出罪与入罪：宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定——一个基于实证范例的考察
关键词: 宽严相济/罪刑圈/保障法/入罪标准
内容提要: 在宽严相济渐成我国刑事法治领域一项基本刑事政策的时代背景下，罪刑圈作为国家刑事权与公民基本人权之间的分界线，应当应社会客观情势与民众主观价值观念的变化，在出罪与入罪两个相反向度上作出相应调整。仅单向关注犯罪圈之扩张是对宽容精神的不当贬抑，易助长背离刑法文明、谦抑理路的“刑罚冲动”。确立一套严整、合理且具可操作性的入罪标准，可为刑罚权之发动注入理性、科学因素，以彰显宽严相济之宽的政策诉求。
一、问题之导出：刑法的边界
在2006年召开的全国“两会”上，出现了在刑法中增设新罪的建言建策，比如，针对近年来拖欠农民工工资等侵害劳动者权益的现象屡禁不绝，全国人大代表方潮贵在提案中建议尽快修订刑法，增加欠薪罪，对相关责任人处5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下的罚金。① 代表委员们参言刑事立法工作，使国家立法机关的话语体系与普通民众的生活经验发生能量对冲和信息交换，从而增强刑事立法的民意基础。但从另一角度观之，任何新罪名的创设都意味着一个犯罪化过程的开启和随之而来的刑事责任归咎。刑罚作为刑事责任的主要实现方式，意味着对犯罪人的基本人权予以限制或剥夺，较之其他部门法制裁手段具有无可比拟的严重性。② 故此，刑
罚权不可轻言启动，更不可任由解决社会问题的迫切功利心态演绎为一种不加制约的“刑罚冲动”，从而导致公权力过多介入市民社会的生活空间。要避免上述问题，必须对刑法（刑罚）的本质与机能，刑法与其他法律部门的相互关系、共生机制等重大理论问题确立准确认知和清晰定位。日本学者大塚仁教授将刑法的机能归结为规制机能、秩序维持机能与自由保障机能三个方面。其中，秩序维持机能首先表现为法益保护，虽然在其他法领域也用种种形式进行着法益保护，但是，刑法以刑罚为手段，以期保护得更彻底。所以，只有在通过其他的法律不能进行充分保护时，才应认可刑法中的法益保护。把基于这种关系的性质称为刑法的第二次性质或者补充性质。③ 德国学者也认为，虽然民法和公法同样也规定了使用强制，但对刑法而言，刑罚威慑和使用强制处于中心地位。刑法使用最严厉的权力机制，即国家刑罚。如果其他措施无效，刑法可在最后阶段对法秩序中要求和禁止的可强制性提供保障。一旦刑法不能再保证安全和秩序，就会存在公民个人擅自司法、强者会肆无忌惮地欺辱弱者的危险。④ 实际上，域外学者关于刑法属性的基本观点早已在启蒙思想家卢梭那里得到了精辟阐释：“刑罚在根本上与其说是一种特别的法律，不如说是其他一切法律的制裁。”⑤ 大陆法系学者关于刑法与其他法律部门的关系定位得到了国内学界的普遍认同，刑法是防卫社会的最后一道防线的观点已成为当下通说。
二、宽严相济与刑事罪刑圈关系辩证考
（一）和谐社会语境中的宽严相济刑事政策
和谐并非自然达成之状态，矛盾的解决需要一系列理性的制度、规则所形成的解决纠纷机制，对利益群体的行为进行规范，为利益主体的诉求提供表达渠道，并对业已出现的利益冲突进行疏导。显然，和谐社会所依赖的制度设计乃一项庞大的系统工程，涉及经济基础到上层建筑诸多界面，那么，如何从众多的制度资源中选择并构筑符合和谐社会要求的制度架构呢？站在历史唯物主义高度回溯世界法治源流，自人类跨入阶级社会以来，法律就始终担负着维护社会秩序的重任，法治状况的程度也直接影响着社会秩序的好坏。和谐社会作为经由理性制度调控的理想社会形态，必须建立在法治的基石之上。从某种意义上说，法治已内化于和谐社会的本体属性之中。
以部门法为视角，法治由宪政、刑事法治、行政法治、民事法治等多维界面构成，各部门法规范均以相应的违法行为为专属统辖对象，规制对象的交合、重叠属例外情形。在不同性态的违法行为群落中，犯罪乃藐视社会秩序、与国民基本人权相对立之最极端失范行为。近代社会学、犯罪学的研究成果表明，犯罪是社会有机体的必然伴生现象，只要被控制在合理限度之内，就不会妨碍社会的正常发展。⑥ 在部门法的视阈下，刑事法治的规制对象直接指向以社会整体为侵害对象的犯罪，并具有制裁对象的最广泛性和惩治措施的最严厉性两大基本特征，因而与社会秩序之维系关涉重大，被喻为社会防卫的最后一道闸门。刑事法治具有多种模式，选择不同的刑事法治，意味着刑事资源和刑事元素的组合形态均有疏别，进而影响刑事法治于建设和谐社会的效能发挥程度。由于刑事政策是刑事法治的灵魂与导向，决
定着刑事法治内部诸要素的结构和功能，所以刑事法治模式的选择问题，从根本上说，是刑事政策模式的选择问题。因此，刑事政策与和谐社会关联密切。
那么，在和谐社会的时代语境中，究竟需要何种具体的刑事政策形态呢？作为对这一重大命题的回答，宽严相济刑事政策应运而生。2006年10月11日，中共中央十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出了宽严相济刑事司法政策。何谓宽严相济？国内学者的阐述林林总总、不一而足。笔者在合理借鉴的基础上将宽严相济刑事政策界定为：国家基于特定刑事安全形势的要求，以符合法治要求的方式，从宽与严两个向度上合理运用刑事权，通过实体刑法与程序刑法（包括行刑法）的制定、修改、实施，以应对复杂的犯罪态势和犯罪人类型，从而达到防卫社会、保障人权、增进社会和谐的刑事策略系统。这一界定以刑事一体化为方法论基础，关注从宽严相济与刑事法相关联的视角揭示其内涵。
众所周知，基本型与具体型作为刑事政策的一种分类，其基准在于刑事政策关涉刑事法治活动环节之多寡，政策功能全面与否，以及政策目标宽泛与否。基本刑事政策居于较高位阶，贯穿刑事法治各个环节，即刑事立法、刑事司法和行刑等。同时，政策目标往往兼及犯罪防控、秩序维持、人权保障等，并具有复合的政策功能。在当下理论界，关于宽严相济的政策定位尚未形成统一意见：多数学者仍然恪守在刑事司法政策的向度内研究宽严相济；另一些学者虽然在学术姿态上没有突破前述立场，但实际研究的域度已然突破司法环节，延伸
至刑事立法层面；还有一些学者旗帜鲜明的提出将宽严相济定位于基本刑事政策加以研究。⑦ 笔者赞同第三种学术立场，因为，我们对任何新事物的认知都是不断拓展和深化的，对宽严相济的政策定位也必然符合这一规律，不能因为决策层关于宽严相济的政策定位就故步自封，停止在应然层面对相关理论问题的进一步追问。将宽严相济定位于基本刑事政策更趋合理：首先，惩办与宽大相结合政策在事实上已被扬弃，严打政策在倡扬人权保障的和谐社会语境中亦日渐式微，宽严相济作为对前者的理性反思和承继超越，如果自囿于司法政策的“一亩三分地”，将导致在刑事司法之外的刑事立法、刑事执行等重要法治界域出现刑事政策缺位的尴尬现象，这种局面无疑会折损刑事法治的建设成效，因而是不可想象的；其次，刑事司法与刑事立法相比，更显“柔性”色彩。作为将刑事法律规范运用于具体个案的刑事活动，刑事司法环节存在着大量的自由裁量权，以供司法人员便宜行使，故宽与严均有发挥之空间。但是，刑事立法作为刑事司法生成规范依据的环节，并非没有宽与严的用武之地，比如，哪些刑事犯罪宜根据客观情势非罪化、非刑化，哪些非罪行为又应当完成入罪化、刑事化，同样彰显着宽抑或严的政策态度。由此，在刑事立法、刑事执行等环节同样需要刑事政策之辐射，宽严相济刑事政策在语义上的周延性折射出其内在价值域度的完整性，完全可以胜任对刑事法治诸环节、诸流程的政策导向与价值指引使命。
（二）宽严相济视阈下罪刑圈运动之合理样态
在宽严相济政策视阈下，立法者运用刑事立法权确定罪刑圈的活
动应当是双向的，既包括正向的入罪（向外扩张），即犯罪化、刑罚化，亦涵盖反向的出罪（向内紧缩），即非罪化、非刑化。所谓扩张，主要包括三种情形：（1）将确实具有应受刑罚处罚性的新型危害行为纳入犯罪圈，并设置与其匹配的法定刑；（2）当一般危害行为因主客观情势的变化而具备了应受刑罚处罚性时，将其纳入犯罪圈，并设置与其匹配的法定刑；（3）当已然之罪的社会危害性显著增长且已不能通过在法定刑幅度内从重处断以体现罪责刑相适应原则的要求时，通过修法改变其法定刑，具体包括提高原有法定刑幅度的下限、上限或者同时提高上下限。至于罪刑圈向外扩张的立法技术，则分为直接设立新的罪名或将现有罪名的构成要件予以扩张两种方式，前者如《刑法修正案（三）》设立的资助恐怖活动罪，后者如《刑法修正案（六）》将洗钱罪的上游犯罪由原来的四种扩及七种，但仍维持洗钱罪罪名不变。而所谓紧缩，主要涵盖两种情形：（1）对社会危害性已经发生质变，减低到应受刑罚处罚性之下的已然之罪，立法机关应及时进行除罪化处理；（2）对于社会危害性显著降低但尚具应受刑罚处罚性的已然犯罪，可通过修法以降低其法定刑下限、上限或同时降低上、下限。
罪刑圈的适时扩张与紧缩，是宽严相济刑事政策对刑事立法环节的渗透，其中，扩张体现了严的选择，紧缩彰显宽的趋向。新刑法颁行以来，九届、十届全国人大常委会先后通过了八个特别刑法，所涉及的犯罪圈变动均属于正向扩张。近年来罪刑圈的变动仅反映出宽严相济政策之严的纬度，政策之宽表现阙如，而包括各级人大、委员在
内的各界人士的建言建策也无一例外是关于刑事入罪的。笔者认为，罪刑圈因应社会情势作适宜调整，是确保刑事立法时代品格的必然选择，但这一变动宜呈现扩张与紧缩并立的双向性，方能反映社会生活的全貌，也有利于全面释放宽严相济的政策能量。在犯罪圈的扩张问题上，应避免不理性的“刑罚冲动”，谨守刑法是社会防卫的底限这一基本原则精神。
三、刑事入罪具体标准之确立
显然，刑法作为社会防卫的底限这一基本原则精神过于笼统抽象，对于解决具体层面的问题助益甚微。笔者尝试提出四项环环相扣、逐层递进的具体标准，任一危害行为只有同时经过这四项标准的评判，方可证成入罪之正当性，即：（1）该危害行为是否经由刑法之外的其他法律部门调整。就刑法和其他部门法的关系而言，只有在某种严重危害社会的行为已经不能为其他部门法律所有效规制，并且如果不用刑法调整，其他保障公民基本人权的法律制度就可能崩溃的情况下，国家才具备发动刑罚权的正当性；（2）其他法律部门调整该危害行为的方法是否确当；（3）在社会政策方面是否存在治理该行为的替代性选择；（4）该危害行为入罪的现实可操作性。下文中，笔者拟以当前各界热议的非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠行为为切入点，对上述具体标准进行全面深入的解析，以示范其逻辑关系和运用规则。
“第五次全国人口普查结果显示：我国新生儿出生性别比已高达116.9比100，远高于国际认同的最高警戒线——107比100，而实际上
我国局部地区的性别比甚至接近150比100，这已使我国成为全球人口性别比最不平衡的国家之一。”⑧ 新生儿性别比例严重失调的局面若不能从根本上得到扭转，将造成婚姻挤压，卖淫嫖娼及性犯罪增多，同性恋及性传播疾病泛滥，女性生命健康权益严重受损等严重后果，长此以往，势必危及人类种群平衡与社会和谐发展。鉴于非医学需要鉴定胎儿性别与选择性别的人工终止妊娠行为是导致新生儿性别比失调的主要人为原因，包括刑法学家、计划生育专家在内的社会各界均有人士主张将上述行为犯罪化，借助刑罚的最高威慑性遏制人口性别结构日趋失衡的态势。至于刑事化的具体方案则略有疏别：有的主张设立新罪，如非法堕胎罪；有的建议对现有罪名（如非法行医罪）的构成要件予以扩充，以统摄上述行为。⑨ 民间舆情在决策层获得了一定的回应，2005年上半年，针对近年来我国出生婴儿性别比失调的问题，国家人口和计划生育委员会主任张维庆说，要通过修改刑法来遏制人为因素造成的新生儿出生比例持续失衡，即通过刑法打击非法胎儿性别鉴定。⑩ 对此，笔者拟运用前文提出的评判入罪的具体标准对相关建言的合理性、科学性进行全面论证：
（一）标准一：是否经由其他法律部门调整
就现代法律体系而言，刑法属于对人的行为进行第二次调整的法律，(11) 就法律制裁措施的严厉性程度而言，刑法相对于其他法律规范体系居于较高层级和位阶。笔者认为，有必要在刑法与其他法律部门之间建立一种衔接与过滤机制，一种具有严重社会危害性的行为在未经其他部门法调整之前，不能径直进行犯罪化合理性的相关论证。
近年来，学界屡现关于将严重的见危不救行为犯罪化，设立见危不救罪的入罪建言。笔者认为，不能用道德的感性冲动替代刑罚的理性发动。法律是最低层次的道德规范国家强制化的产物，如果社会公众的普通生活经验认为严重的见危不救行为触及了社会道德人伦的底限，那么可以对其进行法律化的相关论证。但不应忘记，法律化决不等于犯罪化、刑罚化，在社会失范行为法律化的论证过程中，应恪守由民事不法或行政违法再到刑事犯罪这样一个存在时间先后、层级高低的思维方式。
在实践中，非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为主要表现为两种形式：其一，上述行为得以顺利实施完成；其二，在施行上述行为的过程中，孕妇的生命健康权受到损害。在第一种情形下，由于实施该类行为需以双方达成合意为前提，则其侵害的只能是国家的计划生育和公共卫生管理秩序，此时当由行政法首先介入调整；在第二种情形下，国家卫生行政管理秩序与孕妇的生命健康权益同时受到侵害，此时当由行政法和民事法同时介入规制。就民事法而言，《民法通则》可在孕妇生命健康权益受损的情况下提供多种民事救济措施；而在行政法层面，一般法（如《人口与计划生育法》）与特别法（如《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》）、国家法与地方法编织了一个严密的行政法制网络以应对上述越轨行为。由此可见，非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为业已经由刑法之外的其他法律部门调整，但现状表明无明显成效，因此，得以进入下一研究阶段。
（二）标准二：其他部门法调整方式是否确当
即审查其他法律部门调整某危害行为的方法是否确当，若答案是否定的，则仅需进行某些技术调整，以寻求其他部门法解决特定问题的正确路径。如果该判断环节缺失，仅因为其他法律部门规制特定危害行为无效就将其匆忙入罪，不啻“刑罚浪费”。
行政法律规范对实施非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的相关责任人员规定了以下几种行政责任：（1）《人口与计划生育法》第36条规定，利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正、给予警告、没收违法所得并根据违法所得数额多少处相应罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任；(12)
（2）《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》第19条规定，计划生育、卫生和药品监督管理等行政部门及其工作人员，违反本规定，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、不履行职责的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。笔者认为，尽管行政法律规范不仅对直接行为人规定了相应的行政责任，且对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也作了一定要求，但严格的讲，相关规定在立法的前瞻性和治理的科学性方面存在明显缺欠，从而严重折损了行政法律部门规制上述行为的成效，理由分述如下：
首先，在实践中，医疗保健机构的工作人员、个体行医者及无从
业资格的非法行医者积极主动的怂恿、拉拢孕妇作胎儿性别鉴定，进而实施终止妊娠的情况并不多见，而孕妇方主动找到相关人员，要求其基于人情或以支付报酬为对价而实施上述行为的情形占据多数。这种需由施行者与受行者双方合意而达成的行为样态类似于刑法理论之对合（向）犯情形。如果孕妇方积极劝导、说服本无意愿的相关人员实施上述行为，则属于教唆者，其诱导、唆使行为无疑具有不低于具体实施者的社会危害性；而倘若相关人员本就具有实施上述行为之一贯性，则孕妇方知情后主动与之联络并达成合意的行为至少也具有一定之过错。无论孕妇方发挥了教唆的主要作用，或者发挥了次要作用，对于卫生行政管理秩序的破坏区别仅在于主观过错大小与社会危害性程度。但是，现行行政法律规范中涉及孕妇方法律责任的规定阙如，将无益于从源头上进行治理。
其次，根据笔者对一些业内人士的走访调研，发现计划生育行政管理制度在实践环节暴露出的某些问题值得关注，比如，尽管现行行政法律规范对具备胎儿性别鉴定功能的医疗器械从生产到销售都作了较为全面的规定，但执行力度的薄弱往往导致法律规定流于形式。实践中相当一部分非法鉴定胎儿性别和非法终止妊娠的行为都是由个体行医者实施的，那么其借以实施违法行为的专业器械究竟从何而来呢？问题显然出在销售环节。绝大多数情况下，具备胎儿性别鉴定功能之医疗器械的专业生产厂商及各级销售商对于购买人的身份、资质、证明文件等并没有根据法律要求进行严格的审查、登记与备案，从而导致部分专业器械流入不法分子之手，进而作为实施相关违法行
为的工具。又如，当前终止妊娠的方式主要有人工操作与药物流产两种。所谓药流，即对于妊娠期限较短的孕妇通过使其服用具有堕胎功效的特定药物而人为终止妊娠的行为。根据现行法律，堕胎类药物为处方药，关于其生产、销售、使用等诸环节均有系统规定，但此类药物的管制环节却存在重大疏漏，存在被滥用的趋势。比如在路边的普通药店就可轻易购得，从而作为相关人员或孕妇本人实施中止妊娠行为的工具。
由上可见，行政法律规范在规制非医学需要的胎儿性别鉴定与选择性别的人工终止妊娠行为方面的不力，并非导源于行政法律部门的天然不足，而是由于行政法制网络的遗漏（未让孕妇方承担相应的行政责任）和行政法律规范执行力的薄弱等原因综合造成的。良好的法治离不开厉行执法与严格监督，否则即便将相关行为入罪，施予最严厉的刑事制裁，也断然无法从根本上解决问题。笔者认为，对于非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为，虽经其他部门调整，但鉴于规制方式并不确当，故不应侈谈刑法介入的问题，否则将有违宽严相济精神。
（三）标准三：是否存在替代性社会政策
比对犯罪化的第三项具体标准，笔者认为，完全可以借助更好的社会政策替代将非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为犯罪化的方案。德国著名刑法学家李斯特曾言，最好的社会政策就是最好的刑事政策。(13) 该法律格言对于解决今天的论题仍颇具启示意义。因为，犯罪不是孤立的现象，而是由一定的社会形态与
社会结构决定的社会现象，犯罪问题仅靠刑罚是难以解决的，只有消除导致犯罪产生与存在的社会条件，才是治本之道。(14) 而要从根本上达到治理犯罪之成效，就要针对滋生、诱发犯罪的消极社会条件和社会土壤制定相应的社会政策对其加以改良。当然，刑法中的个罪林林总总、数以百计，为了认知和研究的便利，立法根据同类客体的不同将所有个罪类型化为十大类犯罪。不同类型的犯罪在生成的社会条件与社会机理方面既有共通之处，也有殊异之处，这就决定了在制定相关社会政策时，既要注重对应不同类型犯罪的具体社会政策，比如针对经济犯罪的社会经济政策，同时也不能忽视面向所有犯罪的宏观社会政策。
在我国，造成非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为无法禁绝的社会原因是多方面的：首先，养儿防老的传统思想在国民中仍有一定的观念基础，农村地区尤甚。囿于人口基数庞大和人均经济指标偏低，我国社会保障制度发展水平仍然偏低，比如险种不够齐全、覆盖面低和保障金额偏低等。因而，不少民众仍倾向于选择生育男性作为养老保障；其次，男女平等条文等虽已入宪，但并未完全消解男尊女卑、重男轻女观念在现实社会中的印记。在当今社会，广大女性普遍面临传统家庭向现代都市的角色转型，较之男性往往面临更多的角色压力与生存竞争。女性在就业、升迁等方面处于相对弱势，比如，某些单位在招聘时存在性别歧视，而裁员时女工往往又首当其冲，有的单位甚至在女性交友、生育方面设置障碍，有的公然违背男女同工同酬规定……上述现象折射出女性在社会生态系统中
的相对弱势处境，进而引发人们对生育女孩的犹疑。
任何一个社会问题的产生、蔓延，都与传统文化、思想观念、社会肌体等因素息息相关，比惩戒某一违法行为更为有效的无疑是消除促使其产生、助长其扩散的社会条件。栖身于我国传统文化中的养儿防老、男尊女卑、传宗接代等思想观念源远流长，影响着历代人们的生育行为。传统的弥散性与延续力是巨大的，任何力图通过严刑峻法威吓、割断传统的努力都是注定要失败的。上世纪三十年代美国禁酒运动的破产，以及上世纪末我国禁放烟花爆竹举措的失败都是绝好之印证。历史证明，对建基于民俗风情、传统观念的违法行为进行防控的最佳路径乃是逐步限制、消除落后思想赖以存在的社会土壤，并创造、培育新的社会条件。比如，逐步建立健全覆盖城乡、惠及全民、保障水平高的社会保障制度，并在各项社会政策的实践中作有利于女性的适当倾斜，真正解除生女家庭的后顾之忧；完善女性就业保障制度，对企业管理活动中违反男女平等的各种现象严格监管、决不姑息，确保女性既有平等的就业权，又有平等的收益权，真正实现男女之间在经济上的实质平等。除此而外，还要积极探索解决问题的新思路、新举措，比如2006年下半年，中国人口和计划生育委员会宣传教育司司长张建在接受新华社记者采访时说，国家人口和计生委有意愿争取把抑制男女性别比例失调的“利益导向机制”纳入全国性的政策范畴，该机制可为解决中国出生人口性别比偏高的问题提供一个有效的治理途径。作为具体体现，自2003年起，中国政府选择性别失衡问题最为严重的24个县试点“关爱女孩”行动，旨在通过广泛深入的宣传
教育，逐步建立起有利于女孩及其家庭发展的利益导向机制。3年来，这些地方政府采取了一系列“利益导向”政策，帮助下一代全是女孩的家庭发展生产，提供养老、医疗等社会保障，保障女孩的受教育权等。下一代全是女孩的夫妇，在其60岁以后，每人每年可获得600元的奖励扶助金；独生女家庭或者双女孩家庭，可以优先获得小额贷款；有的地区独生女家庭或者双女孩家庭的女孩在中考、高考时还可获得一定程度的加分，甚至在就业时，同等条件下女性优于男性录用。计生委有关负责人表示，3年来，这24个试点县的出生人口性别比已由133.8∶100下降到119.6∶100，“关爱女孩”行动从今年起开始向全国推广。(15) 可见，上述社会政策在实现对非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的非刑事化社会综合治理方面已取得了显著成效，实无必要再将其作犯罪化处置。
（四）标准四：犯罪化的可操作性
最后，笔者拟研究将前述危害行为入罪的现实可操作性问题。首先，如果将其纳入罪刑圈，当孕妇方积极劝导、说服本无意愿的医务人员或者非法行医者实施相关行为时，则成立教唆犯，应与实行犯一道以共同犯罪论处。在此情形下，如果孕妇尚未成功终止妊娠且被判处实刑，将享受监外执行处遇，若被判处缓刑，同样享受非监禁处遇；如果孕妇在被追究刑事责任前已成功终止妊娠，则同样将面临实刑或非监禁刑择其一之后果。但无论是哪种情形，将孕妇抑或已完成堕胎、身体尚待恢复的妇女置于刑事追诉境地，甚至对其加诸刑罚，本身就是不人道的，且可能影响胎儿的正常孕育或妇女的身心健康。同时，
当监外执行的孕妇生产后被收监执行时，又不可避免的带来新生儿的抚养教育问题。由此，将上述行为犯罪化后所可能引致的负面、消极影响是连锁的、广泛的。其次，无论是孕妇方主动寻求相关人员为其实施上述行为，还是相关人员劝诱孕妇方实施上述行为，从行为之表现样态看均为一种基于合意的对合（向）行为。这类行为的实施过程往往在隐蔽场所进行，一般不涉及第三方，除非造成孕妇意外伤亡，行为结果并不具有显见性，这决定了若将其作为刑事犯罪予以追究，在线索获得、调查取证等方面将面临困难，从而严重影响追诉效率。再次，即便那些建言将相关行为入罪的学者也认为仅应对情节严重的相关行为予以犯罪化，比如实施非医学需要的胎儿性别鉴定而导致妇女堕胎既遂的情形，即要求危害行为导致危害结果的现实发生。但是，在妇女实施胎儿非法性别鉴定且鉴定结果为女孩后，还可能存在多种导致妇女最后选择堕胎的可能原因，比如身体原因、工作原因、胎儿发育不良、误食讳忌食物与药品等。因此，要证明非法性别鉴定行为与堕胎结果之间存在定罪所要求的必然因果关系，并达到排除合理怀疑的刑事证明标准，难度很大，甚至近乎不可能。综上所述，将上述行为犯罪化缺乏现实可操作性。
作为实践印证，《刑法修正案（六）》之原草案于2005年12月首次提请全国人大常委会第十九次会议审议时曾规定，违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在该草案征求意见的过程中，各方争论激烈。为慎重起见，全国
人大常委会于2006年4月25日进行第二次审议时，决定暂不将该行为犯罪化，以待进一步研究论证。笔者认为，全国人大常委会在这一问题上的决定是审慎正确的，刑罚权关涉重大，绝不可轻言开启。
注释:
① 参见http://news.sohu.com/20070314/n248715784.shtml,2007年9月19日访问。
② “基本人权”乃西南政法大学陈忠林教授提出的一个重要观点，陈教授认为，犯罪行为指向整个法律秩序，是对全体国民基本人权的侵犯，而刑罚则是通过对犯罪人个体基本人权的限制与剥夺来修复被犯罪行为所破坏的法秩序整体的。基本人权是一切合法权利的根据和前提，是一切权利中最为重要的那部分权利，主要包括生命权、健康权、较长期限的人身自由、重要的财产权等。此处借用陈教授的观点以资论证，特此说明并表示感谢。
③ ［日］大塚仁著：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第23页。
④ ［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第2页。
⑤ ［法］卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003
年版，第73页。
⑥ 参见［意］恩里科·菲利著：《犯罪社会学》，郭建安泽，中国人民公安大学出版社2004年版，第105页。
⑦ 比如黄京平教授认为，宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本政策。参见黄京平：“和谐社会语境下的刑法学新思维”，载《法学家》2007年第1期；王顺安教授认为，宽严相济是基本的刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全过程的系统刑事政策。参见王顺安：“宽严相济的刑事政策之我见”，载《法学杂志》2007年第1期。
⑧ http://61.132.118.92/news/news_view.php?News_ID=17806,2007年10月10日访问。
⑨ 类似观点可参见：赵秉志、左坚卫：“试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角”，载《人民检察》2005年第3期；肖峰、强美英：“浅谈非法实施胎儿性别鉴定的刑事立法”，载《医学与哲学》2006年第1期；陈世伟：“非医学需要鉴定胎儿性别等行为犯罪化分析”，载《中国青年政治学院学报》，2005年第5期。
⑩ http://www.china.com.cn/chinese/law/768710.htm,2007年10月15日访问。
(11) 庄华忠：“论我国经济犯罪的刑事政策”，载《政治与法律》2007年第4期。
(12) 由于97，年刑法典未规定对应上述行为的相关罪名，而从刑
法解释的角度，上述行为也无法被现有任一罪名所包摄，结果就导致了在实践中上述行为无论多么严重也无法作为犯罪来处理。因此，这一附属刑法的规定在实践中尴尬落空了。
(13) ［德］李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第13页。
(14) 陈兴良：“刑事政策视野中的刑罚结构调整”，载《法学研究》1998年第6期。
(15) http://news.wuhan.net.cn/ct/detail.asp?news_id=378902,2007年10月20日访问。
出罪与入罪：宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定——一个基于实证范例的考察
关键词: 宽严相济/罪刑圈/保障法/入罪标准
内容提要: 在宽严相济渐成我国刑事法治领域一项基本刑事政策的时代背景下，罪刑圈作为国家刑事权与公民基本人权之间的分界线，应当应社会客观情势与民众主观价值观念的变化，在出罪与入罪两个相反向度上作出相应调整。仅单向关注犯罪圈之扩张是对宽容精神的不当贬抑，易助长背离刑法文明、谦抑理路的“刑罚冲动”。确立一套严整、合理且具可操作性的入罪标准，可为刑罚权之发动注入理性、科学因素，以彰显宽严相济之宽的政策诉求。
一、问题之导出：刑法的边界
在2006年召开的全国“两会”上，出现了在刑法中增设新罪的建言建策，比如，针对近年来拖欠农民工工资等侵害劳动者权益的现象屡禁不绝，全国人大代表方潮贵在提案中建议尽快修订刑法，增加欠薪罪，对相关责任人处5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下的罚金。① 代表委员们参言刑事立法工作，使国家立法机关的话语体系与普通民众的生活经验发生能量对冲和信息交换，从而增强刑事立法的民意基础。但从另一角度观之，任何新罪名的创设都意味着一个犯罪化过程的开启和随之而来的刑事责任归咎。刑罚作为刑事责任的主要实现方式，意味着对犯罪人的基本人权予以限制或剥夺，较之其他部门法制裁手段具有无可比拟的严重性。② 故此，刑
罚权不可轻言启动，更不可任由解决社会问题的迫切功利心态演绎为一种不加制约的“刑罚冲动”，从而导致公权力过多介入市民社会的生活空间。要避免上述问题，必须对刑法（刑罚）的本质与机能，刑法与其他法律部门的相互关系、共生机制等重大理论问题确立准确认知和清晰定位。日本学者大塚仁教授将刑法的机能归结为规制机能、秩序维持机能与自由保障机能三个方面。其中，秩序维持机能首先表现为法益保护，虽然在其他法领域也用种种形式进行着法益保护，但是，刑法以刑罚为手段，以期保护得更彻底。所以，只有在通过其他的法律不能进行充分保护时，才应认可刑法中的法益保护。把基于这种关系的性质称为刑法的第二次性质或者补充性质。③ 德国学者也认为，虽然民法和公法同样也规定了使用强制，但对刑法而言，刑罚威慑和使用强制处于中心地位。刑法使用最严厉的权力机制，即国家刑罚。如果其他措施无效，刑法可在最后阶段对法秩序中要求和禁止的可强制性提供保障。一旦刑法不能再保证安全和秩序，就会存在公民个人擅自司法、强者会肆无忌惮地欺辱弱者的危险。④ 实际上，域外学者关于刑法属性的基本观点早已在启蒙思想家卢梭那里得到了精辟阐释：“刑罚在根本上与其说是一种特别的法律，不如说是其他一切法律的制裁。”⑤ 大陆法系学者关于刑法与其他法律部门的关系定位得到了国内学界的普遍认同，刑法是防卫社会的最后一道防线的观点已成为当下通说。
二、宽严相济与刑事罪刑圈关系辩证考
（一）和谐社会语境中的宽严相济刑事政策
和谐并非自然达成之状态，矛盾的解决需要一系列理性的制度、规则所形成的解决纠纷机制，对利益群体的行为进行规范，为利益主体的诉求提供表达渠道，并对业已出现的利益冲突进行疏导。显然，和谐社会所依赖的制度设计乃一项庞大的系统工程，涉及经济基础到上层建筑诸多界面，那么，如何从众多的制度资源中选择并构筑符合和谐社会要求的制度架构呢？站在历史唯物主义高度回溯世界法治源流，自人类跨入阶级社会以来，法律就始终担负着维护社会秩序的重任，法治状况的程度也直接影响着社会秩序的好坏。和谐社会作为经由理性制度调控的理想社会形态，必须建立在法治的基石之上。从某种意义上说，法治已内化于和谐社会的本体属性之中。
以部门法为视角，法治由宪政、刑事法治、行政法治、民事法治等多维界面构成，各部门法规范均以相应的违法行为为专属统辖对象，规制对象的交合、重叠属例外情形。在不同性态的违法行为群落中，犯罪乃藐视社会秩序、与国民基本人权相对立之最极端失范行为。近代社会学、犯罪学的研究成果表明，犯罪是社会有机体的必然伴生现象，只要被控制在合理限度之内，就不会妨碍社会的正常发展。⑥ 在部门法的视阈下，刑事法治的规制对象直接指向以社会整体为侵害对象的犯罪，并具有制裁对象的最广泛性和惩治措施的最严厉性两大基本特征，因而与社会秩序之维系关涉重大，被喻为社会防卫的最后一道闸门。刑事法治具有多种模式，选择不同的刑事法治，意味着刑事资源和刑事元素的组合形态均有疏别，进而影响刑事法治于建设和谐社会的效能发挥程度。由于刑事政策是刑事法治的灵魂与导向，决
定着刑事法治内部诸要素的结构和功能，所以刑事法治模式的选择问题，从根本上说，是刑事政策模式的选择问题。因此，刑事政策与和谐社会关联密切。
那么，在和谐社会的时代语境中，究竟需要何种具体的刑事政策形态呢？作为对这一重大命题的回答，宽严相济刑事政策应运而生。2006年10月11日，中共中央十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出了宽严相济刑事司法政策。何谓宽严相济？国内学者的阐述林林总总、不一而足。笔者在合理借鉴的基础上将宽严相济刑事政策界定为：国家基于特定刑事安全形势的要求，以符合法治要求的方式，从宽与严两个向度上合理运用刑事权，通过实体刑法与程序刑法（包括行刑法）的制定、修改、实施，以应对复杂的犯罪态势和犯罪人类型，从而达到防卫社会、保障人权、增进社会和谐的刑事策略系统。这一界定以刑事一体化为方法论基础，关注从宽严相济与刑事法相关联的视角揭示其内涵。
众所周知，基本型与具体型作为刑事政策的一种分类，其基准在于刑事政策关涉刑事法治活动环节之多寡，政策功能全面与否，以及政策目标宽泛与否。基本刑事政策居于较高位阶，贯穿刑事法治各个环节，即刑事立法、刑事司法和行刑等。同时，政策目标往往兼及犯罪防控、秩序维持、人权保障等，并具有复合的政策功能。在当下理论界，关于宽严相济的政策定位尚未形成统一意见：多数学者仍然恪守在刑事司法政策的向度内研究宽严相济；另一些学者虽然在学术姿态上没有突破前述立场，但实际研究的域度已然突破司法环节，延伸
至刑事立法层面；还有一些学者旗帜鲜明的提出将宽严相济定位于基本刑事政策加以研究。⑦ 笔者赞同第三种学术立场，因为，我们对任何新事物的认知都是不断拓展和深化的，对宽严相济的政策定位也必然符合这一规律，不能因为决策层关于宽严相济的政策定位就故步自封，停止在应然层面对相关理论问题的进一步追问。将宽严相济定位于基本刑事政策更趋合理：首先，惩办与宽大相结合政策在事实上已被扬弃，严打政策在倡扬人权保障的和谐社会语境中亦日渐式微，宽严相济作为对前者的理性反思和承继超越，如果自囿于司法政策的“一亩三分地”，将导致在刑事司法之外的刑事立法、刑事执行等重要法治界域出现刑事政策缺位的尴尬现象，这种局面无疑会折损刑事法治的建设成效，因而是不可想象的；其次，刑事司法与刑事立法相比，更显“柔性”色彩。作为将刑事法律规范运用于具体个案的刑事活动，刑事司法环节存在着大量的自由裁量权，以供司法人员便宜行使，故宽与严均有发挥之空间。但是，刑事立法作为刑事司法生成规范依据的环节，并非没有宽与严的用武之地，比如，哪些刑事犯罪宜根据客观情势非罪化、非刑化，哪些非罪行为又应当完成入罪化、刑事化，同样彰显着宽抑或严的政策态度。由此，在刑事立法、刑事执行等环节同样需要刑事政策之辐射，宽严相济刑事政策在语义上的周延性折射出其内在价值域度的完整性，完全可以胜任对刑事法治诸环节、诸流程的政策导向与价值指引使命。
（二）宽严相济视阈下罪刑圈运动之合理样态
在宽严相济政策视阈下，立法者运用刑事立法权确定罪刑圈的活
动应当是双向的，既包括正向的入罪（向外扩张），即犯罪化、刑罚化，亦涵盖反向的出罪（向内紧缩），即非罪化、非刑化。所谓扩张，主要包括三种情形：（1）将确实具有应受刑罚处罚性的新型危害行为纳入犯罪圈，并设置与其匹配的法定刑；（2）当一般危害行为因主客观情势的变化而具备了应受刑罚处罚性时，将其纳入犯罪圈，并设置与其匹配的法定刑；（3）当已然之罪的社会危害性显著增长且已不能通过在法定刑幅度内从重处断以体现罪责刑相适应原则的要求时，通过修法改变其法定刑，具体包括提高原有法定刑幅度的下限、上限或者同时提高上下限。至于罪刑圈向外扩张的立法技术，则分为直接设立新的罪名或将现有罪名的构成要件予以扩张两种方式，前者如《刑法修正案（三）》设立的资助恐怖活动罪，后者如《刑法修正案（六）》将洗钱罪的上游犯罪由原来的四种扩及七种，但仍维持洗钱罪罪名不变。而所谓紧缩，主要涵盖两种情形：（1）对社会危害性已经发生质变，减低到应受刑罚处罚性之下的已然之罪，立法机关应及时进行除罪化处理；（2）对于社会危害性显著降低但尚具应受刑罚处罚性的已然犯罪，可通过修法以降低其法定刑下限、上限或同时降低上、下限。
罪刑圈的适时扩张与紧缩，是宽严相济刑事政策对刑事立法环节的渗透，其中，扩张体现了严的选择，紧缩彰显宽的趋向。新刑法颁行以来，九届、十届全国人大常委会先后通过了八个特别刑法，所涉及的犯罪圈变动均属于正向扩张。近年来罪刑圈的变动仅反映出宽严相济政策之严的纬度，政策之宽表现阙如，而包括各级人大、委员在
内的各界人士的建言建策也无一例外是关于刑事入罪的。笔者认为，罪刑圈因应社会情势作适宜调整，是确保刑事立法时代品格的必然选择，但这一变动宜呈现扩张与紧缩并立的双向性，方能反映社会生活的全貌，也有利于全面释放宽严相济的政策能量。在犯罪圈的扩张问题上，应避免不理性的“刑罚冲动”，谨守刑法是社会防卫的底限这一基本原则精神。
三、刑事入罪具体标准之确立
显然，刑法作为社会防卫的底限这一基本原则精神过于笼统抽象，对于解决具体层面的问题助益甚微。笔者尝试提出四项环环相扣、逐层递进的具体标准，任一危害行为只有同时经过这四项标准的评判，方可证成入罪之正当性，即：（1）该危害行为是否经由刑法之外的其他法律部门调整。就刑法和其他部门法的关系而言，只有在某种严重危害社会的行为已经不能为其他部门法律所有效规制，并且如果不用刑法调整，其他保障公民基本人权的法律制度就可能崩溃的情况下，国家才具备发动刑罚权的正当性；（2）其他法律部门调整该危害行为的方法是否确当；（3）在社会政策方面是否存在治理该行为的替代性选择；（4）该危害行为入罪的现实可操作性。下文中，笔者拟以当前各界热议的非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠行为为切入点，对上述具体标准进行全面深入的解析，以示范其逻辑关系和运用规则。
“第五次全国人口普查结果显示：我国新生儿出生性别比已高达116.9比100，远高于国际认同的最高警戒线——107比100，而实际上
我国局部地区的性别比甚至接近150比100，这已使我国成为全球人口性别比最不平衡的国家之一。”⑧ 新生儿性别比例严重失调的局面若不能从根本上得到扭转，将造成婚姻挤压，卖淫嫖娼及性犯罪增多，同性恋及性传播疾病泛滥，女性生命健康权益严重受损等严重后果，长此以往，势必危及人类种群平衡与社会和谐发展。鉴于非医学需要鉴定胎儿性别与选择性别的人工终止妊娠行为是导致新生儿性别比失调的主要人为原因，包括刑法学家、计划生育专家在内的社会各界均有人士主张将上述行为犯罪化，借助刑罚的最高威慑性遏制人口性别结构日趋失衡的态势。至于刑事化的具体方案则略有疏别：有的主张设立新罪，如非法堕胎罪；有的建议对现有罪名（如非法行医罪）的构成要件予以扩充，以统摄上述行为。⑨ 民间舆情在决策层获得了一定的回应，2005年上半年，针对近年来我国出生婴儿性别比失调的问题，国家人口和计划生育委员会主任张维庆说，要通过修改刑法来遏制人为因素造成的新生儿出生比例持续失衡，即通过刑法打击非法胎儿性别鉴定。⑩ 对此，笔者拟运用前文提出的评判入罪的具体标准对相关建言的合理性、科学性进行全面论证：
（一）标准一：是否经由其他法律部门调整
就现代法律体系而言，刑法属于对人的行为进行第二次调整的法律，(11) 就法律制裁措施的严厉性程度而言，刑法相对于其他法律规范体系居于较高层级和位阶。笔者认为，有必要在刑法与其他法律部门之间建立一种衔接与过滤机制，一种具有严重社会危害性的行为在未经其他部门法调整之前，不能径直进行犯罪化合理性的相关论证。
近年来，学界屡现关于将严重的见危不救行为犯罪化，设立见危不救罪的入罪建言。笔者认为，不能用道德的感性冲动替代刑罚的理性发动。法律是最低层次的道德规范国家强制化的产物，如果社会公众的普通生活经验认为严重的见危不救行为触及了社会道德人伦的底限，那么可以对其进行法律化的相关论证。但不应忘记，法律化决不等于犯罪化、刑罚化，在社会失范行为法律化的论证过程中，应恪守由民事不法或行政违法再到刑事犯罪这样一个存在时间先后、层级高低的思维方式。
在实践中，非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为主要表现为两种形式：其一，上述行为得以顺利实施完成；其二，在施行上述行为的过程中，孕妇的生命健康权受到损害。在第一种情形下，由于实施该类行为需以双方达成合意为前提，则其侵害的只能是国家的计划生育和公共卫生管理秩序，此时当由行政法首先介入调整；在第二种情形下，国家卫生行政管理秩序与孕妇的生命健康权益同时受到侵害，此时当由行政法和民事法同时介入规制。就民事法而言，《民法通则》可在孕妇生命健康权益受损的情况下提供多种民事救济措施；而在行政法层面，一般法（如《人口与计划生育法》）与特别法（如《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》）、国家法与地方法编织了一个严密的行政法制网络以应对上述越轨行为。由此可见，非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为业已经由刑法之外的其他法律部门调整，但现状表明无明显成效，因此，得以进入下一研究阶段。
（二）标准二：其他部门法调整方式是否确当
即审查其他法律部门调整某危害行为的方法是否确当，若答案是否定的，则仅需进行某些技术调整，以寻求其他部门法解决特定问题的正确路径。如果该判断环节缺失，仅因为其他法律部门规制特定危害行为无效就将其匆忙入罪，不啻“刑罚浪费”。
行政法律规范对实施非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的相关责任人员规定了以下几种行政责任：（1）《人口与计划生育法》第36条规定，利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正、给予警告、没收违法所得并根据违法所得数额多少处相应罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任；(12)
（2）《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》第19条规定，计划生育、卫生和药品监督管理等行政部门及其工作人员，违反本规定，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、不履行职责的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。笔者认为，尽管行政法律规范不仅对直接行为人规定了相应的行政责任，且对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也作了一定要求，但严格的讲，相关规定在立法的前瞻性和治理的科学性方面存在明显缺欠，从而严重折损了行政法律部门规制上述行为的成效，理由分述如下：
首先，在实践中，医疗保健机构的工作人员、个体行医者及无从
业资格的非法行医者积极主动的怂恿、拉拢孕妇作胎儿性别鉴定，进而实施终止妊娠的情况并不多见，而孕妇方主动找到相关人员，要求其基于人情或以支付报酬为对价而实施上述行为的情形占据多数。这种需由施行者与受行者双方合意而达成的行为样态类似于刑法理论之对合（向）犯情形。如果孕妇方积极劝导、说服本无意愿的相关人员实施上述行为，则属于教唆者，其诱导、唆使行为无疑具有不低于具体实施者的社会危害性；而倘若相关人员本就具有实施上述行为之一贯性，则孕妇方知情后主动与之联络并达成合意的行为至少也具有一定之过错。无论孕妇方发挥了教唆的主要作用，或者发挥了次要作用，对于卫生行政管理秩序的破坏区别仅在于主观过错大小与社会危害性程度。但是，现行行政法律规范中涉及孕妇方法律责任的规定阙如，将无益于从源头上进行治理。
其次，根据笔者对一些业内人士的走访调研，发现计划生育行政管理制度在实践环节暴露出的某些问题值得关注，比如，尽管现行行政法律规范对具备胎儿性别鉴定功能的医疗器械从生产到销售都作了较为全面的规定，但执行力度的薄弱往往导致法律规定流于形式。实践中相当一部分非法鉴定胎儿性别和非法终止妊娠的行为都是由个体行医者实施的，那么其借以实施违法行为的专业器械究竟从何而来呢？问题显然出在销售环节。绝大多数情况下，具备胎儿性别鉴定功能之医疗器械的专业生产厂商及各级销售商对于购买人的身份、资质、证明文件等并没有根据法律要求进行严格的审查、登记与备案，从而导致部分专业器械流入不法分子之手，进而作为实施相关违法行
为的工具。又如，当前终止妊娠的方式主要有人工操作与药物流产两种。所谓药流，即对于妊娠期限较短的孕妇通过使其服用具有堕胎功效的特定药物而人为终止妊娠的行为。根据现行法律，堕胎类药物为处方药，关于其生产、销售、使用等诸环节均有系统规定，但此类药物的管制环节却存在重大疏漏，存在被滥用的趋势。比如在路边的普通药店就可轻易购得，从而作为相关人员或孕妇本人实施中止妊娠行为的工具。
由上可见，行政法律规范在规制非医学需要的胎儿性别鉴定与选择性别的人工终止妊娠行为方面的不力，并非导源于行政法律部门的天然不足，而是由于行政法制网络的遗漏（未让孕妇方承担相应的行政责任）和行政法律规范执行力的薄弱等原因综合造成的。良好的法治离不开厉行执法与严格监督，否则即便将相关行为入罪，施予最严厉的刑事制裁，也断然无法从根本上解决问题。笔者认为，对于非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为，虽经其他部门调整，但鉴于规制方式并不确当，故不应侈谈刑法介入的问题，否则将有违宽严相济精神。
（三）标准三：是否存在替代性社会政策
比对犯罪化的第三项具体标准，笔者认为，完全可以借助更好的社会政策替代将非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为犯罪化的方案。德国著名刑法学家李斯特曾言，最好的社会政策就是最好的刑事政策。(13) 该法律格言对于解决今天的论题仍颇具启示意义。因为，犯罪不是孤立的现象，而是由一定的社会形态与
社会结构决定的社会现象，犯罪问题仅靠刑罚是难以解决的，只有消除导致犯罪产生与存在的社会条件，才是治本之道。(14) 而要从根本上达到治理犯罪之成效，就要针对滋生、诱发犯罪的消极社会条件和社会土壤制定相应的社会政策对其加以改良。当然，刑法中的个罪林林总总、数以百计，为了认知和研究的便利，立法根据同类客体的不同将所有个罪类型化为十大类犯罪。不同类型的犯罪在生成的社会条件与社会机理方面既有共通之处，也有殊异之处，这就决定了在制定相关社会政策时，既要注重对应不同类型犯罪的具体社会政策，比如针对经济犯罪的社会经济政策，同时也不能忽视面向所有犯罪的宏观社会政策。
在我国，造成非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为无法禁绝的社会原因是多方面的：首先，养儿防老的传统思想在国民中仍有一定的观念基础，农村地区尤甚。囿于人口基数庞大和人均经济指标偏低，我国社会保障制度发展水平仍然偏低，比如险种不够齐全、覆盖面低和保障金额偏低等。因而，不少民众仍倾向于选择生育男性作为养老保障；其次，男女平等条文等虽已入宪，但并未完全消解男尊女卑、重男轻女观念在现实社会中的印记。在当今社会，广大女性普遍面临传统家庭向现代都市的角色转型，较之男性往往面临更多的角色压力与生存竞争。女性在就业、升迁等方面处于相对弱势，比如，某些单位在招聘时存在性别歧视，而裁员时女工往往又首当其冲，有的单位甚至在女性交友、生育方面设置障碍，有的公然违背男女同工同酬规定……上述现象折射出女性在社会生态系统中
的相对弱势处境，进而引发人们对生育女孩的犹疑。
任何一个社会问题的产生、蔓延，都与传统文化、思想观念、社会肌体等因素息息相关，比惩戒某一违法行为更为有效的无疑是消除促使其产生、助长其扩散的社会条件。栖身于我国传统文化中的养儿防老、男尊女卑、传宗接代等思想观念源远流长，影响着历代人们的生育行为。传统的弥散性与延续力是巨大的，任何力图通过严刑峻法威吓、割断传统的努力都是注定要失败的。上世纪三十年代美国禁酒运动的破产，以及上世纪末我国禁放烟花爆竹举措的失败都是绝好之印证。历史证明，对建基于民俗风情、传统观念的违法行为进行防控的最佳路径乃是逐步限制、消除落后思想赖以存在的社会土壤，并创造、培育新的社会条件。比如，逐步建立健全覆盖城乡、惠及全民、保障水平高的社会保障制度，并在各项社会政策的实践中作有利于女性的适当倾斜，真正解除生女家庭的后顾之忧；完善女性就业保障制度，对企业管理活动中违反男女平等的各种现象严格监管、决不姑息，确保女性既有平等的就业权，又有平等的收益权，真正实现男女之间在经济上的实质平等。除此而外，还要积极探索解决问题的新思路、新举措，比如2006年下半年，中国人口和计划生育委员会宣传教育司司长张建在接受新华社记者采访时说，国家人口和计生委有意愿争取把抑制男女性别比例失调的“利益导向机制”纳入全国性的政策范畴，该机制可为解决中国出生人口性别比偏高的问题提供一个有效的治理途径。作为具体体现，自2003年起，中国政府选择性别失衡问题最为严重的24个县试点“关爱女孩”行动，旨在通过广泛深入的宣传
教育，逐步建立起有利于女孩及其家庭发展的利益导向机制。3年来，这些地方政府采取了一系列“利益导向”政策，帮助下一代全是女孩的家庭发展生产，提供养老、医疗等社会保障，保障女孩的受教育权等。下一代全是女孩的夫妇，在其60岁以后，每人每年可获得600元的奖励扶助金；独生女家庭或者双女孩家庭，可以优先获得小额贷款；有的地区独生女家庭或者双女孩家庭的女孩在中考、高考时还可获得一定程度的加分，甚至在就业时，同等条件下女性优于男性录用。计生委有关负责人表示，3年来，这24个试点县的出生人口性别比已由133.8∶100下降到119.6∶100，“关爱女孩”行动从今年起开始向全国推广。(15) 可见，上述社会政策在实现对非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的非刑事化社会综合治理方面已取得了显著成效，实无必要再将其作犯罪化处置。
（四）标准四：犯罪化的可操作性
最后，笔者拟研究将前述危害行为入罪的现实可操作性问题。首先，如果将其纳入罪刑圈，当孕妇方积极劝导、说服本无意愿的医务人员或者非法行医者实施相关行为时，则成立教唆犯，应与实行犯一道以共同犯罪论处。在此情形下，如果孕妇尚未成功终止妊娠且被判处实刑，将享受监外执行处遇，若被判处缓刑，同样享受非监禁处遇；如果孕妇在被追究刑事责任前已成功终止妊娠，则同样将面临实刑或非监禁刑择其一之后果。但无论是哪种情形，将孕妇抑或已完成堕胎、身体尚待恢复的妇女置于刑事追诉境地，甚至对其加诸刑罚，本身就是不人道的，且可能影响胎儿的正常孕育或妇女的身心健康。同时，
当监外执行的孕妇生产后被收监执行时，又不可避免的带来新生儿的抚养教育问题。由此，将上述行为犯罪化后所可能引致的负面、消极影响是连锁的、广泛的。其次，无论是孕妇方主动寻求相关人员为其实施上述行为，还是相关人员劝诱孕妇方实施上述行为，从行为之表现样态看均为一种基于合意的对合（向）行为。这类行为的实施过程往往在隐蔽场所进行，一般不涉及第三方，除非造成孕妇意外伤亡，行为结果并不具有显见性，这决定了若将其作为刑事犯罪予以追究，在线索获得、调查取证等方面将面临困难，从而严重影响追诉效率。再次，即便那些建言将相关行为入罪的学者也认为仅应对情节严重的相关行为予以犯罪化，比如实施非医学需要的胎儿性别鉴定而导致妇女堕胎既遂的情形，即要求危害行为导致危害结果的现实发生。但是，在妇女实施胎儿非法性别鉴定且鉴定结果为女孩后，还可能存在多种导致妇女最后选择堕胎的可能原因，比如身体原因、工作原因、胎儿发育不良、误食讳忌食物与药品等。因此，要证明非法性别鉴定行为与堕胎结果之间存在定罪所要求的必然因果关系，并达到排除合理怀疑的刑事证明标准，难度很大，甚至近乎不可能。综上所述，将上述行为犯罪化缺乏现实可操作性。
作为实践印证，《刑法修正案（六）》之原草案于2005年12月首次提请全国人大常委会第十九次会议审议时曾规定，违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在该草案征求意见的过程中，各方争论激烈。为慎重起见，全国
人大常委会于2006年4月25日进行第二次审议时，决定暂不将该行为犯罪化，以待进一步研究论证。笔者认为，全国人大常委会在这一问题上的决定是审慎正确的，刑罚权关涉重大，绝不可轻言开启。
注释:
① 参见http://news.sohu.com/20070314/n248715784.shtml,2007年9月19日访问。
② “基本人权”乃西南政法大学陈忠林教授提出的一个重要观点，陈教授认为，犯罪行为指向整个法律秩序，是对全体国民基本人权的侵犯，而刑罚则是通过对犯罪人个体基本人权的限制与剥夺来修复被犯罪行为所破坏的法秩序整体的。基本人权是一切合法权利的根据和前提，是一切权利中最为重要的那部分权利，主要包括生命权、健康权、较长期限的人身自由、重要的财产权等。此处借用陈教授的观点以资论证，特此说明并表示感谢。
③ ［日］大塚仁著：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第23页。
④ ［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第2页。
⑤ ［法］卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003
年版，第73页。
⑥ 参见［意］恩里科·菲利著：《犯罪社会学》，郭建安泽，中国人民公安大学出版社2004年版，第105页。
⑦ 比如黄京平教授认为，宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本政策。参见黄京平：“和谐社会语境下的刑法学新思维”，载《法学家》2007年第1期；王顺安教授认为，宽严相济是基本的刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全过程的系统刑事政策。参见王顺安：“宽严相济的刑事政策之我见”，载《法学杂志》2007年第1期。
⑧ http://61.132.118.92/news/news_view.php?News_ID=17806,2007年10月10日访问。
⑨ 类似观点可参见：赵秉志、左坚卫：“试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角”，载《人民检察》2005年第3期；肖峰、强美英：“浅谈非法实施胎儿性别鉴定的刑事立法”，载《医学与哲学》2006年第1期；陈世伟：“非医学需要鉴定胎儿性别等行为犯罪化分析”，载《中国青年政治学院学报》，2005年第5期。
⑩ http://www.china.com.cn/chinese/law/768710.htm,2007年10月15日访问。
(11) 庄华忠：“论我国经济犯罪的刑事政策”，载《政治与法律》2007年第4期。
(12) 由于97，年刑法典未规定对应上述行为的相关罪名，而从刑
法解释的角度，上述行为也无法被现有任一罪名所包摄，结果就导致了在实践中上述行为无论多么严重也无法作为犯罪来处理。因此，这一附属刑法的规定在实践中尴尬落空了。
(13) ［德］李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第13页。
(14) 陈兴良：“刑事政策视野中的刑罚结构调整”，载《法学研究》1998年第6期。
(15) http://news.wuhan.net.cn/ct/detail.asp?news_id=378902,2007年10月20日访问。