“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法分析
刘宪权 曹伊丽
【内容摘要】提高“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，既符合立法精神，又适应司法实际的需要。对明知没有还款能力而恶意透支行为的认定应作具体分析，“明知”产生的时间点是行为人使用信用卡透支前，“还款能力”的认定是一个客观标准，应适当提高“大量”的数额标准。“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”均是缺一不可的构成要件。行为人同时实施“恶意透支型”和传统型信用卡诈骗行为时，应以一定倍数折算后相加计算并选择有利于被告人的认定标准。
【关键词】恶意透支 入罪门槛 明知 构成要件 数额确定
众所周知，信用卡是银行或有关机构发给资信较好的公司和有稳定收入的个人，便利其购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。随着信用卡功能的不断发展以及信用卡在社会生活和经济活动中的不断渗透，信用卡业务的风险也与日俱增。其中，最大的风险主要来自于“恶意透支型”信用卡诈骗行为。因而，近年来，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的惩治和预防也逐步受到刑法理论和司法实践的关注。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第6条专门对“恶意透支型”信用卡诈骗罪构成犯罪的条件作了明确的规定。本文拟以《解释》规定为重点，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的相关问题展开研讨。
一、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛
应该看到，“恶意透支”是信用卡诈骗行为的具体表现之一。我国《刑法》将“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定在第196条第1款第4项中。《解释》对于“恶意透支型”信用卡诈骗罪作了特别明确、详细的规定，并从整体上提高了该类型犯罪的入罪门槛，具体表现在以下三个方面。
首先，通过限定刑法中“恶意透支”的定义，提高入罪门槛。《刑法》第196条第2款对“恶意透支”下了定义：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”从本款条文可以看出， 刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师；曹伊丽，华东政法大学刑法学硕士研究生。本文系上海市重点学科“刑法学”（项目号S30901）的阶段性研究成果。
刑法对“恶意透支”主要从两个方面作出了规定：一是持卡人在主观上必须以非法占有为目的；二是持卡人在客观上有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还的行为。由于《刑法》的上述规定在司法实践的适用中仍存在一些不明确之处，因而，《解释》在我国《刑法》原有规定的基础之上，对“恶意透支”作出了更为具体、详细的解释。《解释》第6条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第196条规定的“恶意透支”。将《解释》第6条的规定与《刑法》第196条第2款的规定进行比较，我们不难看出，《解释》对“恶意透支”的客观认定方面增加了两个内容：一是明确了“催收”的次数，即规定发卡银行“催收”的次数为两次；二是明确了不归还的具体期限，即规定行为人经催收后“仍不归还”的期限为3个月。比较《刑法》对“恶意透支”的定义未作上述限制规定，笔者认为，《解释》的规定不仅更为具体、详细和有利于操作，而且还明显提高了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，使司法实践中对该类型信用卡诈骗罪的认定有了更多的限制。
其次，通过重新确定犯罪数额标准，提高入罪门槛。《解释》重新规定了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的数额标准，从而进一步提高了该类型犯罪的入罪门槛。按照2001年1月21日最高人民法院《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，信用卡诈骗罪的认定数额可以参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，即诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”；诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；诈骗数额在20万元以上，属于“数额特别巨大”。但是，《解释》
第6条第3款则规定：恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额特别巨大”。比较而言，《解释》在“数额较大”以及“数额巨大”的标准上将原来司法解释规定的数额增加了1倍，而在“数额特别巨大”的标准上则将原来司法解释规定的数额增加了4倍之多。应该看到，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪定罪量刑数额标准的提高，不仅提高了该类型犯罪的入罪门槛，而且还分别提高了该类型犯罪具体分档的量刑标准。这充分说明“恶意透支型”与其他类型的信用卡诈骗罪之间具有较大的差异，且这一差异已经引起了司法机关的高度重视。
最后，通过增设出罪标准，提高入罪门槛。《解释》第6条第5款规定：恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻
处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。分析该条款的规定，笔者认为，这是从对“恶意透支型”信用卡诈骗罪罪轻以及出罪的规定角度，提高“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛。
因此，《解释》通过限定《刑法》中“恶意透支”的定义、重新确定犯罪数额标准以及增设出罪标准等解释内容，实际提高了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛。这集中表明了司法机关区别对待《刑法》规定的不同类型信用卡诈骗罪的意图。笔者认为，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛的提高是符合《刑法》有关信用卡诈骗罪立法精神的，因而也是非常合理的，理由主要有两点。
第一，“恶意透支型”信用卡诈骗罪与其他传统型信用卡诈骗罪存在本质区别，这主要表现为：“恶意透支型”信用卡诈骗的行为人是通过法定程序申领信用卡的，也即本类型信用卡诈骗罪的行为人是金融机构发放的信用卡的合法持卡人。在这种“真人真卡”的情况下，由于行为人实际上与金融机构具有密切的关系，其行为的实施不可能对金融机构造成很大的损失，因此，行为人的行为所产生的负面影响范围相对较小，且往往只涉及到金融机构。但是，传统型信用卡诈骗主要包括：使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虚假的身份证明骗领的信用卡等四种情况。在这四种情况中，前两者属于“假人假卡”，而后两者则属于“假人真卡”。在这些信用卡诈骗罪中，行为人均不是通过法定程序申领信用卡的，即其中不是存在“假人”的情况，就是存在“假卡”的情况。在这些情况下，由于行为人与金融机构其实并没有什么关系，其行为的实施完全可能会给金融机构或其他权利人等造成较大的损失。因此，这些信用卡诈骗行为所产生的负面影响范围较大，即相关影响不仅涉及金融机构，而且有时甚至还可能涉及第三方权利人。
第二，在“恶意透支型”信用卡诈骗罪中行为人与信用卡联系较为紧密，因而要确定谁是犯罪人较为容易，即只要查清合法持卡人就能将案件侦破，在这种情况下，相关司法成本必然不会很高。但是，在传统型信用卡诈骗罪中，由于行为人与“信用卡”基本没有关系，因而要查清是谁实施了相关犯罪行为很不容易，也即在行为人的相关身份等信息不清楚的情况下，要确定犯罪人是谁需要较长的侦查时间，这在很大程度上会提高相关的司法成本。
综上所述，笔者认为，无论是从所产生的负面影响，还是从侦查所需投入的司法成本角度来看，传统型信用卡诈骗罪的社会危害性都比“恶意透支型”信用卡诈骗罪的社会危害性大得多。因此，为了区别于社会危害性相对较大的传统型信用卡诈骗罪，《解释》适当提高社会危害性相对较小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，既符合立法精神，又适应
司法实际的需要，因而是非常合理的。
二、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的主观目的
《解释》第6条第2款对《刑法》有关“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定中的“以非法占有为目的”作出了详细的规定：“有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的‘以非法占有为目的’：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”应该看到，在上述六项情形的规定中，对于第2、3、4、5项规定的行为方式的认定应该不存在问题，因为这些规定的内容较为明确具体，司法实践只需严格按照该几项内容所明确列举的行为方式认定即可。而其中的第6项属于“以非法占有为目的”认定方式上的兜底性条款，具体内容只需参照前面几项行为方式的规定内容认定即可，实践中虽然很难避免会存在不同的判断标准，但一般不会产生很大的问题。笔者认为，最容易在认定上产生争议的主要是第1项规定的行为方式，即明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形。由于在该项中对“明知”、“还款能力”以及“大量”等内容的界定上存在一定难度，因而理论上有必要对此加以专门的研究。
（一）“明知”必须产生于透支前
笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中的“明知”需要界定其产生的时间，即行为人是在何时“明知”自己没有还款能力的？这对于行为人的透支行为是否构成犯罪似乎非常重要。实践中，行为人“明知”产生的时间一般可以界分为两个点：行为人使用信用卡透支前（包括行为人使用信用卡透支时）和行为人使用信用卡透支后。对于行为人使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力，仍然进行大量透支，导致无法归还的情况，当然属于此处的“明知”。因为，在这种情况下，行为人已经明确知道自己没有还款能力，但是其仍然不顾自己“没有还款能力”的客观事实而进行大量的透支，证明了其在实施透支行为时主观上具有非法占有该笔透支款项的意图，且客观上实施了大量透支的行为，最终导致了透支款项无法归还的结果。据此，笔者认为，行为人在使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力而大量透支，无法归还的，符合司法解释中“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，认定行为人具有“非法占有目的”，自不待言。但是，在司法实践中，对于行为人在透支后，才知道自己没有还款能力，因而无法归还透支款项的，是否应该认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形？笔者认为，这种行为人在大量透支后才发现自己没有还款能力，进而无法归还透支款项的情况，不能认定为是“明
知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，具体理由主要有三点。
第一，从条文的字面涵义来看，“明知”产生的时间不应该包括“透支”后。通过理解《解释》所表述的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，笔者认为，我们应该抓住句子中的关键字——“而”。“而”字的用法大体上有表示承接、表示并列、表示转折等。由于转折的涵义在这里关系不大，所以具体到本项中，我们主要取其承接与并列的涵义，即“明知”与“透支”同时产生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，无论是“明知”与“透支”同时产生，还是先“明知”后“透支”的情况，均属于行为人透支前已经“明知没有还款能力”的情形，而非行为人透支后才“明知没有还款能力”的情形。据此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。
第二，从主客观相一致的原则来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。主客观相一致原则是指在认定行为人是否构成犯罪时，不仅要认定其主观上具有恶性，同时也必须认定其客观上实施了刑法禁止的行为，并且正是在这种主观恶性和客观行为的共同作用下导致危害结果的发生。具体到《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形的理解，如果行为人在透支后才发现自己没有还款能力，则表明其在实施“透支”客观行为的当时，主观上并不具有明知自己没有还款能力而仍然大量透支的主观故意。因此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。
第三，从刑法谦抑性的角度来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。1具体到对《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形的的理解，如果包括行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，则必然扩大了刑法的打击面。同时，在行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况中，由于行为人在实施透支行为的当时，并不具有非法占有透支款项的主观故意，因而对其不能归还的情况，完全属于民事调整的范围，如果通过刑罚措施来制裁这种行为，不符合刑法谦抑性原则。就此而言，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。
因此，笔者认为，《解释》本项规定中的“明知”所产生的时间点理应是行为人使用信1参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。
用卡透支前（包括透支时），而在透支后行为人才知晓自己没有还款能力，足以证明其主观上不具有非法占有透支款项的故意，因而不属于《解释》本项规定中的“明知”。对于行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，完全应该以民事法律加以规制，而根本无需动用刑罚。
（二）客观上的“还款能力”不受主观状态的影响
笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形”中的“还款能力”有必要作进一步的界定。“还款能力”是一个客观状态，它与作为主观状态的“明知”具有本质的区别。其主要表现在：“明知”是司法机关对行为人主观心理状态的判断，而“还款能力”则是司法机关对行为人客观经济能力的判断。只有行为人主观上具有“明知”，客观上又没有“还款能力”，进而无法归还透支款项的，才能认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。例如，行为人因投资证券需要，使用自己的信用卡向银行透支了5万元，其后行为人将这5万元与自己另外的10万元一起投入股票市场，结果投资失败，导致大量亏损，进而无法归还透支款项5万元。再例如，行为人身无分文，但其朋友怂恿其投资一项高风险高利润的生意，于是其使用自己的信用卡向银行透支了5万元投资生意，结果生意成功且盈利10万元，行为人归还了透支款5万元。分析上述两例，笔者认为，其均不能成立本项“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。对于上述第一个例子中的行为人，我们应当认定其不具有“还款能力”，但由于其在透支前主观上不存在“明知”，所以不成立《解释》本项规定中“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。对于上述第二个例子的行为人，虽然其主观上“明知”，但由于其客观上因具有“还款能力”且实际已经归还了透支款项，因此也不符合《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。
因此，笔者认为，对“还款能力”的认定是一个客观标准，不受行为人主观是否“明知”的影响。对于这个标准，我们主要从行为人透支后所实际具备的经济能力加以考察，如果其具备还款的经济能力，则理应认定行为人具有“还款能力”；如果其不具备还款的经济能力，则理应认定行为人不具有“还款能力”。
（三）“大量透支”的标准应予以界定
《解释》只对“恶意透支”的数额进行了规定，却没有明确“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中“大量”的含义。笔者认为，对“大量”的含义缺乏明确的规定，容易在司法认定过程中引起争议，产生定罪标准的分歧，因此，笔者认为，这里“大量”的认定标准应该参照《解释》对“恶意透支”数额的具体规定。但是，在司法实践中，是否只
要达到《解释》中规定的“数额较大”的标准（1万元以上不满10万元）即符合这里“大量”的含义，是值得探讨的。笔者认为，对“大量”的认定标准应该高于“数额较大”的起刑点，但具体是介于数额较大和数额巨大之间还是更高，有待今后的司法解释作出规定。笔者之所以认为应当高于“数额较大”的起刑点，主要是通过将“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形与《解释》所规定的其他几项客观行为进行对比之后得出的基本结论。由于本项的认定主要依靠“明知没有还款能力”这个条件，而不存在肆意挥霍透支的资金、透支后逃匿，改变联系方式、抽逃转移资金，隐匿财产、使用透支的资金进行违法犯罪活动等客观行为，所以对其认定的基点要提高。因为，是否“明知没有还款能力”是一个主观判断的问题，笔者认为，对主观判断的认定理应更加严密。同时，在本项规定中，行为人透支信用卡后取得的款项通常用于正常的生活用途，不存在肆意挥霍的问题，也不存在隐匿逃避追查的问题。因此，在“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中，行为人的主观恶性远远小于其他几项中的行为人的主观恶性。据此，笔者认为，适当提高“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中的“大量”的数额标准是值得考虑的。
三、“以非法占有为目的”与“经催收不还”之间的关系
《刑法》第196条第2款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”分析《刑法》这一规定，我们不难发现，构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪必须满足两个条件：一是主观上行为人“以非法占有为目的”；二是客观上行为人实施了“超额或者超限透支”且“经催收不还”的行为。《解释》第6条第1款和第2款对《刑法》该规定作了进一步阐释，即明确了“催收”的次数和不归还的具体期限，并重新确定了犯罪数额标准。
对于“以非法占有为目的”和“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”行为之间关系的认定，学界存在一定的争议。第一种观点认为：如果确有充分的证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有“经发卡银行催收后仍不归还”之客观事实的存在，也可以认定恶意透支构成信用卡诈骗罪。2第二种观点认为：经银行催告不还款的行为应当作为认定具有非法占有目的的综合因素之一。3
笔者认为，“经催收不还”理应是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件。正如前文所述，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是判定行为人的行为是否成立恶意透支的不可或缺的两个方面。也即行为人即使存在大量透支后携款潜2
3 曲新久：《恶意透支之信用卡诈骗罪的认定》，载《人民公安》2002年第4期。 韶爱泉、梅志军：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题初探》，载《金卡工程·经济与法》2009年第9期。
逃或者明知无力偿还仍超过信用卡准许的透支数额大量透支，并逃避追查的行为，如果要认定其构成恶意透支的话，还必须存在行为人“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的情况。因为与传统型信用卡诈骗罪相比，“恶意透支型”信用卡诈骗罪在性质上具有特殊性，也即从行为所产生的负面影响以及侦查所投入的司法成本的角度相比较，传统型信用卡诈骗罪的社会危害性比“恶意透支型”信用卡诈骗罪的社会危害性大得多。而对社会危害性相对较小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪，通过增设构成要件以规定更为严格的入罪条件，不仅完全合理且十分必要。
另外，通过与其他金融诈骗犯罪的横向比较，笔者认为，将“经催收不还”作为“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件，也是完全应该的。例如，将贷款诈骗罪和“恶意透支型”信用卡诈骗罪进行比较，两者的区别主要在于三个方面。第一，贷款诈骗罪是行为人通过骗取银行的方式获得贷款或者在合法获得贷款后采取欺骗的手段占有了贷款，而恶意透支的行为人客观上并不存在“骗”的成分，其行为是在“真人真卡”的状况下实施的。第二，贷款诈骗罪的行为人通常是积极主动地骗取贷款，而恶意透支的行为人则是在银行的同意之下办理了信用卡透支业务，而透支行为本身是银行所鼓励的，只是行为人透支的界限从善意逾越到了恶意。第三，贷款诈骗罪的行为人如果不按照贷款用途使用贷款是有可能构成犯罪的，而恶意透支的行为人并没有使用用途上的限定。通过上述三方面的比较，笔者认为，在行为人主观恶性程度上，贷款诈骗罪明显大于“恶意透支型”信用卡诈骗罪。正因为如此，在对主观恶性小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定“以非法占有为目的”要件的同时，另外规定“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的要件是非常合理的。
笔者认为，对于上述主张将“经催收不还”认定为“以非法占有为目的”的因素之一的观点，值得商榷。《解释》这次专门规定了6种以“以非法占有为目的”认定的情形，而在这些情形中并没有“经催收不还”这一因素。由此，我们完全有理由认为，即使行为人经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还透支款项的，司法机关还必须证明行为人主观上“以非法占有为目的”，才能认定行为人构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪。司法实践中，对于行为人确实因为家庭困难等特殊原因而无法在3个月内及时归还透支款项，但其主观上不具有非法占有目的的情况，就不应该以犯罪论处。
由此可见，“经催收不还”是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是构成犯罪的两个相互并列且缺一不可的必要要件。
四、不同信用卡诈骗犯罪行为方式并存时数额的确定
司法实践中，在处理信用卡诈骗犯罪案件时，我们经常会遇到行为人同时交叉实施“恶意透支型”信用卡诈骗行为和传统型信用卡诈骗行为的情况。由于《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗行为定罪量刑的数额标准完全不同于其他传统型信用卡诈骗行为，即构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪的“数额较大”和“数额巨大”与其他传统型信用卡诈骗犯罪相差1倍，“数额特别巨大”则相差4倍，因此，对于同时交叉实施“恶意透支型”信用卡诈骗行为和传统型信用卡诈骗行为应该如何定罪量刑，就成为我们必须解决的问题。根据刑法基本原理，行为人实施了同一罪名下的不同行为，理应构成一罪而不能实行数罪并罚。笔者认为，这已经成为刑法理论的通论，在此就不再赘述。但是，许多犯罪尽管有不同的行为方式，但通常认定犯罪的起刑点和量刑标准是一致的，在此情况下，如果行为人实施了不同行为，我们只需将各行为涉及的数额简单相加，即可对其进行定罪量刑。而在不同的行为有不同的数额认定标准时，对于行为人行为的定罪量刑应如何相加？对此问题，理论和实践中有不同的观点。
有人认为，如果行为人的两种信用卡诈骗行为的犯罪数额均为“数额较大”，则直接在《刑法》第196条规定的“数额较大”的幅度内量刑（即5年以下有期徒刑或者拘役），而无需考虑相加后是否会出现超过“数额较大”的情况。4也有人认为，对被告人的两种犯罪行为的数额应该以总额认定。即应当基于罪刑法定和刑法谦抑性原则，选择有利于被告人的标准进行累加。例如，行为人通过骗领信用卡进行诈骗的数额是48000元、恶意透支的数额是56000元，鉴于骗领信用卡进行诈骗的行为的入罪标准低于恶意透支信用卡进行诈骗的行为，因此应将骗领信用卡诈骗的数额与恶意透支的数额累加后，以“恶意透支型”信用卡诈骗罪为基准进行数额的判断，则被告人信用卡诈骗数额超过10万元，数额巨大，应在5年以下10年以上有期徒刑范围内判处刑罚，并处5万元以上50万元以下罚金。5对于这两种观点，笔者不敢苟同。
首先，对两种行为的数额进行分别认定，并且不考虑两种行为的数额相加后的犯罪总额是否超出“数额较大”的标准，这种认定方式是不可取的，理由主要有以下两点。
第一，这种认定方式不符合罪刑相适应原则。众所周知，数额尽管不是衡量经济犯罪社会危害性大小的唯一因素，但其肯定是不可替代的重要因素。在上述例子中，行为人通过骗领信用卡进行诈骗的数额是48000元、恶意透支的数额是56000元，也即它们均没有达到4 参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，载《犯罪研究》2010年第3期。
5 参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，载《犯罪研究》2010年第3期。
“数额巨大”的标准，按照上述第一种观点，对行为人应当以“数额较大”作为定罪量刑的标准，即处以5年以下有期徒刑或者拘役。但是，如果行为人单独实施了恶意透支48000元的行为，其数额也符合“数额较大”的标准，即处以5年以下有期徒刑或者拘役。显然，根据上述这种认定方式，在不同信用卡诈骗犯罪案件中，多行为与一行为在处理结果上完全一样，但这些不同情况的信用卡诈骗犯罪所涉及到的犯罪数额却相差甚大，相同的处理结果必然无法体现上述犯罪数额相差甚大案件中的行为的社会危害性方面的差异。就此而言，这种认定方式不符合罪刑相适应原则，因而是不可取的。
第二，这种认定方式既可能放纵犯罪，也不利于《刑法》第196条的规定在司法实践中的适用。如采用这种认定方式，则无法解决两种行为的犯罪数额均未达到“数额较大”的标准，但是合并总额达到“数额较大”的情况。例如，行为人使用骗领的信用卡进行诈骗，涉及数额4000元，而冒用他人信用卡进行诈骗，涉及数额4500元，由于传统型信用卡诈骗罪“数额较大”是以5000元作为认定标准，因而本案中两种行为涉及的数额均未达到“数额较大”的标准。但是，行为人所实施的信用卡诈骗行为实际涉及的总额8500元却已经达到了这一标准，也即如果不将两个涉案数额相加，我们就无法认定行为所涉数额已经达到“数额较大”，因而必然得出行为人的行为不成立犯罪的结论。笔者认为，这样的结论显然与刑法基本理论及司法实践的通常做法相悖，不仅会在客观上导致放纵犯罪的后果，而且也不利于《刑法》第196条的规定在司法实践中的适用。
其次，从有利于被告人的角度出发，上述将犯罪数额简单相加后以入罪门槛较高的“恶意透支型”信用卡诈骗罪定罪量刑的观点，也存在一些不合理的因素。正如前述，在《解释》有关信用卡诈骗罪数额的认定标准规定中，“恶意透支型”信用卡诈骗罪与传统型信用卡诈骗罪“数额较大”的认定标准正好相差1倍。笔者认为，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪和传统型信用卡诈骗罪在起刑点上作出区别规定，完全体现了不同行为方式的信用卡诈骗罪具有不同社会危害性的特征，因而不能将通过不同行为方式的信用卡诈骗罪所骗得的犯罪数额进行简单相加。而就此而言，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪和传统型信用卡诈骗罪在起刑点上所作的区别规定，应该成为我们对具有两种以上行为方式的信用卡诈骗罪进行定罪量刑的法律依据。依笔者之见，按照《解释》的精神，司法实践中应当对不同行为方式信用卡诈骗罪的犯罪数额进行折算，这个折算方法就是以两倍（“数额特别巨大”是以五倍）作为换算基准。如果以“恶意透支型”信用卡诈骗行为作为基准，则应将行为人传统型信用卡诈骗行为所涉及的数额乘以两倍后，再与恶意透支的数额进行相加；如果以传统型信用卡诈骗行为作为基准，则应将行为人“恶意透支型”信用卡诈骗行为所涉及的数额
除以两倍后，再与传统型信用卡诈骗的数额进行相加。如此，才能体现不同行为方式的信用卡诈骗罪的不同社会危害性的特征。在上述例子中，行为人使用骗领的信用卡进行诈骗的数额是48000元，而恶意透支的数额是56000元，如果以“恶意透支型”信用卡诈骗行为的数额标准进行定罪量刑，则总额应当为48000乘以两倍后加上56000元，总额是152000元，这一数额已经完全达到“恶意透支型”信用卡诈骗罪“数额巨大”的标准。如果以传统型信用卡诈骗行为的数额标准进行定罪量刑，则总额应当为56000除以两倍后加上48000元，总额是76000元，这一数额也已经达到传统型信用卡诈骗罪“数额巨大”的标准。因此，对于上述例子中行为人的信用卡诈骗行为，以“数额巨大”信用卡诈骗罪定罪量刑不应该存在任何问题。当然，我们也应该看到，对不同行为方式信用卡诈骗罪的犯罪数额进行折算，有时会因为不同行为方式规定的数额认定标准不同，而出现折算结果不一致的情况。此时，我们应选取有利于被告人的折算结果对行为人定罪量刑。这样既符合《解释》有关数额认定标准规定的精神，也与刑法所倡导的有利于被告人的精神内涵完全一致。
综上所述，在处理多种行为方式且数额认定标准不同的信用卡诈骗案件时，我们应当对不同行为方式所涉数额分别作出认定，在确定基准后对不同的数额进行折算，并将相关数额相加，选择有利于被告人的认定标准对行为人进行定罪量刑。
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“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法分析
刘宪权 曹伊丽
【内容摘要】提高“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，既符合立法精神，又适应司法实际的需要。对明知没有还款能力而恶意透支行为的认定应作具体分析，“明知”产生的时间点是行为人使用信用卡透支前，“还款能力”的认定是一个客观标准，应适当提高“大量”的数额标准。“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”均是缺一不可的构成要件。行为人同时实施“恶意透支型”和传统型信用卡诈骗行为时，应以一定倍数折算后相加计算并选择有利于被告人的认定标准。
【关键词】恶意透支 入罪门槛 明知 构成要件 数额确定
众所周知，信用卡是银行或有关机构发给资信较好的公司和有稳定收入的个人，便利其购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。随着信用卡功能的不断发展以及信用卡在社会生活和经济活动中的不断渗透，信用卡业务的风险也与日俱增。其中，最大的风险主要来自于“恶意透支型”信用卡诈骗行为。因而，近年来，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的惩治和预防也逐步受到刑法理论和司法实践的关注。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第6条专门对“恶意透支型”信用卡诈骗罪构成犯罪的条件作了明确的规定。本文拟以《解释》规定为重点，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的相关问题展开研讨。
一、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛
应该看到，“恶意透支”是信用卡诈骗行为的具体表现之一。我国《刑法》将“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定在第196条第1款第4项中。《解释》对于“恶意透支型”信用卡诈骗罪作了特别明确、详细的规定，并从整体上提高了该类型犯罪的入罪门槛，具体表现在以下三个方面。
首先，通过限定刑法中“恶意透支”的定义，提高入罪门槛。《刑法》第196条第2款对“恶意透支”下了定义：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”从本款条文可以看出， 刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师；曹伊丽，华东政法大学刑法学硕士研究生。本文系上海市重点学科“刑法学”（项目号S30901）的阶段性研究成果。
刑法对“恶意透支”主要从两个方面作出了规定：一是持卡人在主观上必须以非法占有为目的；二是持卡人在客观上有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还的行为。由于《刑法》的上述规定在司法实践的适用中仍存在一些不明确之处，因而，《解释》在我国《刑法》原有规定的基础之上，对“恶意透支”作出了更为具体、详细的解释。《解释》第6条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第196条规定的“恶意透支”。将《解释》第6条的规定与《刑法》第196条第2款的规定进行比较，我们不难看出，《解释》对“恶意透支”的客观认定方面增加了两个内容：一是明确了“催收”的次数，即规定发卡银行“催收”的次数为两次；二是明确了不归还的具体期限，即规定行为人经催收后“仍不归还”的期限为3个月。比较《刑法》对“恶意透支”的定义未作上述限制规定，笔者认为，《解释》的规定不仅更为具体、详细和有利于操作，而且还明显提高了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，使司法实践中对该类型信用卡诈骗罪的认定有了更多的限制。
其次，通过重新确定犯罪数额标准，提高入罪门槛。《解释》重新规定了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的数额标准，从而进一步提高了该类型犯罪的入罪门槛。按照2001年1月21日最高人民法院《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，信用卡诈骗罪的认定数额可以参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，即诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”；诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；诈骗数额在20万元以上，属于“数额特别巨大”。但是，《解释》
第6条第3款则规定：恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额特别巨大”。比较而言，《解释》在“数额较大”以及“数额巨大”的标准上将原来司法解释规定的数额增加了1倍，而在“数额特别巨大”的标准上则将原来司法解释规定的数额增加了4倍之多。应该看到，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪定罪量刑数额标准的提高，不仅提高了该类型犯罪的入罪门槛，而且还分别提高了该类型犯罪具体分档的量刑标准。这充分说明“恶意透支型”与其他类型的信用卡诈骗罪之间具有较大的差异，且这一差异已经引起了司法机关的高度重视。
最后，通过增设出罪标准，提高入罪门槛。《解释》第6条第5款规定：恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻
处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。分析该条款的规定，笔者认为，这是从对“恶意透支型”信用卡诈骗罪罪轻以及出罪的规定角度，提高“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛。
因此，《解释》通过限定《刑法》中“恶意透支”的定义、重新确定犯罪数额标准以及增设出罪标准等解释内容，实际提高了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛。这集中表明了司法机关区别对待《刑法》规定的不同类型信用卡诈骗罪的意图。笔者认为，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛的提高是符合《刑法》有关信用卡诈骗罪立法精神的，因而也是非常合理的，理由主要有两点。
第一，“恶意透支型”信用卡诈骗罪与其他传统型信用卡诈骗罪存在本质区别，这主要表现为：“恶意透支型”信用卡诈骗的行为人是通过法定程序申领信用卡的，也即本类型信用卡诈骗罪的行为人是金融机构发放的信用卡的合法持卡人。在这种“真人真卡”的情况下，由于行为人实际上与金融机构具有密切的关系，其行为的实施不可能对金融机构造成很大的损失，因此，行为人的行为所产生的负面影响范围相对较小，且往往只涉及到金融机构。但是，传统型信用卡诈骗主要包括：使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虚假的身份证明骗领的信用卡等四种情况。在这四种情况中，前两者属于“假人假卡”，而后两者则属于“假人真卡”。在这些信用卡诈骗罪中，行为人均不是通过法定程序申领信用卡的，即其中不是存在“假人”的情况，就是存在“假卡”的情况。在这些情况下，由于行为人与金融机构其实并没有什么关系，其行为的实施完全可能会给金融机构或其他权利人等造成较大的损失。因此，这些信用卡诈骗行为所产生的负面影响范围较大，即相关影响不仅涉及金融机构，而且有时甚至还可能涉及第三方权利人。
第二，在“恶意透支型”信用卡诈骗罪中行为人与信用卡联系较为紧密，因而要确定谁是犯罪人较为容易，即只要查清合法持卡人就能将案件侦破，在这种情况下，相关司法成本必然不会很高。但是，在传统型信用卡诈骗罪中，由于行为人与“信用卡”基本没有关系，因而要查清是谁实施了相关犯罪行为很不容易，也即在行为人的相关身份等信息不清楚的情况下，要确定犯罪人是谁需要较长的侦查时间，这在很大程度上会提高相关的司法成本。
综上所述，笔者认为，无论是从所产生的负面影响，还是从侦查所需投入的司法成本角度来看，传统型信用卡诈骗罪的社会危害性都比“恶意透支型”信用卡诈骗罪的社会危害性大得多。因此，为了区别于社会危害性相对较大的传统型信用卡诈骗罪，《解释》适当提高社会危害性相对较小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，既符合立法精神，又适应
司法实际的需要，因而是非常合理的。
二、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的主观目的
《解释》第6条第2款对《刑法》有关“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定中的“以非法占有为目的”作出了详细的规定：“有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的‘以非法占有为目的’：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”应该看到，在上述六项情形的规定中，对于第2、3、4、5项规定的行为方式的认定应该不存在问题，因为这些规定的内容较为明确具体，司法实践只需严格按照该几项内容所明确列举的行为方式认定即可。而其中的第6项属于“以非法占有为目的”认定方式上的兜底性条款，具体内容只需参照前面几项行为方式的规定内容认定即可，实践中虽然很难避免会存在不同的判断标准，但一般不会产生很大的问题。笔者认为，最容易在认定上产生争议的主要是第1项规定的行为方式，即明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形。由于在该项中对“明知”、“还款能力”以及“大量”等内容的界定上存在一定难度，因而理论上有必要对此加以专门的研究。
（一）“明知”必须产生于透支前
笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中的“明知”需要界定其产生的时间，即行为人是在何时“明知”自己没有还款能力的？这对于行为人的透支行为是否构成犯罪似乎非常重要。实践中，行为人“明知”产生的时间一般可以界分为两个点：行为人使用信用卡透支前（包括行为人使用信用卡透支时）和行为人使用信用卡透支后。对于行为人使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力，仍然进行大量透支，导致无法归还的情况，当然属于此处的“明知”。因为，在这种情况下，行为人已经明确知道自己没有还款能力，但是其仍然不顾自己“没有还款能力”的客观事实而进行大量的透支，证明了其在实施透支行为时主观上具有非法占有该笔透支款项的意图，且客观上实施了大量透支的行为，最终导致了透支款项无法归还的结果。据此，笔者认为，行为人在使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力而大量透支，无法归还的，符合司法解释中“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，认定行为人具有“非法占有目的”，自不待言。但是，在司法实践中，对于行为人在透支后，才知道自己没有还款能力，因而无法归还透支款项的，是否应该认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形？笔者认为，这种行为人在大量透支后才发现自己没有还款能力，进而无法归还透支款项的情况，不能认定为是“明
知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，具体理由主要有三点。
第一，从条文的字面涵义来看，“明知”产生的时间不应该包括“透支”后。通过理解《解释》所表述的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，笔者认为，我们应该抓住句子中的关键字——“而”。“而”字的用法大体上有表示承接、表示并列、表示转折等。由于转折的涵义在这里关系不大，所以具体到本项中，我们主要取其承接与并列的涵义，即“明知”与“透支”同时产生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，无论是“明知”与“透支”同时产生，还是先“明知”后“透支”的情况，均属于行为人透支前已经“明知没有还款能力”的情形，而非行为人透支后才“明知没有还款能力”的情形。据此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。
第二，从主客观相一致的原则来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。主客观相一致原则是指在认定行为人是否构成犯罪时，不仅要认定其主观上具有恶性，同时也必须认定其客观上实施了刑法禁止的行为，并且正是在这种主观恶性和客观行为的共同作用下导致危害结果的发生。具体到《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形的理解，如果行为人在透支后才发现自己没有还款能力，则表明其在实施“透支”客观行为的当时，主观上并不具有明知自己没有还款能力而仍然大量透支的主观故意。因此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。
第三，从刑法谦抑性的角度来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。1具体到对《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形的的理解，如果包括行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，则必然扩大了刑法的打击面。同时，在行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况中，由于行为人在实施透支行为的当时，并不具有非法占有透支款项的主观故意，因而对其不能归还的情况，完全属于民事调整的范围，如果通过刑罚措施来制裁这种行为，不符合刑法谦抑性原则。就此而言，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。
因此，笔者认为，《解释》本项规定中的“明知”所产生的时间点理应是行为人使用信1参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。
用卡透支前（包括透支时），而在透支后行为人才知晓自己没有还款能力，足以证明其主观上不具有非法占有透支款项的故意，因而不属于《解释》本项规定中的“明知”。对于行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，完全应该以民事法律加以规制，而根本无需动用刑罚。
（二）客观上的“还款能力”不受主观状态的影响
笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形”中的“还款能力”有必要作进一步的界定。“还款能力”是一个客观状态，它与作为主观状态的“明知”具有本质的区别。其主要表现在：“明知”是司法机关对行为人主观心理状态的判断，而“还款能力”则是司法机关对行为人客观经济能力的判断。只有行为人主观上具有“明知”，客观上又没有“还款能力”，进而无法归还透支款项的，才能认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。例如，行为人因投资证券需要，使用自己的信用卡向银行透支了5万元，其后行为人将这5万元与自己另外的10万元一起投入股票市场，结果投资失败，导致大量亏损，进而无法归还透支款项5万元。再例如，行为人身无分文，但其朋友怂恿其投资一项高风险高利润的生意，于是其使用自己的信用卡向银行透支了5万元投资生意，结果生意成功且盈利10万元，行为人归还了透支款5万元。分析上述两例，笔者认为，其均不能成立本项“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。对于上述第一个例子中的行为人，我们应当认定其不具有“还款能力”，但由于其在透支前主观上不存在“明知”，所以不成立《解释》本项规定中“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。对于上述第二个例子的行为人，虽然其主观上“明知”，但由于其客观上因具有“还款能力”且实际已经归还了透支款项，因此也不符合《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。
因此，笔者认为，对“还款能力”的认定是一个客观标准，不受行为人主观是否“明知”的影响。对于这个标准，我们主要从行为人透支后所实际具备的经济能力加以考察，如果其具备还款的经济能力，则理应认定行为人具有“还款能力”；如果其不具备还款的经济能力，则理应认定行为人不具有“还款能力”。
（三）“大量透支”的标准应予以界定
《解释》只对“恶意透支”的数额进行了规定，却没有明确“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中“大量”的含义。笔者认为，对“大量”的含义缺乏明确的规定，容易在司法认定过程中引起争议，产生定罪标准的分歧，因此，笔者认为，这里“大量”的认定标准应该参照《解释》对“恶意透支”数额的具体规定。但是，在司法实践中，是否只
要达到《解释》中规定的“数额较大”的标准（1万元以上不满10万元）即符合这里“大量”的含义，是值得探讨的。笔者认为，对“大量”的认定标准应该高于“数额较大”的起刑点，但具体是介于数额较大和数额巨大之间还是更高，有待今后的司法解释作出规定。笔者之所以认为应当高于“数额较大”的起刑点，主要是通过将“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形与《解释》所规定的其他几项客观行为进行对比之后得出的基本结论。由于本项的认定主要依靠“明知没有还款能力”这个条件，而不存在肆意挥霍透支的资金、透支后逃匿，改变联系方式、抽逃转移资金，隐匿财产、使用透支的资金进行违法犯罪活动等客观行为，所以对其认定的基点要提高。因为，是否“明知没有还款能力”是一个主观判断的问题，笔者认为，对主观判断的认定理应更加严密。同时，在本项规定中，行为人透支信用卡后取得的款项通常用于正常的生活用途，不存在肆意挥霍的问题，也不存在隐匿逃避追查的问题。因此，在“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中，行为人的主观恶性远远小于其他几项中的行为人的主观恶性。据此，笔者认为，适当提高“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中的“大量”的数额标准是值得考虑的。
三、“以非法占有为目的”与“经催收不还”之间的关系
《刑法》第196条第2款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”分析《刑法》这一规定，我们不难发现，构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪必须满足两个条件：一是主观上行为人“以非法占有为目的”；二是客观上行为人实施了“超额或者超限透支”且“经催收不还”的行为。《解释》第6条第1款和第2款对《刑法》该规定作了进一步阐释，即明确了“催收”的次数和不归还的具体期限，并重新确定了犯罪数额标准。
对于“以非法占有为目的”和“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”行为之间关系的认定，学界存在一定的争议。第一种观点认为：如果确有充分的证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有“经发卡银行催收后仍不归还”之客观事实的存在，也可以认定恶意透支构成信用卡诈骗罪。2第二种观点认为：经银行催告不还款的行为应当作为认定具有非法占有目的的综合因素之一。3
笔者认为，“经催收不还”理应是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件。正如前文所述，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是判定行为人的行为是否成立恶意透支的不可或缺的两个方面。也即行为人即使存在大量透支后携款潜2
3 曲新久：《恶意透支之信用卡诈骗罪的认定》，载《人民公安》2002年第4期。 韶爱泉、梅志军：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题初探》，载《金卡工程·经济与法》2009年第9期。
逃或者明知无力偿还仍超过信用卡准许的透支数额大量透支，并逃避追查的行为，如果要认定其构成恶意透支的话，还必须存在行为人“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的情况。因为与传统型信用卡诈骗罪相比，“恶意透支型”信用卡诈骗罪在性质上具有特殊性，也即从行为所产生的负面影响以及侦查所投入的司法成本的角度相比较，传统型信用卡诈骗罪的社会危害性比“恶意透支型”信用卡诈骗罪的社会危害性大得多。而对社会危害性相对较小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪，通过增设构成要件以规定更为严格的入罪条件，不仅完全合理且十分必要。
另外，通过与其他金融诈骗犯罪的横向比较，笔者认为，将“经催收不还”作为“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件，也是完全应该的。例如，将贷款诈骗罪和“恶意透支型”信用卡诈骗罪进行比较，两者的区别主要在于三个方面。第一，贷款诈骗罪是行为人通过骗取银行的方式获得贷款或者在合法获得贷款后采取欺骗的手段占有了贷款，而恶意透支的行为人客观上并不存在“骗”的成分，其行为是在“真人真卡”的状况下实施的。第二，贷款诈骗罪的行为人通常是积极主动地骗取贷款，而恶意透支的行为人则是在银行的同意之下办理了信用卡透支业务，而透支行为本身是银行所鼓励的，只是行为人透支的界限从善意逾越到了恶意。第三，贷款诈骗罪的行为人如果不按照贷款用途使用贷款是有可能构成犯罪的，而恶意透支的行为人并没有使用用途上的限定。通过上述三方面的比较，笔者认为，在行为人主观恶性程度上，贷款诈骗罪明显大于“恶意透支型”信用卡诈骗罪。正因为如此，在对主观恶性小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定“以非法占有为目的”要件的同时，另外规定“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的要件是非常合理的。
笔者认为，对于上述主张将“经催收不还”认定为“以非法占有为目的”的因素之一的观点，值得商榷。《解释》这次专门规定了6种以“以非法占有为目的”认定的情形，而在这些情形中并没有“经催收不还”这一因素。由此，我们完全有理由认为，即使行为人经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还透支款项的，司法机关还必须证明行为人主观上“以非法占有为目的”，才能认定行为人构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪。司法实践中，对于行为人确实因为家庭困难等特殊原因而无法在3个月内及时归还透支款项，但其主观上不具有非法占有目的的情况，就不应该以犯罪论处。
由此可见，“经催收不还”是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是构成犯罪的两个相互并列且缺一不可的必要要件。
四、不同信用卡诈骗犯罪行为方式并存时数额的确定
司法实践中，在处理信用卡诈骗犯罪案件时，我们经常会遇到行为人同时交叉实施“恶意透支型”信用卡诈骗行为和传统型信用卡诈骗行为的情况。由于《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗行为定罪量刑的数额标准完全不同于其他传统型信用卡诈骗行为，即构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪的“数额较大”和“数额巨大”与其他传统型信用卡诈骗犯罪相差1倍，“数额特别巨大”则相差4倍，因此，对于同时交叉实施“恶意透支型”信用卡诈骗行为和传统型信用卡诈骗行为应该如何定罪量刑，就成为我们必须解决的问题。根据刑法基本原理，行为人实施了同一罪名下的不同行为，理应构成一罪而不能实行数罪并罚。笔者认为，这已经成为刑法理论的通论，在此就不再赘述。但是，许多犯罪尽管有不同的行为方式，但通常认定犯罪的起刑点和量刑标准是一致的，在此情况下，如果行为人实施了不同行为，我们只需将各行为涉及的数额简单相加，即可对其进行定罪量刑。而在不同的行为有不同的数额认定标准时，对于行为人行为的定罪量刑应如何相加？对此问题，理论和实践中有不同的观点。
有人认为，如果行为人的两种信用卡诈骗行为的犯罪数额均为“数额较大”，则直接在《刑法》第196条规定的“数额较大”的幅度内量刑（即5年以下有期徒刑或者拘役），而无需考虑相加后是否会出现超过“数额较大”的情况。4也有人认为，对被告人的两种犯罪行为的数额应该以总额认定。即应当基于罪刑法定和刑法谦抑性原则，选择有利于被告人的标准进行累加。例如，行为人通过骗领信用卡进行诈骗的数额是48000元、恶意透支的数额是56000元，鉴于骗领信用卡进行诈骗的行为的入罪标准低于恶意透支信用卡进行诈骗的行为，因此应将骗领信用卡诈骗的数额与恶意透支的数额累加后，以“恶意透支型”信用卡诈骗罪为基准进行数额的判断，则被告人信用卡诈骗数额超过10万元，数额巨大，应在5年以下10年以上有期徒刑范围内判处刑罚，并处5万元以上50万元以下罚金。5对于这两种观点，笔者不敢苟同。
首先，对两种行为的数额进行分别认定，并且不考虑两种行为的数额相加后的犯罪总额是否超出“数额较大”的标准，这种认定方式是不可取的，理由主要有以下两点。
第一，这种认定方式不符合罪刑相适应原则。众所周知，数额尽管不是衡量经济犯罪社会危害性大小的唯一因素，但其肯定是不可替代的重要因素。在上述例子中，行为人通过骗领信用卡进行诈骗的数额是48000元、恶意透支的数额是56000元，也即它们均没有达到4 参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，载《犯罪研究》2010年第3期。
5 参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，载《犯罪研究》2010年第3期。
“数额巨大”的标准，按照上述第一种观点，对行为人应当以“数额较大”作为定罪量刑的标准，即处以5年以下有期徒刑或者拘役。但是，如果行为人单独实施了恶意透支48000元的行为，其数额也符合“数额较大”的标准，即处以5年以下有期徒刑或者拘役。显然，根据上述这种认定方式，在不同信用卡诈骗犯罪案件中，多行为与一行为在处理结果上完全一样，但这些不同情况的信用卡诈骗犯罪所涉及到的犯罪数额却相差甚大，相同的处理结果必然无法体现上述犯罪数额相差甚大案件中的行为的社会危害性方面的差异。就此而言，这种认定方式不符合罪刑相适应原则，因而是不可取的。
第二，这种认定方式既可能放纵犯罪，也不利于《刑法》第196条的规定在司法实践中的适用。如采用这种认定方式，则无法解决两种行为的犯罪数额均未达到“数额较大”的标准，但是合并总额达到“数额较大”的情况。例如，行为人使用骗领的信用卡进行诈骗，涉及数额4000元，而冒用他人信用卡进行诈骗，涉及数额4500元，由于传统型信用卡诈骗罪“数额较大”是以5000元作为认定标准，因而本案中两种行为涉及的数额均未达到“数额较大”的标准。但是，行为人所实施的信用卡诈骗行为实际涉及的总额8500元却已经达到了这一标准，也即如果不将两个涉案数额相加，我们就无法认定行为所涉数额已经达到“数额较大”，因而必然得出行为人的行为不成立犯罪的结论。笔者认为，这样的结论显然与刑法基本理论及司法实践的通常做法相悖，不仅会在客观上导致放纵犯罪的后果，而且也不利于《刑法》第196条的规定在司法实践中的适用。
其次，从有利于被告人的角度出发，上述将犯罪数额简单相加后以入罪门槛较高的“恶意透支型”信用卡诈骗罪定罪量刑的观点，也存在一些不合理的因素。正如前述，在《解释》有关信用卡诈骗罪数额的认定标准规定中，“恶意透支型”信用卡诈骗罪与传统型信用卡诈骗罪“数额较大”的认定标准正好相差1倍。笔者认为，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪和传统型信用卡诈骗罪在起刑点上作出区别规定，完全体现了不同行为方式的信用卡诈骗罪具有不同社会危害性的特征，因而不能将通过不同行为方式的信用卡诈骗罪所骗得的犯罪数额进行简单相加。而就此而言，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪和传统型信用卡诈骗罪在起刑点上所作的区别规定，应该成为我们对具有两种以上行为方式的信用卡诈骗罪进行定罪量刑的法律依据。依笔者之见，按照《解释》的精神，司法实践中应当对不同行为方式信用卡诈骗罪的犯罪数额进行折算，这个折算方法就是以两倍（“数额特别巨大”是以五倍）作为换算基准。如果以“恶意透支型”信用卡诈骗行为作为基准，则应将行为人传统型信用卡诈骗行为所涉及的数额乘以两倍后，再与恶意透支的数额进行相加；如果以传统型信用卡诈骗行为作为基准，则应将行为人“恶意透支型”信用卡诈骗行为所涉及的数额
除以两倍后，再与传统型信用卡诈骗的数额进行相加。如此，才能体现不同行为方式的信用卡诈骗罪的不同社会危害性的特征。在上述例子中，行为人使用骗领的信用卡进行诈骗的数额是48000元，而恶意透支的数额是56000元，如果以“恶意透支型”信用卡诈骗行为的数额标准进行定罪量刑，则总额应当为48000乘以两倍后加上56000元，总额是152000元，这一数额已经完全达到“恶意透支型”信用卡诈骗罪“数额巨大”的标准。如果以传统型信用卡诈骗行为的数额标准进行定罪量刑，则总额应当为56000除以两倍后加上48000元，总额是76000元，这一数额也已经达到传统型信用卡诈骗罪“数额巨大”的标准。因此，对于上述例子中行为人的信用卡诈骗行为，以“数额巨大”信用卡诈骗罪定罪量刑不应该存在任何问题。当然，我们也应该看到，对不同行为方式信用卡诈骗罪的犯罪数额进行折算，有时会因为不同行为方式规定的数额认定标准不同，而出现折算结果不一致的情况。此时，我们应选取有利于被告人的折算结果对行为人定罪量刑。这样既符合《解释》有关数额认定标准规定的精神，也与刑法所倡导的有利于被告人的精神内涵完全一致。
综上所述，在处理多种行为方式且数额认定标准不同的信用卡诈骗案件时，我们应当对不同行为方式所涉数额分别作出认定，在确定基准后对不同的数额进行折算，并将相关数额相加，选择有利于被告人的认定标准对行为人进行定罪量刑。
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