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浅论建筑工程优先权的几个问题
[内容提要] 合同法第二百八十六条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权。对于建设工程价款优先受偿权的相关问题，理论上存在不同的的问题与观点，本文认为合同法规定的建设工程价款优先受偿权应定性为优先权；溯及力应为合同法实施以前成立的建设工程合同，承包人不享有优先受偿权；并对建设工程价款优先权的相关问题作了粗浅探讨。
[关键词] 建设工程价款优先受偿权 效力 要件 性质 具体适用
工程款拖欠问题是个历史问题，也是个现实问题，并且愈演愈烈。这其中的原因是多方面的，但其中与长期以来我国法律对建筑企业的合法权益保护力度不够有很大关系。合同法第二百八十六条规定的出台，强化了对承包人的特殊保护，对长期以来难以解决的工程款拖欠问题提供了法律途径，给建筑企业的发展带来了希望。1999年颁行的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定：“ 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。但是，由于该项制度是《合同法》的新规定，
以往法律、法规中没有类似的规定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，操作中也出现了许多亟待解决的问题，理论界对该建设工程价款优先受偿权的权利属性也存在诸多分歧，因此《合同法》实施３年多来该制度并未取到明显收效，现实生活中工程款拖欠现象仍难得以根本解决，第２８６条被认为是中看不中用的“休眠条款”。这对推动该“休眠条款”的适用具有重大意义，理论界和实务界对此问题也展开了热烈的讨论，本人也拟就建设工程价款优先受偿权的几个问题作一番探讨。
一、建设工程款优先受偿权的效力
本文所称的建设工程优先受偿权力的效力，仅指合同法第286条的溯及力。所谓法的溯及力，是指法律规范对过去发生的行为、事件和已形成的社会关系是否能适用、是否有约束力。我国对新法颁布实施后的溯及力，通常由最高人民法院以司法解释的方式作出，合同法也不例外。一般而言，按照“法不溯及既往的原则”，合同法颁布实施后成立的建设工程合同的承包人才享有优先受偿权。但是，自从最高人民法院《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》以下简称合同法解释公布后，对建设工程优先受偿权的效力，在学界解释和实务操作中产生分歧，观点不一。第一种观点认为，只要在合同法实施以后，无论是合同法实施以前判决发生法律效力仍未执行完毕的建设工程合同纠纷案件，还是合同法实施以后起诉的建设工程合同纠纷案件，承包人均享有建设工程优先受偿权。理由是，建设工程优先受偿权是一种法定的权利，只要符合条件就能享有，而合同法解释第1条明确规定“当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。第二种观点认为，对合同法实施以前成立的合同的溯及力应区别对待：合同法实施以前已作出的生效判决，承包人不享有建设工程优先受偿权；在合同法实施以后起诉到人民法院的，承包人享有建设工程优先受偿权。理由是，合同法解释第1条明确规定，溯及力问题仅针对“起诉到人民法院”的案件，而对于案件已进入执行程序的合同法是否还有溯及力，并未有明文规定，既然没有明文规定，承包人在执行程序中就不能享有优先受偿权。第三种观点认为，合同法实施以前成立的建设工程合同承包人不享有优先受偿权，其理由是，依照合同法解释第1条的规定“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人
民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定”，而建设工程优先受偿权并不属于合同法解释“另有规定”的范围。本人赞同第三种观点，其理由如下：
第一、关于新合同法的溯及力问题，世界各国通常实行两个互相补充的原则。其中基本原则是不溯及既往的原则，有利追溯原则是一个补充性的原则。由于法是指导人们行为的标准，因此，法律一般只应适用于它生效后发生的行为、事件和关系，即法不溯及既往。当然，法不溯及既往的原则也不是绝对的，在有些情况下立法者可以把新法溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往原则的不足。但这样做时，应遵循有利追溯的原则。有利追溯原则在民法中多表现为如果先前的行为和关系现在看来是合法的，并且对双方都是有益的则新法承认其合法性并给予保护。由于建设工程款优先受偿权是排斥其他担保物权的，如果承包人的优先受偿权得到保护的话，就必然损害有担保物权人的利益。因此，合同法实施前成立的建设工程合同，承包人不享有优先受偿权正是体现了法理学之溯及力原则。
第二、从建设工程款优先受偿权的性质来看，合同法第286条创设的是一种优先权。由于优先权是由法律直接规定的，因此，建设工程款优先受偿权这种优先权在我国是在1999年10月1日合同法生效之后才有的，在此之前没有这种权利的存在。既然没有这种优先权，就没有对抗第三人的效力，也就是说，承包人在合同法生效之前已经享有的工程款债权，不具有优先受偿的效力，不能对抗建设工程抵押权人，只能和其他普通债权人平等受偿，这也是法不溯及既往的必然延伸。
第三、合同法解释第1条明确规定，溯及力问题仅针对“起诉到人民法院”的案件，即仅在诉讼中可考虑合同法是否具有溯及力。而对案件已进入执行程序的，合同法是否还有溯及力，并未有明文规定。民事法律是否具有溯及力将直接关系到涉案当事人及相关案外人的根本利益，故必须以法律明文规定为必要条件。既然合同法解释未规定执行程序中合同法也具有溯及力，则只能认为当合同法实施以前判决生效的纠纷案件进入执行程序时，合同法的规定不能适用。
第四、至于“起诉到人民法院的”案件，合同法是否具有溯及力，合同法解释第1条约规定“除本解
释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时的法律没有规定的，可以适用合同法的有关规定”。众所周知，在合同法实施前已有《中华人民共和国经济合同法》和国务院颁布的《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》等法律法规对建设工程合同关系进行调整。根据合同法解释第2、第3条的规定，“另有规定”是指以下两种情形：一是履行期限，二是合同效力。显然，合同法实施以前成立的建设工程合同发生纠纷起诉到人民法院承包人主张工程优先受偿的案件，不属于合同法解释“另有规定”的范围，就只能适用当时的法律法规。由于当时的法律法规没有规定建设工程优先受偿权，因此，承包人如果主张工程优先受偿权的，法院应不予支持。
二、建设工程优先受偿权的要件
从合同法第286条的规定及建设工程的特点来讲，承包人须符合以下条件方可行使工程款优先受偿权：
1、建设工程已竣工。建设工程若未竣工，则不发生工程优先受偿权。建设工程未竣工而中途解除建设工程的情形，亦不发生工程优先受偿权。如工程存在质量问题，即承包人违约在先，发包人则有权拒绝给付工程款，此时承包人不得行使工程优先受偿权，由此给发包人造成损失的，承包人还要承担相应的赔偿责任。
2、须是建设工程承包合同所生的债权。其债权为依建设工程合同约定应支付的价款，此价款不是市场交易的商品价款，而是承包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有工程优先受偿权，分承包人转承包人无此权利。3、优先受偿权的标的物为承包人所完成的属于发包人所有的建设工程及其基地使用权。包括组装或固定在不动产上的动产，但不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产的动产。4、建设工程不属于法律禁止折价、拍卖或变卖的，且不属于特殊工程、保密工程。包括：公有物，国家机关办公的房屋建筑及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口及公共图书馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。五、承包人行使工程优先受偿权须为非恶意。如不属于承包人与发包人恶意串通逃避债务、侵害发包人的其他债权人合法权益的情形。
必须指出的是，承包人行使优先受偿权时，应当注意以下两点：
(1) 发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能请求发包人承担按照支付约定的违约金或者逾期支付的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。
(2) 承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，只能申请人民法院将该工程予以拍卖，不得自行将工程变卖或者委托拍卖公司拍卖。
三、建筑工程款优先受偿的权利性质
依据合同法第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。工程款可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。要正确适用本条，关键在于正确解释本条的权利性质。在研讨中，有的将其解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。
一种观点认为，依据该条的规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，可以对工程进行留置，因此，该权利可以称之为法定留置权。
梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。与合同法286条规定的建筑工程款优先权的行使条件一致。
另一种观点认为，该条规定实际上赋予了建设工程欠款的优先受偿权，既不是法定留置权也不是法定抵押权。按照民法原理和担保法第八十二条的规定，留置权的对象仅限于动产。合同法第二百八十六条规定的
权利客体是建设工程，属于不动产。另外，留置权本身都是约定的，不存在法定留置权，因此，大多数专家认为将本条解释为留置权是错误的。依据我国担保法的有关规定和一般法理逻辑，抵押权不转移占有标的物，建设工程在交付使用前系处于建筑企业的占有控制之下，况且抵押权的设定必须经过登记才能产生，合同法第二百八十六条所规定的优先受偿权不需要登记即可设定，这与抵押权的性质不符。因此，建筑工程优先受偿权应是一种优先权。本人赞成这种观点 。
四、工程款优先受偿权的具体适用
大家一致认为，工程款优先受偿权制度的确立，为建筑业的生存和健康发展带来了希望。但由于该条款比较原则，难以直接运用。在司法实践中，对该条规定的权利性质理解不一致，对合同法与担保法等有关法律规定的衔接问题，特别是对该条规定的工程拍卖权与其他物权优先受偿顺序问题理解上存在差异，尽管合同法已颁布实施近两年时间，但在各级法院中真正引用该条规定，保护建筑企业合法权益的并不多。 如本人见过一个案例：2003年，甲公司和乙公司签订了建设工程施工合同，约定乙公司承建一栋办公大楼。工程如期完工后，甲公司没有支付工程款，乙公司经交涉未果，于是向法院主张优先受偿权。法院经审理发现，甲公司将房产向当地的建设银行抵押贷款人民币400万元，该抵押办理了有关的登记手续，乙公司向法院提交优先受偿权申请时该笔贷款的还款期限未届满。甲公司主张抵押权优于优先受偿权。法院驳回了甲公司的主张，确认了乙公司的优先受偿权。本人认为法院的判决有道理。根据1999年颁行的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定：“ 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。以及2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第２８６条做出司法解释： 1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就
该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这就表明，在《合同法》生效后的纠纷中，工程款优先权效力优于抵押权及其他债权。
大家在讨论中认为，工程款拖欠问题的形成，原因是多方面的。这其中既与我国建筑法律体系薄弱有关，又有着深刻的经济背景和复杂的社会原因。要彻底根治工程款拖欠这一“老大难”问题，除了加强对合同法二百八十六条的研究，使本条规定真正起到建筑企业“保护神”的作用，社会各界必须共同行动起来，用法律的、经济的、行政的等多种手段进行进行综合治理。
1、 参见张国香、孙贤程:《工程款拖欠引发法律思考》，《人民法院报》2001.9.6；
2、 参见朱树英：《从司法实践中的执行情况看需要对第286条的操作性予以规范的若干问题》
3、 参见马荣：《论建设工程价款优先受偿权的权利属性及其在司法实践中的适用》，
4、 不动产留置权观点的有江平主编的《中华人民共和国合同法精解》（中国政法大学出版社1999年版）和刘建文、王振华主编的《中华人民共和国新合同法释义与适用指南》（中国人民公安大学出版社，1999年版）等；
5、 参见季诺、张巍：《浅释建设工程合同中的法定优先权》，
6 、参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），
7、 参见张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，
8、参见申卫星、傅穹、李建华著：《物权法》，
9、李同民：《建筑工程优先受偿权相关问题研究》
10、法定抵押权观点的有著述有梁慧星的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》
11、参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，《人民法院报》，２０００年１２月
１日；
12、 参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版
13、参见邱聪智著《债法各论》（中） 1997年版，辅仁大学法学丛书，第108页，转引自季诺、张巍：《浅释建设工程合同中的法定优先权》，
14、参见李静：《建设工程合同若干问题研究》，载王洪亮主编《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第384-385页；
15、参见陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第192-193页；马胜军：《关于担保物权的存续期间》，http://www.law110.com/lawstudy/320167.htm；
16、 持优先权观点的著述有崔建远主编的《合同法》（修订本，法律出版社2000年版）、吴浩主编的《中华人民共和国合同法释义及标准样本》（改革出版社1999年版）、最高人民法院经济审判庭编的《合同法解释与适用》（新华出版社1999年版）和郭明瑞、王轶著的《合同法新论•分则》（中国政法大学出版社1997年版）等；
17、参见蒋人文：《论优先权》，广西师范大学学报（哲社版）1999年第2期，第12-16页
18、引自马荣：《论建设工程价款优先受偿权的权利属性及其在司法实践中的适用》
19、参见申卫星：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期；王全弟、丁洁：《物权法应确立优先权制度--围绕合同法第286条之争议》，《法学》2001年第4期
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浅论建筑工程优先权的几个问题
[内容提要] 合同法第二百八十六条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权。对于建设工程价款优先受偿权的相关问题，理论上存在不同的的问题与观点，本文认为合同法规定的建设工程价款优先受偿权应定性为优先权；溯及力应为合同法实施以前成立的建设工程合同，承包人不享有优先受偿权；并对建设工程价款优先权的相关问题作了粗浅探讨。
[关键词] 建设工程价款优先受偿权 效力 要件 性质 具体适用
工程款拖欠问题是个历史问题，也是个现实问题，并且愈演愈烈。这其中的原因是多方面的，但其中与长期以来我国法律对建筑企业的合法权益保护力度不够有很大关系。合同法第二百八十六条规定的出台，强化了对承包人的特殊保护，对长期以来难以解决的工程款拖欠问题提供了法律途径，给建筑企业的发展带来了希望。1999年颁行的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定：“ 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。但是，由于该项制度是《合同法》的新规定，
以往法律、法规中没有类似的规定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，操作中也出现了许多亟待解决的问题，理论界对该建设工程价款优先受偿权的权利属性也存在诸多分歧，因此《合同法》实施３年多来该制度并未取到明显收效，现实生活中工程款拖欠现象仍难得以根本解决，第２８６条被认为是中看不中用的“休眠条款”。这对推动该“休眠条款”的适用具有重大意义，理论界和实务界对此问题也展开了热烈的讨论，本人也拟就建设工程价款优先受偿权的几个问题作一番探讨。
一、建设工程款优先受偿权的效力
本文所称的建设工程优先受偿权力的效力，仅指合同法第286条的溯及力。所谓法的溯及力，是指法律规范对过去发生的行为、事件和已形成的社会关系是否能适用、是否有约束力。我国对新法颁布实施后的溯及力，通常由最高人民法院以司法解释的方式作出，合同法也不例外。一般而言，按照“法不溯及既往的原则”，合同法颁布实施后成立的建设工程合同的承包人才享有优先受偿权。但是，自从最高人民法院《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》以下简称合同法解释公布后，对建设工程优先受偿权的效力，在学界解释和实务操作中产生分歧，观点不一。第一种观点认为，只要在合同法实施以后，无论是合同法实施以前判决发生法律效力仍未执行完毕的建设工程合同纠纷案件，还是合同法实施以后起诉的建设工程合同纠纷案件，承包人均享有建设工程优先受偿权。理由是，建设工程优先受偿权是一种法定的权利，只要符合条件就能享有，而合同法解释第1条明确规定“当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。第二种观点认为，对合同法实施以前成立的合同的溯及力应区别对待：合同法实施以前已作出的生效判决，承包人不享有建设工程优先受偿权；在合同法实施以后起诉到人民法院的，承包人享有建设工程优先受偿权。理由是，合同法解释第1条明确规定，溯及力问题仅针对“起诉到人民法院”的案件，而对于案件已进入执行程序的合同法是否还有溯及力，并未有明文规定，既然没有明文规定，承包人在执行程序中就不能享有优先受偿权。第三种观点认为，合同法实施以前成立的建设工程合同承包人不享有优先受偿权，其理由是，依照合同法解释第1条的规定“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人
民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定”，而建设工程优先受偿权并不属于合同法解释“另有规定”的范围。本人赞同第三种观点，其理由如下：
第一、关于新合同法的溯及力问题，世界各国通常实行两个互相补充的原则。其中基本原则是不溯及既往的原则，有利追溯原则是一个补充性的原则。由于法是指导人们行为的标准，因此，法律一般只应适用于它生效后发生的行为、事件和关系，即法不溯及既往。当然，法不溯及既往的原则也不是绝对的，在有些情况下立法者可以把新法溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往原则的不足。但这样做时，应遵循有利追溯的原则。有利追溯原则在民法中多表现为如果先前的行为和关系现在看来是合法的，并且对双方都是有益的则新法承认其合法性并给予保护。由于建设工程款优先受偿权是排斥其他担保物权的，如果承包人的优先受偿权得到保护的话，就必然损害有担保物权人的利益。因此，合同法实施前成立的建设工程合同，承包人不享有优先受偿权正是体现了法理学之溯及力原则。
第二、从建设工程款优先受偿权的性质来看，合同法第286条创设的是一种优先权。由于优先权是由法律直接规定的，因此，建设工程款优先受偿权这种优先权在我国是在1999年10月1日合同法生效之后才有的，在此之前没有这种权利的存在。既然没有这种优先权，就没有对抗第三人的效力，也就是说，承包人在合同法生效之前已经享有的工程款债权，不具有优先受偿的效力，不能对抗建设工程抵押权人，只能和其他普通债权人平等受偿，这也是法不溯及既往的必然延伸。
第三、合同法解释第1条明确规定，溯及力问题仅针对“起诉到人民法院”的案件，即仅在诉讼中可考虑合同法是否具有溯及力。而对案件已进入执行程序的，合同法是否还有溯及力，并未有明文规定。民事法律是否具有溯及力将直接关系到涉案当事人及相关案外人的根本利益，故必须以法律明文规定为必要条件。既然合同法解释未规定执行程序中合同法也具有溯及力，则只能认为当合同法实施以前判决生效的纠纷案件进入执行程序时，合同法的规定不能适用。
第四、至于“起诉到人民法院的”案件，合同法是否具有溯及力，合同法解释第1条约规定“除本解
释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时的法律没有规定的，可以适用合同法的有关规定”。众所周知，在合同法实施前已有《中华人民共和国经济合同法》和国务院颁布的《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》等法律法规对建设工程合同关系进行调整。根据合同法解释第2、第3条的规定，“另有规定”是指以下两种情形：一是履行期限，二是合同效力。显然，合同法实施以前成立的建设工程合同发生纠纷起诉到人民法院承包人主张工程优先受偿的案件，不属于合同法解释“另有规定”的范围，就只能适用当时的法律法规。由于当时的法律法规没有规定建设工程优先受偿权，因此，承包人如果主张工程优先受偿权的，法院应不予支持。
二、建设工程优先受偿权的要件
从合同法第286条的规定及建设工程的特点来讲，承包人须符合以下条件方可行使工程款优先受偿权：
1、建设工程已竣工。建设工程若未竣工，则不发生工程优先受偿权。建设工程未竣工而中途解除建设工程的情形，亦不发生工程优先受偿权。如工程存在质量问题，即承包人违约在先，发包人则有权拒绝给付工程款，此时承包人不得行使工程优先受偿权，由此给发包人造成损失的，承包人还要承担相应的赔偿责任。
2、须是建设工程承包合同所生的债权。其债权为依建设工程合同约定应支付的价款，此价款不是市场交易的商品价款，而是承包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有工程优先受偿权，分承包人转承包人无此权利。3、优先受偿权的标的物为承包人所完成的属于发包人所有的建设工程及其基地使用权。包括组装或固定在不动产上的动产，但不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产的动产。4、建设工程不属于法律禁止折价、拍卖或变卖的，且不属于特殊工程、保密工程。包括：公有物，国家机关办公的房屋建筑及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口及公共图书馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。五、承包人行使工程优先受偿权须为非恶意。如不属于承包人与发包人恶意串通逃避债务、侵害发包人的其他债权人合法权益的情形。
必须指出的是，承包人行使优先受偿权时，应当注意以下两点：
(1) 发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能请求发包人承担按照支付约定的违约金或者逾期支付的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。
(2) 承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，只能申请人民法院将该工程予以拍卖，不得自行将工程变卖或者委托拍卖公司拍卖。
三、建筑工程款优先受偿的权利性质
依据合同法第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。工程款可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。要正确适用本条，关键在于正确解释本条的权利性质。在研讨中，有的将其解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。
一种观点认为，依据该条的规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，可以对工程进行留置，因此，该权利可以称之为法定留置权。
梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。与合同法286条规定的建筑工程款优先权的行使条件一致。
另一种观点认为，该条规定实际上赋予了建设工程欠款的优先受偿权，既不是法定留置权也不是法定抵押权。按照民法原理和担保法第八十二条的规定，留置权的对象仅限于动产。合同法第二百八十六条规定的
权利客体是建设工程，属于不动产。另外，留置权本身都是约定的，不存在法定留置权，因此，大多数专家认为将本条解释为留置权是错误的。依据我国担保法的有关规定和一般法理逻辑，抵押权不转移占有标的物，建设工程在交付使用前系处于建筑企业的占有控制之下，况且抵押权的设定必须经过登记才能产生，合同法第二百八十六条所规定的优先受偿权不需要登记即可设定，这与抵押权的性质不符。因此，建筑工程优先受偿权应是一种优先权。本人赞成这种观点 。
四、工程款优先受偿权的具体适用
大家一致认为，工程款优先受偿权制度的确立，为建筑业的生存和健康发展带来了希望。但由于该条款比较原则，难以直接运用。在司法实践中，对该条规定的权利性质理解不一致，对合同法与担保法等有关法律规定的衔接问题，特别是对该条规定的工程拍卖权与其他物权优先受偿顺序问题理解上存在差异，尽管合同法已颁布实施近两年时间，但在各级法院中真正引用该条规定，保护建筑企业合法权益的并不多。 如本人见过一个案例：2003年，甲公司和乙公司签订了建设工程施工合同，约定乙公司承建一栋办公大楼。工程如期完工后，甲公司没有支付工程款，乙公司经交涉未果，于是向法院主张优先受偿权。法院经审理发现，甲公司将房产向当地的建设银行抵押贷款人民币400万元，该抵押办理了有关的登记手续，乙公司向法院提交优先受偿权申请时该笔贷款的还款期限未届满。甲公司主张抵押权优于优先受偿权。法院驳回了甲公司的主张，确认了乙公司的优先受偿权。本人认为法院的判决有道理。根据1999年颁行的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定：“ 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。以及2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第２８６条做出司法解释： 1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就
该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这就表明，在《合同法》生效后的纠纷中，工程款优先权效力优于抵押权及其他债权。
大家在讨论中认为，工程款拖欠问题的形成，原因是多方面的。这其中既与我国建筑法律体系薄弱有关，又有着深刻的经济背景和复杂的社会原因。要彻底根治工程款拖欠这一“老大难”问题，除了加强对合同法二百八十六条的研究，使本条规定真正起到建筑企业“保护神”的作用，社会各界必须共同行动起来，用法律的、经济的、行政的等多种手段进行进行综合治理。
1、 参见张国香、孙贤程:《工程款拖欠引发法律思考》，《人民法院报》2001.9.6；
2、 参见朱树英：《从司法实践中的执行情况看需要对第286条的操作性予以规范的若干问题》
3、 参见马荣：《论建设工程价款优先受偿权的权利属性及其在司法实践中的适用》，
4、 不动产留置权观点的有江平主编的《中华人民共和国合同法精解》（中国政法大学出版社1999年版）和刘建文、王振华主编的《中华人民共和国新合同法释义与适用指南》（中国人民公安大学出版社，1999年版）等；
5、 参见季诺、张巍：《浅释建设工程合同中的法定优先权》，
6 、参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），
7、 参见张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，
8、参见申卫星、傅穹、李建华著：《物权法》，
9、李同民：《建筑工程优先受偿权相关问题研究》
10、法定抵押权观点的有著述有梁慧星的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》
11、参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，《人民法院报》，２０００年１２月
１日；
12、 参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版
13、参见邱聪智著《债法各论》（中） 1997年版，辅仁大学法学丛书，第108页，转引自季诺、张巍：《浅释建设工程合同中的法定优先权》，
14、参见李静：《建设工程合同若干问题研究》，载王洪亮主编《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第384-385页；
15、参见陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第192-193页；马胜军：《关于担保物权的存续期间》，http://www.law110.com/lawstudy/320167.htm；
16、 持优先权观点的著述有崔建远主编的《合同法》（修订本，法律出版社2000年版）、吴浩主编的《中华人民共和国合同法释义及标准样本》（改革出版社1999年版）、最高人民法院经济审判庭编的《合同法解释与适用》（新华出版社1999年版）和郭明瑞、王轶著的《合同法新论•分则》（中国政法大学出版社1997年版）等；
17、参见蒋人文：《论优先权》，广西师范大学学报（哲社版）1999年第2期，第12-16页
18、引自马荣：《论建设工程价款优先受偿权的权利属性及其在司法实践中的适用》
19、参见申卫星：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期；王全弟、丁洁：《物权法应确立优先权制度--围绕合同法第286条之争议》，《法学》2001年第4期