法律正义论的理性研究应该追溯到亚里士多德。亚里士多德之后，法律正义论朝着三个路径分别发展，而且，每个路径都存在着相互冲突的理论冲突。在法哲学层面，“法律即是正义”是西方法理学的主流思想之一，但当19世纪功利主义和法律实证主义兴起之后，正义被认为不能够予以科学地认识，它应该被排除在法律科学之外。在社会和政治哲学层面，正义一个方面被归结为自由，另外一个方面又被归结为平等，而自由与平等之间又存在着不可调和的冲突。在法律实践理性层面，传统的法学家将法律责任建立在正义的道德基础上，而当经济分析渗透到法律领域之后，经济分析法学家们又试图将成本效益的分析取代法律的道德基础。本文的目的就是围绕着这三个层面，展开讨论法律正义论的三个悖论。
一、亚里士多德法律正义论的三重结构
古希腊学者喜欢探讨“善德”，这里的善不仅仅是今天我们所谓的伦理，在一定意义上讲，善德是他们人文学说的至高目的，是今天我们称为社会科学的终极价值。柏拉图如此，亚里士多德也是如此。两者比较而言，真正奠定法律正义理论，并对后世法律理论产生实质性影响的，则是亚里士多德。在亚里士多德看来，善德是政治学的核心，政治学又是最高的应用科学，政治学包含两个部分，一个是他的伦理学，一个是他的政治学， 其中，正义是善的一个组成部分。在其伦理学中，他详细地阐述了他的正义观。正义（公正 ）是一种中庸，是一种完全的德性。不正义有二，一为违法，二为不均 。后代学者的理解为，正义的含义有二，一为合法，二为合理与平等，二者又分别称为一般的正义和特殊的正义 ，亚里士多德的重点在特殊的正义。特殊的正义又包括两个基本的分类，一个是分配的正义，一个是矫正的正义。
分配的正义强调各取所值，按照各自的价值进行分配，正义就是一种比例。衡量是否正义的参数至少有四项，其中第三项与第四项之比等于第一项与第二项之比，再交替搭配，第二项与第四项之比等于第一项与第三项之比，“如若各项成这样的结合，其结果就是公正的”，亚里士多德称为“几何比例” 。后世的学者描述为：A：B=C：D，那么A：C=B：D，因而A+C：B+D=A：B，就是说，如果把C给A，把D给B，双方的相对地位就与分配前相同，这样做就是正义的 。矫正的正义强调的是均等，遵循的是一视同仁，在这里好人与坏人没有性质上的差别，比如一个人打人，一个人被打，一个人杀人，一个人被杀，这样在承受与行为之间形成了不均等，这就需要正义来矫正，通过惩罚使其均等，或者剥夺其所得，也就是剥夺行为人所得来补偿承受人的所失。矫正的正义就是所得与所失的中间，“正如对一条分割不均的线段，他从较长的线段取出超过一半的那部分，增加到较短的线段上去，于是整条线就分割均匀了”，矫正正义遵循“算数比例” 。后世学者的描述是，在财产和人身损害发生前，A=B，损害发生后，损害变成A+C和B-C，裁判者（法官）就要从A取C给B，这样使双方处于得失之间算术适中的位置，这就是A+C-C=B-C+C。
既然正义善德与政治的密切关系，亚里士多德必定会将正义与政治生活联系起来，在伦理学中他点到为止地谈到这个问题，而在政治学中，他又从政制的角度论述了正义。亚里士多德认为，不同的政体形式下的人们对正义有着不同的理解，在平民的政体中，正义被认定为平等；在寡头政体中，不平等的分配被认为合乎正义；平民派注重自由身份的平等，认为一事相等则万事也都相等，寡头派注重资财，认为不等资财者就一切都应不平等。“各人按照自己的利益进行论断，而大多数的人如果要他们判决有关自身的案件时，实际上就都是不良的法官。” 同样，亚里士多德在这里对正义的理解，也游离于两种正义理论之间。一个方面，他把正义理解为平等，也就是平民政体下正义的观念，换言之，矫正的正义，它务求整
齐匀称，在这个意义上“法律只应该规范出身和能力相等的众人”。 平民政体各城邦实行的“陶片放逐律”就是基于这种正义观，这些城邦以“平等”为超过一切的无上要义，对于邦人中特别富有者，或朋友过多者，或其他势力，他们就以此法将他驱逐出境，限令若干年内不得归返本邦。“按照一般的认识，正义是某些事物的„平等‟观念。” 正如有一队笛师，要是吹笛的本领大家相等，就不会凭他们的出身的高低作为分配笛管的标准，谁都不会由于出身较高便能吹奏得更好，而应该对笛艺较高的人才分配给较好的或较多的笛管，出身和财富都无助于吹奏。另外一个方面，他把正义理解为分配的不平等，也就是寡头制下正义的观念，换言之，分配的正义，它务求比例匀称，因之，“政治权利的分配必须以人们对于构成城邦各要素的贡献的大小为依据。” 亚里士多德说，要是投资一米那的人，和那投资其他九十九米那的人，平等享用一百米那的本利，这才真正是不合正义的人，正义的分配是以应该付出恰当价值的事物授于相应收受的人，应该考虑到每一受任的人的才德或功绩。
在阐明了正义的两个基本分类后，亚里士多德还在他的伦理学中做了许多发挥，其中值得我们注意的是正义和法律的关系。一个方面，合法的就是公正的，违法就是不公正，“法律是以合乎德性以及其他类似的方式表现了全体的共同利益，或者只是统治者的利益”，“法律要求人们合乎德性而生活，并禁止各种丑恶之事。为教育人们去过共同生活所制定的法规就构成了德性的整体” 。在这一点上，他认为法律与正义有着内在的一致性，因为人总是把好处留给自己，把坏处留给别人，因此可能成为暴君，所以我们不允许个人的宰治，而提倡法律的宰治。另外一个方面，他还是觉得正义高于法律，在他看来正义是本性善的东西，善的行为本身就是目的而不是手段，有点接近于后来康德对于善的理解，而法律毕竟是外在的东西，与正义并不在一个水平线上，法律只是通往善德正义的一种工具。法律是行为的准则，如果颁布的准则正确，法律就正确，否则就是坏的法律。而且，法律具有普遍性，只说些普遍的道理；法律只针对大多数，不能够适应于一切事物。 这就需要弹性，也就是法律的例外，对法律的这种纠正称为公平，公平对法律的纠正才称为正义。
这一点同样反映在他的政治学中，亚里士多德以为，第一， “人类所不同于其它动物的特性就在他对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辩认” ， 由正义衍生礼法，法律的本质是正义；第二，凭借法律，人类能够判断是非曲直，因为法律所赖以存在的正义是建立社会秩序的基础；第三，“人类志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。” 反之，如果一个人不守礼法，且再运用人类特有功能如语言机能去作恶，那么他就会淫凶纵肆，贪婪无度，下流而为最肮脏最残暴的野兽。在这一点上，亚里士多德继承了柏拉图晚年的思想，也就是后者在《法律篇》中提出的“人们必须为他们自己制定法律并在生活中遵循它们，否则他们会无异于最野蛮的野兽” 。
.以上是对亚里士多德正义论的描述，从他对正义的描述，我们实际上可以分解出他正义论的三个层次，这就是法哲学层次、社会政治制度层次和法律制度层次，用简单的理论命题表达出来就是：第一，法学是关于正义与不正义的科学；第二，通过政治制度和社会制度的设计达到社会的正义；第三，应用正义的两个基本原则指导我们具体的法律实践。应该说，这三个命题是西方法律理论中关于法律与正义的主流思想，因此有必要在这里作出详细的讨论。
二、法哲学意义上的正义论：终极价值v.相对价值
亚里士多德生活在古希腊黄金时代的后期，他的学生马其顿的亚力山大国王也没有受到
亚里士多德太大的影响。亚历山大之后，亚里士多德的哲学文献要么藏入了地窖，要么成为了收藏家的古董，加上罗马时代的混乱和中世纪早期的蒙昧，亚里士多德的哲学沉寂了将近1000年，直到12世纪西方人重新找到了亚里士多德 。
在此期间，正义的问题只是成为了道德家、哲学家或者神学家的口头禅，其中，斯多葛学派和基督教教义较为典型。斯多葛伦理学就是善，善就是顺乎自然而生活，善就是克制自己的欲望。正义就是“根据每一事物的价值做与法一致的事情” 。正义就是“天主的金科玉律”，是上帝之法因时因地适用于人类的法令 。他们对正义的研究并没有达到亚里士多德的高度。从思维能力上讲，古罗马是对古希腊的一种倒退，中世纪是古希腊罗马的一种倒退。12-13世纪的教会法学家和罗马法学家发现并应用了亚里士多德的哲学，创立了西方的法律科学，但是他们对法律科学的贡献是法律的制度而不是的哲学，他们所应用的是亚里士多德的逻辑学，而不是他的政治学和伦理学 ，阿奎那只是在亚里士多德哲学上加上了神学的外衣。14到16世纪的西方君主们则欣赏的是武力、残忍和狡诈，马基雅维里理论所表达出来的是对强权和武力的崇拜，对传统道德和正义的反叛。法律就是正义的观念只是一个法律的格言，一种法律的伦理理想。在法律方面，查士丁尼《法学总论》第一句话，便是“正义是给予每个人有应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”，第二句话就是“法学是关于正义和不正义的科学”，第四句话就是“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”。 到拿破仑时代，司法女神一只手宝剑一只手天平，使正义成为了法律的一个隐喻符号。查士丁尼的法律并没有在实际上得到应用，中世纪法律的多元也没有形成欧洲统一的普通法，拿破仑之后的法律是否实现了正义则值得深入探讨。即使说近代具体的法律实践蕴涵着正义的概念，但是在法哲学的领域，直到18世纪末19世纪初，尚无真正的法学家提出了真正意义上的正义论。
在法哲学领域内详细全面地解释正义，则是康德主义的传统，这包括康德自己以及他的先驱者和他的后继者。康德的《道德形而上学》的上部就是“正义的形而上学”或者称之为“正义的哲学原理” 。正义既是一个纯粹的概念，也是一个实践的概念。他对正义的探讨实际上是他的权利科学，他对权利的展开和体系设计，与拿破仑时代法律体系已经不存在太大的差别。在他的意识里，始终存在着两分法，此岸世界与彼岸世界的划分，可知世界与不可知世界的划分，纯粹理性与实践理性的划分，同样出现在他的正义的划分和权利的划分。他把权利的科学分为纯粹的权利科学和法理学，前者指的权利和法律的理论知识，是哲学家的研究领域，后者指的是实在权利和实在法律具体的知识，是法学家的领域。前者是后者的指导、原则和目的。他从乌尔比安那里延续了对权利的理解：“正直生活，不侵犯他人，把各人的东西归还给他自己”， 并从“正直生活”的格言中得出了他那句经常为人所称道的名言，“不能把你自己仅仅成为供别人使用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的”。 “正直生活”涉及到自己，“不侵犯他人”涉及到他人，“把各人的东西归还给他自己”设计到自己与他人的关系。在此前提下，他得出了他权利的概念，或者说是正义的概念：“权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调” 。在德语中，正义、权利和法是同一个词，因此，康德正义论的中文版便是我们书架上摆放着的《法的形而上学原理》。正义体现在法律之中，通过法律实现正义，这成为古典意义法哲学最高命题之一。庞德认为，康德的理论是对于法律的一种伦理解释，连同黑格尔的政治解释，通过历史法学的发展，影响到了19世纪以后的西方法哲学。
不过，自这种法律正义观出现的时候起，它就受到不断的质疑。边沁的功利主义将善理解为趋乐避苦和最大限度的利益，他的怀疑主义也对正义发起了攻击，他认为，正义不过是
“虚幻的化身”，是一个“想像出来的角色” 。功利主义指导之下的分析法学就对正义的非确定性提出了自己的看法。奥斯丁说，慈祥的老妇人与凶恶的强盗都有自己的正义观，他设问：一个濒死的穷人盗窃了富人的一把米，是不是道德上的恶？实证主义兴起之后，正义这个无法科学认识的东西，同样为学者们所困扰。到了凯尔森纯粹法学那里，法律正义论被认为是为一种特定的社会秩序辩护的工具。他说，“一个纯粹法理论－－一门科学－－不能回答这个问题，因为这个问题是根本不能科学地加以回答的。” 这也是凯尔森著名的“正义相对论”。正义是一种主观的价值判断，因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断，因而在性质上是主观的，它只对判断者有效，从而是相对的。一个基督教徒不同于一个唯物主义者，前者相信死后灵魂的幸福比尘世的财富还重要，后者却不相信有来世。一个自由主义者与一个社会主义者不同，前者认为个人自由最重要，后者则认为社会安全和人人平等比自由更重要。自由主义和社会主义之间的争论，并不在于社会目的的争论，而在于达到相似社会目的所应该采取什么途径的争论，而这种争论是不可能科学地予以解决的。人们总是倾向于将自己认为合乎正义的东西绝对化并视为唯一正确的东西，因而，“被认为是自然法的，或者说是等于正义的事物，大都是一些空洞的公式……或者是一些没有意义的同语反复” 。凯尔森说，唯有实在法才能成为科学的对象，只有这才是纯粹法学的对象，它是法律的科学，而不是法律的形而上学，它专注于实在法，既不捍卫什么正义，也不谴责什么非正义，它所追求的是真实和可能的法律，而不是正确的法律。如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念，那么它只能是一种“合法性”，即，将一般规则实际应用到应该适用的一切场合，那便是正义的；把它适用于不应该适用的场合，那便是非正义的，“只有在合法性的意义上，正义的概念才能进入法律的科学中” 。
二战以后，分析实证主义法学遭到了全面的批判，但是，对正义的这种人类有缺陷的认识，对我们今天认识法律与正义的关系还是有着启迪的。这里，正义陷入了一种悖论，一方面，正义是法律的一种无法消除的理想，另外一个方面，正义无法实证地认识和实现。要解决正义与法律的关系，仅仅有形而上学是不够的，它需要具体逻辑形态和制度的支撑。因此，不能够空谈正义与法律，而应该找到正义实现的具体途径。这里，麦考密克的哀叹是有他的道理的：正义是人类的一个独特的问题，不存在正义和非正义的结论性知识，不存在肯定性标准，只存在不正义的可能性论证，但是，正义是一种社会义务、期望和正义理想的平衡，正义理想应该是建立一种和谐的合作的社会制度，正义是一种理想，“正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们的心灵规定的一项任务” 。
三、社会政治制度下的正义原则：自由v.平等
“正义”被认为是法学的价值之一，更被认为是自然法学的理论的核心价值之一，可是就在被称之为“经典”自然法学——我们称之为古典自然法学——那里，却没有一个思想家专门探讨正义。伏尔泰和狄德罗的启蒙运动，霍布斯的平等自由，洛克的自由和法治，孟德斯鸠的自由和分权，卢梭的不平等和社会契约，似乎都没有正面回答正义的问题。在他们那里，正义蕴涵在他们的理性主义之中，但是还没有与他们所倡导的民主、法治、自由、平等、分权等法律的价值区分开来。从这个意义上讲，这个时代的理论还只是一种启蒙，还缺乏对正义哲学上的思考，也还没有来得及设计一种具体的政治制度或者社会制度来实现社会的正义。
如果我们仔细的考察，那么我们还会发现这一批思想家是带有强烈政治学色彩的法学家，或者说是公法意义上的法律思想家，他们在用一种政治学的方法来启迪着法律思想，不
同于科克和布莱克斯通那样的有着实践经验的法官和法学家，也不同于后来像贝卡里亚那样的刑法学家。虽然格老修斯被称为近代国际法之父，孟德斯鸠被认为是社会法学的先驱，但是他们毕竟还是先驱，还只是奠基人。我们还不能够期望他们从具体的法律制度上专门细致地探讨法律正义的问题，我们只能够间接推演出他们的法律正义论，只能从他们的政治制度的设计中引申出后来我们称之为社会正义的理论。在他们这些庞大和复杂的理论之中，我们注意力似乎应该落脚在他们关于“平等”和“自由”的理论上。平等讲的是均等，自由的结果是按照能力的分配，这样，平等与自由与亚里士多德矫正正义与分配正义有着暗合的地方。平等和自由，一对政治学和法学的孪生兄弟，从它们产生的时候起就一直联在一起。从抽象的意义上看，他们是一致的，到近代的时候，我们称他们为资产阶级启蒙学者对封建的基督教的政治和文化的一种批判，人因为共同的理性而平等，因为思维和人格的独立而自由，平等与自由的界限就是法律。
近代将平等与自由区分开来并对后世产生影响的，是洛克的自由论和卢梭的平等论。在洛克那里，“自由”是指人们在自然法的范围内，能按自己认为合适的办法，决定自己的行动和处理自己的财产和人身，而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。 自由的实现依赖于人们的财产，所谓财产，是指人们经过自己的劳动得来的东西，是人们生存的主要依赖。人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，理所当然地属于他自己。只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，因而使它成为他的财产。 “劳动使他们同共同的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样他们就成为他的私有的权利了。” 在这种情况下，洛克的结论似乎是财产的多少是以人类的劳动付出成正比的。 “每人能利用多少应可以占有多少，会仍然在世界上有效，而不使任何人感受困难，因为世界上尚有足够的土地供成倍居民的需要。” 一个君主如果能够贤明如神，用既定的自由的法律来保护和鼓励人类的正当勤劳，反对权力的压制和党派的偏私，那么很快就会使他的邻国感到压力。自由和财产，连同他的生命权，是他主张的关于人的三项最基本的权利。这三种权利即使当人民通过社会契约创立了新的政府的时候，人们也没有失去它们，而政府的义务就是保护这些权利，政府只是一种有限的政府。
在卢梭的心目中，存在两种不平等。一是自然的或生理上的不平等，这种不平等基于自然，它是由年龄、健康、体力以及智慧或心灵的性质不同而产生的；二是精神上的或政治上的不平等，这种不平等起因于一种协议。 在《论人类不平等的起源和基础》中，他说，自然状态下的人大体是平等的，即使存在一些自然的不平等，但是也不像近代学者所主张的那样真实和那样有影响。在那里，社会不存在不平等，就是体力、智力方面的天生的或自然的不平等也微乎其微。在这种情况下，所有人都是不受任何束缚的，强者自然也无从行使他的权力。 。人类不平等经过了三个阶段，法律和私有财产权的设定是第一阶段，官职的设置是第二阶段，合法的权力变成专制的权力是第三阶段。 社会和法律“给弱者以新的桎梏，给富者以新的力量”，“把保障私有财产和承认不平等的法律永远确定下来，把巧取豪夺变为不可取消的权利” 后；后来，他想通过社会契约矫正这种不平等，还希望以道德和法律的平等代替自然造成的生理的不平等。但是，当他提出“任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意” 的时候，他就用平等取代了自由，用他在《社会契约》开篇的那句话说，就是“人是生而自由的，但无往不枷锁之中”。 也正因为如此，后世的学者把卢梭归结为一种集体主义，他并不是资本主义自由的代言人，而是平等和民主的象征。
一个是英国人，一个是法国人；一个崇尚自由，一个崇尚平等；一个被视为自由主义之父，一个被称为集体主义的倡导者； 一个是辉格党领袖的秘书，一个是劳动大众的旗手。
亚里士多德说，“弱者常常渴求平等和正义。强者对于这些便都无所顾虑” ，而我却觉得，弱者渴求平等，而强者更热爱自由。在洛克和卢梭的理论中，他们也并没有绝然将自由和平等区分开了，洛克也讲平等，至少他强调法律平等以求法治；卢梭也讲自由，社会契约的目的就是使人获得更大的自由。在他们的那个时代，智力的发展程度还没有让他们将自由和平等区分开来，还没有发现自由与平等之间的冲突，因为他们那个时代的理论是要反对一个不平等不自由的社会，鼓吹一种自由平等社会的政治理想。洛克的理论是英国革命的总结，这就意味着他所处的时代只是英国社会进入近代的开始，而卢梭的理论是法国革命的号角，法国资本主义制度还没有建立起来。他们提出了新政治制度和社会制度的设计方案，但并没有接受实践的检验。
洛克和卢梭之后的时代，我们称之为现代社会，自由竞争、个人主义、放任主义，以及后来的产业革命、功利主义、实证主义和进化论，改变了西方世界，也改变了人类的思想。在这样的历史潮流下，自由的重要性超过了平等的重要性，因为自由的高度扩张就会加剧社会的不平等，人为的平等就会遏制个人能力最大限度的发挥。自由的理论与西方现代社会的精神是相吻合的，功利主义“最大多数人的最大幸福”和自由主义的“个性自由”促进了资本主义的发展，连同此前的加尔文传统的新基督教精神和此后韦伯总结的资本主义精神，成为自由资本主义发展的精神动力。而且，英国边沁的功利主义与密尔的自由主义出现了融合，法国孔斯坦的自由主义，孔德的实证主义和斯宾塞的进化论，构成了19世纪西方思想的主旋律，形成了西方现代社会的主流思想。反观平等的理论，平等主义多多少少被视为一种邪恶的学说，经常被西方学者与集权主义联系起来。西方19世纪是自由的时代，而不是平等的时代。这种趋势发展了100年，直到20世纪或者说直到二战以后，直到现在我们经常提起的那个后现代社会。
后现代主义并不完全反对自由，并不完全反对自由主义，他只是反对功利主义和现代社会对人性的扭曲，这实际上就是指自由过度发展导致的社会不平等。在这些著名的思想家中，罗尔斯的社会正义理论比较经典地分析了自由平等矛盾冲突，成功地设计了一套合乎正义的社会制度，希望来调和自由与平等之间的冲突。从思想渊源上看，罗尔斯反对功利主义，提倡康德的道德伦理；他反对18世纪的自然法的形而上学，但不反对“原初状态”的逻辑前提；他承认社会的不平等是社会发展的动力，但他在这种不平等上加上了社会制度的矫正方式。自由是第一位的，平等又是不可缺少的，而他的差别原则又是他理论突出价值所在。平等的自由原则与差别原则的结合，便是他理想的合乎正义的社会理想。 这里，罗尔斯两个正义的原则，与亚里士多德的两个正义观又出现了惊人的形式上的相似性。罗尔斯第一个原则实际上讲的是自由，这是一种基于不平等的原则，它强调的是人类之间的不平等，多多少少带有亚里士多德分配正义的影子。第二个原则实际上讲的是平等，这就是差别的原则，即通过一定的方法纠正社会的不平等，使人们尽可能地达到平等，这有点类似于亚里士多德的矫正的正义。
四、法律实践理性中的正义论：矫正正义v.成本效益
纯粹理性类的法学家们总是希望把自己的理论扩展适用于全部的法律领域，而实践理性类的法学家们则总是希望探求法律的终极价值。在这样两种人类本性的驱动之下，司法正义、程序正义、私法公平和刑罚公正的问题于是成为了法律理论的前沿。正义既然自亚里士多德以来就被认为是法律的终及价值之一，那么它必然会渗透到法律活动的各个方面。这里，我仅从侵权行为法领域，来探讨侵权行为法中的正义论，以及学者们的争论。
从历史的角度说，侵权行为法是对古代社会血亲复仇的替代物，体现了个人行使报复手段向社会提供损害赔偿的法律救济的文明发展。到近代以后，侵权行为法在简单的报复基础上加上了一个道德的基础，这就是过错责任原则。这个原则意味着，侵权行为人只对自己有过错的行为承担法律上的赔偿责任，这个过错责任后来成为了传统侵权行为法的核心要素。但是，这样一个过错责任原则一直存在着理论上的困惑，比如，侵权行为人为什么要对受害人予以赔偿？如果侵权行为人不存在着主观上的过错，那么他对受害人是否要予以赔偿？如果在侵权行为法中承认无过错责任或者说严格责任，那么严格责任的理论基础又是什么？这些问题一直困扰着对理论有着兴趣的侵权行为法学者，直到20世纪70年代美国教授艾泼斯坦重新找到了亚里士多德的正义论，特别是他的矫正正义论。他主张侵权行为法的理论基础应该是矫正正义，提倡以矫正正义来解释侵权行为法的严格责任。
艾泼斯坦以一个1905年的案件说明他的理论，在这个案件中，被告是一艘汽船的船主，该船在原告的码头上停留卸货。晚上刮起了暴风雨，在通常的情况下，没有人能够有效地驾驶船舶。当时，被告曾经发出过求救信号，但因恶劣的气候没有人能够收到这个信息。船长不断更换连接船和码头的绳索，汽船靠在码头的外侧，风浪地撞击着船舷右侧，船体上下颠簸并冲击着码头，结果导致了码头的损坏。码头主状告了船主，法院判定原告胜诉，被告提起上诉。明里苏达州最高法院奥布莱恩法官一方面同意上诉人的意见，认为上诉人的船只撞击并损坏被上诉人码头的行为实际上是一种紧急避险的行为，但另外一个方面，他认为即使如此，上诉人也应该对因紧急避险造成的财产损失承担赔偿责任。紧急避险的行为不同于不可抗力，因为前者实际上有了人的干预行为，因此就不能够完全排除上诉人的赔偿责任。在这个案件中，负责汽船的人故意地和直接地将船固定在那个位置，因而造成了码头的损坏，这实质上是以损坏码头的代价来保护汽船，因此船主应该就发生的损害承担相应的责任。法官说，为了公共的利益，我们可以牺牲个人的利益，但这也不能够完全排除对受害者给予法律上的赔偿。最后的结论是维持下级法院的判决。 艾泼斯坦教授认为，传统的过错责任原则存在着问题，过错责任原则并没有很好地建立在道德基础上。教授认为，在这个案件中，船长并不存在着过错，因为他已经尽到了一个审慎理智船长的注意义务，也就是讲，他并不存在着过失。不存在过错，就不需承担过失侵权行为的责任。如果依照过错责任原则，码头主并不能够得到赔偿，但是，码头主毕竟因为被告的行为受到了损害，受到损害的受害人应该得到补偿，反之，就不能够称之为合乎道德。教授说，从道德的角度看，不管被告的行为如何有益于社会，但是当这种行为不当地损害了原告的时候，就应该存在着一种责任。用公式表示就是，如果A对B造成了危险，B因此受到伤害，A就应该承担责任。从这点上看，将侵权行为法的理论基础建立在过错责任原则上，并不合适。
教授主张，侵权行为法更好的理论基础应该是严格责任。在这里，他提出了因果关系的概念，这个因果关系的概念是他严格责任理论的基础。这个因果关系也不完全是英美侵权行为法传统中事实上因果关系的概念，在过错责任体系下，事实上的因果关系并不能够完全排除原告的责任，因为在具体的案件中，原告的任何行为或者条件都是一宗侵权行为事件发生的一个原因。即使是原告的出现，也是被告实施侵权行为的必要条件。为此，他将传统上“若非”的事实因果关系的尺度改变成他的“对几种原因模式或者范式的比较”，他称之为“A撞击B模式”，这就是他的因果关系，比如在上面的那个案件中，船撞击了码头。因为码头没有撞击船，因此船才是损害发生的原因，所以就有充分的理由认定要船主承担责任。他极端的例子是，养蜂人搬家到了农场主的土地旁，农场主所喷农药毒死了蜜蜂，按照传统的事实因果关系论，蜜蜂主搬迁的行为和农场主喷洒农药的行为都是蜜蜂死亡的原因。但是，如果是
喷洒的农药漂到蜜蜂主的土地上，那么农场主的行为是蜜蜂死亡的原因，这就是“A撞击B的模式”。 侵权法的学者对艾泼斯坦的总结是，如果A将他人置于危险的境地，而且导致了损害，那么不管有无过错或者危险的严重程度，A都 “应该”承担责任 。这意味着，不管被告主观如何，因为他伤害了原告，那么就需要法律来矫正这种结果，也就是通过侵权行为法来矫正，以恢复到损害发生前的状态。波斯纳对艾泼斯坦的总结是，矫正正义有助于我们区分不当行为人和无辜行为人，不公的受害人有权利从不当行为人那里得到赔偿，损害事实需要一种补救。
艾泼斯坦以后，侵权行为法的矫正正义论得到较为广泛的认可，他以后也有不少法学家予以发展并修正。佛莱切教授称，在所谓“相互关系”的案件中，矫正正义的应用更加明显。他说，被告给原告造成了危险，原告也给被告造成了危险，如果被告造成的危险大于原告造成的危险，那么被告就要承担责任。 维尔斯教授则把社会价值视为矫正正义的内容，在她看来，矫正正义不一定必然需要过错，而是要考虑到所有涉及到公平的要素。她重视陪审团的决策角色，认为矫正正义不依赖与规则体系，而在于一个社会的正义感。 用矫正正义成功解释侵权行为并颇具有影响的是科尔曼教授。他认为，有过错的被告导致了原告的损害，判定被告因其过错予以赔偿，这就是针对不当行为的补偿，其基础就是一种矫正正义。过错和非合理性是一种较强意义上的道德基础，而过错至少是矫正正义一个重要的基础。 假定一个案件中，原告和被告都不存在着过错，但是被告无辜的行为的确导致了原告的损害。如果我们不确立被告的严格责任，那么原告就必须承担他的损失。在这个意义上，原告在这样的案件中倒是承担了严格责任，也就是说，原告要对自己的损失承担无过错责任。
如同当代法律理论充满了争论一样，侵权行为法的矫正正义论同样受到了个各个方面的挑战，最为典型的是法律的经济分析。在20世纪60年代，科斯的社会成本理论和卡拉布雷西的事故成本理论开创了法律经济学的时代，汉德公式的出现带来了侵权行为法经济分析的新思维，而到了波斯纳，则把矛头直指亚里士多德的正义论。
波斯纳是一个历史主义的怀疑论者，也是一个法律道德论的怀疑主义者。他在其诸多的著作中偶尔提到过亚里士多德的名字，而在他的《法理学》中，他却专门用一章的内容剖析了正义论，对亚里士多德的正义论及其传统提出了严厉地批评。他认为亚里士多德的矫正正义是一个狭隘的形式化的观念，亚里士多德的正义论存在着三个方面的缺陷，首先，矫正正义认定不当行为的受害人有权力启动由法官操纵的矫正机器。而在波斯纳看来，这是古代社会复仇的相近替代物，是一个多余的陈腐的正义概念。其次，矫正正义不考虑受害人和侵权行为人的特点和社会地位，也就是“不考虑个人的特点”。波斯纳认为，这种正义实际上是一种形式的正义，而不是一种实质的正义，结果与法律的实践并不相符，也并未真正实现正义。最后，波斯纳认为矫正正义是一种自然法，从这个正义的观念，后代的学者延伸出了西方法律同等对待的法治概念，而按照波斯纳的一贯看法，他对于法治概念持否定的态度。波斯纳奇怪亚里士多德为什么“被看作是一种进步，并且多少世纪以来一直有反响”？亚里士多德的正义论是“贫瘠”的，而后代“哲学家对矫正正义的讨论很少，这个概念基本上还是当年亚氏所留下的那样”。他认为，艾泼斯坦、科尔曼和温利伯等人试图发展这种理论，但是没有取得什么成功，也没有什么发展。 而在波斯纳其他著作中，比如他的《法律经济分析》和《正义的经济学》，他试图用成本—效益的经济学公式解决侵权法的问题，把道德问题转化为经济数据的计算。
文章最后作出如下三点总结：
1， 正义与法律是法学领域的两个孪生兄弟，这个传统渊源于古希腊，渊源于亚里士多德的正义论。亚里士多德的正义论包含了有机的三个层面，一是法哲学的正义论，二是政治哲学的正义论，三是法律实践理性的正义论。几千年来，围绕着这三种正义论，思想家们有着持续的发展和激烈的争论。
2， 在亚里士多德那里，三种意义的正义论保持着抽象意义上的一致性。但是，后世的发展，使得每一种意义上的正义论都发生着直接的冲突。正义是人类的终极理想，但是它又无法进行科学的认识；正义是自由和平等的结合，但是自由侵蚀着平等，平等毁灭着自由；正义是法治的道德基础，而法治又从来没有真正实现过。
3， 伽里略的自由落体定律第一次否定了亚里士多德的物理学，牛顿的经典力学则彻底地毁灭了亚里士多德的自然科学。近代以后，西方的科学家很少再从亚里士多德那里寻找科学的依据。而在社会人文科学的领域，亚里士多德仍然是诸多学科受人尊重的权威。其理由也许是人文科学尚未达到科学认识的水平，也许是人文科学永远不能够成为科学，也许是人类无法真正地科学地认识自身。一个科学主义者会在法律科学的领域寄希望于将来的人类智力，一个怀疑论者则会对法律科学感到绝望。不管怎样说，只要科学不能够完全征服法律领域，亚里士多德的名字就会幽灵闪现般地出没于法律学的文献。
法律正义论的理性研究应该追溯到亚里士多德。亚里士多德之后，法律正义论朝着三个路径分别发展，而且，每个路径都存在着相互冲突的理论冲突。在法哲学层面，“法律即是正义”是西方法理学的主流思想之一，但当19世纪功利主义和法律实证主义兴起之后，正义被认为不能够予以科学地认识，它应该被排除在法律科学之外。在社会和政治哲学层面，正义一个方面被归结为自由，另外一个方面又被归结为平等，而自由与平等之间又存在着不可调和的冲突。在法律实践理性层面，传统的法学家将法律责任建立在正义的道德基础上，而当经济分析渗透到法律领域之后，经济分析法学家们又试图将成本效益的分析取代法律的道德基础。本文的目的就是围绕着这三个层面，展开讨论法律正义论的三个悖论。
一、亚里士多德法律正义论的三重结构
古希腊学者喜欢探讨“善德”，这里的善不仅仅是今天我们所谓的伦理，在一定意义上讲，善德是他们人文学说的至高目的，是今天我们称为社会科学的终极价值。柏拉图如此，亚里士多德也是如此。两者比较而言，真正奠定法律正义理论，并对后世法律理论产生实质性影响的，则是亚里士多德。在亚里士多德看来，善德是政治学的核心，政治学又是最高的应用科学，政治学包含两个部分，一个是他的伦理学，一个是他的政治学， 其中，正义是善的一个组成部分。在其伦理学中，他详细地阐述了他的正义观。正义（公正 ）是一种中庸，是一种完全的德性。不正义有二，一为违法，二为不均 。后代学者的理解为，正义的含义有二，一为合法，二为合理与平等，二者又分别称为一般的正义和特殊的正义 ，亚里士多德的重点在特殊的正义。特殊的正义又包括两个基本的分类，一个是分配的正义，一个是矫正的正义。
分配的正义强调各取所值，按照各自的价值进行分配，正义就是一种比例。衡量是否正义的参数至少有四项，其中第三项与第四项之比等于第一项与第二项之比，再交替搭配，第二项与第四项之比等于第一项与第三项之比，“如若各项成这样的结合，其结果就是公正的”，亚里士多德称为“几何比例” 。后世的学者描述为：A：B=C：D，那么A：C=B：D，因而A+C：B+D=A：B，就是说，如果把C给A，把D给B，双方的相对地位就与分配前相同，这样做就是正义的 。矫正的正义强调的是均等，遵循的是一视同仁，在这里好人与坏人没有性质上的差别，比如一个人打人，一个人被打，一个人杀人，一个人被杀，这样在承受与行为之间形成了不均等，这就需要正义来矫正，通过惩罚使其均等，或者剥夺其所得，也就是剥夺行为人所得来补偿承受人的所失。矫正的正义就是所得与所失的中间，“正如对一条分割不均的线段，他从较长的线段取出超过一半的那部分，增加到较短的线段上去，于是整条线就分割均匀了”，矫正正义遵循“算数比例” 。后世学者的描述是，在财产和人身损害发生前，A=B，损害发生后，损害变成A+C和B-C，裁判者（法官）就要从A取C给B，这样使双方处于得失之间算术适中的位置，这就是A+C-C=B-C+C。
既然正义善德与政治的密切关系，亚里士多德必定会将正义与政治生活联系起来，在伦理学中他点到为止地谈到这个问题，而在政治学中，他又从政制的角度论述了正义。亚里士多德认为，不同的政体形式下的人们对正义有着不同的理解，在平民的政体中，正义被认定为平等；在寡头政体中，不平等的分配被认为合乎正义；平民派注重自由身份的平等，认为一事相等则万事也都相等，寡头派注重资财，认为不等资财者就一切都应不平等。“各人按照自己的利益进行论断，而大多数的人如果要他们判决有关自身的案件时，实际上就都是不良的法官。” 同样，亚里士多德在这里对正义的理解，也游离于两种正义理论之间。一个方面，他把正义理解为平等，也就是平民政体下正义的观念，换言之，矫正的正义，它务求整
齐匀称，在这个意义上“法律只应该规范出身和能力相等的众人”。 平民政体各城邦实行的“陶片放逐律”就是基于这种正义观，这些城邦以“平等”为超过一切的无上要义，对于邦人中特别富有者，或朋友过多者，或其他势力，他们就以此法将他驱逐出境，限令若干年内不得归返本邦。“按照一般的认识，正义是某些事物的„平等‟观念。” 正如有一队笛师，要是吹笛的本领大家相等，就不会凭他们的出身的高低作为分配笛管的标准，谁都不会由于出身较高便能吹奏得更好，而应该对笛艺较高的人才分配给较好的或较多的笛管，出身和财富都无助于吹奏。另外一个方面，他把正义理解为分配的不平等，也就是寡头制下正义的观念，换言之，分配的正义，它务求比例匀称，因之，“政治权利的分配必须以人们对于构成城邦各要素的贡献的大小为依据。” 亚里士多德说，要是投资一米那的人，和那投资其他九十九米那的人，平等享用一百米那的本利，这才真正是不合正义的人，正义的分配是以应该付出恰当价值的事物授于相应收受的人，应该考虑到每一受任的人的才德或功绩。
在阐明了正义的两个基本分类后，亚里士多德还在他的伦理学中做了许多发挥，其中值得我们注意的是正义和法律的关系。一个方面，合法的就是公正的，违法就是不公正，“法律是以合乎德性以及其他类似的方式表现了全体的共同利益，或者只是统治者的利益”，“法律要求人们合乎德性而生活，并禁止各种丑恶之事。为教育人们去过共同生活所制定的法规就构成了德性的整体” 。在这一点上，他认为法律与正义有着内在的一致性，因为人总是把好处留给自己，把坏处留给别人，因此可能成为暴君，所以我们不允许个人的宰治，而提倡法律的宰治。另外一个方面，他还是觉得正义高于法律，在他看来正义是本性善的东西，善的行为本身就是目的而不是手段，有点接近于后来康德对于善的理解，而法律毕竟是外在的东西，与正义并不在一个水平线上，法律只是通往善德正义的一种工具。法律是行为的准则，如果颁布的准则正确，法律就正确，否则就是坏的法律。而且，法律具有普遍性，只说些普遍的道理；法律只针对大多数，不能够适应于一切事物。 这就需要弹性，也就是法律的例外，对法律的这种纠正称为公平，公平对法律的纠正才称为正义。
这一点同样反映在他的政治学中，亚里士多德以为，第一， “人类所不同于其它动物的特性就在他对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辩认” ， 由正义衍生礼法，法律的本质是正义；第二，凭借法律，人类能够判断是非曲直，因为法律所赖以存在的正义是建立社会秩序的基础；第三，“人类志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。” 反之，如果一个人不守礼法，且再运用人类特有功能如语言机能去作恶，那么他就会淫凶纵肆，贪婪无度，下流而为最肮脏最残暴的野兽。在这一点上，亚里士多德继承了柏拉图晚年的思想，也就是后者在《法律篇》中提出的“人们必须为他们自己制定法律并在生活中遵循它们，否则他们会无异于最野蛮的野兽” 。
.以上是对亚里士多德正义论的描述，从他对正义的描述，我们实际上可以分解出他正义论的三个层次，这就是法哲学层次、社会政治制度层次和法律制度层次，用简单的理论命题表达出来就是：第一，法学是关于正义与不正义的科学；第二，通过政治制度和社会制度的设计达到社会的正义；第三，应用正义的两个基本原则指导我们具体的法律实践。应该说，这三个命题是西方法律理论中关于法律与正义的主流思想，因此有必要在这里作出详细的讨论。
二、法哲学意义上的正义论：终极价值v.相对价值
亚里士多德生活在古希腊黄金时代的后期，他的学生马其顿的亚力山大国王也没有受到
亚里士多德太大的影响。亚历山大之后，亚里士多德的哲学文献要么藏入了地窖，要么成为了收藏家的古董，加上罗马时代的混乱和中世纪早期的蒙昧，亚里士多德的哲学沉寂了将近1000年，直到12世纪西方人重新找到了亚里士多德 。
在此期间，正义的问题只是成为了道德家、哲学家或者神学家的口头禅，其中，斯多葛学派和基督教教义较为典型。斯多葛伦理学就是善，善就是顺乎自然而生活，善就是克制自己的欲望。正义就是“根据每一事物的价值做与法一致的事情” 。正义就是“天主的金科玉律”，是上帝之法因时因地适用于人类的法令 。他们对正义的研究并没有达到亚里士多德的高度。从思维能力上讲，古罗马是对古希腊的一种倒退，中世纪是古希腊罗马的一种倒退。12-13世纪的教会法学家和罗马法学家发现并应用了亚里士多德的哲学，创立了西方的法律科学，但是他们对法律科学的贡献是法律的制度而不是的哲学，他们所应用的是亚里士多德的逻辑学，而不是他的政治学和伦理学 ，阿奎那只是在亚里士多德哲学上加上了神学的外衣。14到16世纪的西方君主们则欣赏的是武力、残忍和狡诈，马基雅维里理论所表达出来的是对强权和武力的崇拜，对传统道德和正义的反叛。法律就是正义的观念只是一个法律的格言，一种法律的伦理理想。在法律方面，查士丁尼《法学总论》第一句话，便是“正义是给予每个人有应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”，第二句话就是“法学是关于正义和不正义的科学”，第四句话就是“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”。 到拿破仑时代，司法女神一只手宝剑一只手天平，使正义成为了法律的一个隐喻符号。查士丁尼的法律并没有在实际上得到应用，中世纪法律的多元也没有形成欧洲统一的普通法，拿破仑之后的法律是否实现了正义则值得深入探讨。即使说近代具体的法律实践蕴涵着正义的概念，但是在法哲学的领域，直到18世纪末19世纪初，尚无真正的法学家提出了真正意义上的正义论。
在法哲学领域内详细全面地解释正义，则是康德主义的传统，这包括康德自己以及他的先驱者和他的后继者。康德的《道德形而上学》的上部就是“正义的形而上学”或者称之为“正义的哲学原理” 。正义既是一个纯粹的概念，也是一个实践的概念。他对正义的探讨实际上是他的权利科学，他对权利的展开和体系设计，与拿破仑时代法律体系已经不存在太大的差别。在他的意识里，始终存在着两分法，此岸世界与彼岸世界的划分，可知世界与不可知世界的划分，纯粹理性与实践理性的划分，同样出现在他的正义的划分和权利的划分。他把权利的科学分为纯粹的权利科学和法理学，前者指的权利和法律的理论知识，是哲学家的研究领域，后者指的是实在权利和实在法律具体的知识，是法学家的领域。前者是后者的指导、原则和目的。他从乌尔比安那里延续了对权利的理解：“正直生活，不侵犯他人，把各人的东西归还给他自己”， 并从“正直生活”的格言中得出了他那句经常为人所称道的名言，“不能把你自己仅仅成为供别人使用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的”。 “正直生活”涉及到自己，“不侵犯他人”涉及到他人，“把各人的东西归还给他自己”设计到自己与他人的关系。在此前提下，他得出了他权利的概念，或者说是正义的概念：“权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调” 。在德语中，正义、权利和法是同一个词，因此，康德正义论的中文版便是我们书架上摆放着的《法的形而上学原理》。正义体现在法律之中，通过法律实现正义，这成为古典意义法哲学最高命题之一。庞德认为，康德的理论是对于法律的一种伦理解释，连同黑格尔的政治解释，通过历史法学的发展，影响到了19世纪以后的西方法哲学。
不过，自这种法律正义观出现的时候起，它就受到不断的质疑。边沁的功利主义将善理解为趋乐避苦和最大限度的利益，他的怀疑主义也对正义发起了攻击，他认为，正义不过是
“虚幻的化身”，是一个“想像出来的角色” 。功利主义指导之下的分析法学就对正义的非确定性提出了自己的看法。奥斯丁说，慈祥的老妇人与凶恶的强盗都有自己的正义观，他设问：一个濒死的穷人盗窃了富人的一把米，是不是道德上的恶？实证主义兴起之后，正义这个无法科学认识的东西，同样为学者们所困扰。到了凯尔森纯粹法学那里，法律正义论被认为是为一种特定的社会秩序辩护的工具。他说，“一个纯粹法理论－－一门科学－－不能回答这个问题，因为这个问题是根本不能科学地加以回答的。” 这也是凯尔森著名的“正义相对论”。正义是一种主观的价值判断，因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断，因而在性质上是主观的，它只对判断者有效，从而是相对的。一个基督教徒不同于一个唯物主义者，前者相信死后灵魂的幸福比尘世的财富还重要，后者却不相信有来世。一个自由主义者与一个社会主义者不同，前者认为个人自由最重要，后者则认为社会安全和人人平等比自由更重要。自由主义和社会主义之间的争论，并不在于社会目的的争论，而在于达到相似社会目的所应该采取什么途径的争论，而这种争论是不可能科学地予以解决的。人们总是倾向于将自己认为合乎正义的东西绝对化并视为唯一正确的东西，因而，“被认为是自然法的，或者说是等于正义的事物，大都是一些空洞的公式……或者是一些没有意义的同语反复” 。凯尔森说，唯有实在法才能成为科学的对象，只有这才是纯粹法学的对象，它是法律的科学，而不是法律的形而上学，它专注于实在法，既不捍卫什么正义，也不谴责什么非正义，它所追求的是真实和可能的法律，而不是正确的法律。如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念，那么它只能是一种“合法性”，即，将一般规则实际应用到应该适用的一切场合，那便是正义的；把它适用于不应该适用的场合，那便是非正义的，“只有在合法性的意义上，正义的概念才能进入法律的科学中” 。
二战以后，分析实证主义法学遭到了全面的批判，但是，对正义的这种人类有缺陷的认识，对我们今天认识法律与正义的关系还是有着启迪的。这里，正义陷入了一种悖论，一方面，正义是法律的一种无法消除的理想，另外一个方面，正义无法实证地认识和实现。要解决正义与法律的关系，仅仅有形而上学是不够的，它需要具体逻辑形态和制度的支撑。因此，不能够空谈正义与法律，而应该找到正义实现的具体途径。这里，麦考密克的哀叹是有他的道理的：正义是人类的一个独特的问题，不存在正义和非正义的结论性知识，不存在肯定性标准，只存在不正义的可能性论证，但是，正义是一种社会义务、期望和正义理想的平衡，正义理想应该是建立一种和谐的合作的社会制度，正义是一种理想，“正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们的心灵规定的一项任务” 。
三、社会政治制度下的正义原则：自由v.平等
“正义”被认为是法学的价值之一，更被认为是自然法学的理论的核心价值之一，可是就在被称之为“经典”自然法学——我们称之为古典自然法学——那里，却没有一个思想家专门探讨正义。伏尔泰和狄德罗的启蒙运动，霍布斯的平等自由，洛克的自由和法治，孟德斯鸠的自由和分权，卢梭的不平等和社会契约，似乎都没有正面回答正义的问题。在他们那里，正义蕴涵在他们的理性主义之中，但是还没有与他们所倡导的民主、法治、自由、平等、分权等法律的价值区分开来。从这个意义上讲，这个时代的理论还只是一种启蒙，还缺乏对正义哲学上的思考，也还没有来得及设计一种具体的政治制度或者社会制度来实现社会的正义。
如果我们仔细的考察，那么我们还会发现这一批思想家是带有强烈政治学色彩的法学家，或者说是公法意义上的法律思想家，他们在用一种政治学的方法来启迪着法律思想，不
同于科克和布莱克斯通那样的有着实践经验的法官和法学家，也不同于后来像贝卡里亚那样的刑法学家。虽然格老修斯被称为近代国际法之父，孟德斯鸠被认为是社会法学的先驱，但是他们毕竟还是先驱，还只是奠基人。我们还不能够期望他们从具体的法律制度上专门细致地探讨法律正义的问题，我们只能够间接推演出他们的法律正义论，只能从他们的政治制度的设计中引申出后来我们称之为社会正义的理论。在他们这些庞大和复杂的理论之中，我们注意力似乎应该落脚在他们关于“平等”和“自由”的理论上。平等讲的是均等，自由的结果是按照能力的分配，这样，平等与自由与亚里士多德矫正正义与分配正义有着暗合的地方。平等和自由，一对政治学和法学的孪生兄弟，从它们产生的时候起就一直联在一起。从抽象的意义上看，他们是一致的，到近代的时候，我们称他们为资产阶级启蒙学者对封建的基督教的政治和文化的一种批判，人因为共同的理性而平等，因为思维和人格的独立而自由，平等与自由的界限就是法律。
近代将平等与自由区分开来并对后世产生影响的，是洛克的自由论和卢梭的平等论。在洛克那里，“自由”是指人们在自然法的范围内，能按自己认为合适的办法，决定自己的行动和处理自己的财产和人身，而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。 自由的实现依赖于人们的财产，所谓财产，是指人们经过自己的劳动得来的东西，是人们生存的主要依赖。人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，理所当然地属于他自己。只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，因而使它成为他的财产。 “劳动使他们同共同的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样他们就成为他的私有的权利了。” 在这种情况下，洛克的结论似乎是财产的多少是以人类的劳动付出成正比的。 “每人能利用多少应可以占有多少，会仍然在世界上有效，而不使任何人感受困难，因为世界上尚有足够的土地供成倍居民的需要。” 一个君主如果能够贤明如神，用既定的自由的法律来保护和鼓励人类的正当勤劳，反对权力的压制和党派的偏私，那么很快就会使他的邻国感到压力。自由和财产，连同他的生命权，是他主张的关于人的三项最基本的权利。这三种权利即使当人民通过社会契约创立了新的政府的时候，人们也没有失去它们，而政府的义务就是保护这些权利，政府只是一种有限的政府。
在卢梭的心目中，存在两种不平等。一是自然的或生理上的不平等，这种不平等基于自然，它是由年龄、健康、体力以及智慧或心灵的性质不同而产生的；二是精神上的或政治上的不平等，这种不平等起因于一种协议。 在《论人类不平等的起源和基础》中，他说，自然状态下的人大体是平等的，即使存在一些自然的不平等，但是也不像近代学者所主张的那样真实和那样有影响。在那里，社会不存在不平等，就是体力、智力方面的天生的或自然的不平等也微乎其微。在这种情况下，所有人都是不受任何束缚的，强者自然也无从行使他的权力。 。人类不平等经过了三个阶段，法律和私有财产权的设定是第一阶段，官职的设置是第二阶段，合法的权力变成专制的权力是第三阶段。 社会和法律“给弱者以新的桎梏，给富者以新的力量”，“把保障私有财产和承认不平等的法律永远确定下来，把巧取豪夺变为不可取消的权利” 后；后来，他想通过社会契约矫正这种不平等，还希望以道德和法律的平等代替自然造成的生理的不平等。但是，当他提出“任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意” 的时候，他就用平等取代了自由，用他在《社会契约》开篇的那句话说，就是“人是生而自由的，但无往不枷锁之中”。 也正因为如此，后世的学者把卢梭归结为一种集体主义，他并不是资本主义自由的代言人，而是平等和民主的象征。
一个是英国人，一个是法国人；一个崇尚自由，一个崇尚平等；一个被视为自由主义之父，一个被称为集体主义的倡导者； 一个是辉格党领袖的秘书，一个是劳动大众的旗手。
亚里士多德说，“弱者常常渴求平等和正义。强者对于这些便都无所顾虑” ，而我却觉得，弱者渴求平等，而强者更热爱自由。在洛克和卢梭的理论中，他们也并没有绝然将自由和平等区分开了，洛克也讲平等，至少他强调法律平等以求法治；卢梭也讲自由，社会契约的目的就是使人获得更大的自由。在他们的那个时代，智力的发展程度还没有让他们将自由和平等区分开来，还没有发现自由与平等之间的冲突，因为他们那个时代的理论是要反对一个不平等不自由的社会，鼓吹一种自由平等社会的政治理想。洛克的理论是英国革命的总结，这就意味着他所处的时代只是英国社会进入近代的开始，而卢梭的理论是法国革命的号角，法国资本主义制度还没有建立起来。他们提出了新政治制度和社会制度的设计方案，但并没有接受实践的检验。
洛克和卢梭之后的时代，我们称之为现代社会，自由竞争、个人主义、放任主义，以及后来的产业革命、功利主义、实证主义和进化论，改变了西方世界，也改变了人类的思想。在这样的历史潮流下，自由的重要性超过了平等的重要性，因为自由的高度扩张就会加剧社会的不平等，人为的平等就会遏制个人能力最大限度的发挥。自由的理论与西方现代社会的精神是相吻合的，功利主义“最大多数人的最大幸福”和自由主义的“个性自由”促进了资本主义的发展，连同此前的加尔文传统的新基督教精神和此后韦伯总结的资本主义精神，成为自由资本主义发展的精神动力。而且，英国边沁的功利主义与密尔的自由主义出现了融合，法国孔斯坦的自由主义，孔德的实证主义和斯宾塞的进化论，构成了19世纪西方思想的主旋律，形成了西方现代社会的主流思想。反观平等的理论，平等主义多多少少被视为一种邪恶的学说，经常被西方学者与集权主义联系起来。西方19世纪是自由的时代，而不是平等的时代。这种趋势发展了100年，直到20世纪或者说直到二战以后，直到现在我们经常提起的那个后现代社会。
后现代主义并不完全反对自由，并不完全反对自由主义，他只是反对功利主义和现代社会对人性的扭曲，这实际上就是指自由过度发展导致的社会不平等。在这些著名的思想家中，罗尔斯的社会正义理论比较经典地分析了自由平等矛盾冲突，成功地设计了一套合乎正义的社会制度，希望来调和自由与平等之间的冲突。从思想渊源上看，罗尔斯反对功利主义，提倡康德的道德伦理；他反对18世纪的自然法的形而上学，但不反对“原初状态”的逻辑前提；他承认社会的不平等是社会发展的动力，但他在这种不平等上加上了社会制度的矫正方式。自由是第一位的，平等又是不可缺少的，而他的差别原则又是他理论突出价值所在。平等的自由原则与差别原则的结合，便是他理想的合乎正义的社会理想。 这里，罗尔斯两个正义的原则，与亚里士多德的两个正义观又出现了惊人的形式上的相似性。罗尔斯第一个原则实际上讲的是自由，这是一种基于不平等的原则，它强调的是人类之间的不平等，多多少少带有亚里士多德分配正义的影子。第二个原则实际上讲的是平等，这就是差别的原则，即通过一定的方法纠正社会的不平等，使人们尽可能地达到平等，这有点类似于亚里士多德的矫正的正义。
四、法律实践理性中的正义论：矫正正义v.成本效益
纯粹理性类的法学家们总是希望把自己的理论扩展适用于全部的法律领域，而实践理性类的法学家们则总是希望探求法律的终极价值。在这样两种人类本性的驱动之下，司法正义、程序正义、私法公平和刑罚公正的问题于是成为了法律理论的前沿。正义既然自亚里士多德以来就被认为是法律的终及价值之一，那么它必然会渗透到法律活动的各个方面。这里，我仅从侵权行为法领域，来探讨侵权行为法中的正义论，以及学者们的争论。
从历史的角度说，侵权行为法是对古代社会血亲复仇的替代物，体现了个人行使报复手段向社会提供损害赔偿的法律救济的文明发展。到近代以后，侵权行为法在简单的报复基础上加上了一个道德的基础，这就是过错责任原则。这个原则意味着，侵权行为人只对自己有过错的行为承担法律上的赔偿责任，这个过错责任后来成为了传统侵权行为法的核心要素。但是，这样一个过错责任原则一直存在着理论上的困惑，比如，侵权行为人为什么要对受害人予以赔偿？如果侵权行为人不存在着主观上的过错，那么他对受害人是否要予以赔偿？如果在侵权行为法中承认无过错责任或者说严格责任，那么严格责任的理论基础又是什么？这些问题一直困扰着对理论有着兴趣的侵权行为法学者，直到20世纪70年代美国教授艾泼斯坦重新找到了亚里士多德的正义论，特别是他的矫正正义论。他主张侵权行为法的理论基础应该是矫正正义，提倡以矫正正义来解释侵权行为法的严格责任。
艾泼斯坦以一个1905年的案件说明他的理论，在这个案件中，被告是一艘汽船的船主，该船在原告的码头上停留卸货。晚上刮起了暴风雨，在通常的情况下，没有人能够有效地驾驶船舶。当时，被告曾经发出过求救信号，但因恶劣的气候没有人能够收到这个信息。船长不断更换连接船和码头的绳索，汽船靠在码头的外侧，风浪地撞击着船舷右侧，船体上下颠簸并冲击着码头，结果导致了码头的损坏。码头主状告了船主，法院判定原告胜诉，被告提起上诉。明里苏达州最高法院奥布莱恩法官一方面同意上诉人的意见，认为上诉人的船只撞击并损坏被上诉人码头的行为实际上是一种紧急避险的行为，但另外一个方面，他认为即使如此，上诉人也应该对因紧急避险造成的财产损失承担赔偿责任。紧急避险的行为不同于不可抗力，因为前者实际上有了人的干预行为，因此就不能够完全排除上诉人的赔偿责任。在这个案件中，负责汽船的人故意地和直接地将船固定在那个位置，因而造成了码头的损坏，这实质上是以损坏码头的代价来保护汽船，因此船主应该就发生的损害承担相应的责任。法官说，为了公共的利益，我们可以牺牲个人的利益，但这也不能够完全排除对受害者给予法律上的赔偿。最后的结论是维持下级法院的判决。 艾泼斯坦教授认为，传统的过错责任原则存在着问题，过错责任原则并没有很好地建立在道德基础上。教授认为，在这个案件中，船长并不存在着过错，因为他已经尽到了一个审慎理智船长的注意义务，也就是讲，他并不存在着过失。不存在过错，就不需承担过失侵权行为的责任。如果依照过错责任原则，码头主并不能够得到赔偿，但是，码头主毕竟因为被告的行为受到了损害，受到损害的受害人应该得到补偿，反之，就不能够称之为合乎道德。教授说，从道德的角度看，不管被告的行为如何有益于社会，但是当这种行为不当地损害了原告的时候，就应该存在着一种责任。用公式表示就是，如果A对B造成了危险，B因此受到伤害，A就应该承担责任。从这点上看，将侵权行为法的理论基础建立在过错责任原则上，并不合适。
教授主张，侵权行为法更好的理论基础应该是严格责任。在这里，他提出了因果关系的概念，这个因果关系的概念是他严格责任理论的基础。这个因果关系也不完全是英美侵权行为法传统中事实上因果关系的概念，在过错责任体系下，事实上的因果关系并不能够完全排除原告的责任，因为在具体的案件中，原告的任何行为或者条件都是一宗侵权行为事件发生的一个原因。即使是原告的出现，也是被告实施侵权行为的必要条件。为此，他将传统上“若非”的事实因果关系的尺度改变成他的“对几种原因模式或者范式的比较”，他称之为“A撞击B模式”，这就是他的因果关系，比如在上面的那个案件中，船撞击了码头。因为码头没有撞击船，因此船才是损害发生的原因，所以就有充分的理由认定要船主承担责任。他极端的例子是，养蜂人搬家到了农场主的土地旁，农场主所喷农药毒死了蜜蜂，按照传统的事实因果关系论，蜜蜂主搬迁的行为和农场主喷洒农药的行为都是蜜蜂死亡的原因。但是，如果是
喷洒的农药漂到蜜蜂主的土地上，那么农场主的行为是蜜蜂死亡的原因，这就是“A撞击B的模式”。 侵权法的学者对艾泼斯坦的总结是，如果A将他人置于危险的境地，而且导致了损害，那么不管有无过错或者危险的严重程度，A都 “应该”承担责任 。这意味着，不管被告主观如何，因为他伤害了原告，那么就需要法律来矫正这种结果，也就是通过侵权行为法来矫正，以恢复到损害发生前的状态。波斯纳对艾泼斯坦的总结是，矫正正义有助于我们区分不当行为人和无辜行为人，不公的受害人有权利从不当行为人那里得到赔偿，损害事实需要一种补救。
艾泼斯坦以后，侵权行为法的矫正正义论得到较为广泛的认可，他以后也有不少法学家予以发展并修正。佛莱切教授称，在所谓“相互关系”的案件中，矫正正义的应用更加明显。他说，被告给原告造成了危险，原告也给被告造成了危险，如果被告造成的危险大于原告造成的危险，那么被告就要承担责任。 维尔斯教授则把社会价值视为矫正正义的内容，在她看来，矫正正义不一定必然需要过错，而是要考虑到所有涉及到公平的要素。她重视陪审团的决策角色，认为矫正正义不依赖与规则体系，而在于一个社会的正义感。 用矫正正义成功解释侵权行为并颇具有影响的是科尔曼教授。他认为，有过错的被告导致了原告的损害，判定被告因其过错予以赔偿，这就是针对不当行为的补偿，其基础就是一种矫正正义。过错和非合理性是一种较强意义上的道德基础，而过错至少是矫正正义一个重要的基础。 假定一个案件中，原告和被告都不存在着过错，但是被告无辜的行为的确导致了原告的损害。如果我们不确立被告的严格责任，那么原告就必须承担他的损失。在这个意义上，原告在这样的案件中倒是承担了严格责任，也就是说，原告要对自己的损失承担无过错责任。
如同当代法律理论充满了争论一样，侵权行为法的矫正正义论同样受到了个各个方面的挑战，最为典型的是法律的经济分析。在20世纪60年代，科斯的社会成本理论和卡拉布雷西的事故成本理论开创了法律经济学的时代，汉德公式的出现带来了侵权行为法经济分析的新思维，而到了波斯纳，则把矛头直指亚里士多德的正义论。
波斯纳是一个历史主义的怀疑论者，也是一个法律道德论的怀疑主义者。他在其诸多的著作中偶尔提到过亚里士多德的名字，而在他的《法理学》中，他却专门用一章的内容剖析了正义论，对亚里士多德的正义论及其传统提出了严厉地批评。他认为亚里士多德的矫正正义是一个狭隘的形式化的观念，亚里士多德的正义论存在着三个方面的缺陷，首先，矫正正义认定不当行为的受害人有权力启动由法官操纵的矫正机器。而在波斯纳看来，这是古代社会复仇的相近替代物，是一个多余的陈腐的正义概念。其次，矫正正义不考虑受害人和侵权行为人的特点和社会地位，也就是“不考虑个人的特点”。波斯纳认为，这种正义实际上是一种形式的正义，而不是一种实质的正义，结果与法律的实践并不相符，也并未真正实现正义。最后，波斯纳认为矫正正义是一种自然法，从这个正义的观念，后代的学者延伸出了西方法律同等对待的法治概念，而按照波斯纳的一贯看法，他对于法治概念持否定的态度。波斯纳奇怪亚里士多德为什么“被看作是一种进步，并且多少世纪以来一直有反响”？亚里士多德的正义论是“贫瘠”的，而后代“哲学家对矫正正义的讨论很少，这个概念基本上还是当年亚氏所留下的那样”。他认为，艾泼斯坦、科尔曼和温利伯等人试图发展这种理论，但是没有取得什么成功，也没有什么发展。 而在波斯纳其他著作中，比如他的《法律经济分析》和《正义的经济学》，他试图用成本—效益的经济学公式解决侵权法的问题，把道德问题转化为经济数据的计算。
文章最后作出如下三点总结：
1， 正义与法律是法学领域的两个孪生兄弟，这个传统渊源于古希腊，渊源于亚里士多德的正义论。亚里士多德的正义论包含了有机的三个层面，一是法哲学的正义论，二是政治哲学的正义论，三是法律实践理性的正义论。几千年来，围绕着这三种正义论，思想家们有着持续的发展和激烈的争论。
2， 在亚里士多德那里，三种意义的正义论保持着抽象意义上的一致性。但是，后世的发展，使得每一种意义上的正义论都发生着直接的冲突。正义是人类的终极理想，但是它又无法进行科学的认识；正义是自由和平等的结合，但是自由侵蚀着平等，平等毁灭着自由；正义是法治的道德基础，而法治又从来没有真正实现过。
3， 伽里略的自由落体定律第一次否定了亚里士多德的物理学，牛顿的经典力学则彻底地毁灭了亚里士多德的自然科学。近代以后，西方的科学家很少再从亚里士多德那里寻找科学的依据。而在社会人文科学的领域，亚里士多德仍然是诸多学科受人尊重的权威。其理由也许是人文科学尚未达到科学认识的水平，也许是人文科学永远不能够成为科学，也许是人类无法真正地科学地认识自身。一个科学主义者会在法律科学的领域寄希望于将来的人类智力，一个怀疑论者则会对法律科学感到绝望。不管怎样说，只要科学不能够完全征服法律领域，亚里士多德的名字就会幽灵闪现般地出没于法律学的文献。