性质和效力尚未形成共识，造成在审理该类型案件中存在执法思路和裁判───────
作者单位：上海市第二中级人民法院 收稿日期：２０１２－１１－２８
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尺度的不确定和不统一等问题。对于该条款如何认定，审判实践中至少存在三种观点：一种观点认为，三者险中关于国家基本医疗保险理赔范围的约定仅是对理赔范围进行了界定，未免除保险人的责任，该条款有效。保险人若已在保单上提醒投保人阅读，已尽提示、告知义务，因此有权对超出基本医保范围的医疗费用不予理赔。另一种观点认为：该条款效力的认定应按照保险法第１７条的规定进行审查，若保险合同双方当事人无争议则该条款有效，有争议须审查保险人是否履行了提示及明确说明的法定义务，无提示或说明则该条款不生效，法律后果是保险人应在保险金额范围内赔付全部医疗费用。第三种观点认为：需要考虑个案实际情况酌定，即便该条款认定为无效，从公平合理角度考虑，也不宜全部赔付，而是对分类自负和自费部分医疗费用在适当打折的基础上进行赔付。
上述观点可以归纳为两类：绝对有效论和附条件生效论。对于绝对有效论，将“超医保不赔”条款定性为保险一般、普通条款，保险人无须履行明确说明义务。对于附条件生效论，以“超医保不赔”条款定性为免责、限责条款作为立论基础，须审查保险人是否尽到提示及明确说明义务，在此基础上若认定为条款无效，在理赔金额上又可分为全部赔付的观点和部分赔付的观点。
从司法实践的各种观点来看，“超医保不赔”条款的裁断关键在于三个方面：一是如何定性，即该条款的法律性质是一般普通条款抑或免责、限责条款；二是是否生效，即该条款是否以保险人履行提示及明确说明义务为生效要件；三是裁量尺度，即如何裁量才能对保险人与被保险人的利益分配进行最优化配置。
二、“超医保不赔”条款的法律定性
（一）免责条款的界定
１．免责条款认定的各种观点
所谓免责（限责）条款，源于《合同法》第３９条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中关于提供格式条款一方“免除或限制其责任”的表述。在保险法的语境下，《保险法》第１７条将免责（限责）条款概括地表述为“保险合同中免除保险人责任的条款。”理论和实务界对免责（限责）条款大致有三种理解：一种理解认为凡是保险人限制自身承保风险与赔偿责任范围、赔偿限额的都属于免责条款。另一种理解认为免责条款通常仅指在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款。第三种理解认为，免责条款是指保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款。该条款不仅指保险合同中“责任免除”中的条款，还包括散落于各章节的限制责任或免除责任的条款。①
２．免责条款的识别标准
笔者认为，第一种理解过于宽泛，依其观点，保险金额、保险期限、免赔额（率）等都将纳入免责条款，明显扩大了免责条款的适用范围，与《合同法》及《保险法》规制格式免责条款的立法旨意不符。第二种理解又过于机械地限缩了免责条款的适用范围，对未列入“责任免除”、“除外责任”章节但确有免除或限制保险人责任的格式条款缺乏应有的关切。第三种观点较为折中，在保守与激进之间有所平衡，也客观反映了在保险纠纷中免责条款争议的多发、易发情形，可以代表目前司法实践中的多数观点。
笔者认为，对于何谓“免责条款”，难以下一个周全而准确的定义。我们可以从法律对免责条款───────
① 齐瑞宗、肖志立：《美国保险法律与实务》，法律出版社２００５年版，第１７５－１７７页；奚晓明：《中华人民共和国保险法条文理解与适用》，中国法制出版社２０１０年版，第１０４页；奚晓明：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导（２０１０年卷）》，法律出版社２０１０年版，第４４４页。
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效力规制的立法旨意以及保险实务中免责条款的设定原因来识别和界定免责条款的“踪迹”，以此作为区分一般条款与免责条款的标准：一是法定免责条款。该类条款源于《保险法》及其他相关法律法规的明文规定，例如《保险法》第１６条、第２１条、第２７条等规定。二是约定免责条款。主要包括与承保风险相违背可免责、基于被保险人故意或重大过失行为而免责、与其他险种相区分而免责、保险人限制自身风险考虑而限免责等。
（二）“超医保不赔”条款法律性质的解析
１．司法实践对“超医保不赔”条款的认定趋势
在司法实践中，对“超医保不赔”条款的认定有迹可寻。在黄向东与中国平安财产保险股份有限
①公司责任保险合同纠纷案中，一审法院认为：“凡在内容具有免除保险公司责任或排除投保人合法权
利的含义及作用的条款或约定，都属于责任免除条款范畴。系争“超医保不赔”条款虽未明确列于责任免除章节，但从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任又进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款范畴……”。该案二审法院对此问题进一步认为：“系争合同条款为保险公司拟定的涉及医疗费用赔付标准的格式条款。该格式条款免除了上诉人作为保险公司承担的非国家基本医疗保险范围医疗费的赔付义务，限制了被保险人可获得理赔的医疗费用范围，应认定为部分免除保险公司责任的条款。”尤其值得注意的是，在极具权威性的最高人民法院公报中，以案例的形式公布的一起保险合同纠纷案，该案审理法院将“医保外用药不予理赔条款”即本文所讨论的“超医保不赔”条款同样认定为部分免除保险人责任的条款。②可见，认定“超医保不赔”条款系免责条款已成司法趋势。
２“超医保不赔”条款应属免责条款．
“超医保不赔”条款，保险人认为该条款的含义为“医保部分赔、分类自负和自费部分不赔”。这是对保险人在三者险中保险责任范围的实质性限定，应当属于免责条款。该条款形式上以“国家基本医疗保险标准”作为向被保险人理赔因道路交通事故赔偿伤者救治费用的标准，实则以划定医疗赔付标准的方式再次限定了被保险人对伤者在商业三者险范围内的赔付金额。之所以说是“再次”，因为商业三者险已经根据保险金额的约定限定了承担赔偿责任的上限，其又通过“国家基本医疗保险标准”限定伤者用药范围、规格和价格水平，意在防范过度用药的道德风险以及减轻理赔成本。因此，该“超医保不赔”条款可归于上文提及的“保险人限制自身风险考虑而限免责”的情形，属于保险人在格式合同中约定的对属于承保风险范围内发生的保险事故免除或限制自身赔偿责任的条款，即可定性为保险法意义上的免责条款。
三、“超医保不赔”条款的提示及明确说明
（一）提示及明确说明义务的法律意义
１．提示及明确说明义务的内涵
《保险法》第１７条第２款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该法条就免责条款赋予保险人两个层面的义务要求：第一个层面是“提示注意”，即“醒示义务”，其立法旨意在于保───────
① 参见二审：（２０１２）沪二中民六（商）终字第９１号、一审：（２０１２）宝民二（商）初字第１８６号，责任保险合同纠纷民事判决书。
②《中华人民共和国最高人民法院公报》，２０１１年第３期（总第１７３期），第４６－４８页。
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障投保人、被保险人的信息知情权，对免责条款能够引起应有的注意和感知；第二个层面是“明确说明”，即“醒意义务”，盖因保险契约中之免责条款大都专业性极强，具有特定的内涵和外延，非经明确解说，或致投保人或被保险人忽略免责条款，或虽有注意亦因知识之短缺而难以准确领会其意。①
２．免责条款提示及明确说明义务的法理分析
免责条款的提示及明确说明义务作为保险人的法定义务，主要源于保险法理论上的两个基本原则：一是最大诚信原则。该原则最早在英国１９０６年制定的《海上保险法》中以成文法的形式予以规定，即“海上保险合同是在最大诚信基础之上建立的契约，任何一方不遵守最大诚信，另一方可以解除合同。”最大诚信原则对各国保险立法产生了深远影响。在这一原则的引领下，保险人与投保人在提供缔约信息方面需分别承担能够体现出保险合同性质要求的、出自内在最大善意特征的说明和告知义务。明确说明义务就是这一理论在保险人免责领域延展适用的必然逻辑。②二是保护投保人和被保险人利益原则。保险合同的格式化和附和性特点，体现了保险人为追求自身利益最大化并尽可能地降低风险的经营原则，这就容易造成交易双方的契约地位失衡，保险人相对而言处于优势缔约地位。此外，由于保险产品种类繁多、设计复杂、专业性强，保险条款中包含大量的保险专业术语，从保险业的实际情况看，对产品进行失实宣传和介绍、片面夸大新型产品收益、回避说明免责条款、引诱客户购买不适合的产品等“销售误导”现象已成为保险业痼疾之一。③因此，课以保险人提示及明确说明义务为手段，目的是矫正保险合同缔约过程中双方当事人之间的信息不对称，实现保险缔约公平。
（二）“超医保不赔”条款的提示及明确说明标准
超医保范围不赔的保险条款，实际上部分免除了保险人的赔付责任，属于保险人制定的限制责任性质的格式条款，应依《保险法》第１７条的规定向投保人做出足以引起注意的提示和履行明确说明义务。笔者认为，保险合同是最大诚信合同，保险公司在保险合同的缔约地位中处于优势，明确保险公司对免责条款的提示和说明义务的认定标准，有利于在保护投保人合法权益的同时规范保险公司的保险营销行为，但过于苛刻的认定标准则无疑会人为地破坏保险合同的交易惯例和规则，增大保险合同的缔约成本，不仅不利于保护投保人的合法权益，规范保险公司的保险行为，反而会导致不可预知的道德风险以及对保险行业的健康稳定发展造成负面影响。
１．提示标准
关于“提示”的标准。应当以醒目的方式提示投保人进行阅读，形式包括两步，缺一不可：一是应在投保单、保险单的“注意事项”或“投保须知”部分，以加大、加黑字体或彩色颜色提醒投保人仔细阅读保险条款及其中的免责条款。二是将保险条款中的“超医保不赔”条款以加大、加黑的字体印刷或采用不同的颜色与一般条款相区别。此外，笔者还认为，针对某些特殊的投保人、被保险人适用特殊的提示注意方法。如老、弱、病、残或文盲、半文盲的投保人或被保险人，保险人必须明确向这些特殊的群体采取特别提示注意义务，与对于通常人采用的提示注意义务程度相区别，以利他们完全理解该条款。
２．明确说明标准
关于明确说明的标准。《保险法》第１７条并未对保险人履行提示及明确说明义务的标准作出规定。最高法院研究室关于对《保险法》第１７条规定的“明确说明”应如何理解的答复中称：“这里规定的‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，───────
① 于海纯：《保险人说明义务之涵义与规范属性辨析》，《保险研究》２００９年第１１期。
② 杨茂：《完善我国保险人明确说明义务的法律思考》，《现代法学》２０１２年第２期。
③ 涂东阳、钱敏：《我国保险消费者权益保护的几点思考》，《中国保险报》２０１２年２月１６日。
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以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”而在最高法院民事庭编写的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》中就海上保险合同所持的观点则是，“保险人在其向被保险人提供的保险单中声明的保险条款和免除责任条款，一经投保人签字确
①认，视为保险人履行特别告知义务。”由此来看，明确说明的履行标准尚未形成一致性意见，这在一
定程度上也造成各地法院在这一问题上的适法不统一现象。尽管如此，北京、江苏、浙江、广东、重庆等地高院相继出台了涉及保险条款明确说明义务履行标准的执法意见。例如，某地高院认为，投保人对保险人已履行了明确说明义务签字或者盖章认可的，应当认定保险人履行了明确说明义务；另有高院认为，投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。②
笔者结合各地法院在该问题上的审判实践以及执法统一上的有益探索，对明确说明义务的履行现实状况、改善的可操作性以及平衡保险缔约双方合法利益进行综合考量，认为明确说明的标准应当从形式和实质两个层面予以界定。在形式标准层面，投保人或被保险人在相关保险合同文书上对保险人以口头或书面形式履行了免责条款明确说明义务或已知悉免责条款的含义、内容以及法律后果予以签字或盖章认可的，即应当认定保险人履行了明确说明义务。例如，保险人应当提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书：“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名；或者，投保人已在保险人提供的单独的关于免责条款说明解释材料上签字确认。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。在实质标准层面，应确立“一般普通人标准”，即保险人对免责条款的说明程度应以通俗易懂的方式让一般普通人能够理解说明的内容，对国家基本医疗保险标准的性质、医保自负部分、非医保用药、自费部分是否纳入理赔范围进行明确解释说明。对于“国家基本医疗保险标准”，建议将其列为专业术语范畴，在条款附则部分应清晰解释界定“国家基本医疗保险标准”的性质、内容，医保和非医保用药在理赔上的区别。从举证责任角度讲，保险人对是否履行了明确说明义务应负举证责任。
四、“超医保不赔”条款的司法矫正
（一）“超医保不赔”条款有效的司法处理
如果保险人对“超医保不赔”条款履行了提示及明确说明义务，该条款不生效力的法律障碍得以排除，则该条款对保险人和被保险人具有约束力。在这种情况下，保险人有权对超过国家基本医疗保险标准的医疗费用拒绝理赔。值得注意的是，对于国家基本医疗保险标准的范围，一些保险公司认识上有偏差。例如有保险公司认为“属于基本医疗保险范围的治疗项目所发生的费用中，若基本医疗保险设定了支付最高限额，则超过该限额的费用不属于医疗保险范围，有权不予理赔”；还有保险公司认为“医药费分类自负部分不属于国家基本医疗保险范围，对分类自负医疗费用不予理赔。”结合我国基本医疗保险制度的运行实际，司法实践对上述问题都已有了较为明确的态度，即对基本医疗保险标准范围，系针对特定的治疗项目而言，包括药物、医疗材料或医疗项目等，不应理解为该特定治疗项目所发生费用中，部分金额属于医保范围可予理赔，而其余部分被排除在医保范围之外。③至于医药费的分类自负部分，所谓分类自负，是指基本医疗保险支付部分费用（简称分类自付）项目中，先───────
① 吴庆宝、孟祥刚：《金融纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社２００９年版，第２７７页。
② 参见北京、浙江、江苏、、广东、重庆等地方高级法院出台的关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见、会议纪要等文件。
③ 参见（２０１２）沪一中民六（商）终字第２６号财产保险合同纠纷案民事判决书。
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有参保人员个人按规定比例或差额进行现金自付的费用。该费用系国家基本医疗保险制度在实施过程中对医药费负担比例的具体规定，不属于自费性质，并未超出国家基本医疗保险范围。
（二）“超医保不赔”条款不生效力的司法处理
“超医保不赔”条款不生效的法律后果是保险人不能据此拒绝赔偿被保险人对第三人伤害产生的非医保医疗费用。但并不因此可直接得出保险人对被保险人赔付给伤者的所有医疗费用全部理赔的结论，还需要审查是否涉及不计免赔等其他有效免责条款所约定的责任免除情况。除此之外，笔者认为，需要从防范保险道德风险和保险消费者权益保护这两个角度行使自由裁量权，综合考虑和认定医疗费用的理赔范围。
在防范保险道德风险方面，对于保险人经常抗辩的恶意用药、滥用药物及过度医疗等事由要作必要的司法审查。目的在于防范恶意骗保等不当行为所产生的道德风险，促进节约社会资源、引导被保险人积极减损、公平合理地分担风险。当然，在恶意用药、滥用药物和过度医疗的评判标准上，既涉及医疗专业技术问题，也涉及对被保险人和伤者主观过错认定问题。值得一提的是，急救以及事后恢复性医治中超医保用药、自费用药、采用进口药物和器材等行为，并不能当然得出恶意用药、滥用药物和过度医疗的结论，如果使用了医保范围外的药品和治疗方式，而医保范围中有同种类或同功能的药品和诊疗方法，则应按照医保范围的价格标准予以赔付。因此，须结合具体案件中伤者的救治经过、医院诊疗记录等事实材料加以综合分析和认定，不能“一刀切”。而保险公司应对恶意用药、滥用药物和过度医疗的抗辩理由承担举证责任。
在保险消费者权益保护方面， 笔者认为，超医保用药需考察其现实合理性。其一，交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准的内容相对于医疗技术的发展均相对滞后，一些新药不一定纳入医保用药范围，一些治疗必需药品不属医保用药范围，第三人在因保险事故而受伤就医时，如果没有专业人员的指导，即便在主观上愿意，客观上也很难仅在医保标准范围内用药。其二，治疗疾病需用何种药物、采用何种治疗方法，是由医生根据伤者病情决定，非伤者及被保险人所能控制。因此，如果医疗机构在伤者治疗中确需使用超出医保范围的药品而不用，明显不利于伤者的治疗，违反以人为本、救死扶伤的理念，也有违被保险人对保险理赔的合理期待。
（责任编辑：王建民）
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２０１３年１月上海政法学院学报（法治论丛）Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈａｎｇｈａｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ ＬａｗＶｏｌ． ２８， Ｎｏ．１Ｊａｎ．， ２０１３●司法实务
“超医保不赔”条款的认定
——以机动车商业三者险合同纠纷案件的司法裁判为视角
潘云波 王益平
（上海市第二中级人民法院，上海 ２０００７０）
摘要：“超医保不赔”条款是机动车商业保险合同纠纷中保险人与被保险人争议较大的问题之一，
其效力认定在司法实践中尺度不一。本文从该条款的法律属性探究着手，论证了其免责条款的法律性质，
提出了该条款的提示及明确说明义务的履行标准，并从条款效力的不同认定结果阐述了司法裁量的原则
和尺度。
关键词：超医保不赔；免责条款；司法裁判
中图分类号：ＤＦ４３８．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－９５０２（２０１３）０１－１２８－０６
一、“超医保不赔”条款法律效力认定的困惑
（一）问题的提出
对“超医保不赔”条款的争议，是一个在机动车商业三者险理赔纠纷案件中多发并讼争较为激烈的问题，也是保险消费者投诉的热点。所谓的“超医保不赔”条款，是指在机动车商业三者险中的一条理赔条款，该条款内容为：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。值得注意的是，该条款设置于保险合同的“理赔处理”章节，并没有放置于“除外或免责条款”章节中。
当被保险人因交通事故向受害人支付医疗费用后要求保险公司理赔时，保险公司则以三者险赔付条款中的“国家基本医疗保险标准”为由只同意在医保范围内理赔，认为：在被保险人赔付给伤者医药费用中，医保部分可以得到理赔，分类自负和自费部分不能得到理赔，进口用药和器材当然不能理赔。而投保人和被保险人不能接受保险公司的上述观点和理由，认为保险公司存在合同欺诈、未尽提示说明义务，则该条款无效。
保险公司拒绝对超过“国家基本医疗保险标准”的医疗费用进行赔偿是否具有法律、合同的依据？这就涉及到对“超医保不赔”条款如何进行法律效力的认定。
（二）观点争鸣
由于法律界对该条款的性质和效力尚未形成共识，造成在审理该类型案件中存在执法思路和裁判───────
作者单位：上海市第二中级人民法院 收稿日期：２０１２－１１－２８
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尺度的不确定和不统一等问题。对于该条款如何认定，审判实践中至少存在三种观点：一种观点认为，三者险中关于国家基本医疗保险理赔范围的约定仅是对理赔范围进行了界定，未免除保险人的责任，该条款有效。保险人若已在保单上提醒投保人阅读，已尽提示、告知义务，因此有权对超出基本医保范围的医疗费用不予理赔。另一种观点认为：该条款效力的认定应按照保险法第１７条的规定进行审查，若保险合同双方当事人无争议则该条款有效，有争议须审查保险人是否履行了提示及明确说明的法定义务，无提示或说明则该条款不生效，法律后果是保险人应在保险金额范围内赔付全部医疗费用。第三种观点认为：需要考虑个案实际情况酌定，即便该条款认定为无效，从公平合理角度考虑，也不宜全部赔付，而是对分类自负和自费部分医疗费用在适当打折的基础上进行赔付。
上述观点可以归纳为两类：绝对有效论和附条件生效论。对于绝对有效论，将“超医保不赔”条款定性为保险一般、普通条款，保险人无须履行明确说明义务。对于附条件生效论，以“超医保不赔”条款定性为免责、限责条款作为立论基础，须审查保险人是否尽到提示及明确说明义务，在此基础上若认定为条款无效，在理赔金额上又可分为全部赔付的观点和部分赔付的观点。
从司法实践的各种观点来看，“超医保不赔”条款的裁断关键在于三个方面：一是如何定性，即该条款的法律性质是一般普通条款抑或免责、限责条款；二是是否生效，即该条款是否以保险人履行提示及明确说明义务为生效要件；三是裁量尺度，即如何裁量才能对保险人与被保险人的利益分配进行最优化配置。
二、“超医保不赔”条款的法律定性
（一）免责条款的界定
１．免责条款认定的各种观点
所谓免责（限责）条款，源于《合同法》第３９条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中关于提供格式条款一方“免除或限制其责任”的表述。在保险法的语境下，《保险法》第１７条将免责（限责）条款概括地表述为“保险合同中免除保险人责任的条款。”理论和实务界对免责（限责）条款大致有三种理解：一种理解认为凡是保险人限制自身承保风险与赔偿责任范围、赔偿限额的都属于免责条款。另一种理解认为免责条款通常仅指在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款。第三种理解认为，免责条款是指保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款。该条款不仅指保险合同中“责任免除”中的条款，还包括散落于各章节的限制责任或免除责任的条款。①
２．免责条款的识别标准
笔者认为，第一种理解过于宽泛，依其观点，保险金额、保险期限、免赔额（率）等都将纳入免责条款，明显扩大了免责条款的适用范围，与《合同法》及《保险法》规制格式免责条款的立法旨意不符。第二种理解又过于机械地限缩了免责条款的适用范围，对未列入“责任免除”、“除外责任”章节但确有免除或限制保险人责任的格式条款缺乏应有的关切。第三种观点较为折中，在保守与激进之间有所平衡，也客观反映了在保险纠纷中免责条款争议的多发、易发情形，可以代表目前司法实践中的多数观点。
笔者认为，对于何谓“免责条款”，难以下一个周全而准确的定义。我们可以从法律对免责条款───────
① 齐瑞宗、肖志立：《美国保险法律与实务》，法律出版社２００５年版，第１７５－１７７页；奚晓明：《中华人民共和国保险法条文理解与适用》，中国法制出版社２０１０年版，第１０４页；奚晓明：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导（２０１０年卷）》，法律出版社２０１０年版，第４４４页。
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效力规制的立法旨意以及保险实务中免责条款的设定原因来识别和界定免责条款的“踪迹”，以此作为区分一般条款与免责条款的标准：一是法定免责条款。该类条款源于《保险法》及其他相关法律法规的明文规定，例如《保险法》第１６条、第２１条、第２７条等规定。二是约定免责条款。主要包括与承保风险相违背可免责、基于被保险人故意或重大过失行为而免责、与其他险种相区分而免责、保险人限制自身风险考虑而限免责等。
（二）“超医保不赔”条款法律性质的解析
１．司法实践对“超医保不赔”条款的认定趋势
在司法实践中，对“超医保不赔”条款的认定有迹可寻。在黄向东与中国平安财产保险股份有限
①公司责任保险合同纠纷案中，一审法院认为：“凡在内容具有免除保险公司责任或排除投保人合法权
利的含义及作用的条款或约定，都属于责任免除条款范畴。系争“超医保不赔”条款虽未明确列于责任免除章节，但从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任又进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款范畴……”。该案二审法院对此问题进一步认为：“系争合同条款为保险公司拟定的涉及医疗费用赔付标准的格式条款。该格式条款免除了上诉人作为保险公司承担的非国家基本医疗保险范围医疗费的赔付义务，限制了被保险人可获得理赔的医疗费用范围，应认定为部分免除保险公司责任的条款。”尤其值得注意的是，在极具权威性的最高人民法院公报中，以案例的形式公布的一起保险合同纠纷案，该案审理法院将“医保外用药不予理赔条款”即本文所讨论的“超医保不赔”条款同样认定为部分免除保险人责任的条款。②可见，认定“超医保不赔”条款系免责条款已成司法趋势。
２“超医保不赔”条款应属免责条款．
“超医保不赔”条款，保险人认为该条款的含义为“医保部分赔、分类自负和自费部分不赔”。这是对保险人在三者险中保险责任范围的实质性限定，应当属于免责条款。该条款形式上以“国家基本医疗保险标准”作为向被保险人理赔因道路交通事故赔偿伤者救治费用的标准，实则以划定医疗赔付标准的方式再次限定了被保险人对伤者在商业三者险范围内的赔付金额。之所以说是“再次”，因为商业三者险已经根据保险金额的约定限定了承担赔偿责任的上限，其又通过“国家基本医疗保险标准”限定伤者用药范围、规格和价格水平，意在防范过度用药的道德风险以及减轻理赔成本。因此，该“超医保不赔”条款可归于上文提及的“保险人限制自身风险考虑而限免责”的情形，属于保险人在格式合同中约定的对属于承保风险范围内发生的保险事故免除或限制自身赔偿责任的条款，即可定性为保险法意义上的免责条款。
三、“超医保不赔”条款的提示及明确说明
（一）提示及明确说明义务的法律意义
１．提示及明确说明义务的内涵
《保险法》第１７条第２款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该法条就免责条款赋予保险人两个层面的义务要求：第一个层面是“提示注意”，即“醒示义务”，其立法旨意在于保───────
① 参见二审：（２０１２）沪二中民六（商）终字第９１号、一审：（２０１２）宝民二（商）初字第１８６号，责任保险合同纠纷民事判决书。
②《中华人民共和国最高人民法院公报》，２０１１年第３期（总第１７３期），第４６－４８页。
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障投保人、被保险人的信息知情权，对免责条款能够引起应有的注意和感知；第二个层面是“明确说明”，即“醒意义务”，盖因保险契约中之免责条款大都专业性极强，具有特定的内涵和外延，非经明确解说，或致投保人或被保险人忽略免责条款，或虽有注意亦因知识之短缺而难以准确领会其意。①
２．免责条款提示及明确说明义务的法理分析
免责条款的提示及明确说明义务作为保险人的法定义务，主要源于保险法理论上的两个基本原则：一是最大诚信原则。该原则最早在英国１９０６年制定的《海上保险法》中以成文法的形式予以规定，即“海上保险合同是在最大诚信基础之上建立的契约，任何一方不遵守最大诚信，另一方可以解除合同。”最大诚信原则对各国保险立法产生了深远影响。在这一原则的引领下，保险人与投保人在提供缔约信息方面需分别承担能够体现出保险合同性质要求的、出自内在最大善意特征的说明和告知义务。明确说明义务就是这一理论在保险人免责领域延展适用的必然逻辑。②二是保护投保人和被保险人利益原则。保险合同的格式化和附和性特点，体现了保险人为追求自身利益最大化并尽可能地降低风险的经营原则，这就容易造成交易双方的契约地位失衡，保险人相对而言处于优势缔约地位。此外，由于保险产品种类繁多、设计复杂、专业性强，保险条款中包含大量的保险专业术语，从保险业的实际情况看，对产品进行失实宣传和介绍、片面夸大新型产品收益、回避说明免责条款、引诱客户购买不适合的产品等“销售误导”现象已成为保险业痼疾之一。③因此，课以保险人提示及明确说明义务为手段，目的是矫正保险合同缔约过程中双方当事人之间的信息不对称，实现保险缔约公平。
（二）“超医保不赔”条款的提示及明确说明标准
超医保范围不赔的保险条款，实际上部分免除了保险人的赔付责任，属于保险人制定的限制责任性质的格式条款，应依《保险法》第１７条的规定向投保人做出足以引起注意的提示和履行明确说明义务。笔者认为，保险合同是最大诚信合同，保险公司在保险合同的缔约地位中处于优势，明确保险公司对免责条款的提示和说明义务的认定标准，有利于在保护投保人合法权益的同时规范保险公司的保险营销行为，但过于苛刻的认定标准则无疑会人为地破坏保险合同的交易惯例和规则，增大保险合同的缔约成本，不仅不利于保护投保人的合法权益，规范保险公司的保险行为，反而会导致不可预知的道德风险以及对保险行业的健康稳定发展造成负面影响。
１．提示标准
关于“提示”的标准。应当以醒目的方式提示投保人进行阅读，形式包括两步，缺一不可：一是应在投保单、保险单的“注意事项”或“投保须知”部分，以加大、加黑字体或彩色颜色提醒投保人仔细阅读保险条款及其中的免责条款。二是将保险条款中的“超医保不赔”条款以加大、加黑的字体印刷或采用不同的颜色与一般条款相区别。此外，笔者还认为，针对某些特殊的投保人、被保险人适用特殊的提示注意方法。如老、弱、病、残或文盲、半文盲的投保人或被保险人，保险人必须明确向这些特殊的群体采取特别提示注意义务，与对于通常人采用的提示注意义务程度相区别，以利他们完全理解该条款。
２．明确说明标准
关于明确说明的标准。《保险法》第１７条并未对保险人履行提示及明确说明义务的标准作出规定。最高法院研究室关于对《保险法》第１７条规定的“明确说明”应如何理解的答复中称：“这里规定的‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，───────
① 于海纯：《保险人说明义务之涵义与规范属性辨析》，《保险研究》２００９年第１１期。
② 杨茂：《完善我国保险人明确说明义务的法律思考》，《现代法学》２０１２年第２期。
③ 涂东阳、钱敏：《我国保险消费者权益保护的几点思考》，《中国保险报》２０１２年２月１６日。
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以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”而在最高法院民事庭编写的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》中就海上保险合同所持的观点则是，“保险人在其向被保险人提供的保险单中声明的保险条款和免除责任条款，一经投保人签字确
①认，视为保险人履行特别告知义务。”由此来看，明确说明的履行标准尚未形成一致性意见，这在一
定程度上也造成各地法院在这一问题上的适法不统一现象。尽管如此，北京、江苏、浙江、广东、重庆等地高院相继出台了涉及保险条款明确说明义务履行标准的执法意见。例如，某地高院认为，投保人对保险人已履行了明确说明义务签字或者盖章认可的，应当认定保险人履行了明确说明义务；另有高院认为，投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。②
笔者结合各地法院在该问题上的审判实践以及执法统一上的有益探索，对明确说明义务的履行现实状况、改善的可操作性以及平衡保险缔约双方合法利益进行综合考量，认为明确说明的标准应当从形式和实质两个层面予以界定。在形式标准层面，投保人或被保险人在相关保险合同文书上对保险人以口头或书面形式履行了免责条款明确说明义务或已知悉免责条款的含义、内容以及法律后果予以签字或盖章认可的，即应当认定保险人履行了明确说明义务。例如，保险人应当提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书：“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名；或者，投保人已在保险人提供的单独的关于免责条款说明解释材料上签字确认。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。在实质标准层面，应确立“一般普通人标准”，即保险人对免责条款的说明程度应以通俗易懂的方式让一般普通人能够理解说明的内容，对国家基本医疗保险标准的性质、医保自负部分、非医保用药、自费部分是否纳入理赔范围进行明确解释说明。对于“国家基本医疗保险标准”，建议将其列为专业术语范畴，在条款附则部分应清晰解释界定“国家基本医疗保险标准”的性质、内容，医保和非医保用药在理赔上的区别。从举证责任角度讲，保险人对是否履行了明确说明义务应负举证责任。
四、“超医保不赔”条款的司法矫正
（一）“超医保不赔”条款有效的司法处理
如果保险人对“超医保不赔”条款履行了提示及明确说明义务，该条款不生效力的法律障碍得以排除，则该条款对保险人和被保险人具有约束力。在这种情况下，保险人有权对超过国家基本医疗保险标准的医疗费用拒绝理赔。值得注意的是，对于国家基本医疗保险标准的范围，一些保险公司认识上有偏差。例如有保险公司认为“属于基本医疗保险范围的治疗项目所发生的费用中，若基本医疗保险设定了支付最高限额，则超过该限额的费用不属于医疗保险范围，有权不予理赔”；还有保险公司认为“医药费分类自负部分不属于国家基本医疗保险范围，对分类自负医疗费用不予理赔。”结合我国基本医疗保险制度的运行实际，司法实践对上述问题都已有了较为明确的态度，即对基本医疗保险标准范围，系针对特定的治疗项目而言，包括药物、医疗材料或医疗项目等，不应理解为该特定治疗项目所发生费用中，部分金额属于医保范围可予理赔，而其余部分被排除在医保范围之外。③至于医药费的分类自负部分，所谓分类自负，是指基本医疗保险支付部分费用（简称分类自付）项目中，先───────
① 吴庆宝、孟祥刚：《金融纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社２００９年版，第２７７页。
② 参见北京、浙江、江苏、、广东、重庆等地方高级法院出台的关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见、会议纪要等文件。
③ 参见（２０１２）沪一中民六（商）终字第２６号财产保险合同纠纷案民事判决书。
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有参保人员个人按规定比例或差额进行现金自付的费用。该费用系国家基本医疗保险制度在实施过程中对医药费负担比例的具体规定，不属于自费性质，并未超出国家基本医疗保险范围。
（二）“超医保不赔”条款不生效力的司法处理
“超医保不赔”条款不生效的法律后果是保险人不能据此拒绝赔偿被保险人对第三人伤害产生的非医保医疗费用。但并不因此可直接得出保险人对被保险人赔付给伤者的所有医疗费用全部理赔的结论，还需要审查是否涉及不计免赔等其他有效免责条款所约定的责任免除情况。除此之外，笔者认为，需要从防范保险道德风险和保险消费者权益保护这两个角度行使自由裁量权，综合考虑和认定医疗费用的理赔范围。
在防范保险道德风险方面，对于保险人经常抗辩的恶意用药、滥用药物及过度医疗等事由要作必要的司法审查。目的在于防范恶意骗保等不当行为所产生的道德风险，促进节约社会资源、引导被保险人积极减损、公平合理地分担风险。当然，在恶意用药、滥用药物和过度医疗的评判标准上，既涉及医疗专业技术问题，也涉及对被保险人和伤者主观过错认定问题。值得一提的是，急救以及事后恢复性医治中超医保用药、自费用药、采用进口药物和器材等行为，并不能当然得出恶意用药、滥用药物和过度医疗的结论，如果使用了医保范围外的药品和治疗方式，而医保范围中有同种类或同功能的药品和诊疗方法，则应按照医保范围的价格标准予以赔付。因此，须结合具体案件中伤者的救治经过、医院诊疗记录等事实材料加以综合分析和认定，不能“一刀切”。而保险公司应对恶意用药、滥用药物和过度医疗的抗辩理由承担举证责任。
在保险消费者权益保护方面， 笔者认为，超医保用药需考察其现实合理性。其一，交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准的内容相对于医疗技术的发展均相对滞后，一些新药不一定纳入医保用药范围，一些治疗必需药品不属医保用药范围，第三人在因保险事故而受伤就医时，如果没有专业人员的指导，即便在主观上愿意，客观上也很难仅在医保标准范围内用药。其二，治疗疾病需用何种药物、采用何种治疗方法，是由医生根据伤者病情决定，非伤者及被保险人所能控制。因此，如果医疗机构在伤者治疗中确需使用超出医保范围的药品而不用，明显不利于伤者的治疗，违反以人为本、救死扶伤的理念，也有违被保险人对保险理赔的合理期待。
（责任编辑：王建民）
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