[摘 要]恶意透支作为信用卡诈骗的一种表现方式，在构成条件上具有不同于其他类型的信用卡诈骗的特殊之处。文章通过分析恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪构成，进而对该罪提出个人修改建议，以求对司法实务与立法改进有所助益。
[关键词]信用卡；恶意透支；谦抑主义
一、恶意透支的概念界定
信用卡透支是银行信用卡业务的一项重要内容，也是信用卡的主要功能之一。所谓透支，是指持卡人在发卡行或发卡公司信用卡账户上资金不足或已无资金的情况下，经发卡行或发卡公司的批准，允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费的行为，其实质是发卡银行向持卡人提供的一种消费信贷服务。只要持卡人在规定的期限内补足资金，或按规定支付利息，便是合法的。在司法实务中，需要正确认识“透支”行为，区分善意透支与恶意透支的不同。
根据《刑法》第一百九十六条第1款的规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。同时，根据《中国人民银行支付结算办法》第一百五十五条的规定：“恶意透支是指持卡人超过规定限额或规定期限，并且经发卡银行催收无效的透支行为。”善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人的主观意志内容不同，如果有非法占有银行资金的不法意图则构成恶意透支，没有这一意图的属于善意透支。综合上述分析，成立恶意透支型的信用卡诈骗，必须具备以下要件：（1）主体为信用卡的持卡人；（2）具有非法占有目的；（3）超过规定限额或者规定期限透支；（4）经发卡银行催收后仍不归还。
二、恶意透支的入罪争议
尽管现行刑法将恶意透支作为信用卡诈骗罪的一类予以规制，但是在理论与实践中关于恶意透支的行为界定以及是否有必要入罪，仍然存在争议。
有学者认为我国刑法将恶意透支数额较大的行为规定为犯罪是与当前信用卡管理状况及这种行为的社会危害性相适应的，具有合理性。同时，世界上许多其他国家也采取了相同的做法。瑞士刑法典对恶意透支信用卡的行为，处5年以下监禁刑；美国《模范刑法典》也规定了滥用信用卡的犯罪行为，并将其定为三级重罪。
另一方面也有学者反对将恶意透支的行为入罪，理由在于：发行信用卡作为商业银行的一项风险业务，发卡方自然应当承担相应的后果。因为信用机构在发放信用卡时与信用卡使用人签订的合同中，都有允许透支的协议，所以如果持卡人违反协议，超限额或期限透支，乃至不足或不能偿还信贷资金，发卡方也只能按持卡人违约或侵权处理，要求其承担民事责任。发卡行在追索、催讨不见效后，完全有权在合同期满前对持卡人实行销户，单方面终止双方合同关系，而不应借助刑法对此进行干预。
总之，对于信用卡使用过程中的恶意透支行为如何规制，一直以来都是存在争议的。是否对该行为一概以犯罪论处，尚有讨论的空间。
三、关于恶意透支的立法建议
通过上文的分析以及相关法律法规的规定，我们可以看出，我国刑法将信用卡的恶意透支行为作为犯罪处理是有其历史合理性的。一方面是出于我国对银行业的重点保护；同时也和信用卡等相关信用制度在我国出现时间较晚有关，当时我国在技术上尚未建立完全成熟的密码系统和信用体系，防止该类行为发生的有效机制并不完善。考虑到当时该行为的社会危害性，故而将其置于刑事法律的监控之下，规定了相应的刑事责任。
但是我们也应该注意到，随着社会经济的发展以及银行信用卡业务量的增长，整个社会环境较之改革开放初期已发生了巨大变化。在这种情形下，一概以犯罪论处信用卡的恶意透支，就会显得不合时宜。通过上文对恶意透支行为的界定，我们可以看出，既然银行已经规定了持卡人的透支限额，那么持卡人与银行之间实际便形成了一种附条件的借款合同。银行作为出借方，应该有条件也有能力，通过技术手段使不同透支额度的信用卡不能超限额透支。当持卡人使用信用卡的透支功能后，如果不能按期归还或经银行催收仍不归还，发卡行完全可以按照其与持卡人之间的借款合同，借助法院的公权力获得救济，这在本质上与自然人之间的借款合同纠纷并无二致。
在我国民法中，自然人之间的借款合同所产生的债权，只能通过民事诉讼的手段解决。而当借款合同的出借方为银行时，却需要刑法的介入来解决问题，这明显违背了刑事法律谦抑主义的精神。按照刑法谦抑主义的要求，立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，有效地预防和制止犯罪，获取最大的社会效益。根据上述观点，如果一概要求对信用卡恶意透支的行为课以刑事处罚，不仅扩大了刑罚的打击面，而且消耗了巨大的司法成本，实际效果往往并不理想。
综上，笔者认为，对于恶意透支行为要严格界定，同时在透支数额、透支次数等情节方面划定明确界限。对于透支额度巨大，情节特别严重的恶意透支，应该认定为犯罪，而其余类型的恶意透支，并不一定都通过刑法处理才是上策。
[参考文献]
[1]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社.2006.
[2]杨春洗.刑事政策论[M].北京：北京大学出版社.1994.
[作者简介]张代响（1957—），男，山东济宁人，山东文思达律师事务所合伙人。
[摘 要]恶意透支作为信用卡诈骗的一种表现方式，在构成条件上具有不同于其他类型的信用卡诈骗的特殊之处。文章通过分析恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪构成，进而对该罪提出个人修改建议，以求对司法实务与立法改进有所助益。
[关键词]信用卡；恶意透支；谦抑主义
一、恶意透支的概念界定
信用卡透支是银行信用卡业务的一项重要内容，也是信用卡的主要功能之一。所谓透支，是指持卡人在发卡行或发卡公司信用卡账户上资金不足或已无资金的情况下，经发卡行或发卡公司的批准，允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费的行为，其实质是发卡银行向持卡人提供的一种消费信贷服务。只要持卡人在规定的期限内补足资金，或按规定支付利息，便是合法的。在司法实务中，需要正确认识“透支”行为，区分善意透支与恶意透支的不同。
根据《刑法》第一百九十六条第1款的规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。同时，根据《中国人民银行支付结算办法》第一百五十五条的规定：“恶意透支是指持卡人超过规定限额或规定期限，并且经发卡银行催收无效的透支行为。”善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人的主观意志内容不同，如果有非法占有银行资金的不法意图则构成恶意透支，没有这一意图的属于善意透支。综合上述分析，成立恶意透支型的信用卡诈骗，必须具备以下要件：（1）主体为信用卡的持卡人；（2）具有非法占有目的；（3）超过规定限额或者规定期限透支；（4）经发卡银行催收后仍不归还。
二、恶意透支的入罪争议
尽管现行刑法将恶意透支作为信用卡诈骗罪的一类予以规制，但是在理论与实践中关于恶意透支的行为界定以及是否有必要入罪，仍然存在争议。
有学者认为我国刑法将恶意透支数额较大的行为规定为犯罪是与当前信用卡管理状况及这种行为的社会危害性相适应的，具有合理性。同时，世界上许多其他国家也采取了相同的做法。瑞士刑法典对恶意透支信用卡的行为，处5年以下监禁刑；美国《模范刑法典》也规定了滥用信用卡的犯罪行为，并将其定为三级重罪。
另一方面也有学者反对将恶意透支的行为入罪，理由在于：发行信用卡作为商业银行的一项风险业务，发卡方自然应当承担相应的后果。因为信用机构在发放信用卡时与信用卡使用人签订的合同中，都有允许透支的协议，所以如果持卡人违反协议，超限额或期限透支，乃至不足或不能偿还信贷资金，发卡方也只能按持卡人违约或侵权处理，要求其承担民事责任。发卡行在追索、催讨不见效后，完全有权在合同期满前对持卡人实行销户，单方面终止双方合同关系，而不应借助刑法对此进行干预。
总之，对于信用卡使用过程中的恶意透支行为如何规制，一直以来都是存在争议的。是否对该行为一概以犯罪论处，尚有讨论的空间。
三、关于恶意透支的立法建议
通过上文的分析以及相关法律法规的规定，我们可以看出，我国刑法将信用卡的恶意透支行为作为犯罪处理是有其历史合理性的。一方面是出于我国对银行业的重点保护；同时也和信用卡等相关信用制度在我国出现时间较晚有关，当时我国在技术上尚未建立完全成熟的密码系统和信用体系，防止该类行为发生的有效机制并不完善。考虑到当时该行为的社会危害性，故而将其置于刑事法律的监控之下，规定了相应的刑事责任。
但是我们也应该注意到，随着社会经济的发展以及银行信用卡业务量的增长，整个社会环境较之改革开放初期已发生了巨大变化。在这种情形下，一概以犯罪论处信用卡的恶意透支，就会显得不合时宜。通过上文对恶意透支行为的界定，我们可以看出，既然银行已经规定了持卡人的透支限额，那么持卡人与银行之间实际便形成了一种附条件的借款合同。银行作为出借方，应该有条件也有能力，通过技术手段使不同透支额度的信用卡不能超限额透支。当持卡人使用信用卡的透支功能后，如果不能按期归还或经银行催收仍不归还，发卡行完全可以按照其与持卡人之间的借款合同，借助法院的公权力获得救济，这在本质上与自然人之间的借款合同纠纷并无二致。
在我国民法中，自然人之间的借款合同所产生的债权，只能通过民事诉讼的手段解决。而当借款合同的出借方为银行时，却需要刑法的介入来解决问题，这明显违背了刑事法律谦抑主义的精神。按照刑法谦抑主义的要求，立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，有效地预防和制止犯罪，获取最大的社会效益。根据上述观点，如果一概要求对信用卡恶意透支的行为课以刑事处罚，不仅扩大了刑罚的打击面，而且消耗了巨大的司法成本，实际效果往往并不理想。
综上，笔者认为，对于恶意透支行为要严格界定，同时在透支数额、透支次数等情节方面划定明确界限。对于透支额度巨大，情节特别严重的恶意透支，应该认定为犯罪，而其余类型的恶意透支，并不一定都通过刑法处理才是上策。
[参考文献]
[1]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社.2006.
[2]杨春洗.刑事政策论[M].北京：北京大学出版社.1994.
[作者简介]张代响（1957—），男，山东济宁人，山东文思达律师事务所合伙人。