浅议被害人过错
王 晶*
[摘要] 刑法意义上被害人过错不仅影响对犯罪人的量刑，而且影响犯罪的成立和民事责任的分配。被害人过错越来越受到关注并在司法实践中有所适用。但仍然存在概念模糊、观念滞后、标准不一的问题。如何弥补被害人过错在司法实践中存在的不足，使被害人过错情节的适用相对规范化，是亟待解决的问题。这需要首先在认定上全面考察。
[关键词] 被害人过错 认定 应受谴责性
在刑事法律关系中，犯罪者与被害人是相互对立而存在的。犯罪者对被害人侵害的程度，决定其自身受刑罚处罚的程度轻重；同时，被害人自身的过错，也影响对犯罪嫌疑人的处罚轻重。作为对被告人有利的酌定量刑情节，被害人过错越来越多地受到司法实践的重视和运用，学者们日益高涨的将被害人过错上升为法定情节的立法呼声，很好的折射了实践动向。１９９９年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出，“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。其显示出将“被害人过错”与法定从轻处罚情节等量齐观的观点，很快被各级法院作为酌定量刑情节广泛运用，且不局限于上述两类罪名和判处死刑的案件。应当说这要归功于我国近来对宽严相济、慎用死刑等轻缓刑事政策的大力倡导，由此在重刑主义长期占主导地位的实务界，轻刑化思想取得了可喜可贵的一席之地，公平公正的执法目光，越过社会本位的头顶，开始关注过去仅仅被当作打击对象的犯罪人。
由于认识角度不一致，对于被害人过错为什么能够影响量刑、是否所有的被害人过错都能影响量刑等问题，司法操作中还比较肤浅和懵懂，本文试着就相关问题作一点探讨。
一、被害人过错影响量刑的法理根据 *
作者实习单位：重庆市人民检察院
被害人与犯罪人是不同的主体、不同的责任承担者，那么，被害人过错作为从轻量刑的法理根据是什么？
（一）事实基础：被害人和犯罪人的互动关系
长期以来，在以犯罪与刑罚为核心的刑法体系中，人们的视线无不以犯罪行为和犯罪人为出发点和归宿，出于打击犯罪的需要，往往有意回避或无意忽视了被害人在犯罪中的地位和作用，直到犯罪被害人学兴起，才准确地揭示出犯罪人和被害人的互动关系：犯罪人和被害人之间是一种动态的互相影响、彼此作用的互动关系。被害人不仅是犯罪行为的承受者和被害者，而且在某些犯罪中，他也可能是招致自己被害的积极主体。在很多情况下，犯罪的发生和升级都是犯罪人与被害人相互作用的结果。因此，犯罪不完全是犯罪人单方所决定的，被害人也起着重要的影响、制约和推动作用[1]。
互动论说明了犯罪人和被害人在矛盾冲突中相互影响、相互作用的关系，将刑事事件首先作为一个社会事件来看待，为“被害人过错影响对犯罪人的量刑”这一命题提供了事实依据。
（二）介质:行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性
自20世纪40年代，西方学者已经开始关注被害人过错的刑法意义，他们对将被害人与量刑联系起来的介质有不同认识。
被害人学学者提出：被害人过错导致被害人应承担责任，并由此影响量刑。他们认为，在每一犯罪中都存在着一定的需要分配的“责任”总量，并且，这一责任要么是完全分配给犯罪人，要么是在犯罪人与被害人之间按照一定比例进行分配。其责难被害人的理论根据是：被害人与那些没有被害过的人有重要不同：要么是态度，要么是行为，或者是两者兼而有之。这些不同是被害人不幸的根源。如果他们像其他人一样有理性的行为，就不会被挑中作为攻击的目标[2]。所以，“以犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为完全归咎于犯罪人。在那些案件中犯罪行为部分应归责于被害人。”[3]“在审判活动中，被害人分担责任会作为法官潜意识中对犯罪人减轻处罚的因素”[4]。
另一种观点认为，被害人过错导致犯罪人的应受谴责性降低，由此影响对犯罪人的量刑。“被害人在罪行发生之前的行为，不论其是否应受谴责，只要该行为推动了犯罪人的暴力反应，那么犯罪人的应受谴责性就会得到适当的，幅度不
同的降低。”[5]“它仅仅是关系到犯罪人的应受谴责性的程度，在犯罪人和被害人双方之间分别的分配过错无涉，如果被害人的确是有过错，那么他们的过错也是与犯罪人的过错分担的。”[6]
对作为量刑情节的被害人过错的评价，不能按照“犯罪——刑事责任——刑罚”的逻辑结构，这个结构的刑事责任是由犯罪行为引起，是犯罪人独立对国家所承担的责任。被害人不是刑事责任主体，其过错并不是犯罪行为，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的责任论是从犯罪人的应受谴责性降低方面立论。应受谴责性是评价行为的社会危害性和犯罪人的人身危害性的综合指标，旨在寻求被害人过错与量刑的联系，已被理论界广为接受。
（三）理论基础：期待可能性
所谓期待可能性，“乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为能期待其不为该行为，而为其适法行为之情形也。亦即依行为人当时之具体情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待而实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。”[7]之所以能够成为阻却、限制刑事责任的事由，是因为期待可能性是行为人主观恶性的一个重要评价标准：期待可能性较大时，罪过就大，期待可能性较小时，罪过就小。期待可能性体现的是法不强人所难原则。意志的自由程度如何，是衡量期待可能性的关键因素：自由程度高，期待可能性就大，自由程度低，期待可能性就小。在被害人有过错的情况下，过错行为限制了犯罪人的意志自由，期待犯罪人为合法行为的可能性降低，即使其实施了犯罪行为，其主观恶性也减少，从而应下调其社会危害性和人身危险性。
笔者认为，期待可能性为被害人过错之所以影响量刑的理论基础，根据该理论可以推导的结论是：被害人过错大时，期待犯罪人为合法行为可能性就小，对其社会危害性和人身危险性的下调性评价的程度就深，从轻处罚的幅度就大，反之亦然。
二、被害人过错的分类
前面论证了被害人过错为什么能够影响量刑，接下来该问的是，是不是所有的被害人过错都能够影响量刑？本文在对被害人过错进行分类的基础上回答该
问题。需要说的是，为了服务以上目的，这里的分类是多角度进行的，据此为观察被害人过错提供不同的视角，并不是典型意义上的同一角度、统一层面的分类法。
（一）犯罪学中的被害人过错与刑法学中的被害人过错
犯罪学是把被害人过错作为犯罪的社会原因展开说明的，目的是预防犯罪、预防被害。故犯罪学中的被害人是指：被害人自身存在的，与犯罪的发生、发展、犯罪结果的产生优势是因果关系的错误和过失。在刑法学中，一般把被害人过错定位在量刑情节加以探讨的①，目的是揭示被害人过错如何对适用刑罚产生影响，故刑法学对被害人过错的界定离不开对量刑情节的理解。量刑情节是指体现行为本身的社会危害性程度和行为主体的人身危险性程度、继而影响量刑的各种主客观事实情况。其本质属性是能够反映犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性。据此，刑法学中的被害人过错应当是指被害人自身存在的、与犯罪的发生具有法定因果关系的、足以降低犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的错误和过失。
在司法实践中，法院往往认为被告人或辩护人提出的“被害人过错”不是刑法意义的被害人过错，因而不能据此对被告人从轻或减轻处罚。可见，并非所有的被害人过错都会对刑法产生影响。比如轻浮的言行，从犯罪学意义上讲，其在犯罪生成的过程中具有原因作用，然而其并不必然对行为人的定罪量刑产生必然的影响。高维俭教授也认为，除了对加害者刑事责任产生影响的迫发行为、引发行为、激发行为和触发行为等被害者过错以外，“还有一类非原因性质的具体被害者过错，即条件性的过错，如轻信他人、不谨慎、防范不严，甚至是懦弱可欺等，„„属于广义上的被害者过错。在行为互动的事实意义上，这类过错确实是刑事事件发生不可或缺的，被害者具有某种事实上的可归因性；但在伦理及法律评价的意义上，这类过错一般不宜归责于被害者。”[8]这也说明有的被害人过错对加害者刑事责任没有影响。
在生活中，我们观念上的被害人过错常常就是犯罪学中的被害人过错，这就可能导致将犯罪学中的被害人过错一概照搬到刑法学中来，比如，因房门未锁而①刑法学中的被害人过错并不完全是量刑情节，有时甚至是影响罪与非罪的定罪情节，如正当防卫中的不法侵害行为和继发性被害人过错，都是刑法上的被害人过错，但他们的功能是阻却犯罪成立，而非影响量刑。
遭致盗窃、因着装暴露而遭致强奸，在犯罪学看来，被害人肯定是有过错的，如果在对盗窃犯、强奸犯量刑时也参照这个结论，明显就是错误的。因此理清两者的区别是非常有必要的。
（二）未尽预防义务的被害人过错和引发犯罪的被害人过错
根据性质的不同，可以把被害人过错分为未尽预防义务的被害人过错和引发犯罪的被害人过错。
未尽预防义务的被害人过错，是指在特定的情景下，被害人实施的，与防止自身被害这一目的相悖、导致犯罪发生、犯罪结果扩大的行为或所持的心理状态。对群居在社会中的每个人来讲，自我保护、防止个人权益被侵害，不仅一种权利，而且是一种义务，对被害人利益具有最大保护义务并且能够行使最恰当保护措施的，应该就是被害人本人。如果未尽到足够的注意义务，如言行举止不当、无知、轻信、疏忽、贪利、安全措施不到位等，导致被犯罪侵害，不能不说本身存在过错。
但这种评价是犯罪学意义的。这类过错在与犯罪的因果联系上表现为犯罪人提供条件、制造机会，使犯罪人更易于实施和完成犯罪，藉此不能降低犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危害性。因为这种过错并没有侵犯犯罪人的任何权益，相反，是犯罪人在积极利用被害人的过错实施犯罪，这里面找不到可以对犯罪人作谅解性评价的道义因素。也就是说，在被害人未尽注意义务而将自己的权益置于某种危险境地时，法律仍然可以期待其他人不去利用这种条件将危险现实化。可见，期待可能性的存在，合理阻断了对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作下调性评价的可能。所以，未尽预防义务的被害人过错不是刑法意义上的被害人过错，不影响量刑。
犯罪起因方面的过错，又称诱发性过错，是指被害人实施的与犯罪的发生具有直接因果关系的不当的作为或不作为。它有一个最基本的特点，就是被害人的过错直接侵犯了犯罪人或其他人甚至被害人本人的某些权益，从而导致犯罪人实施犯罪，过错行为与犯罪行为之间有明显关联性。德国犯罪学家汉斯·冯·亨梯格（Hans ·Von ·Hentig ）指出，被害人“影响和塑造了他的罪犯”。“尽管存在着对公民面对挑衅应该保持正确自我克制的强烈的期待，但是一旦人们面对这类行为而失去自我控制时，在不同的程度上，这又是可以理解的。”[9]此时法
律期待犯罪人为合法行为的可能性降低，即使犯罪人针对被害人实施侵害，也可降低评价其社会危害性和人身危险性导致量刑从轻。我国也有学者对刑事学科研究范式的理论进行创新，提出“刑事三元结构论”，强调犯罪者、被害者和相关环境的结构性互动关系。[10]从这些学说和观点可以看出，被害人与加害人是共存于犯罪特定情境之中既相互对立又互为依存的矛盾统一体。正如有学者指出，在加害人与被害人的互动模式中，被害人不仅仅是消极客体，而应该将加害人与被害人两方面都是互为客体而行动着，被害与犯罪不能简单地被看作一种静止的量，犯罪化过程（变为犯罪人）和被害化过程（变为被害人），是作为相互作用的过程进行的。[11]
根据被害人与犯罪人的互动形态的不同，这类过错可分为：
（1）被害人单方面推动型的过错。在这种形态中，犯罪人本无犯意，但由于被害人单方面首先实施了侵害犯罪人或其他的侵犯合法权益行为，如暴力供给、语言条新、侮辱、欠债不还等，推动犯罪人产生犯罪动机，诱发犯罪，而使自己成为被害人。被害人首先制造冲突，并最终导致自己被害，其行为是诱发犯罪的主导因素。
认定这种形态下的被害人过错，需要考虑程度条件，也就是被害人的先行不当行为，应当达到一般社会标准看来也是难以接受的，无法容忍的程度。对于被害人实施轻微的不当行为引发犯罪，不宜认定被害人有过错，因为在这种情况下，底线的道德标准仍然可以要求犯罪人保持基本的理智和应有的克制，也就是说，法律上的期待可能性并无降低，此时犯罪人若违背期待，选择犯罪，说明其自制能力低于社会认可的平均标准，不能降低评价其人身危险性。
对于被害人侵害其他人的合法权益，引发权益未受侵害的犯罪人对其实施犯罪的，同样可能存在被害人过错，例如：被害人长期虐待自己的父母，作为邻居的犯罪人义愤之下将被害人打成重伤。但对这类过错应当结合犯罪动机从严把握，只有动机正当的（如前例中的义愤）才能认定被害人有过错。
（2）冲突型的被害人过错。即被害人与犯罪人相互推动型的被害人过错。在这种形态中，犯罪人与被害人之间有着明显的互动，他们可能为某种个人利益冲突发生矛盾，随着双方的相互作用和相互影响，矛盾不断升级，最后才产生出侵害与被害的结果。结果出现之前，双方都有可能加害对方或者被害，谁成为最
终的犯罪人和被害人，并不确定。不难看出，在这种形态中被害人，犯罪人都有过错，都是导致犯罪的原因。司法实践通常认为案件起因于双方冲突，不应当认定被害人有过错。这种认定有违公正，因为被害人过错和犯罪人过错都是刑事认定，它们应该并且只能通过量刑予以反映（被害人过错对犯罪人有利、犯罪人本身的过错则对其不利）、而不能依民法上对混合过错的归责原则，在量刑前就将两种过错冲抵。
有一种特殊情况，聚众斗殴也是典型的双方互动形成的冲突形态，是否应当认定被害人过错？本文对答案是否定的，即使斗殴产生事实上的受害人（例如被对方重伤），另一方也不能以被害方有过错作为抗辩理由，聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序，对斗殴双方的首要分子和积极参加者均应定罪处罚，可见刑法对被害方的过错的评价视角已经发生变化，将这种过错上升为聚众斗殴罪的构成要件事实，此时在刑法看来，斗殴双方不是互有过错，而是从社会本位的立场，认定他们共同对侵犯公共秩序这一后果负有过错。如果把一方的构成要件事实作为同一案件中另一方的量刑情节，是在同一判决中将统一事实从不同角度作二次评价，在逻辑上难以成立。
（3）被害人承诺，又称被害人同意。是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益行为所标示的允诺[12]。由于被害人承诺，没有犯意的犯罪人对其实施了侵害，承诺与犯罪行为和结果之间具有关联性，所以被害人承诺构成被害人过错。这种过错也是被害人单方推动的，但它与被害人单方推动型过错区别在于，前者的不当行为不是侵害犯罪人或其他人的权益，而是损害本人的权益，“安乐死”就属于这类情况的典型。我国刑法没有对被害人承诺做出规定，司法实践一般把它视为酌定从轻的量刑情节。
刑法意义的被害人过错并不仅仅限于诱发性过错，还有一种继发性过错，继发性过错是指被害人实施的与犯罪结果的扩大、加重具有直接因果关系的不当的作为或不作为。这类过错发生在犯罪过程中或犯罪行为结束之后，因而有别于诱发性过错。需要研究的是，继发性过错是不是量刑情节？
刑法鼓励被害人在遭受犯罪时进行自我救济，救济的内容包括在犯罪行为结束后积极避免犯罪结果扩大，考虑到犯罪行为对被害人权益的紧迫威胁及被害人的情绪、判断力因此受到的超乎常规的影响，即使救济行为在正常情况下看来存
在瑕疵和不足，也不应超出刑法可以接受的范围。但是，正如英美刑法中的“合理预见规则”所指出的：“如果被害人的行为是如此的‘愚笨’或者如此的不可期待，以致不但侵害者无法实际预见，而且任何正常人都无法余件事，就中断了侵害行为与结果之间的因果链条”[13]如果被害人的救济行为明显超过一般社会大众的认知水平，认可范围，并造成犯罪后果扩大，就构成可以影响量刑的继发性过错。例如：恋爱中的甲男与乙女士因琐事发生争执，甲男用玻璃杯砸伤乙女手臂（轻伤），随后离去。乙女在完全能够到医院进行包扎的情况下，出于羞怒，放任伤口流血不止，最终休克死亡。在这样的案例中，被害人在完全有能力防止犯罪结果扩大，但其放弃对自身利益的救济，超出了社会能够认可的范围，导致了犯罪行为本身不能合乎规律地引起的严重后果，该结果也超出了犯罪人的认识范围。此时，不能要求犯罪人对严重后果负责。
可以看出，继发性过错与诱发性过错都影响刑事责任，但在影响的方式上二者有明显不同，诱发性过错导致犯罪人为合法行为的期待可能性降低，由此其人身危险性相应降低，从而影响量刑；而继发性过错中断了犯罪行为与加重结果之间的因果联系，导致不能要求犯罪人对严重后果负责，从而影响定性，如前例中，就不能以故意伤害致人死亡罪对犯罪人定罪处罚。可见，继发性过错在功能上是定罪情节，而非量刑情节。
三、结语
刑罚是由国家最高立法机关在刑法中确立、由法院对犯罪人适用并通过特定的机构执行的最为严厉的强制手段。刑罚裁量是法院对犯罪人裁量决定刑罚的活动。通过对被告人决定宣告刑，使刑罚由静态转入动态，由纸上的“法律的”转为活生生的“现实的”。刑罚裁量的过程不但应巩固与强化刑罚的目的，而且还应积极追求与实现法的价值。
刑罚裁量过程对法的价值的积极追求，离不开对被害人在犯罪中的作用的正确评价。罪责刑相适应是我国刑罚裁量的基本原则，“罪责越重、刑罚越重”、罪责越轻、刑罚越轻，是古朴的正义价值观在刑罚裁量中的体现。被害人有过错的刑事案件中，被害人的过错某种程度上诱使或者促使了犯罪发生，且在犯罪活动中，加害与被害往往相互作用，交织在一起。被害人过错不是法定的量刑情节，但将被害人过错视为酌定处罚情节，符合人们对社会公平正义的朴素的情感需
求。
为健全刑法规定，规范刑事司法活动，促进刑事理论发展，确保刑事立法、司法、执法活动有条不紊地运行，建议在刑法总则中增加相应条款，即：犯罪行为中，被害人于犯罪之前实施了诱使或促使犯罪人实施加害行为的，应根据案件具体情况，适当减轻犯罪人的刑事责任。
参考文献：
[1]杨向华：《论犯罪被害人过错》，山西经济管理干部学院学报，2006年6月第14卷第2期。
[2]陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，江南大学学报（人文社会科学版），2004年2月第3卷第1期。
[3]陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，江南大学学报（人文社会科学版），2004年2月第3卷第1期。
[4]高维俭 查国防：《故意杀人案件中加害人与被害人关系的实证分析》，载《中国人民公安大学学报》，2006年第2期。
[5]周晓杨：《刑事被害人过错责任认定的必要性与适用》，中国法院网。
[6]陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，江南大学学报（人文社会科学版），2004年2月第3卷第1期。
[7]蒋文烈 林杰：《对我国被害人过错的刑法意义的重新审视》，重庆市第五中级人民法院网，http://www.cq5zfy.gov.cn/Article/ArticleShow.asp?ArticleID=1835.html
[8]高维俭：《试论刑法中的被害者过错制度》，《现代法学》2005年第3期。
[9]郭理蓉：《被害人承诺与认识错误》，云南大学学报（法学版）2003年
[10]高维俭：《刑事三元结构论—刑事学科研究范式的理论》，北京大学2004届博士学位论文，第18-20页。
[11]施奈德主编 许章润等译：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第4—5页。
[12]张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，2004年版，第4页。
[13]施奈德主编 许章润等译：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第4—5页。
其他参考文献：
[1]郭建安：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版
[2]马克昌《犯罪通论》中国政法大学出版社1999年第3版
[3]邱兴隆、许章润《刑罚学》中国政法大学出版社１９９９年版
[4]施奈德主编，许章润等译：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社，1992年版
浅议被害人过错
王 晶*
[摘要] 刑法意义上被害人过错不仅影响对犯罪人的量刑，而且影响犯罪的成立和民事责任的分配。被害人过错越来越受到关注并在司法实践中有所适用。但仍然存在概念模糊、观念滞后、标准不一的问题。如何弥补被害人过错在司法实践中存在的不足，使被害人过错情节的适用相对规范化，是亟待解决的问题。这需要首先在认定上全面考察。
[关键词] 被害人过错 认定 应受谴责性
在刑事法律关系中，犯罪者与被害人是相互对立而存在的。犯罪者对被害人侵害的程度，决定其自身受刑罚处罚的程度轻重；同时，被害人自身的过错，也影响对犯罪嫌疑人的处罚轻重。作为对被告人有利的酌定量刑情节，被害人过错越来越多地受到司法实践的重视和运用，学者们日益高涨的将被害人过错上升为法定情节的立法呼声，很好的折射了实践动向。１９９９年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出，“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。其显示出将“被害人过错”与法定从轻处罚情节等量齐观的观点，很快被各级法院作为酌定量刑情节广泛运用，且不局限于上述两类罪名和判处死刑的案件。应当说这要归功于我国近来对宽严相济、慎用死刑等轻缓刑事政策的大力倡导，由此在重刑主义长期占主导地位的实务界，轻刑化思想取得了可喜可贵的一席之地，公平公正的执法目光，越过社会本位的头顶，开始关注过去仅仅被当作打击对象的犯罪人。
由于认识角度不一致，对于被害人过错为什么能够影响量刑、是否所有的被害人过错都能影响量刑等问题，司法操作中还比较肤浅和懵懂，本文试着就相关问题作一点探讨。
一、被害人过错影响量刑的法理根据 *
作者实习单位：重庆市人民检察院
被害人与犯罪人是不同的主体、不同的责任承担者，那么，被害人过错作为从轻量刑的法理根据是什么？
（一）事实基础：被害人和犯罪人的互动关系
长期以来，在以犯罪与刑罚为核心的刑法体系中，人们的视线无不以犯罪行为和犯罪人为出发点和归宿，出于打击犯罪的需要，往往有意回避或无意忽视了被害人在犯罪中的地位和作用，直到犯罪被害人学兴起，才准确地揭示出犯罪人和被害人的互动关系：犯罪人和被害人之间是一种动态的互相影响、彼此作用的互动关系。被害人不仅是犯罪行为的承受者和被害者，而且在某些犯罪中，他也可能是招致自己被害的积极主体。在很多情况下，犯罪的发生和升级都是犯罪人与被害人相互作用的结果。因此，犯罪不完全是犯罪人单方所决定的，被害人也起着重要的影响、制约和推动作用[1]。
互动论说明了犯罪人和被害人在矛盾冲突中相互影响、相互作用的关系，将刑事事件首先作为一个社会事件来看待，为“被害人过错影响对犯罪人的量刑”这一命题提供了事实依据。
（二）介质:行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性
自20世纪40年代，西方学者已经开始关注被害人过错的刑法意义，他们对将被害人与量刑联系起来的介质有不同认识。
被害人学学者提出：被害人过错导致被害人应承担责任，并由此影响量刑。他们认为，在每一犯罪中都存在着一定的需要分配的“责任”总量，并且，这一责任要么是完全分配给犯罪人，要么是在犯罪人与被害人之间按照一定比例进行分配。其责难被害人的理论根据是：被害人与那些没有被害过的人有重要不同：要么是态度，要么是行为，或者是两者兼而有之。这些不同是被害人不幸的根源。如果他们像其他人一样有理性的行为，就不会被挑中作为攻击的目标[2]。所以，“以犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为完全归咎于犯罪人。在那些案件中犯罪行为部分应归责于被害人。”[3]“在审判活动中，被害人分担责任会作为法官潜意识中对犯罪人减轻处罚的因素”[4]。
另一种观点认为，被害人过错导致犯罪人的应受谴责性降低，由此影响对犯罪人的量刑。“被害人在罪行发生之前的行为，不论其是否应受谴责，只要该行为推动了犯罪人的暴力反应，那么犯罪人的应受谴责性就会得到适当的，幅度不
同的降低。”[5]“它仅仅是关系到犯罪人的应受谴责性的程度，在犯罪人和被害人双方之间分别的分配过错无涉，如果被害人的确是有过错，那么他们的过错也是与犯罪人的过错分担的。”[6]
对作为量刑情节的被害人过错的评价，不能按照“犯罪——刑事责任——刑罚”的逻辑结构，这个结构的刑事责任是由犯罪行为引起，是犯罪人独立对国家所承担的责任。被害人不是刑事责任主体，其过错并不是犯罪行为，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的责任论是从犯罪人的应受谴责性降低方面立论。应受谴责性是评价行为的社会危害性和犯罪人的人身危害性的综合指标，旨在寻求被害人过错与量刑的联系，已被理论界广为接受。
（三）理论基础：期待可能性
所谓期待可能性，“乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为能期待其不为该行为，而为其适法行为之情形也。亦即依行为人当时之具体情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待而实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。”[7]之所以能够成为阻却、限制刑事责任的事由，是因为期待可能性是行为人主观恶性的一个重要评价标准：期待可能性较大时，罪过就大，期待可能性较小时，罪过就小。期待可能性体现的是法不强人所难原则。意志的自由程度如何，是衡量期待可能性的关键因素：自由程度高，期待可能性就大，自由程度低，期待可能性就小。在被害人有过错的情况下，过错行为限制了犯罪人的意志自由，期待犯罪人为合法行为的可能性降低，即使其实施了犯罪行为，其主观恶性也减少，从而应下调其社会危害性和人身危险性。
笔者认为，期待可能性为被害人过错之所以影响量刑的理论基础，根据该理论可以推导的结论是：被害人过错大时，期待犯罪人为合法行为可能性就小，对其社会危害性和人身危险性的下调性评价的程度就深，从轻处罚的幅度就大，反之亦然。
二、被害人过错的分类
前面论证了被害人过错为什么能够影响量刑，接下来该问的是，是不是所有的被害人过错都能够影响量刑？本文在对被害人过错进行分类的基础上回答该
问题。需要说的是，为了服务以上目的，这里的分类是多角度进行的，据此为观察被害人过错提供不同的视角，并不是典型意义上的同一角度、统一层面的分类法。
（一）犯罪学中的被害人过错与刑法学中的被害人过错
犯罪学是把被害人过错作为犯罪的社会原因展开说明的，目的是预防犯罪、预防被害。故犯罪学中的被害人是指：被害人自身存在的，与犯罪的发生、发展、犯罪结果的产生优势是因果关系的错误和过失。在刑法学中，一般把被害人过错定位在量刑情节加以探讨的①，目的是揭示被害人过错如何对适用刑罚产生影响，故刑法学对被害人过错的界定离不开对量刑情节的理解。量刑情节是指体现行为本身的社会危害性程度和行为主体的人身危险性程度、继而影响量刑的各种主客观事实情况。其本质属性是能够反映犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性。据此，刑法学中的被害人过错应当是指被害人自身存在的、与犯罪的发生具有法定因果关系的、足以降低犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的错误和过失。
在司法实践中，法院往往认为被告人或辩护人提出的“被害人过错”不是刑法意义的被害人过错，因而不能据此对被告人从轻或减轻处罚。可见，并非所有的被害人过错都会对刑法产生影响。比如轻浮的言行，从犯罪学意义上讲，其在犯罪生成的过程中具有原因作用，然而其并不必然对行为人的定罪量刑产生必然的影响。高维俭教授也认为，除了对加害者刑事责任产生影响的迫发行为、引发行为、激发行为和触发行为等被害者过错以外，“还有一类非原因性质的具体被害者过错，即条件性的过错，如轻信他人、不谨慎、防范不严，甚至是懦弱可欺等，„„属于广义上的被害者过错。在行为互动的事实意义上，这类过错确实是刑事事件发生不可或缺的，被害者具有某种事实上的可归因性；但在伦理及法律评价的意义上，这类过错一般不宜归责于被害者。”[8]这也说明有的被害人过错对加害者刑事责任没有影响。
在生活中，我们观念上的被害人过错常常就是犯罪学中的被害人过错，这就可能导致将犯罪学中的被害人过错一概照搬到刑法学中来，比如，因房门未锁而①刑法学中的被害人过错并不完全是量刑情节，有时甚至是影响罪与非罪的定罪情节，如正当防卫中的不法侵害行为和继发性被害人过错，都是刑法上的被害人过错，但他们的功能是阻却犯罪成立，而非影响量刑。
遭致盗窃、因着装暴露而遭致强奸，在犯罪学看来，被害人肯定是有过错的，如果在对盗窃犯、强奸犯量刑时也参照这个结论，明显就是错误的。因此理清两者的区别是非常有必要的。
（二）未尽预防义务的被害人过错和引发犯罪的被害人过错
根据性质的不同，可以把被害人过错分为未尽预防义务的被害人过错和引发犯罪的被害人过错。
未尽预防义务的被害人过错，是指在特定的情景下，被害人实施的，与防止自身被害这一目的相悖、导致犯罪发生、犯罪结果扩大的行为或所持的心理状态。对群居在社会中的每个人来讲，自我保护、防止个人权益被侵害，不仅一种权利，而且是一种义务，对被害人利益具有最大保护义务并且能够行使最恰当保护措施的，应该就是被害人本人。如果未尽到足够的注意义务，如言行举止不当、无知、轻信、疏忽、贪利、安全措施不到位等，导致被犯罪侵害，不能不说本身存在过错。
但这种评价是犯罪学意义的。这类过错在与犯罪的因果联系上表现为犯罪人提供条件、制造机会，使犯罪人更易于实施和完成犯罪，藉此不能降低犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危害性。因为这种过错并没有侵犯犯罪人的任何权益，相反，是犯罪人在积极利用被害人的过错实施犯罪，这里面找不到可以对犯罪人作谅解性评价的道义因素。也就是说，在被害人未尽注意义务而将自己的权益置于某种危险境地时，法律仍然可以期待其他人不去利用这种条件将危险现实化。可见，期待可能性的存在，合理阻断了对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作下调性评价的可能。所以，未尽预防义务的被害人过错不是刑法意义上的被害人过错，不影响量刑。
犯罪起因方面的过错，又称诱发性过错，是指被害人实施的与犯罪的发生具有直接因果关系的不当的作为或不作为。它有一个最基本的特点，就是被害人的过错直接侵犯了犯罪人或其他人甚至被害人本人的某些权益，从而导致犯罪人实施犯罪，过错行为与犯罪行为之间有明显关联性。德国犯罪学家汉斯·冯·亨梯格（Hans ·Von ·Hentig ）指出，被害人“影响和塑造了他的罪犯”。“尽管存在着对公民面对挑衅应该保持正确自我克制的强烈的期待，但是一旦人们面对这类行为而失去自我控制时，在不同的程度上，这又是可以理解的。”[9]此时法
律期待犯罪人为合法行为的可能性降低，即使犯罪人针对被害人实施侵害，也可降低评价其社会危害性和人身危险性导致量刑从轻。我国也有学者对刑事学科研究范式的理论进行创新，提出“刑事三元结构论”，强调犯罪者、被害者和相关环境的结构性互动关系。[10]从这些学说和观点可以看出，被害人与加害人是共存于犯罪特定情境之中既相互对立又互为依存的矛盾统一体。正如有学者指出，在加害人与被害人的互动模式中，被害人不仅仅是消极客体，而应该将加害人与被害人两方面都是互为客体而行动着，被害与犯罪不能简单地被看作一种静止的量，犯罪化过程（变为犯罪人）和被害化过程（变为被害人），是作为相互作用的过程进行的。[11]
根据被害人与犯罪人的互动形态的不同，这类过错可分为：
（1）被害人单方面推动型的过错。在这种形态中，犯罪人本无犯意，但由于被害人单方面首先实施了侵害犯罪人或其他的侵犯合法权益行为，如暴力供给、语言条新、侮辱、欠债不还等，推动犯罪人产生犯罪动机，诱发犯罪，而使自己成为被害人。被害人首先制造冲突，并最终导致自己被害，其行为是诱发犯罪的主导因素。
认定这种形态下的被害人过错，需要考虑程度条件，也就是被害人的先行不当行为，应当达到一般社会标准看来也是难以接受的，无法容忍的程度。对于被害人实施轻微的不当行为引发犯罪，不宜认定被害人有过错，因为在这种情况下，底线的道德标准仍然可以要求犯罪人保持基本的理智和应有的克制，也就是说，法律上的期待可能性并无降低，此时犯罪人若违背期待，选择犯罪，说明其自制能力低于社会认可的平均标准，不能降低评价其人身危险性。
对于被害人侵害其他人的合法权益，引发权益未受侵害的犯罪人对其实施犯罪的，同样可能存在被害人过错，例如：被害人长期虐待自己的父母，作为邻居的犯罪人义愤之下将被害人打成重伤。但对这类过错应当结合犯罪动机从严把握，只有动机正当的（如前例中的义愤）才能认定被害人有过错。
（2）冲突型的被害人过错。即被害人与犯罪人相互推动型的被害人过错。在这种形态中，犯罪人与被害人之间有着明显的互动，他们可能为某种个人利益冲突发生矛盾，随着双方的相互作用和相互影响，矛盾不断升级，最后才产生出侵害与被害的结果。结果出现之前，双方都有可能加害对方或者被害，谁成为最
终的犯罪人和被害人，并不确定。不难看出，在这种形态中被害人，犯罪人都有过错，都是导致犯罪的原因。司法实践通常认为案件起因于双方冲突，不应当认定被害人有过错。这种认定有违公正，因为被害人过错和犯罪人过错都是刑事认定，它们应该并且只能通过量刑予以反映（被害人过错对犯罪人有利、犯罪人本身的过错则对其不利）、而不能依民法上对混合过错的归责原则，在量刑前就将两种过错冲抵。
有一种特殊情况，聚众斗殴也是典型的双方互动形成的冲突形态，是否应当认定被害人过错？本文对答案是否定的，即使斗殴产生事实上的受害人（例如被对方重伤），另一方也不能以被害方有过错作为抗辩理由，聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序，对斗殴双方的首要分子和积极参加者均应定罪处罚，可见刑法对被害方的过错的评价视角已经发生变化，将这种过错上升为聚众斗殴罪的构成要件事实，此时在刑法看来，斗殴双方不是互有过错，而是从社会本位的立场，认定他们共同对侵犯公共秩序这一后果负有过错。如果把一方的构成要件事实作为同一案件中另一方的量刑情节，是在同一判决中将统一事实从不同角度作二次评价，在逻辑上难以成立。
（3）被害人承诺，又称被害人同意。是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益行为所标示的允诺[12]。由于被害人承诺，没有犯意的犯罪人对其实施了侵害，承诺与犯罪行为和结果之间具有关联性，所以被害人承诺构成被害人过错。这种过错也是被害人单方推动的，但它与被害人单方推动型过错区别在于，前者的不当行为不是侵害犯罪人或其他人的权益，而是损害本人的权益，“安乐死”就属于这类情况的典型。我国刑法没有对被害人承诺做出规定，司法实践一般把它视为酌定从轻的量刑情节。
刑法意义的被害人过错并不仅仅限于诱发性过错，还有一种继发性过错，继发性过错是指被害人实施的与犯罪结果的扩大、加重具有直接因果关系的不当的作为或不作为。这类过错发生在犯罪过程中或犯罪行为结束之后，因而有别于诱发性过错。需要研究的是，继发性过错是不是量刑情节？
刑法鼓励被害人在遭受犯罪时进行自我救济，救济的内容包括在犯罪行为结束后积极避免犯罪结果扩大，考虑到犯罪行为对被害人权益的紧迫威胁及被害人的情绪、判断力因此受到的超乎常规的影响，即使救济行为在正常情况下看来存
在瑕疵和不足，也不应超出刑法可以接受的范围。但是，正如英美刑法中的“合理预见规则”所指出的：“如果被害人的行为是如此的‘愚笨’或者如此的不可期待，以致不但侵害者无法实际预见，而且任何正常人都无法余件事，就中断了侵害行为与结果之间的因果链条”[13]如果被害人的救济行为明显超过一般社会大众的认知水平，认可范围，并造成犯罪后果扩大，就构成可以影响量刑的继发性过错。例如：恋爱中的甲男与乙女士因琐事发生争执，甲男用玻璃杯砸伤乙女手臂（轻伤），随后离去。乙女在完全能够到医院进行包扎的情况下，出于羞怒，放任伤口流血不止，最终休克死亡。在这样的案例中，被害人在完全有能力防止犯罪结果扩大，但其放弃对自身利益的救济，超出了社会能够认可的范围，导致了犯罪行为本身不能合乎规律地引起的严重后果，该结果也超出了犯罪人的认识范围。此时，不能要求犯罪人对严重后果负责。
可以看出，继发性过错与诱发性过错都影响刑事责任，但在影响的方式上二者有明显不同，诱发性过错导致犯罪人为合法行为的期待可能性降低，由此其人身危险性相应降低，从而影响量刑；而继发性过错中断了犯罪行为与加重结果之间的因果联系，导致不能要求犯罪人对严重后果负责，从而影响定性，如前例中，就不能以故意伤害致人死亡罪对犯罪人定罪处罚。可见，继发性过错在功能上是定罪情节，而非量刑情节。
三、结语
刑罚是由国家最高立法机关在刑法中确立、由法院对犯罪人适用并通过特定的机构执行的最为严厉的强制手段。刑罚裁量是法院对犯罪人裁量决定刑罚的活动。通过对被告人决定宣告刑，使刑罚由静态转入动态，由纸上的“法律的”转为活生生的“现实的”。刑罚裁量的过程不但应巩固与强化刑罚的目的，而且还应积极追求与实现法的价值。
刑罚裁量过程对法的价值的积极追求，离不开对被害人在犯罪中的作用的正确评价。罪责刑相适应是我国刑罚裁量的基本原则，“罪责越重、刑罚越重”、罪责越轻、刑罚越轻，是古朴的正义价值观在刑罚裁量中的体现。被害人有过错的刑事案件中，被害人的过错某种程度上诱使或者促使了犯罪发生，且在犯罪活动中，加害与被害往往相互作用，交织在一起。被害人过错不是法定的量刑情节，但将被害人过错视为酌定处罚情节，符合人们对社会公平正义的朴素的情感需
求。
为健全刑法规定，规范刑事司法活动，促进刑事理论发展，确保刑事立法、司法、执法活动有条不紊地运行，建议在刑法总则中增加相应条款，即：犯罪行为中，被害人于犯罪之前实施了诱使或促使犯罪人实施加害行为的，应根据案件具体情况，适当减轻犯罪人的刑事责任。
参考文献：
[1]杨向华：《论犯罪被害人过错》，山西经济管理干部学院学报，2006年6月第14卷第2期。
[2]陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，江南大学学报（人文社会科学版），2004年2月第3卷第1期。
[3]陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，江南大学学报（人文社会科学版），2004年2月第3卷第1期。
[4]高维俭 查国防：《故意杀人案件中加害人与被害人关系的实证分析》，载《中国人民公安大学学报》，2006年第2期。
[5]周晓杨：《刑事被害人过错责任认定的必要性与适用》，中国法院网。
[6]陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，江南大学学报（人文社会科学版），2004年2月第3卷第1期。
[7]蒋文烈 林杰：《对我国被害人过错的刑法意义的重新审视》，重庆市第五中级人民法院网，http://www.cq5zfy.gov.cn/Article/ArticleShow.asp?ArticleID=1835.html
[8]高维俭：《试论刑法中的被害者过错制度》，《现代法学》2005年第3期。
[9]郭理蓉：《被害人承诺与认识错误》，云南大学学报（法学版）2003年
[10]高维俭：《刑事三元结构论—刑事学科研究范式的理论》，北京大学2004届博士学位论文，第18-20页。
[11]施奈德主编 许章润等译：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第4—5页。
[12]张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，2004年版，第4页。
[13]施奈德主编 许章润等译：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第4—5页。
其他参考文献：
[1]郭建安：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版
[2]马克昌《犯罪通论》中国政法大学出版社1999年第3版
[3]邱兴隆、许章润《刑罚学》中国政法大学出版社１９９９年版
[4]施奈德主编，许章润等译：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社，1992年版