刑罚轻缓人权保障与《刑法修正案（八）》
——以相关国际公约为蓝本的分析
刘艳红
2011-11-21 19:47:53 来源：《法学家》2011年第3期
关键词: 《刑法修正案（八）》；国际人权公约；人权保障；刑罚轻缓 内容提要: 对照《公民权利与政治权利公约》分析，《刑法修正案（八）》在死刑改革方面的进步值得肯定，但与公约要求的、逐步限制死刑适用以最终废除死刑的目标仍有距离；参照《北京规则》、《美洲人权公约》等分析，新修正案对未成年人、老年人犯罪适用刑罚增加了从宽处理的规定，实现了对弱者的人权保障，但该修正案在建立未成年人及成年人前科消灭制度等方面仍有不足；比照《东京规则》等国际公约分析，其以社区矫正入刑化为代表的非监禁刑之完善，体现了我国对国际公约相关要求的积极回应。
2011年2月25日第十一届全国人大常委会第19次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）。与以往历次刑法修正相比，其最大亮点当属以废除死刑罪名为代表性内容的刑罚轻缓化。此次刑法修正是我国立法机关自1997年刑法颁行以来第一次减少法定刑带有死刑的犯罪。我国刑法长期以来“存在重刑主义倾向，死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重，与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍”，[1]因此，以推动刑罚轻缓、实现人权保障为重要内容的新修正案，在其草案面世之初，就引发了社会各界的关注热潮。新修正案在推动中国人权事业发展历程上所具有的里程碑式的意义由此可见一斑。
以实现刑罚轻缓、推动人权保障为视角分析新修正案，可以发现，其努力主要体现在三个方面：死刑改革、完善未成年人、老年人从宽处理规定、完善非监
禁刑。刑法立法此次之所以在废除死刑等实现人权保障方面迈出如此重要的步伐，国内经济发展和社会文明进步当然是内在的、主要的原因，而国际背景亦是重要因素。放眼当今国际社会，“废除死刑已成为‘人权国家’之指标”，是“一股挡不住的世界潮流”，[2]更何况，我国或已加人或签署《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等诸多国际人权公约，在推动刑事立法以保障公民生命自由等人权方面自然不可懈怠。为此，以相关国际公约为参照，分析新修正案在实现人权保障方面的内容，评价其利弊得失，无疑具有重要的理论和实践意义。
一、死刑改革之进步：以《公民权利与政治权利国际公约》等为蓝本
此次修正案通过之前我国刑法中法定刑带有死刑的犯罪过多、罪名不合理，一直以来倍受批评。自1998年10月中国正式签署联合国1966年12月通过的《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《权利公约》）以来，如何进一步改善人权状况一直是我国政府和全社会关注的焦点。进入21世纪以来，学界广泛呼吁大力限制死刑乃至局部废除死刑，但并未得到刑事立法上的积极反应。新修正案直面死刑这一目前中国社会敏感且重大的问题，首次取消了13个犯罪的死刑，新增75岁以上老人附条件不适用死刑，从而使死刑改革取得了实质性进展，推动了中国人权事业的进步。
《权利公约》确认生命权是公民基本人权，对于死刑这种剥夺公民生命的刑罚方法作出专条规定。《权利公约》第6条集中规定了有关死刑的国际准则，共有6款，[3]纵观其内容，并未明文要求所有缔约国现阶段须一律废除死刑；但其中每一款规定无不蕴涵了废除死刑的目标要求。第6条第1至5款限制死刑适用的规定是《权利公约》朝着废除死刑之目标前进的路程而非终点；以废除死刑为最终目的，允许保留死刑的各缔约国在逐步限制死刑适用（这种适用是以不实行灭种罪为目的）的情况下最终达到这一目标，此乃公约之于死刑之精神。
（一）实现《权利公约》目标之努力：逐步限制死刑的适用
1．取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑。《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，占全部带有死刑犯罪的19.1%。此前，带有死刑的犯罪共计68个，其罪名设置存在着类罪名与具体罪名设置均不合理的现象，前者体现在适用死刑的类罪名种类过多，犯罪尤其是经济犯罪（狭义）和财产犯罪适用死刑的罪名过多，后者体现在诸如传授犯罪方法罪等犯罪不应设置死刑。以经济犯罪为例，1979年刑法只有一个犯罪设置有死刑，即贪污罪；随后的单行刑法中增加到14个；后来非但没有减少经济犯罪死刑罪名，反而增加到19个。根据《权利公约》“判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚”之规定，仅仅罪行严重并不足以适用死刑，必须在所有犯罪中，罪行极其严重的那些犯罪才应被配置以死刑。新修正案直面这一重大问题，首次大幅度削减了经济犯罪与财产犯罪的死刑罪名。
具体而言，其修改的内容包括5个方面：(1)在走私犯罪方面，取消了走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪的死刑。同时，为了做到罪刑相适应，对于取消了死刑罪名的这些走私犯罪，适当提升了法定刑，从而确保在取消了死刑的情况下能使这几个走私犯罪情节特别严重的行为受到相应惩处而不至于放纵犯罪。(2)在金融诈骗罪方面，取消了刑法第194条第1款票据诈骗罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪三个罪名的死刑。自此，刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第5节金融诈骗罪中的8个罪名只有集资诈骗罪一个死刑罪名，该节的死刑适用罪名基本削减至最小程度。(3）在发票犯罪方面，取消了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的死刑。由此一来，我国刑法第6章第6节的危害税收征管罪彻底去死刑化。
(4)取消盗窃罪的死刑。1979年刑法中盗窃犯罪并没有配置以死刑。但自1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》实施后，盗窃罪的法定刑被配置以死刑。1997年刑法虽然对盗窃罪的死刑适用范围作了很大限缩，但并没有取消该罪的死刑。对于盗窃罪的死刑问题，一直广受争议、备受指责。
新修正案取消盗窃罪的死刑，是回归刑法理性之举。(5)取消三个非暴力犯罪的死刑，即传授犯罪方法罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。1997年刑法修订过程中，学者们一再提议应废除传授犯罪方法罪的死刑，然而，非常遗憾的是，立法者并没有采纳这一意见，而是保留了该罪的死刑。可以说，该罪设有死刑是我国刑法死刑设置不合理的最突出表现。现行刑法颁行之后，司法实践中根本没有一例判处传授犯罪方法罪死刑的案件，这也从侧面印证，对该罪设置死刑纯属多余。[4]盗窃古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，侵犯的客体包括国家的文物管理秩序和国家对文物的财产权利。侵犯这两种权利的犯罪显然不应视为《权利公约》所要求的“最严重的罪行”：一方面对社会管理秩序的侵犯，其危害性远小于对国家安全的侵犯；另一方面，其对文物财产权利的侵犯，其危害性与数额巨大或特别巨大的盗窃罪并无不同。所以，对此两罪的死刑设置原本就不符合刑法人权保障的精神。新修正案废除这三个非暴力犯罪的死刑，应当给予积极肯定。
2．增加了已满75周岁的人附条件不适用死刑的规定。新修正案第3条规定，“犯罪的时候„已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这意味着，限制适用死刑的对象由以往的犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女两种人，扩张及于已满75周岁的人。
那么，该条的修改是否会放纵老年人犯罪？该条所体现的限制死刑适用保障公民人权的意义远大于打击犯罪的需要。如前所述，对于仍保留死刑的国家，《权利公约》要求在适用死刑时进行严格的限制，并通过逐步的限制达到最后废除死刑。为此，《刑法修正案（八）》在现行刑法未成年人和孕妇不得适用死刑的基础上，又增加已满75岁以上的老年人不适用死刑，实则是对死刑的适用对象作了进一步的限制。已满75岁以上老年人虽然不适用死刑，但是，通过适用较长刑期的有期徒刑或者无期徒刑，同样既可以实现死刑的威慑效果，也可达到犯罪预防目的。此外，废除已满75周岁老年人的死刑，也与我国尊老爱老的历史传统以及世界各国宽恤老者的做法相一致。
（二）《刑法修正案（八）》与《权利公约》要求间的距离：反思所保留的死刑罪名
以《权利公约》的精神为标准，对《刑法修正案（八）》修改后仍然保留的死刑罪名进行分析，刑法立法在死刑罪名的废除上仍有可进一步努力之处。
首先，《权利公约》第6条第1款明确规定“判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚”，虽然《权利公约》对什么是“最严重的罪行”这一实质性条件没有进一步的详细解释，但在其他相关公约中明确指出，“最严重的罪行”，“应理解为死刑的范围只限于蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”[5]正如罗吉尔·胡德教授指出，“最严重罪行的定义，当然会随着社会、文化、宗教及政治因素的不同而不同。但它的重点在于主观上的故意和致命的或是极其严重的后果。对蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行的强调意在暗示，所指犯罪已经导致了生命的丧失或威胁到生命，也即相关行为的后果极可能是死亡。”
[6]显然，《权利公约》所针对的，都是类似于故意杀人罪等结果为侵犯他人生命权利的犯罪，所以，对于故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、强奸罪等严重侵犯公民人身权利的犯罪，我国刑法仍保留死刑，是具有合理性的；至于何为“其他极端严重后果的罪行”，依照国际惯例，一般都是指那些严重危害国家安全、公共安全的犯罪以及某些军事犯罪。因此，在目前形势下，保留诸如分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、放火罪、爆炸罪、投降罪、勾结敌人造谣惑众、动摇军心罪等危害国家安全犯罪、公共安全犯罪和军事犯罪的死刑，基本上也是合理的。但是，对于一些本质上只为财图利的经济犯罪，似乎不应再保留其死刑。我国经济犯罪死刑罪名过多，可以说是死刑设置上的一个最需检讨之处。联合国人权委员会在1999年大会上，催促所有保留死刑的国家不要将死刑适用于“非暴力的经济犯罪和非暴力的宗教活动以及道德表现。”[7]显然，对经济犯罪设置过多的死刑，有悖于国际社会主流价值观念。因此，如果我国要经受住《权利公约》的检验和监督，就必须郑重地面对这一问题。[8]目前如果能够做到前述所说只对严重的危害国家犯罪等三类犯罪适用死刑无疑更好，但是，考虑到这一目标在现阶段实现的可能性不大，那么，大幅度削减经济犯罪的死刑罪名个数不仅迫切而
且现实。只有这样，才能改变死刑适用范围过大的现状。新修正案削减了十余个经济、财产非暴力犯罪的死刑，是对《权利公约》“判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚”的回应，体现了我国对公民基本人权—生命权的重视。然而，如果严格地以《权利公约》的要求为标准，可以发现，目前废除经济犯罪死刑罪名之举仍然幅度不大。
其次，世界上保留并执行死刑的国家日益减少，我国作为其中之一，理应在减少死刑罪名的数量上有更多的作为。自起草《权利公约》至今，世界“各国对死刑的态度以及实践发生了巨大的变化。1957年至2004年末，废除死刑的国家从19个增加至95个，其中85个国家对任何情况下之任何犯罪都废除了死刑，无论是和平时期还是战争时期，无论是市民身份还是军人身份。另外，至少39个国家已经有10年或更久没有对任何人适用死刑，它们可以被称为‘事实上的废除死刑者’。这39个国家中，有一半以上明显看来决心在未来不再适用死刑。”
[9]这表明，在全世界224个国家和地区中，将近60％的国家和地区在立法上或者事实上废除了死刑。罗吉尔·胡德教授进一步指出，截至2009年6月底，废止死刑的国家数量达到了103个（其中95个国家废止了所有犯罪的死刑，无论和平时期或者战争时期实施的犯罪，也无论军事法或平时法规定的犯罪；另外8个国家废止了普通犯罪的死刑，但是军事犯罪或者战时的间谍犯罪除外）。在法律上保留死刑的93个国家中，有45个国家事实上废止了死刑，即在过去10年间没有处决过任何死刑犯，其中又有35个是真正在实践中废止了死刑的国家，即一直奉行不执行死刑的稳健政策。把这35个国家与法律上废止了死刑的国家并列，世界上有138个国家即总数达71％的国家不实施或者不打算实施死刑这种极刑。[10]此次刑法修正是自1979年以来首次通过刑法立法废除了13个犯罪的死刑，步子似乎很大。然而，一方面，《刑法修正案（八）》废除的某些死刑罪名在司法实践中实际上要么根本上没有判处过死刑，要么判处死刑极少，比如传授犯罪方法罪、金融凭证诈骗罪等，所以，正如有学者指出，表面上看，新修正案废除13个犯罪的死刑好像标志着中国向控制死刑迈进了一步，但“在司法适用上，都属于备而少用、有些甚至基本不用的犯罪。其中，大部分犯罪，如破坏社会主义市场经济秩序类犯罪、文物犯罪，在司法实践中很少适用死刑；有些
犯罪，如传授犯罪方法罪和盗窃罪，自1997年全面修订刑法典之后，就基本没有被适用过死刑。”[11]因此，“实际上，废除这些死罪并不会导致中国少判死刑。”[12]这表明，如何真正切实限制死刑的适用才是最重要的。
再次，既然已经在死刑废除的道路上有所前进，在废除这13个罪名死刑的同时，理应对相同罪质和危害性的犯罪也废除死刑。例如，走私假币罪与走私文物罪相比较，二者均属于走私违禁品，但是，文物除了具有经济意义更具有承载一国文化的重大意义，而假币的走私只限于对一国经济的侵扰，因此，从某种程度来说，走私文物的危害性比走私假币的社会危害性更重。然而，刑法立法此次废除了走私文物罪的死刑，却没有废除走私假币罪的死刑，这就让人难以理解其废除或保留某些罪名的死刑的标准究竟是什么？
综上所述，按照《权利公约》关于死刑适用条件的要求，以及通过限制死刑以逐步废除死刑的精神，刑法中很多仍然保留了死刑的经济犯罪其实也应废除死刑，如走私假币罪、走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、伪造货币罪、集资诈骗罪等。
二、矜老恤幼之体现：以《少年司法最低限度标准规则》等为蓝本
《刑法修正案（八）》对未成年人及老年人犯罪适用刑罚增加了许多从宽处理的规定，体现了对未成年人、老年人的人权保障，表明我国刑法已从多方位实现刑罚的轻缓化，体现了刑法的人道精神。
（一）对未成年人、老年人从宽处理方面的修改内容
1．犯罪时不满18周岁的人不能成立累犯。新修正案第6条将刑法第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，
但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”该条规定，使未满18周岁的未成年人不再成立累犯。
2．不满18周岁和已满75周岁的人犯罪，符合缓刑条件的，应当宣告缓刑。新修正案第11条将刑法第72条第1款作了修改和完善，具体来说有如下三方面的内容：其一，修改了缓刑适用条件。原来刑法第72条规定的缓刑条件是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会的”，其将之修改为“（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”相较之下，后者更为规范，前者较为随意；后者更具有客观性，前者则较主观；后者更为具体，前者较为抽象；后者更具有可操作性，前者不易把握。因此，这一修改值得肯定。其二，增加规定了必须适用缓刑的对象。第11条规定，对不满18周岁和已满75周岁的被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，符合前述缓刑的四个实质性条件的，应当宣告缓刑，换言之，对这两个年龄段的人，不是“可以”而是“应当”宣告缓刑，从而加大了对未成年人和老年人的保护力度。其三，新增了缓刑执行的有关规定。一是对犯罪分子决定宣告缓刑，应当考虑其缓刑后对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件；二是宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期限内不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。
3．对已满75周岁的人故意犯罪，分别情形，予以从宽处罚。新修正案第1条规定，已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。这一规定如同已满75岁的人不适用死刑，都是为了更好地保护老年人。而且，该规定是“可以”从轻或者减轻处罚，这表明，如果老年人犯罪罪行极其严重，的确不能从轻或减轻处罚的，则可以不从轻或减轻；而过失犯罪，本身可谴责性程度低，规定应当从轻或减轻处罚显然是合适的。
4．未满18周岁的人犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务。新修正案第19条规定，在刑法第100条中增加1款作为第2款：“犯罪
的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。”这一规定，建立了未成年人犯罪的前科消灭制度，从而使未成年人就业、求学等权利不会因以前的一时失足受到限制，有利于他们回归社会重新生活。
刑法第100条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这一规定建立了犯罪人的前科报告义务，但是，该规定没有区分未成年人与成年人，而是针对所有的对象都要求履行前科报告义务。问题是，刑法第100条的这一规定与2006年修订后的《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）的有关规定相矛盾。该法第57条第3款规定，“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”如果对未成年人要求报告其犯罪行为的前科，很可能导致其在复学、升学和就业中受到歧视，使其自己不光彩的过去全部暴露在社会和他人面前，如此会使一些少年产生自卑或自暴自弃的心理，对其人格修复带来长时间的恶劣影响；更重要的是，不利于保护他们应当享有的正当的社会生活各项权利。新修正案明确规定免除了未满18周岁的人犯罪的前科报告义务，终于实现了《未成年人保护法》所赋予未成人回归社会正当生活的权利，体现了刑法的人权保障精神和对未成年人的保护。
（二）以《北京规则》、《美洲人权公约》等为蓝本的评析
1.《刑法修正案（八）》有关未成年人从宽处理的修改规定，体现了未成年人司法中的人道主义精神与预防犯罪刑法宗旨的和谐统一
1985年11月29日颁行的《联合国少年司法最低限度标准规则》（以下简称《北京规则》）第1.4条规定，“少年司法„„应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”该规定确立了未成年人司法迄今为止最重要的一项原则—双向保护原则，即保护未成年犯罪人利益与保护社会利益。我国对未成年人犯罪一贯坚持“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。这一刑事政策在1999年6月28日《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》中作了明确规定，该法第44条指出，
“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”该项刑事政策自其产生之后，已成为司法实践中处理未成年人犯罪刑事案件的指导性政策，少年犯罪的司法与改造制度无不遵循该项政策。可以说，“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，是未成年人犯罪适用法律问题的指引器；如何在解释适用相关未成年人犯罪刑法条文时予以贯彻体现，是解释相关条文时不可回避的问题。可见，国际公约中的双向保护原则与我国对未成年犯罪人“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策实质是一致的，而且后者可以认为是对双向保护原则的引申和扩展。既然如此，在刑事立法的制定和完善之中，就应深刻贯彻“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。
在新修正案颁布之前，可以说，我国刑法贯彻《北京规则》以保障少年犯的人权保障基本上还停留在20年以前的水平。[13]除刑法第17条对于不满18岁的人犯罪的有关规定，整部刑法中基本上没有其他条款针对少年犯从宽或从轻处理的规定。这一现状与《北京规则》“促进少年的幸福，减少根据法律干涉的必要”的要求相去甚远。其首次较为全面地针对少年犯刑法处遇内容作出修改，对于保障少年犯的合法权益，真正贯彻《北京规则》双向保护原则起到了一定实效。以往刑法立法并未规定未满18周岁的人不能成立累犯，这导致实践中该年龄阶段的人和成年人一样，须承受再次犯罪从重处罚的后果；其在原有条件上新增“不满18周岁的人犯罪”的不成立一般累犯，从而使对未成人犯罪真正做到了“教育为主、惩罚为辅”。以往对于未成年人在缓刑适用上亦无任何从宽之处，使得一些轻罪的未成年人犯不但未享受到属于其年龄阶段的特殊刑事处遇，而且被投进监狱与其他犯罪分子交叉感染往往导致更为严重的犯罪人格或出狱后更为严重的罪行，其吸收了以往经验教训，设立了不满18周岁的犯罪人凡符合缓刑条件应当缓刑的规定，在很大程度上实现了对未成年人犯罪量刑的轻缓化；以往要求未成年犯与成年犯一样必须履行前科报告义务，对于人生道路尚未开始而且漫长的未成年人而言，不但过于冷酷而且报应色彩浓厚，新修正案吸收了理论界与实务部门的有益建议，增设了未满18周岁的人犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚的免除其前科报告义务，从而在最大范围内实现了对未成年犯的人性司法与犯罪的一般预防之目的。
需要指出的是，新修正案对未成年人免除前科报告义务的规定也存在一定的缺陷和不足。未满18周岁的人犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务，据此，未满18周岁犯罪被判处5年以上有期徒刑的人，即便其后若干年内都未犯新罪，也要履行前科报告义务。这样的规定仍然有些严苛。对于未满18周岁的未成年人，即便所犯之罪获刑5年以上，但是，如果设一上限，比如5年以上10年以下，而且刑满后在一定时间内（比如5至10年）未犯新罪的，就不必履行前科报告义务，对未成年人的前科消灭制度才能更加有效也更加人性化，避免5年有期徒刑形式上“一刀切”带来的问题。考虑到“在未成年人前科消灭制度适用范围这一问题上，我国的司法实践总体上讲还是较为保守”[14]的这一现状，司法实践对于其第19条的规定在实务操作中应该予以从宽掌握，而不应该在此规定之外再设置一些所谓的悔改等实质性限制条件。另外，其规定虽然考虑了未成年人附条件的可不履行前科报告义务，但是，对于成年人而言，则没有任何特殊情况下可以不报告其前科的规定，可以说，我国刑法对于前科报告义务制度还值得进一步完善。
2．有关老年人从宽处理的修改规定，体现了老年人司法中的人性关怀与我国刑法的文明与进步
新修正案颁布之前，刑法中没有一条有关老年人犯罪从宽处理的立法，相关司法解释也较罕见，往往是在司法解释中对个别性条款略有涉及。从生理条件来说，老年人与未成年人可有一比：后者身心发育尚未成熟，前者身心发育已然衰退；其相通之处在于，辨识能力和控制能力均较弱。然而，生理心理条件相似的两类人，刑法处遇却不同，这显然违背了刑法适用平等原则。其增设以对老年人犯罪废除死刑为代表的诸多从宽处理的有关规定，做到了老年人与未成年人同类犯罪人给予同等从宽处罚，从实质上实现了刑法适用平等原则，保障了老年人的合法权益。
有关废除老年人死刑的规定。在新修正案有关老年人从宽处理的规定中，最引人注目者莫过于对已满75周岁的老年人不适用死刑的规定。然而，这一规定也是对老年人处遇中争议最大的一项。对此规定，应给予积极的肯定。
其一，在世界上大多数国家已经通过立法废除了死刑或者虽然保留死刑但实际已基本停止了死刑适用的情况下，我国却有人对于废除已满75周岁老年人的死刑而忧心忡忡，担心会放纵老年人犯罪，不利于打击犯罪。[15]这种担心纯属多余。已满75周岁的人当其所犯罪行虽然极其严重，如果对其不适用死刑而是适用生刑，则其生刑必然期限不短；对于已然被剥夺了自由而且生理和心理条件随着年龄的增长而处于不断下降趋势的情况下，其犯罪能力实际上也被剥夺了。在此情况下，即便不适用死刑而适用生刑也能达到犯罪特殊预防的目的；而且，既然有可能适用死刑，那么，其所犯罪行肯定极其严重，其所判生刑必然不可能短，漫长的自由刑对于害怕寂寞和孤独的老年人显然是一种严苛的惩罚。所以，即便从报应主义刑法观出发，对已满75周岁老年人不适用死刑也并未放纵犯罪。从犯罪一般预防目的分析，其虽然放宽死刑但是也加重了生刑，在此情况下，已满75周岁的老年人本来生日无多，对于打击老年人犯罪来说，漫长自由刑的威慑力并不亚于死刑；更何况，其第3条对于75岁以上老人免死还属于附条件的规定，即“以特别残忍手段致人死亡的除外”，这表明，如果75岁以上老人是采用特别残忍手段致人死亡的，即使其年龄在75岁以上，也可以适用死刑。
其二，限制已满75周岁老年人适用死刑，符合相关国际公约的精神。前述《保护措施》第2条第c项规定，为进一步加强对死刑犯的权利保护，在可执行的情况下要求会员国立法“规定可判处死刑或予以处决的最高年龄”，超过这一年龄不得判处和执行死刑。1969年11月22日美洲国家间人权特别会议通过的《美洲人权公约》第4条第5项规定，“对犯罪时年龄”“超过70岁的人不得处以死刑”。虽然这些国际公约对老年人不得适用死刑的规定并不具有强制约束，但如同《权利公约》对于现阶段各国废除死刑也只是要求而非强制一样，它体现的是国际组织对于世界各国国情的考虑，所以才没有作出强制性的规定；对于此类国际性公约中的建议性规定，各国在条件具备的情况下无疑应尽量付与实施。“联
合国经社理事会早已敦促那些还保留死刑的国家应确立一个不得判处或执行死刑的年龄上限。但由于这一敦促并没有法律效力，而且对这个年龄上限到底应当是多少也没有明确，所以在世界各地的落实情况有别。总的看，响应联合国经社理事会上述敦促的国家和地区在增多”。[16]在此大环境下，新修正案及时制定限制老年人死刑适用的有关条款，可谓因时顺势，值得各方称道。以相关国际公约的规定为蓝本分析，其对于已满75岁老年人附条件地不适用死刑的规定非但充满人道性，而且适应了国际公约的要求，对于正在走向国际社会的中国，是一次正面的宣传。
其三，纵观世界各国，对于是否贯彻国际公约要求对老年人限制适用死刑虽然做法不一，但是，仍有很多国家刑法明确规定了适用死刑年龄上限。例如，《蒙古人民共和国刑法典》第18条第2款规定：“60岁以上的男人、妇女和犯罪时不满18岁的人不得适用死刑”；菲律宾现行刑法即1932年实施的《修正刑法典》
第47条规定：“犯罪分子年龄超过70周岁的”不适用死刑；《俄罗斯联邦刑法典》第59条规定：对妇女，以及犯罪时未满18岁的人和法院作出判决时已年满65岁的男子，不得判处死刑；另外，诸如墨西哥刑法规定60岁以上老年人犯罪不适用死刑，哈萨克斯坦刑法规定65岁以上老年人犯罪不适用死刑。不同国家和地区立法表明，对老年人适用死刑加以限制性规定，早已在很多国家和地区得以践行。这些立法例可资借鉴，它反映了人类的某种共同价值，即对于濒于生命尽头的人所怀有的仁慈与怜悯。
其四，即使在一些没有规定对老年人限制适用死刑的国家，也会有其他的较之我国刑法更多的限制死刑适用和执行的规定。比如，《越南刑法典》第35条规定，正在哺育36个月以下婴儿的妇女不适用死刑；《瑞士联邦刑法典》分别对已满15岁不满18周岁的“少年”和已满18周岁而未满25岁的“青年”规定有别于成年人的更为人道且有针对性的刑罚处遇措施；《喀麦隆刑法典》第22条规定，“死刑禁止在周末或者公共假日里执行”，等等。诸如此类规定表明，人道性地限制死刑的适用是保留死刑的国家所一致主张的；所不同者，无非是如何限制和对哪些人适用死刑进行限制，而后者，是建立在一国传统文化基础之上
的刑法制度选择。新修正案之所以不规定节假日不执行死刑或其他限制死刑适用的规定，而是规定对已满75周岁的人不适用死刑，其实是中国传统尊老爱幼文化背景使然。根据我国学者对“中国古代法律中关于老年人犯罪从宽处罚的规范”
[17]的考证，法律上有此规定至少是肇始于西周，经过春秋战国、汉代、魏晋南北朝和隋朝的发展，到唐代形成了比较完备的制度。[18]及至民国时期刑法中，仍有对老年人犯罪从宽的内容。如国民党统治时期制定的刑法载明：满80岁人犯罪者得减轻处罚，并不处死刑或无期徒刑。[19]“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”[20]在中国尊老爱幼文化传统之下，在中国刑法对老年人犯罪从宽处理几成惯例的立法史之下，新修正案对已满75周岁的老年人限制死刑适用的规定，在社会上容易得到公众的认同和施行；它也是我国立法者结合中国矜老恤幼传统文化与限制死刑适用国际潮流在刑事立法中的体现。
最后，至于社会各界所广为争论的不适用死刑的老年人的年龄问题，讨论各方对此各执一词。争论当然是有原因的。我国1996年10月1日起施行的《中华人民共和国老年人权益保护法》（以下简称《老保法》）第2条规定，“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。”《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治理管理处罚法》）第21条规定，“七十周岁以上的”人是老年人；新刑法修正案将不适用死刑的老年人年龄界定为75周岁而不是《老保法》规定的60周岁或《治安管理处罚法》规定的70周岁，这说明，我国刑事立法者并不赞成对所有符合《老保法》年龄条件老年人犯罪不适用死刑，而是在考虑犯罪特殊预防与一般预防相结合、人权保障与社会保护相统一的情况下，既考虑到老年人的基本人权，也兼顾打击犯罪的实际需要，所以才将不适用死刑的老年人的年龄界线定为75周岁，而不是60周岁，从而在宽严之中实现老年人权益保护与打击犯罪的和谐共济。当然，降低到已满70岁的老年人不适用死刑，从某种角度来说，也许比现在规定的75周岁更加有实际意义。根据世界卫生组织发布的《2008年世界卫生报告》，中国人的平均寿命是72岁，其中男性的平均寿命仅有70岁，女性为74岁，相对于以上平均寿命的年龄来说，规定75岁显然有些脱离实际。更何况，实证调查研究显示，从2006年至2008年三年内，审查起诉部门办理的老年人（60岁以上）犯罪案件的办案数据统计显示，70至74岁的仅
有2人。[21]这表明，在司法实践中，超过70岁以上的老年人犯罪案件本身就很少，也就意味着规定审判时已满75周岁的人不适用死刑实际意义其实并不大。
如果理解《刑法修正案（八）》对已满75周岁老年人不适用死刑规定的精神和内涵，那么，同理，就可以理解其第1条“已满75周岁的人故意犯罪，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”的规定，以及第11条“已满75周岁的人犯罪，符合缓刑条件的，应当宣告缓刑”的有关规定。
三、非监禁刑等之完善：以《东京规则》、《监禁替代措施》等为蓝本
（一）完善非监禁刑增加社区矫正的修改内容
新修正案在规范非监禁刑完善其执行措施等方面作了很多修改补充。其第2条规定，在刑法第38条中增加1款作为第2款，“对判处管制的罪犯，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进人特定区域、场所，不得接触特定的人”，同时“增加一款作为第四款：违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。”其第11条将缓刑的条件由原来的“适用缓刑确实不致危害社会的，可以宣告缓刑”修改为四个具体条件，增加了第2款：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期限内不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”其第15条、16条、17条还分别完善了有关减刑、假释的执行条件、考验期和执行方式等内容。然而，在所有非监禁刑的修改补充中，最大的亮点莫过于社区矫正的入刑化。
其一，其第2条规定，将刑法第38条中第2款作为第3款，并且将之由原来“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”的规定修改为“对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正。”其二，其第13条规定，将刑法第76条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，实行社区矫正，如果没有本法第77条
规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”这一规定，将刑法第76条“在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”的规定，修改为“在缓刑考验期限内，实行社区矫正”。其三，其第17条规定，将刑法第85条修改为：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”这一规定，将刑法原第85条规定的“在假释考验期限内，由公安机关予以监督”修改为“在假释考验期限内，实行社区矫正”。通过以上三个条文的规定，社区矫正被写入了刑法，从而适用于三种人：判处管制的犯罪分子、宣告缓刑的犯罪分子、被假释的犯罪分子。
（二）以《东京规则》、《监禁替代措施》等为蓝本对社区矫正入刑的评析
如何有效实现刑罚轻缓化与人道性，同时又能确保社会安全？在人权保障与社会保护的博弈之间，联合国有关国际公约不仅要求各成员国尽量限制死刑适用以逐步废除死刑，而且致力于推动对于判处生刑的犯罪分子尽量以非监禁刑代替监禁刑的运动。为此，联合国颁布了一系列国际公约：1957年7月31日发布了《囚犯待遇最低限度标准规则》、1985年8月26日至9月6日通过了《减少监禁人数、监外教养办法和罪犯的社会矫正》、1980年在委内瑞拉的加拉加斯举行的第6届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过了《监禁替代措施》的决议、1985年第7届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《减少监狱人口、监禁替代措施和犯罪人社会整合》的决议、1990年12月14日通过了第45/110号决议即《联合国非监禁措施最低限度标准规则》（又称《东京规则》）、1998年7月28日联合国经济与社会理事会通过《开展国际合作，以求减少监狱人满为患和促进替代性刑罚》的决议等。这些国际公约一致表达了尽可能地扩大使用非监禁措施，以非监禁措施代替监禁措施以减少监狱在押人数的要求。
在上述国际公约中，《东京规则》最为详尽地规定了实施非监禁措施的种种要求。《东京规则》第1.2规定：“本《规则》拟促进社区在更大程度上参与刑事司法管理工作，特别是在罪犯处理方面，并促进在罪犯当中树立对社会的责任
感。”第1.5条规定：“会员国应在其本国法律制度内采用非拘禁措施，从而减少使用监禁办法的程度，并使刑事司法政策合理化，同时考虑到遵守人权的义务、社会正义的需求以及改造罪犯方面的需要。”第2.3条规定：“为了配合犯法行为的性质和严重程度、罪犯的个性和背景以及保护社会的需要，并避免不必要地使用监禁办法，刑事司法制度应规定出一套从审理前至判决后处置的范围广泛的非拘禁措施。应决定可用的非拘禁措施的数目和种类以便保持始终一贯的判刑。”第2.7条规定：“采用非拘禁措施应成为向非刑罚化和非刑罪化方向努力的一部分，而不得干预或延误为此目的进行的努力。”
对照《东京公约》及其他同类国际公约的规定，反观我国刑法对于非监禁刑的规定，二者之间尚存较大距离。我国刑法和刑事诉讼法目前规定的非监禁刑措施主要有管制、缓刑、假释和监外执行，对这四种非监禁刑的刑罚执行，刑法规定或由公安机关执行（管制）或监督（假释），或由公安机关予以考察并由所在单位或基层组织配合（缓刑）等，这些规定笼统而抽象，对于具体如何考察和监督而将对非监禁犯的监管落到实处，往往执行不力。在相当长一段时间里，我国法律虽然没有社区矫正的规定，但是，实践中社区矫正的试点工作在有关规范性文件的指导下在逐步进行。2003年7月10日“两高”和公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定：“司法行政机关要牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正试点工作，会同公安机关搞好对社区服刑人员的监督考察”。各省市也纷纷制定了一些地方性文件以指导各地社区矫正试点工作。但显而易见的是，其一，社区矫正作为非监禁刑执行方式，涉及的是对公民人身自由的限制。虽然社区矫正的社会工作元素非常明显，但是刑事制裁性仍是其首要特性。[22]根据《东京规则》的要求，对于涉及限制公民人身自由的刑事制裁措施应该规定在“本国法律制度内”，而不是规定在行政规章之中，否则，其合法性问题就难以解决。其二，虽然刑法中假释缓刑的考验规定中实际上也包含了社区矫正的有关内容，但毕竟没有明确其法律地位、执行方式、适用对象及适用主体等一系列重要问题，这些均不利于社区矫正的推广和实施，也与《东京规则》的“采用非拘禁措施应成为向非刑罚化和非刑罪化方向努力的一部分”，“而不得干预或延误为此目的进行的努力”之要求相违背。新修正案将社区矫正入刑化，
不但确立了社区矫正的法律地位，使我国今后的社区矫正工作有了充分的法律依据，而且它表明了我国对于非刑罚化工作的重视，对于减少监狱在押人数的积极努力，并且有利于司法实践中积极推动非刑罚化的开展。
需要说明的是，社区矫正是一项复杂的制度，所涉及的问题不但众多而且复杂。有观点认为，社区矫正“不涉及定罪量刑的实质内容”，因此其立法应“以修改刑诉法为先导，地方立法跟进”。[23]这种观点的实质，在于认为社区矫正只是刑罚的一种执行方式而不涉及定罪量刑的实质，既然如此，社区矫正理应由刑事诉讼法来规定。这一看法值得商榷：其一，社区矫正作为刑罚执行方式，由刑法或者刑事诉讼法规定其实并无原则上的区分。刑事诉讼法可以规定刑罚的执行方式，诸如死刑的执行方式是枪决还是注射，但刑法同样也可规定刑罚的执行内容，比如，刑法第76条对缓刑考验合格的处理，第79条对减刑程序、第82条对假释程序等规定，其实都是有关刑罚执行问题的。这说明，由刑法规定刑罚执行中的有关问题是可以的，也是我国刑法的一贯做法，将社区矫正规定在刑法中完全是可以的。其二，如果需要讨论哪些刑罚执行内容应由刑事诉讼法规定、哪些应由刑法规定，那么，可以下结论说，社区矫正应由刑法规定。涉及实体的内容应由刑法规定，涉及程序的问题应由刑事诉讼法规定，社区矫正是刑罚执行方式，一方面它的确是程序问题，但另一方面，社区矫正中涉及很多实体法的内容，例如，犯罪人在社区矫正期间应遵守的法律规定、考验期限与考核不合格的处理、社区矫正的程序、实行社区矫正的条件等，这些内容，其实都是与刑法关系密切的实体性内容，纵观刑法对缓刑、假释等的规定，有关缓刑假释犯规定的法律义务与考验期限和合格与否后的处理等实体性内容都是由刑法规定的。正因如此，有学者指出：“与《刑事诉讼法》相比，《刑法》与社区矫正工作的关系更为密切，目前在社区矫正试点工作中遇到的‘两个主体’问题、刑罚内容的调整与完善问题、扩大社区矫正的适用问题、社区服刑人员的法律义务的完善问题等，都属于刑事实体法方面的问题，基本上都可以通过修改《刑法》来解决。”
[24]既然社区矫正同样涉及诸多实体性内容，由刑法规定可谓理所当然。当然，如果从立法的完备性出发，刑事诉讼法简单地规定社区矫正这一执行方式，然后在刑法中详尽地规定其法律义务与考察等实体内容，则更为妥当。
当然，如果寄希望于社区矫正进入刑法就可以大规模减少监狱关押人数也是不现实的。根据联合国发布的《全球犯罪与司法报告（1999年）》，无论是何种法系的国家，也无论该国发展水平如何，监禁刑都是最普遍的一种刑罚制裁方式。“报告也同时表明从世界范围来看，虽然适用监禁刑的国家的数量有所增加，但是全球监禁人数并没有大幅度增加。同时，不同国家间在适用监禁刑方面也存在很大的差异，监禁率似乎也不取决于一国内的犯罪数量，采用更多的非拘禁制裁方式也不必然导致监禁刑适用的减少，反之亦然。”[25]而且，即便通过社区矫正真正减少了监禁人数，是否一定意味着我国的犯人人权状况的实际改善，以及是否能够真正实现我国社区矫正一贯追求的“降低刑罚成本”这一重要目标？
[26]未必如此。换言之，监禁人数的减少与犯人人权状况的改善其实并没有必然的联系。2001年“统计资料显示，美国是世界上监禁人口比例最高的国家，在其全国人口中每10万人就有701人入狱”；[27]美国司法统计资料新闻署（Bureau of Justice Statistics Bulletin）2009年12月公布的最新资料显示，2008年，经过美国联邦政府司法机构宣判入狱的监禁人数为1,610, 446万，其监禁人数与全国人口比上升到了2.0%。[28]但是，即便如此，美国人犯的人权保障在世界各国的评价中仍然是值得称道的。这说明，如果过多地期望凭借新修正案对社区矫正的立法化来提升我国犯人人权保障的水平，而不是从实质上去落实改造罪犯的种种措施以及为他们创造各种工作机会以回归社会等，那么，我国刑法人权保障目标的实现仍然难以企及。
（三）“坦白从宽”作为量刑从宽情节的法定化及评析
实践中我国刑事司法政策向来提倡“坦白从宽、抗拒从严”，其中所说的“坦白”无疑是广义上的，即包括自首和狭义的坦白（以下本文所说坦白均指狭义）。落实到刑法层面，我国刑事立法历来只规定自首而未规定坦白为法定从宽量刑情节；坦白都只是酌定从宽量刑情节，它仅仅在刑事政策层面存在，难以在司法实践中发挥强制性法律效果。这种情况导致司法实践中有的司法机关在犯罪分子如实坦白自己所犯罪行之后，在量刑时予以了斟酌考虑并有所从轻；有的司法机关
则并未从宽处理，甚至因犯罪分子将司法机关本未完全掌握的犯罪行为全部交代后而出现“坦白从宽、牢底坐穿”的情况。司法实践中出现的破案难、讯问难、取证难等诸多难题，可以说在一定程度上都与坦白从宽难以落到实处有着千丝万缕的关系。
为此，其第8条规定“在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这一规定意味着我国刑事法首次以立法方式将坦白如同自首一样规定为法定从宽量刑情节，从而将“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策落到实处，这一规定将在一定程度上感召犯罪分子，对其积极配合司法机关的侦破活动以及鼓励他们积极主动地交代自己所犯罪行无疑会产生好的效果。
从刑事诉讼角度而言，将坦白从宽作为法定量刑从宽情节，有利于减少和消除沉默权带来的消极影响。有学者指出，世界各国都对沉默权加以适当限制。英国于20世纪90年代中期也开始对沉默权进行了重大限制，“即在法律规定的特殊情况下，嫌疑人如利用沉默权不回答有关的问题，法官和陪审员可以对其作出不利的推断”；[29]德国刑事诉讼中的自白协商制度，即审判准备阶段或者主审判程序中，被告人通过同意在审判过程中提供认罪自白，来换取法官不超出特定限度进行量刑的承诺或者检察官将撤销某些罪名指控的承诺，[30]该制度的内在理念同样也是鼓励犯罪人供述，以限制沉默权的过大适用。英美的辩诉交易制度更是不同于德国司法协商制度仅仅适用于轻罪的限制，被广泛地适用于刑事诉讼之中；意、法、德等广泛适用的简易程序处刑制度，[31]都在不同程度上体现了限制沉默权、鼓励被告人供述之精神。因此，新修正案将坦白从宽的刑事政策法定化，有利于鼓励和引导犯罪分子如实供述自己的罪行，并延续了刑法自首制度的精神。
早在新修正案颁布之前，我国最高司法机关的有关司法解释已将坦白从宽作为了类似于法定量刑从宽情节的规定。2009年3月1日“两高”《关于办理职
务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第3条“关于如实交代犯罪事实的认定和处理”第1款指出：“犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：(1)办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。”该条第2款指出：“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。”分析该第3条的内容，其所说的“如实交代犯罪事实”当然不是自首，而正是通常所说的狭义上的坦白；它实际就是对坦白从宽在职务犯罪侦破过程中运用的规定。然而，通过司法解释来规定坦白从宽在某一类犯罪中的运用，似有司法权侵入立法权的嫌疑。既然司法实践中认为坦白从宽对于刑事案件的侦破具有重要的价值，不如直接在刑事立法中承认坦白从宽的法定地位。可以说，新修正案将坦白从宽作为法定量刑从宽情节正是对司法实践中对此需求的回应。
四、结语
不可否认，现阶段我国死刑废除的象征性意义大于实际效果。不过，正如罗杰尔·胡德教授所评价的，“继1998年中国签署《公民权利和政治权利国际公约》之后，尽管中国现今仍未批准该公约，„但中国似乎正朝着联合国于1971年指出的方向坚定前行。”[32]《刑法修正案（八）》的内容并非全部是出罪与轻刑化，它也有加重生刑、严格减刑条件、注意民生保护、加大对黑社会性质组织犯罪等的打击力度，以及将危险驾驶、恶意欠薪等行为人罪化等，毕竟，现阶段我国刑事立法的发展方向是犯罪化而不是非犯罪化。[33]虽然其轻刑或者从宽量刑情节的有关规定也存在着种种不足，诸如对未成年人、老年人人权保障的种种规定“欲进还止”，诸如“坦白从宽”的法定化可能会导致违背现代刑事司法基本理念而受到批判等，[34]但是，即便如此，这些存在不足之处的内容，也难以动摇新修正案所体现出来的人权保障之主旋律，不会削减其在推动中国人权事业进步方面所取得的卓越成就。作为人权事业进展的一项硕果，《刑法修正案
（八）》在彰显人权价值方面的意义重大，因此成为迄今最好也最有影响的刑法修正案。
【注释】
[1]赵秉志：《我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨》，载《求是学刊》2009年第3期。
[2]朱楠：《推动“废除死刑”之新契机》，载《月旦法学杂志·法学新论》2010年2月第19期。
[3]这6款的内容依次是：“1．人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。2．在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。3．兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。4．任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。5，对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。6．本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”
[4]事实上，关于取消传授犯罪方法罪的死刑呼吁一直自该罪死刑之日起就一直没有停止过，但是，立法机关对此一直没有采取行动（参见王龙、黎宏：《对我国刑法中死刑制度的反思》，载《法学评论》1990年第5期），《刑法修正案（八）》终于正视了这一罪名的死刑，对此应予肯定。事实上，传授犯罪方法罪作为独立罪名其所具有的价值也是值得怀疑的，理论上早有学者指出应该废除传授犯罪方法罪（参见卢勤忠：《论教唆罪的设立》，载《现代法学》1996年第6期）。
[5]联合国经济及社会理事会1984年5月25日第1984/59号决议所通过的《保护死刑犯权利的保障措施》（以下简称《保护措施》）第1条b项。
[6][英]罗吉尔·胡德：《限制与废除死刑的全球考察》，刘仁文译，载《人民检察》2005年第5期（上）。
[7]转引自注[6]。
[8]参见张文、刘艳红：《＜公民权利与政治权利公约＞对中国死刑立法的影响》（下），载《中国青年政治学院学报》2000年第2期。
[9]同注[6]。
[10]参见[英]罗吉尔·胡德：《废止死刑：从全球视角看中国》，苗苗、赵远译，载赵秉志主编《刑法论丛》（2010年第2卷），法律出版社2010年版，第44-45页。
[11]赵秉志：《＜刑法修正案（八）（草案）＞热点问题研讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第4卷），法律出版社2010年版，第26-27页。
[12]邱兴隆：《怎么看待死刑存废？》．载《南方人物周刊》，2010年9月20日第33期，第24页。
[13]参见林文肯：《＜联合国少年司法最低限度标准规则＞在中国的贯彻》，载《中外法学》1991年第1期。
[14]赵国玲、李强：《我国未成年人前科消灭制度实证研究》，载《青少年犯罪研究》2010年第1期。
[15]参见郑赫南：《刑法拟“75岁免死”引争议 委员称或导致老年人犯罪上升》，载《检察日报》, 2010年8月26日。
[16]刘仁文：《对＜中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）＞的几点意见》，载《法学杂志》2010年第12期。
[17]赵秉志：《中国古代法律中关于老年人犯罪从宽处罚的规范》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第4卷），法律出版社2010年版，第534-545页。
[18]《唐律》名例“老小废疾”条规定：“诸年七十以上„犯流罪以下，收赎。八十以上„，犯反、逆、杀人应死者，上请。盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论；九十以上„，虽有死罪，不加刑。”[清]薛允升撰：《唐明律合撰》，法律出版社1999年版，第45页。
[19]赵秉志：《关注老年人犯罪应否免死问题》，载《法制日报》，2010年10月27日。
[20] 钱穆：《文化学大义》，正中书局1981年版，第3页。
[21]参见杨宏亮：《老年人犯罪情况调查与法律机制完善研究》，载《犯罪研究》2009年第4期。
[22]参见但未丽：《社区矫正：立法基础与制度构建》，中国人民公安大学出版社2008年版，第22页。
[23]王利荣：《社区矫正应向何处去-以重庆市试点情况为切入点》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（2010年第1期），北京大学出版社2010年版，第497、 498页。
[24]吴宗宪：《论社区矫正立法与刑法修正案》，载《中国司法》2009年第3期。
[25][英]韦恩·莫里森：《全球语境下的刑罚反思》，刘仁文、张晓艳译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(2007年第2卷），北京大学出版社2007年版，第470页。
[26]参见崔会如：《社区矫正实现研究》，中国长安出版社2010年版，第129页。
[27]同注[26]。
[28]参见美国司法部网站httpt//bjs.ojp.usdoj.gov/index.efm? ty= pbdetail&iid = 912 ,2011年5月12日访问。
[29]龙宗智：《论坦白从宽》，载《法学研究》1998年第1期。
[30]参见张进德：《德国的协商性司法—兼与美国辩诉交易的比较》，载《人民检察》2010年第17期。
[31]参见唐长国：《论我国刑事简易程序的正当性改造》，载《政治与法律》2009年第6期。
[32]同注[10]，第43-44页。
[33]参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。
[34]参见陈瑞华：《义务本位主义的刑事诉讼模式—论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序》，载《清华法学》2008年第1期。
【参考文献】
{1}．赵秉志：《我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨》，载《求是学刊》2009年第3期。 {2}．赵秉志：《刑法修正案（八）（草案）热点问题研讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第4卷），法律出版社2010年版。 {3}．林文肯：《＜联合国少年司法最低限度标准规则＞在中国的贯彻》，载《中外法学》1991年第1期。 {4}．赵国玲、李强：《我国未成年人前科消灭制度实证研究》，载《青少年犯罪研究》2010年第1期。 {5}．吴宗宪：《论社区矫正立法与刑法修正案》，载《中国司法》2009年第3期。 {6}．龙宗智：《论坦白从宽》，载《法学研究》1998年第1期。 {7}．张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。 {8}.[英]罗吉尔·胡德：《废止死刑：从全球视角看中国》，苗苗、赵远译，载赵秉志主编《刑法论丛》（2010年第2卷），法律出版社2010年版。 {9}.[英]韦恩·莫里森：《全球语境下的刑罚反思》，刘仁文、张晓艳译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（2007年第2卷），北京大学出版社2007年版。
刑罚轻缓人权保障与《刑法修正案（八）》
——以相关国际公约为蓝本的分析
刘艳红
2011-11-21 19:47:53 来源：《法学家》2011年第3期
关键词: 《刑法修正案（八）》；国际人权公约；人权保障；刑罚轻缓 内容提要: 对照《公民权利与政治权利公约》分析，《刑法修正案（八）》在死刑改革方面的进步值得肯定，但与公约要求的、逐步限制死刑适用以最终废除死刑的目标仍有距离；参照《北京规则》、《美洲人权公约》等分析，新修正案对未成年人、老年人犯罪适用刑罚增加了从宽处理的规定，实现了对弱者的人权保障，但该修正案在建立未成年人及成年人前科消灭制度等方面仍有不足；比照《东京规则》等国际公约分析，其以社区矫正入刑化为代表的非监禁刑之完善，体现了我国对国际公约相关要求的积极回应。
2011年2月25日第十一届全国人大常委会第19次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）。与以往历次刑法修正相比，其最大亮点当属以废除死刑罪名为代表性内容的刑罚轻缓化。此次刑法修正是我国立法机关自1997年刑法颁行以来第一次减少法定刑带有死刑的犯罪。我国刑法长期以来“存在重刑主义倾向，死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重，与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍”，[1]因此，以推动刑罚轻缓、实现人权保障为重要内容的新修正案，在其草案面世之初，就引发了社会各界的关注热潮。新修正案在推动中国人权事业发展历程上所具有的里程碑式的意义由此可见一斑。
以实现刑罚轻缓、推动人权保障为视角分析新修正案，可以发现，其努力主要体现在三个方面：死刑改革、完善未成年人、老年人从宽处理规定、完善非监
禁刑。刑法立法此次之所以在废除死刑等实现人权保障方面迈出如此重要的步伐，国内经济发展和社会文明进步当然是内在的、主要的原因，而国际背景亦是重要因素。放眼当今国际社会，“废除死刑已成为‘人权国家’之指标”，是“一股挡不住的世界潮流”，[2]更何况，我国或已加人或签署《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等诸多国际人权公约，在推动刑事立法以保障公民生命自由等人权方面自然不可懈怠。为此，以相关国际公约为参照，分析新修正案在实现人权保障方面的内容，评价其利弊得失，无疑具有重要的理论和实践意义。
一、死刑改革之进步：以《公民权利与政治权利国际公约》等为蓝本
此次修正案通过之前我国刑法中法定刑带有死刑的犯罪过多、罪名不合理，一直以来倍受批评。自1998年10月中国正式签署联合国1966年12月通过的《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《权利公约》）以来，如何进一步改善人权状况一直是我国政府和全社会关注的焦点。进入21世纪以来，学界广泛呼吁大力限制死刑乃至局部废除死刑，但并未得到刑事立法上的积极反应。新修正案直面死刑这一目前中国社会敏感且重大的问题，首次取消了13个犯罪的死刑，新增75岁以上老人附条件不适用死刑，从而使死刑改革取得了实质性进展，推动了中国人权事业的进步。
《权利公约》确认生命权是公民基本人权，对于死刑这种剥夺公民生命的刑罚方法作出专条规定。《权利公约》第6条集中规定了有关死刑的国际准则，共有6款，[3]纵观其内容，并未明文要求所有缔约国现阶段须一律废除死刑；但其中每一款规定无不蕴涵了废除死刑的目标要求。第6条第1至5款限制死刑适用的规定是《权利公约》朝着废除死刑之目标前进的路程而非终点；以废除死刑为最终目的，允许保留死刑的各缔约国在逐步限制死刑适用（这种适用是以不实行灭种罪为目的）的情况下最终达到这一目标，此乃公约之于死刑之精神。
（一）实现《权利公约》目标之努力：逐步限制死刑的适用
1．取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑。《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，占全部带有死刑犯罪的19.1%。此前，带有死刑的犯罪共计68个，其罪名设置存在着类罪名与具体罪名设置均不合理的现象，前者体现在适用死刑的类罪名种类过多，犯罪尤其是经济犯罪（狭义）和财产犯罪适用死刑的罪名过多，后者体现在诸如传授犯罪方法罪等犯罪不应设置死刑。以经济犯罪为例，1979年刑法只有一个犯罪设置有死刑，即贪污罪；随后的单行刑法中增加到14个；后来非但没有减少经济犯罪死刑罪名，反而增加到19个。根据《权利公约》“判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚”之规定，仅仅罪行严重并不足以适用死刑，必须在所有犯罪中，罪行极其严重的那些犯罪才应被配置以死刑。新修正案直面这一重大问题，首次大幅度削减了经济犯罪与财产犯罪的死刑罪名。
具体而言，其修改的内容包括5个方面：(1)在走私犯罪方面，取消了走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪的死刑。同时，为了做到罪刑相适应，对于取消了死刑罪名的这些走私犯罪，适当提升了法定刑，从而确保在取消了死刑的情况下能使这几个走私犯罪情节特别严重的行为受到相应惩处而不至于放纵犯罪。(2)在金融诈骗罪方面，取消了刑法第194条第1款票据诈骗罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪三个罪名的死刑。自此，刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第5节金融诈骗罪中的8个罪名只有集资诈骗罪一个死刑罪名，该节的死刑适用罪名基本削减至最小程度。(3）在发票犯罪方面，取消了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的死刑。由此一来，我国刑法第6章第6节的危害税收征管罪彻底去死刑化。
(4)取消盗窃罪的死刑。1979年刑法中盗窃犯罪并没有配置以死刑。但自1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》实施后，盗窃罪的法定刑被配置以死刑。1997年刑法虽然对盗窃罪的死刑适用范围作了很大限缩，但并没有取消该罪的死刑。对于盗窃罪的死刑问题，一直广受争议、备受指责。
新修正案取消盗窃罪的死刑，是回归刑法理性之举。(5)取消三个非暴力犯罪的死刑，即传授犯罪方法罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。1997年刑法修订过程中，学者们一再提议应废除传授犯罪方法罪的死刑，然而，非常遗憾的是，立法者并没有采纳这一意见，而是保留了该罪的死刑。可以说，该罪设有死刑是我国刑法死刑设置不合理的最突出表现。现行刑法颁行之后，司法实践中根本没有一例判处传授犯罪方法罪死刑的案件，这也从侧面印证，对该罪设置死刑纯属多余。[4]盗窃古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，侵犯的客体包括国家的文物管理秩序和国家对文物的财产权利。侵犯这两种权利的犯罪显然不应视为《权利公约》所要求的“最严重的罪行”：一方面对社会管理秩序的侵犯，其危害性远小于对国家安全的侵犯；另一方面，其对文物财产权利的侵犯，其危害性与数额巨大或特别巨大的盗窃罪并无不同。所以，对此两罪的死刑设置原本就不符合刑法人权保障的精神。新修正案废除这三个非暴力犯罪的死刑，应当给予积极肯定。
2．增加了已满75周岁的人附条件不适用死刑的规定。新修正案第3条规定，“犯罪的时候„已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这意味着，限制适用死刑的对象由以往的犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女两种人，扩张及于已满75周岁的人。
那么，该条的修改是否会放纵老年人犯罪？该条所体现的限制死刑适用保障公民人权的意义远大于打击犯罪的需要。如前所述，对于仍保留死刑的国家，《权利公约》要求在适用死刑时进行严格的限制，并通过逐步的限制达到最后废除死刑。为此，《刑法修正案（八）》在现行刑法未成年人和孕妇不得适用死刑的基础上，又增加已满75岁以上的老年人不适用死刑，实则是对死刑的适用对象作了进一步的限制。已满75岁以上老年人虽然不适用死刑，但是，通过适用较长刑期的有期徒刑或者无期徒刑，同样既可以实现死刑的威慑效果，也可达到犯罪预防目的。此外，废除已满75周岁老年人的死刑，也与我国尊老爱老的历史传统以及世界各国宽恤老者的做法相一致。
（二）《刑法修正案（八）》与《权利公约》要求间的距离：反思所保留的死刑罪名
以《权利公约》的精神为标准，对《刑法修正案（八）》修改后仍然保留的死刑罪名进行分析，刑法立法在死刑罪名的废除上仍有可进一步努力之处。
首先，《权利公约》第6条第1款明确规定“判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚”，虽然《权利公约》对什么是“最严重的罪行”这一实质性条件没有进一步的详细解释，但在其他相关公约中明确指出，“最严重的罪行”，“应理解为死刑的范围只限于蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”[5]正如罗吉尔·胡德教授指出，“最严重罪行的定义，当然会随着社会、文化、宗教及政治因素的不同而不同。但它的重点在于主观上的故意和致命的或是极其严重的后果。对蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行的强调意在暗示，所指犯罪已经导致了生命的丧失或威胁到生命，也即相关行为的后果极可能是死亡。”
[6]显然，《权利公约》所针对的，都是类似于故意杀人罪等结果为侵犯他人生命权利的犯罪，所以，对于故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、强奸罪等严重侵犯公民人身权利的犯罪，我国刑法仍保留死刑，是具有合理性的；至于何为“其他极端严重后果的罪行”，依照国际惯例，一般都是指那些严重危害国家安全、公共安全的犯罪以及某些军事犯罪。因此，在目前形势下，保留诸如分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、放火罪、爆炸罪、投降罪、勾结敌人造谣惑众、动摇军心罪等危害国家安全犯罪、公共安全犯罪和军事犯罪的死刑，基本上也是合理的。但是，对于一些本质上只为财图利的经济犯罪，似乎不应再保留其死刑。我国经济犯罪死刑罪名过多，可以说是死刑设置上的一个最需检讨之处。联合国人权委员会在1999年大会上，催促所有保留死刑的国家不要将死刑适用于“非暴力的经济犯罪和非暴力的宗教活动以及道德表现。”[7]显然，对经济犯罪设置过多的死刑，有悖于国际社会主流价值观念。因此，如果我国要经受住《权利公约》的检验和监督，就必须郑重地面对这一问题。[8]目前如果能够做到前述所说只对严重的危害国家犯罪等三类犯罪适用死刑无疑更好，但是，考虑到这一目标在现阶段实现的可能性不大，那么，大幅度削减经济犯罪的死刑罪名个数不仅迫切而
且现实。只有这样，才能改变死刑适用范围过大的现状。新修正案削减了十余个经济、财产非暴力犯罪的死刑，是对《权利公约》“判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚”的回应，体现了我国对公民基本人权—生命权的重视。然而，如果严格地以《权利公约》的要求为标准，可以发现，目前废除经济犯罪死刑罪名之举仍然幅度不大。
其次，世界上保留并执行死刑的国家日益减少，我国作为其中之一，理应在减少死刑罪名的数量上有更多的作为。自起草《权利公约》至今，世界“各国对死刑的态度以及实践发生了巨大的变化。1957年至2004年末，废除死刑的国家从19个增加至95个，其中85个国家对任何情况下之任何犯罪都废除了死刑，无论是和平时期还是战争时期，无论是市民身份还是军人身份。另外，至少39个国家已经有10年或更久没有对任何人适用死刑，它们可以被称为‘事实上的废除死刑者’。这39个国家中，有一半以上明显看来决心在未来不再适用死刑。”
[9]这表明，在全世界224个国家和地区中，将近60％的国家和地区在立法上或者事实上废除了死刑。罗吉尔·胡德教授进一步指出，截至2009年6月底，废止死刑的国家数量达到了103个（其中95个国家废止了所有犯罪的死刑，无论和平时期或者战争时期实施的犯罪，也无论军事法或平时法规定的犯罪；另外8个国家废止了普通犯罪的死刑，但是军事犯罪或者战时的间谍犯罪除外）。在法律上保留死刑的93个国家中，有45个国家事实上废止了死刑，即在过去10年间没有处决过任何死刑犯，其中又有35个是真正在实践中废止了死刑的国家，即一直奉行不执行死刑的稳健政策。把这35个国家与法律上废止了死刑的国家并列，世界上有138个国家即总数达71％的国家不实施或者不打算实施死刑这种极刑。[10]此次刑法修正是自1979年以来首次通过刑法立法废除了13个犯罪的死刑，步子似乎很大。然而，一方面，《刑法修正案（八）》废除的某些死刑罪名在司法实践中实际上要么根本上没有判处过死刑，要么判处死刑极少，比如传授犯罪方法罪、金融凭证诈骗罪等，所以，正如有学者指出，表面上看，新修正案废除13个犯罪的死刑好像标志着中国向控制死刑迈进了一步，但“在司法适用上，都属于备而少用、有些甚至基本不用的犯罪。其中，大部分犯罪，如破坏社会主义市场经济秩序类犯罪、文物犯罪，在司法实践中很少适用死刑；有些
犯罪，如传授犯罪方法罪和盗窃罪，自1997年全面修订刑法典之后，就基本没有被适用过死刑。”[11]因此，“实际上，废除这些死罪并不会导致中国少判死刑。”[12]这表明，如何真正切实限制死刑的适用才是最重要的。
再次，既然已经在死刑废除的道路上有所前进，在废除这13个罪名死刑的同时，理应对相同罪质和危害性的犯罪也废除死刑。例如，走私假币罪与走私文物罪相比较，二者均属于走私违禁品，但是，文物除了具有经济意义更具有承载一国文化的重大意义，而假币的走私只限于对一国经济的侵扰，因此，从某种程度来说，走私文物的危害性比走私假币的社会危害性更重。然而，刑法立法此次废除了走私文物罪的死刑，却没有废除走私假币罪的死刑，这就让人难以理解其废除或保留某些罪名的死刑的标准究竟是什么？
综上所述，按照《权利公约》关于死刑适用条件的要求，以及通过限制死刑以逐步废除死刑的精神，刑法中很多仍然保留了死刑的经济犯罪其实也应废除死刑，如走私假币罪、走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、伪造货币罪、集资诈骗罪等。
二、矜老恤幼之体现：以《少年司法最低限度标准规则》等为蓝本
《刑法修正案（八）》对未成年人及老年人犯罪适用刑罚增加了许多从宽处理的规定，体现了对未成年人、老年人的人权保障，表明我国刑法已从多方位实现刑罚的轻缓化，体现了刑法的人道精神。
（一）对未成年人、老年人从宽处理方面的修改内容
1．犯罪时不满18周岁的人不能成立累犯。新修正案第6条将刑法第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，
但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”该条规定，使未满18周岁的未成年人不再成立累犯。
2．不满18周岁和已满75周岁的人犯罪，符合缓刑条件的，应当宣告缓刑。新修正案第11条将刑法第72条第1款作了修改和完善，具体来说有如下三方面的内容：其一，修改了缓刑适用条件。原来刑法第72条规定的缓刑条件是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会的”，其将之修改为“（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”相较之下，后者更为规范，前者较为随意；后者更具有客观性，前者则较主观；后者更为具体，前者较为抽象；后者更具有可操作性，前者不易把握。因此，这一修改值得肯定。其二，增加规定了必须适用缓刑的对象。第11条规定，对不满18周岁和已满75周岁的被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，符合前述缓刑的四个实质性条件的，应当宣告缓刑，换言之，对这两个年龄段的人，不是“可以”而是“应当”宣告缓刑，从而加大了对未成年人和老年人的保护力度。其三，新增了缓刑执行的有关规定。一是对犯罪分子决定宣告缓刑，应当考虑其缓刑后对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件；二是宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期限内不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。
3．对已满75周岁的人故意犯罪，分别情形，予以从宽处罚。新修正案第1条规定，已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。这一规定如同已满75岁的人不适用死刑，都是为了更好地保护老年人。而且，该规定是“可以”从轻或者减轻处罚，这表明，如果老年人犯罪罪行极其严重，的确不能从轻或减轻处罚的，则可以不从轻或减轻；而过失犯罪，本身可谴责性程度低，规定应当从轻或减轻处罚显然是合适的。
4．未满18周岁的人犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务。新修正案第19条规定，在刑法第100条中增加1款作为第2款：“犯罪
的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。”这一规定，建立了未成年人犯罪的前科消灭制度，从而使未成年人就业、求学等权利不会因以前的一时失足受到限制，有利于他们回归社会重新生活。
刑法第100条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这一规定建立了犯罪人的前科报告义务，但是，该规定没有区分未成年人与成年人，而是针对所有的对象都要求履行前科报告义务。问题是，刑法第100条的这一规定与2006年修订后的《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）的有关规定相矛盾。该法第57条第3款规定，“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”如果对未成年人要求报告其犯罪行为的前科，很可能导致其在复学、升学和就业中受到歧视，使其自己不光彩的过去全部暴露在社会和他人面前，如此会使一些少年产生自卑或自暴自弃的心理，对其人格修复带来长时间的恶劣影响；更重要的是，不利于保护他们应当享有的正当的社会生活各项权利。新修正案明确规定免除了未满18周岁的人犯罪的前科报告义务，终于实现了《未成年人保护法》所赋予未成人回归社会正当生活的权利，体现了刑法的人权保障精神和对未成年人的保护。
（二）以《北京规则》、《美洲人权公约》等为蓝本的评析
1.《刑法修正案（八）》有关未成年人从宽处理的修改规定，体现了未成年人司法中的人道主义精神与预防犯罪刑法宗旨的和谐统一
1985年11月29日颁行的《联合国少年司法最低限度标准规则》（以下简称《北京规则》）第1.4条规定，“少年司法„„应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”该规定确立了未成年人司法迄今为止最重要的一项原则—双向保护原则，即保护未成年犯罪人利益与保护社会利益。我国对未成年人犯罪一贯坚持“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。这一刑事政策在1999年6月28日《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》中作了明确规定，该法第44条指出，
“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”该项刑事政策自其产生之后，已成为司法实践中处理未成年人犯罪刑事案件的指导性政策，少年犯罪的司法与改造制度无不遵循该项政策。可以说，“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，是未成年人犯罪适用法律问题的指引器；如何在解释适用相关未成年人犯罪刑法条文时予以贯彻体现，是解释相关条文时不可回避的问题。可见，国际公约中的双向保护原则与我国对未成年犯罪人“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策实质是一致的，而且后者可以认为是对双向保护原则的引申和扩展。既然如此，在刑事立法的制定和完善之中，就应深刻贯彻“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。
在新修正案颁布之前，可以说，我国刑法贯彻《北京规则》以保障少年犯的人权保障基本上还停留在20年以前的水平。[13]除刑法第17条对于不满18岁的人犯罪的有关规定，整部刑法中基本上没有其他条款针对少年犯从宽或从轻处理的规定。这一现状与《北京规则》“促进少年的幸福，减少根据法律干涉的必要”的要求相去甚远。其首次较为全面地针对少年犯刑法处遇内容作出修改，对于保障少年犯的合法权益，真正贯彻《北京规则》双向保护原则起到了一定实效。以往刑法立法并未规定未满18周岁的人不能成立累犯，这导致实践中该年龄阶段的人和成年人一样，须承受再次犯罪从重处罚的后果；其在原有条件上新增“不满18周岁的人犯罪”的不成立一般累犯，从而使对未成人犯罪真正做到了“教育为主、惩罚为辅”。以往对于未成年人在缓刑适用上亦无任何从宽之处，使得一些轻罪的未成年人犯不但未享受到属于其年龄阶段的特殊刑事处遇，而且被投进监狱与其他犯罪分子交叉感染往往导致更为严重的犯罪人格或出狱后更为严重的罪行，其吸收了以往经验教训，设立了不满18周岁的犯罪人凡符合缓刑条件应当缓刑的规定，在很大程度上实现了对未成年人犯罪量刑的轻缓化；以往要求未成年犯与成年犯一样必须履行前科报告义务，对于人生道路尚未开始而且漫长的未成年人而言，不但过于冷酷而且报应色彩浓厚，新修正案吸收了理论界与实务部门的有益建议，增设了未满18周岁的人犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚的免除其前科报告义务，从而在最大范围内实现了对未成年犯的人性司法与犯罪的一般预防之目的。
需要指出的是，新修正案对未成年人免除前科报告义务的规定也存在一定的缺陷和不足。未满18周岁的人犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务，据此，未满18周岁犯罪被判处5年以上有期徒刑的人，即便其后若干年内都未犯新罪，也要履行前科报告义务。这样的规定仍然有些严苛。对于未满18周岁的未成年人，即便所犯之罪获刑5年以上，但是，如果设一上限，比如5年以上10年以下，而且刑满后在一定时间内（比如5至10年）未犯新罪的，就不必履行前科报告义务，对未成年人的前科消灭制度才能更加有效也更加人性化，避免5年有期徒刑形式上“一刀切”带来的问题。考虑到“在未成年人前科消灭制度适用范围这一问题上，我国的司法实践总体上讲还是较为保守”[14]的这一现状，司法实践对于其第19条的规定在实务操作中应该予以从宽掌握，而不应该在此规定之外再设置一些所谓的悔改等实质性限制条件。另外，其规定虽然考虑了未成年人附条件的可不履行前科报告义务，但是，对于成年人而言，则没有任何特殊情况下可以不报告其前科的规定，可以说，我国刑法对于前科报告义务制度还值得进一步完善。
2．有关老年人从宽处理的修改规定，体现了老年人司法中的人性关怀与我国刑法的文明与进步
新修正案颁布之前，刑法中没有一条有关老年人犯罪从宽处理的立法，相关司法解释也较罕见，往往是在司法解释中对个别性条款略有涉及。从生理条件来说，老年人与未成年人可有一比：后者身心发育尚未成熟，前者身心发育已然衰退；其相通之处在于，辨识能力和控制能力均较弱。然而，生理心理条件相似的两类人，刑法处遇却不同，这显然违背了刑法适用平等原则。其增设以对老年人犯罪废除死刑为代表的诸多从宽处理的有关规定，做到了老年人与未成年人同类犯罪人给予同等从宽处罚，从实质上实现了刑法适用平等原则，保障了老年人的合法权益。
有关废除老年人死刑的规定。在新修正案有关老年人从宽处理的规定中，最引人注目者莫过于对已满75周岁的老年人不适用死刑的规定。然而，这一规定也是对老年人处遇中争议最大的一项。对此规定，应给予积极的肯定。
其一，在世界上大多数国家已经通过立法废除了死刑或者虽然保留死刑但实际已基本停止了死刑适用的情况下，我国却有人对于废除已满75周岁老年人的死刑而忧心忡忡，担心会放纵老年人犯罪，不利于打击犯罪。[15]这种担心纯属多余。已满75周岁的人当其所犯罪行虽然极其严重，如果对其不适用死刑而是适用生刑，则其生刑必然期限不短；对于已然被剥夺了自由而且生理和心理条件随着年龄的增长而处于不断下降趋势的情况下，其犯罪能力实际上也被剥夺了。在此情况下，即便不适用死刑而适用生刑也能达到犯罪特殊预防的目的；而且，既然有可能适用死刑，那么，其所犯罪行肯定极其严重，其所判生刑必然不可能短，漫长的自由刑对于害怕寂寞和孤独的老年人显然是一种严苛的惩罚。所以，即便从报应主义刑法观出发，对已满75周岁老年人不适用死刑也并未放纵犯罪。从犯罪一般预防目的分析，其虽然放宽死刑但是也加重了生刑，在此情况下，已满75周岁的老年人本来生日无多，对于打击老年人犯罪来说，漫长自由刑的威慑力并不亚于死刑；更何况，其第3条对于75岁以上老人免死还属于附条件的规定，即“以特别残忍手段致人死亡的除外”，这表明，如果75岁以上老人是采用特别残忍手段致人死亡的，即使其年龄在75岁以上，也可以适用死刑。
其二，限制已满75周岁老年人适用死刑，符合相关国际公约的精神。前述《保护措施》第2条第c项规定，为进一步加强对死刑犯的权利保护，在可执行的情况下要求会员国立法“规定可判处死刑或予以处决的最高年龄”，超过这一年龄不得判处和执行死刑。1969年11月22日美洲国家间人权特别会议通过的《美洲人权公约》第4条第5项规定，“对犯罪时年龄”“超过70岁的人不得处以死刑”。虽然这些国际公约对老年人不得适用死刑的规定并不具有强制约束，但如同《权利公约》对于现阶段各国废除死刑也只是要求而非强制一样，它体现的是国际组织对于世界各国国情的考虑，所以才没有作出强制性的规定；对于此类国际性公约中的建议性规定，各国在条件具备的情况下无疑应尽量付与实施。“联
合国经社理事会早已敦促那些还保留死刑的国家应确立一个不得判处或执行死刑的年龄上限。但由于这一敦促并没有法律效力，而且对这个年龄上限到底应当是多少也没有明确，所以在世界各地的落实情况有别。总的看，响应联合国经社理事会上述敦促的国家和地区在增多”。[16]在此大环境下，新修正案及时制定限制老年人死刑适用的有关条款，可谓因时顺势，值得各方称道。以相关国际公约的规定为蓝本分析，其对于已满75岁老年人附条件地不适用死刑的规定非但充满人道性，而且适应了国际公约的要求，对于正在走向国际社会的中国，是一次正面的宣传。
其三，纵观世界各国，对于是否贯彻国际公约要求对老年人限制适用死刑虽然做法不一，但是，仍有很多国家刑法明确规定了适用死刑年龄上限。例如，《蒙古人民共和国刑法典》第18条第2款规定：“60岁以上的男人、妇女和犯罪时不满18岁的人不得适用死刑”；菲律宾现行刑法即1932年实施的《修正刑法典》
第47条规定：“犯罪分子年龄超过70周岁的”不适用死刑；《俄罗斯联邦刑法典》第59条规定：对妇女，以及犯罪时未满18岁的人和法院作出判决时已年满65岁的男子，不得判处死刑；另外，诸如墨西哥刑法规定60岁以上老年人犯罪不适用死刑，哈萨克斯坦刑法规定65岁以上老年人犯罪不适用死刑。不同国家和地区立法表明，对老年人适用死刑加以限制性规定，早已在很多国家和地区得以践行。这些立法例可资借鉴，它反映了人类的某种共同价值，即对于濒于生命尽头的人所怀有的仁慈与怜悯。
其四，即使在一些没有规定对老年人限制适用死刑的国家，也会有其他的较之我国刑法更多的限制死刑适用和执行的规定。比如，《越南刑法典》第35条规定，正在哺育36个月以下婴儿的妇女不适用死刑；《瑞士联邦刑法典》分别对已满15岁不满18周岁的“少年”和已满18周岁而未满25岁的“青年”规定有别于成年人的更为人道且有针对性的刑罚处遇措施；《喀麦隆刑法典》第22条规定，“死刑禁止在周末或者公共假日里执行”，等等。诸如此类规定表明，人道性地限制死刑的适用是保留死刑的国家所一致主张的；所不同者，无非是如何限制和对哪些人适用死刑进行限制，而后者，是建立在一国传统文化基础之上
的刑法制度选择。新修正案之所以不规定节假日不执行死刑或其他限制死刑适用的规定，而是规定对已满75周岁的人不适用死刑，其实是中国传统尊老爱幼文化背景使然。根据我国学者对“中国古代法律中关于老年人犯罪从宽处罚的规范”
[17]的考证，法律上有此规定至少是肇始于西周，经过春秋战国、汉代、魏晋南北朝和隋朝的发展，到唐代形成了比较完备的制度。[18]及至民国时期刑法中，仍有对老年人犯罪从宽的内容。如国民党统治时期制定的刑法载明：满80岁人犯罪者得减轻处罚，并不处死刑或无期徒刑。[19]“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”[20]在中国尊老爱幼文化传统之下，在中国刑法对老年人犯罪从宽处理几成惯例的立法史之下，新修正案对已满75周岁的老年人限制死刑适用的规定，在社会上容易得到公众的认同和施行；它也是我国立法者结合中国矜老恤幼传统文化与限制死刑适用国际潮流在刑事立法中的体现。
最后，至于社会各界所广为争论的不适用死刑的老年人的年龄问题，讨论各方对此各执一词。争论当然是有原因的。我国1996年10月1日起施行的《中华人民共和国老年人权益保护法》（以下简称《老保法》）第2条规定，“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。”《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治理管理处罚法》）第21条规定，“七十周岁以上的”人是老年人；新刑法修正案将不适用死刑的老年人年龄界定为75周岁而不是《老保法》规定的60周岁或《治安管理处罚法》规定的70周岁，这说明，我国刑事立法者并不赞成对所有符合《老保法》年龄条件老年人犯罪不适用死刑，而是在考虑犯罪特殊预防与一般预防相结合、人权保障与社会保护相统一的情况下，既考虑到老年人的基本人权，也兼顾打击犯罪的实际需要，所以才将不适用死刑的老年人的年龄界线定为75周岁，而不是60周岁，从而在宽严之中实现老年人权益保护与打击犯罪的和谐共济。当然，降低到已满70岁的老年人不适用死刑，从某种角度来说，也许比现在规定的75周岁更加有实际意义。根据世界卫生组织发布的《2008年世界卫生报告》，中国人的平均寿命是72岁，其中男性的平均寿命仅有70岁，女性为74岁，相对于以上平均寿命的年龄来说，规定75岁显然有些脱离实际。更何况，实证调查研究显示，从2006年至2008年三年内，审查起诉部门办理的老年人（60岁以上）犯罪案件的办案数据统计显示，70至74岁的仅
有2人。[21]这表明，在司法实践中，超过70岁以上的老年人犯罪案件本身就很少，也就意味着规定审判时已满75周岁的人不适用死刑实际意义其实并不大。
如果理解《刑法修正案（八）》对已满75周岁老年人不适用死刑规定的精神和内涵，那么，同理，就可以理解其第1条“已满75周岁的人故意犯罪，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”的规定，以及第11条“已满75周岁的人犯罪，符合缓刑条件的，应当宣告缓刑”的有关规定。
三、非监禁刑等之完善：以《东京规则》、《监禁替代措施》等为蓝本
（一）完善非监禁刑增加社区矫正的修改内容
新修正案在规范非监禁刑完善其执行措施等方面作了很多修改补充。其第2条规定，在刑法第38条中增加1款作为第2款，“对判处管制的罪犯，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进人特定区域、场所，不得接触特定的人”，同时“增加一款作为第四款：违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。”其第11条将缓刑的条件由原来的“适用缓刑确实不致危害社会的，可以宣告缓刑”修改为四个具体条件，增加了第2款：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期限内不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”其第15条、16条、17条还分别完善了有关减刑、假释的执行条件、考验期和执行方式等内容。然而，在所有非监禁刑的修改补充中，最大的亮点莫过于社区矫正的入刑化。
其一，其第2条规定，将刑法第38条中第2款作为第3款，并且将之由原来“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”的规定修改为“对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正。”其二，其第13条规定，将刑法第76条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，实行社区矫正，如果没有本法第77条
规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”这一规定，将刑法第76条“在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”的规定，修改为“在缓刑考验期限内，实行社区矫正”。其三，其第17条规定，将刑法第85条修改为：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”这一规定，将刑法原第85条规定的“在假释考验期限内，由公安机关予以监督”修改为“在假释考验期限内，实行社区矫正”。通过以上三个条文的规定，社区矫正被写入了刑法，从而适用于三种人：判处管制的犯罪分子、宣告缓刑的犯罪分子、被假释的犯罪分子。
（二）以《东京规则》、《监禁替代措施》等为蓝本对社区矫正入刑的评析
如何有效实现刑罚轻缓化与人道性，同时又能确保社会安全？在人权保障与社会保护的博弈之间，联合国有关国际公约不仅要求各成员国尽量限制死刑适用以逐步废除死刑，而且致力于推动对于判处生刑的犯罪分子尽量以非监禁刑代替监禁刑的运动。为此，联合国颁布了一系列国际公约：1957年7月31日发布了《囚犯待遇最低限度标准规则》、1985年8月26日至9月6日通过了《减少监禁人数、监外教养办法和罪犯的社会矫正》、1980年在委内瑞拉的加拉加斯举行的第6届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过了《监禁替代措施》的决议、1985年第7届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《减少监狱人口、监禁替代措施和犯罪人社会整合》的决议、1990年12月14日通过了第45/110号决议即《联合国非监禁措施最低限度标准规则》（又称《东京规则》）、1998年7月28日联合国经济与社会理事会通过《开展国际合作，以求减少监狱人满为患和促进替代性刑罚》的决议等。这些国际公约一致表达了尽可能地扩大使用非监禁措施，以非监禁措施代替监禁措施以减少监狱在押人数的要求。
在上述国际公约中，《东京规则》最为详尽地规定了实施非监禁措施的种种要求。《东京规则》第1.2规定：“本《规则》拟促进社区在更大程度上参与刑事司法管理工作，特别是在罪犯处理方面，并促进在罪犯当中树立对社会的责任
感。”第1.5条规定：“会员国应在其本国法律制度内采用非拘禁措施，从而减少使用监禁办法的程度，并使刑事司法政策合理化，同时考虑到遵守人权的义务、社会正义的需求以及改造罪犯方面的需要。”第2.3条规定：“为了配合犯法行为的性质和严重程度、罪犯的个性和背景以及保护社会的需要，并避免不必要地使用监禁办法，刑事司法制度应规定出一套从审理前至判决后处置的范围广泛的非拘禁措施。应决定可用的非拘禁措施的数目和种类以便保持始终一贯的判刑。”第2.7条规定：“采用非拘禁措施应成为向非刑罚化和非刑罪化方向努力的一部分，而不得干预或延误为此目的进行的努力。”
对照《东京公约》及其他同类国际公约的规定，反观我国刑法对于非监禁刑的规定，二者之间尚存较大距离。我国刑法和刑事诉讼法目前规定的非监禁刑措施主要有管制、缓刑、假释和监外执行，对这四种非监禁刑的刑罚执行，刑法规定或由公安机关执行（管制）或监督（假释），或由公安机关予以考察并由所在单位或基层组织配合（缓刑）等，这些规定笼统而抽象，对于具体如何考察和监督而将对非监禁犯的监管落到实处，往往执行不力。在相当长一段时间里，我国法律虽然没有社区矫正的规定，但是，实践中社区矫正的试点工作在有关规范性文件的指导下在逐步进行。2003年7月10日“两高”和公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定：“司法行政机关要牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正试点工作，会同公安机关搞好对社区服刑人员的监督考察”。各省市也纷纷制定了一些地方性文件以指导各地社区矫正试点工作。但显而易见的是，其一，社区矫正作为非监禁刑执行方式，涉及的是对公民人身自由的限制。虽然社区矫正的社会工作元素非常明显，但是刑事制裁性仍是其首要特性。[22]根据《东京规则》的要求，对于涉及限制公民人身自由的刑事制裁措施应该规定在“本国法律制度内”，而不是规定在行政规章之中，否则，其合法性问题就难以解决。其二，虽然刑法中假释缓刑的考验规定中实际上也包含了社区矫正的有关内容，但毕竟没有明确其法律地位、执行方式、适用对象及适用主体等一系列重要问题，这些均不利于社区矫正的推广和实施，也与《东京规则》的“采用非拘禁措施应成为向非刑罚化和非刑罪化方向努力的一部分”，“而不得干预或延误为此目的进行的努力”之要求相违背。新修正案将社区矫正入刑化，
不但确立了社区矫正的法律地位，使我国今后的社区矫正工作有了充分的法律依据，而且它表明了我国对于非刑罚化工作的重视，对于减少监狱在押人数的积极努力，并且有利于司法实践中积极推动非刑罚化的开展。
需要说明的是，社区矫正是一项复杂的制度，所涉及的问题不但众多而且复杂。有观点认为，社区矫正“不涉及定罪量刑的实质内容”，因此其立法应“以修改刑诉法为先导，地方立法跟进”。[23]这种观点的实质，在于认为社区矫正只是刑罚的一种执行方式而不涉及定罪量刑的实质，既然如此，社区矫正理应由刑事诉讼法来规定。这一看法值得商榷：其一，社区矫正作为刑罚执行方式，由刑法或者刑事诉讼法规定其实并无原则上的区分。刑事诉讼法可以规定刑罚的执行方式，诸如死刑的执行方式是枪决还是注射，但刑法同样也可规定刑罚的执行内容，比如，刑法第76条对缓刑考验合格的处理，第79条对减刑程序、第82条对假释程序等规定，其实都是有关刑罚执行问题的。这说明，由刑法规定刑罚执行中的有关问题是可以的，也是我国刑法的一贯做法，将社区矫正规定在刑法中完全是可以的。其二，如果需要讨论哪些刑罚执行内容应由刑事诉讼法规定、哪些应由刑法规定，那么，可以下结论说，社区矫正应由刑法规定。涉及实体的内容应由刑法规定，涉及程序的问题应由刑事诉讼法规定，社区矫正是刑罚执行方式，一方面它的确是程序问题，但另一方面，社区矫正中涉及很多实体法的内容，例如，犯罪人在社区矫正期间应遵守的法律规定、考验期限与考核不合格的处理、社区矫正的程序、实行社区矫正的条件等，这些内容，其实都是与刑法关系密切的实体性内容，纵观刑法对缓刑、假释等的规定，有关缓刑假释犯规定的法律义务与考验期限和合格与否后的处理等实体性内容都是由刑法规定的。正因如此，有学者指出：“与《刑事诉讼法》相比，《刑法》与社区矫正工作的关系更为密切，目前在社区矫正试点工作中遇到的‘两个主体’问题、刑罚内容的调整与完善问题、扩大社区矫正的适用问题、社区服刑人员的法律义务的完善问题等，都属于刑事实体法方面的问题，基本上都可以通过修改《刑法》来解决。”
[24]既然社区矫正同样涉及诸多实体性内容，由刑法规定可谓理所当然。当然，如果从立法的完备性出发，刑事诉讼法简单地规定社区矫正这一执行方式，然后在刑法中详尽地规定其法律义务与考察等实体内容，则更为妥当。
当然，如果寄希望于社区矫正进入刑法就可以大规模减少监狱关押人数也是不现实的。根据联合国发布的《全球犯罪与司法报告（1999年）》，无论是何种法系的国家，也无论该国发展水平如何，监禁刑都是最普遍的一种刑罚制裁方式。“报告也同时表明从世界范围来看，虽然适用监禁刑的国家的数量有所增加，但是全球监禁人数并没有大幅度增加。同时，不同国家间在适用监禁刑方面也存在很大的差异，监禁率似乎也不取决于一国内的犯罪数量，采用更多的非拘禁制裁方式也不必然导致监禁刑适用的减少，反之亦然。”[25]而且，即便通过社区矫正真正减少了监禁人数，是否一定意味着我国的犯人人权状况的实际改善，以及是否能够真正实现我国社区矫正一贯追求的“降低刑罚成本”这一重要目标？
[26]未必如此。换言之，监禁人数的减少与犯人人权状况的改善其实并没有必然的联系。2001年“统计资料显示，美国是世界上监禁人口比例最高的国家，在其全国人口中每10万人就有701人入狱”；[27]美国司法统计资料新闻署（Bureau of Justice Statistics Bulletin）2009年12月公布的最新资料显示，2008年，经过美国联邦政府司法机构宣判入狱的监禁人数为1,610, 446万，其监禁人数与全国人口比上升到了2.0%。[28]但是，即便如此，美国人犯的人权保障在世界各国的评价中仍然是值得称道的。这说明，如果过多地期望凭借新修正案对社区矫正的立法化来提升我国犯人人权保障的水平，而不是从实质上去落实改造罪犯的种种措施以及为他们创造各种工作机会以回归社会等，那么，我国刑法人权保障目标的实现仍然难以企及。
（三）“坦白从宽”作为量刑从宽情节的法定化及评析
实践中我国刑事司法政策向来提倡“坦白从宽、抗拒从严”，其中所说的“坦白”无疑是广义上的，即包括自首和狭义的坦白（以下本文所说坦白均指狭义）。落实到刑法层面，我国刑事立法历来只规定自首而未规定坦白为法定从宽量刑情节；坦白都只是酌定从宽量刑情节，它仅仅在刑事政策层面存在，难以在司法实践中发挥强制性法律效果。这种情况导致司法实践中有的司法机关在犯罪分子如实坦白自己所犯罪行之后，在量刑时予以了斟酌考虑并有所从轻；有的司法机关
则并未从宽处理，甚至因犯罪分子将司法机关本未完全掌握的犯罪行为全部交代后而出现“坦白从宽、牢底坐穿”的情况。司法实践中出现的破案难、讯问难、取证难等诸多难题，可以说在一定程度上都与坦白从宽难以落到实处有着千丝万缕的关系。
为此，其第8条规定“在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这一规定意味着我国刑事法首次以立法方式将坦白如同自首一样规定为法定从宽量刑情节，从而将“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策落到实处，这一规定将在一定程度上感召犯罪分子，对其积极配合司法机关的侦破活动以及鼓励他们积极主动地交代自己所犯罪行无疑会产生好的效果。
从刑事诉讼角度而言，将坦白从宽作为法定量刑从宽情节，有利于减少和消除沉默权带来的消极影响。有学者指出，世界各国都对沉默权加以适当限制。英国于20世纪90年代中期也开始对沉默权进行了重大限制，“即在法律规定的特殊情况下，嫌疑人如利用沉默权不回答有关的问题，法官和陪审员可以对其作出不利的推断”；[29]德国刑事诉讼中的自白协商制度，即审判准备阶段或者主审判程序中，被告人通过同意在审判过程中提供认罪自白，来换取法官不超出特定限度进行量刑的承诺或者检察官将撤销某些罪名指控的承诺，[30]该制度的内在理念同样也是鼓励犯罪人供述，以限制沉默权的过大适用。英美的辩诉交易制度更是不同于德国司法协商制度仅仅适用于轻罪的限制，被广泛地适用于刑事诉讼之中；意、法、德等广泛适用的简易程序处刑制度，[31]都在不同程度上体现了限制沉默权、鼓励被告人供述之精神。因此，新修正案将坦白从宽的刑事政策法定化，有利于鼓励和引导犯罪分子如实供述自己的罪行，并延续了刑法自首制度的精神。
早在新修正案颁布之前，我国最高司法机关的有关司法解释已将坦白从宽作为了类似于法定量刑从宽情节的规定。2009年3月1日“两高”《关于办理职
务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第3条“关于如实交代犯罪事实的认定和处理”第1款指出：“犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：(1)办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。”该条第2款指出：“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。”分析该第3条的内容，其所说的“如实交代犯罪事实”当然不是自首，而正是通常所说的狭义上的坦白；它实际就是对坦白从宽在职务犯罪侦破过程中运用的规定。然而，通过司法解释来规定坦白从宽在某一类犯罪中的运用，似有司法权侵入立法权的嫌疑。既然司法实践中认为坦白从宽对于刑事案件的侦破具有重要的价值，不如直接在刑事立法中承认坦白从宽的法定地位。可以说，新修正案将坦白从宽作为法定量刑从宽情节正是对司法实践中对此需求的回应。
四、结语
不可否认，现阶段我国死刑废除的象征性意义大于实际效果。不过，正如罗杰尔·胡德教授所评价的，“继1998年中国签署《公民权利和政治权利国际公约》之后，尽管中国现今仍未批准该公约，„但中国似乎正朝着联合国于1971年指出的方向坚定前行。”[32]《刑法修正案（八）》的内容并非全部是出罪与轻刑化，它也有加重生刑、严格减刑条件、注意民生保护、加大对黑社会性质组织犯罪等的打击力度，以及将危险驾驶、恶意欠薪等行为人罪化等，毕竟，现阶段我国刑事立法的发展方向是犯罪化而不是非犯罪化。[33]虽然其轻刑或者从宽量刑情节的有关规定也存在着种种不足，诸如对未成年人、老年人人权保障的种种规定“欲进还止”，诸如“坦白从宽”的法定化可能会导致违背现代刑事司法基本理念而受到批判等，[34]但是，即便如此，这些存在不足之处的内容，也难以动摇新修正案所体现出来的人权保障之主旋律，不会削减其在推动中国人权事业进步方面所取得的卓越成就。作为人权事业进展的一项硕果，《刑法修正案
（八）》在彰显人权价值方面的意义重大，因此成为迄今最好也最有影响的刑法修正案。
【注释】
[1]赵秉志：《我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨》，载《求是学刊》2009年第3期。
[2]朱楠：《推动“废除死刑”之新契机》，载《月旦法学杂志·法学新论》2010年2月第19期。
[3]这6款的内容依次是：“1．人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。2．在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。3．兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。4．任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。5，对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。6．本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”
[4]事实上，关于取消传授犯罪方法罪的死刑呼吁一直自该罪死刑之日起就一直没有停止过，但是，立法机关对此一直没有采取行动（参见王龙、黎宏：《对我国刑法中死刑制度的反思》，载《法学评论》1990年第5期），《刑法修正案（八）》终于正视了这一罪名的死刑，对此应予肯定。事实上，传授犯罪方法罪作为独立罪名其所具有的价值也是值得怀疑的，理论上早有学者指出应该废除传授犯罪方法罪（参见卢勤忠：《论教唆罪的设立》，载《现代法学》1996年第6期）。
[5]联合国经济及社会理事会1984年5月25日第1984/59号决议所通过的《保护死刑犯权利的保障措施》（以下简称《保护措施》）第1条b项。
[6][英]罗吉尔·胡德：《限制与废除死刑的全球考察》，刘仁文译，载《人民检察》2005年第5期（上）。
[7]转引自注[6]。
[8]参见张文、刘艳红：《＜公民权利与政治权利公约＞对中国死刑立法的影响》（下），载《中国青年政治学院学报》2000年第2期。
[9]同注[6]。
[10]参见[英]罗吉尔·胡德：《废止死刑：从全球视角看中国》，苗苗、赵远译，载赵秉志主编《刑法论丛》（2010年第2卷），法律出版社2010年版，第44-45页。
[11]赵秉志：《＜刑法修正案（八）（草案）＞热点问题研讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第4卷），法律出版社2010年版，第26-27页。
[12]邱兴隆：《怎么看待死刑存废？》．载《南方人物周刊》，2010年9月20日第33期，第24页。
[13]参见林文肯：《＜联合国少年司法最低限度标准规则＞在中国的贯彻》，载《中外法学》1991年第1期。
[14]赵国玲、李强：《我国未成年人前科消灭制度实证研究》，载《青少年犯罪研究》2010年第1期。
[15]参见郑赫南：《刑法拟“75岁免死”引争议 委员称或导致老年人犯罪上升》，载《检察日报》, 2010年8月26日。
[16]刘仁文：《对＜中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）＞的几点意见》，载《法学杂志》2010年第12期。
[17]赵秉志：《中国古代法律中关于老年人犯罪从宽处罚的规范》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第4卷），法律出版社2010年版，第534-545页。
[18]《唐律》名例“老小废疾”条规定：“诸年七十以上„犯流罪以下，收赎。八十以上„，犯反、逆、杀人应死者，上请。盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论；九十以上„，虽有死罪，不加刑。”[清]薛允升撰：《唐明律合撰》，法律出版社1999年版，第45页。
[19]赵秉志：《关注老年人犯罪应否免死问题》，载《法制日报》，2010年10月27日。
[20] 钱穆：《文化学大义》，正中书局1981年版，第3页。
[21]参见杨宏亮：《老年人犯罪情况调查与法律机制完善研究》，载《犯罪研究》2009年第4期。
[22]参见但未丽：《社区矫正：立法基础与制度构建》，中国人民公安大学出版社2008年版，第22页。
[23]王利荣：《社区矫正应向何处去-以重庆市试点情况为切入点》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（2010年第1期），北京大学出版社2010年版，第497、 498页。
[24]吴宗宪：《论社区矫正立法与刑法修正案》，载《中国司法》2009年第3期。
[25][英]韦恩·莫里森：《全球语境下的刑罚反思》，刘仁文、张晓艳译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(2007年第2卷），北京大学出版社2007年版，第470页。
[26]参见崔会如：《社区矫正实现研究》，中国长安出版社2010年版，第129页。
[27]同注[26]。
[28]参见美国司法部网站httpt//bjs.ojp.usdoj.gov/index.efm? ty= pbdetail&iid = 912 ,2011年5月12日访问。
[29]龙宗智：《论坦白从宽》，载《法学研究》1998年第1期。
[30]参见张进德：《德国的协商性司法—兼与美国辩诉交易的比较》，载《人民检察》2010年第17期。
[31]参见唐长国：《论我国刑事简易程序的正当性改造》，载《政治与法律》2009年第6期。
[32]同注[10]，第43-44页。
[33]参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。
[34]参见陈瑞华：《义务本位主义的刑事诉讼模式—论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序》，载《清华法学》2008年第1期。
【参考文献】
{1}．赵秉志：《我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨》，载《求是学刊》2009年第3期。 {2}．赵秉志：《刑法修正案（八）（草案）热点问题研讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第4卷），法律出版社2010年版。 {3}．林文肯：《＜联合国少年司法最低限度标准规则＞在中国的贯彻》，载《中外法学》1991年第1期。 {4}．赵国玲、李强：《我国未成年人前科消灭制度实证研究》，载《青少年犯罪研究》2010年第1期。 {5}．吴宗宪：《论社区矫正立法与刑法修正案》，载《中国司法》2009年第3期。 {6}．龙宗智：《论坦白从宽》，载《法学研究》1998年第1期。 {7}．张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。 {8}.[英]罗吉尔·胡德：《废止死刑：从全球视角看中国》，苗苗、赵远译，载赵秉志主编《刑法论丛》（2010年第2卷），法律出版社2010年版。 {9}.[英]韦恩·莫里森：《全球语境下的刑罚反思》，刘仁文、张晓艳译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（2007年第2卷），北京大学出版社2007年版。