报刊转载法定许可的困境与出路--以著作权法第三次修改为视角

扳　

栏　 目　 主　

持　 张　

君　

报刊转载法定许可 的困境 与 出路　

以著作权 法第三 次修 改为视 角　

／马明飞　 周华伟　

【 摘要 】由于现行 《 著作权 法》规 定的报刊转载法定许可存在严重的适用漏洞 ，著作权人的获得报酬权 并未获得 充 　

分保 障 ，首发 报 刊 的 利益 也 没有 得 到 应 有 的重视 。 对此 ，２ ０ １ ２ － ４ ［ － 《 著 作 权 法 》修 改 案 草 案保 留 了４ Ｆ ￣ － １ ： ， Ｊ 转 载 法 定许　 可 ，并且 对其 内容 进行 了大幅 度 改善和 创 新 ，试 图克服 该 制度 的现存 困境 。然 而 ，针 对报 刊 转载 法 定许 可 的 固有缺　

陷和 实践情况，仍有必要进一步修改和完善草案的相关规定，以实现促进作品传播并保护著作权人报酬利益的立法　

本意。 　

【 关键词 】《 著作权法》修改案

报刊转载

法定许可 报酬　

【 作者信息 】 马明飞，大连海事大学法学院；周华伟 ，大连海事大学法学院。 　

报刊之 间相互转载 、摘编在现实中时有发生 ，按照　 作权人声明不得转载 、摘编 。一般 而言 ，法定许可应 当 　 《 著作权法 》规定属于合法的报刊转载法定许可行为。 　 满足如下条件 ： （ １ ） 必须是已经发表的作品。 （ ２） 向　

自１ ９ ９ １ 年 《 著作权 法 》实施以来 ，该制度在我 国已存续　 作者支付报酬。 （ ３ ）不影响作者的其他权利。… 报刊转　 了２ ０ 多年 ，事实证 明现行 《 著作权法 》的规定仍过于单　 载法定许可 的设计初衷是为 了公众利益 ，以法律规定的　 薄 ，报刊 之 间往 往任意转 载或者 直接作为 文摘 、资料　 方式赋予报刊对其他报刊刊载作品的转载权 ，使大量的　 刊登著作权人的作品 ，而著作权人却难以取得法定的报　 优秀作品得 到迅速传播 ，从而满足社会公众广泛 的精神　 酬 。因此 ，理论 界和实 务界 曾数 次发起是 否废除 “ 报　 文化需求。与此同时 ，考虑到对著作权的保护 ， 《 著作　

刊转载法定许可”的争论 。２ ０ １ ２ 年开始施行 的 《 著作权　 权法 》也规定 了著作权人有权获得相应 的报酬 ，并且能　

法 》第三次修订工作仍然保 留了该制度 ，但修改草案第　 够 以声明的方式禁止其他报刊进行转载 、摘编。报刊转　 ４ ５ 条 、第４ ８ 条对报刊转载行为进行 了严格规制 ，客观上　 载法定许可 属于我国的特有规定 ，在世 界各国立 法和国　

有利于在 推动 作品广泛传 播 的同时保护著 作权人 的权　 际公约中都十分罕见。现行 《 著作权法》第３ ２ 条第２ 款明　 益。然而 ，草案规定也存在若干 问题 ，有待于在实践中　

确规定了该制度 ， 在２ ０ １ ２ 年发起的第三次修订中该制度仍　 进一步解决 。根据我 国 目前现状 ，报刊转载法定许可如　 被保留下来 ，且其内容得到了大幅度的完善。 　 果要存续下去 ，应当分析实施过程中面临的困境 ，合理　

审视现行 《 著作权 法 》及本次修改草案的内容和不足 ， 　

在不断探索中寻求出路。 　

一

二 、报刊转 载法 定许 可存 在 的困境　

《 著作权 法 》第３ ２ 条第２ 款规定 ： 　“ 作品刊登后 ， 　 除著作权人声 明不得转 载、摘编的以外 ，其他报刊可以　

转载或者作为文摘 、资料刊登 ，但应 当按照规定向著作　 权人支付报酬。”从该款规定来看 ，报刊转载法定许可　

、

报 刊转载法定许可 的涵义　

报刊转载的法定许可 ，指依据 《 著作权法 》规定 ， 　

对已在 报刊上发表的作品 ，其他报刊有权转载或者作为　 是 以保 留著作权人获得报酬权为代价 ，限制 了其许可权　

文摘 、资料刊登 ，同时应 向著作权人支付报酬 ，除非著　 的行使 。然而 ，实践情况表明 ，本款存在严重的立法缺　

０ ８ ８ 　 编辑之友 ・ ｒ ｅ ｚ ｉ ｆ ｔ ｏ ｒ ｌ ａ ｌ Ｆ ｒ ｉ ｅ ｎ ｄ 　１ 　２ ０ １ ４ 　 ２ 　ｆ 版 权　

陷 ，在 实践 中没有达到理 想的适用效果 。尽管推动 了作　 为 。－ ２ 　 这样导致的结果是 ，首发报刊 已投入 了大量的人　

品的广泛传播 ，但著作权人的利益根本无法得到充分保　 力、物力和财力从事报刊发表工作 ，但其他报刊能够 随　 障。国家版权局在 《 关于 （ 中华人 民共和国著作权法 ） 　

意进行转载 、摘编 ，这必然会对前者的发行量和生存 空　

３ 　 尽管法律并不禁止著作权 人通过协　 （ 修改草案） 的简要说明 》中指 出： 　“ 从著作权法定许可　 间造成不利影 响。【

２ 条第２ 款　 制度 二十年 的实践来 看 ，基 本没 有使用 者履行付 酬义　 议方式约定首发报刊享有专有出版权 ，但从第３

务 ，也很 少发生使用者因为未履行付酬义务而承担法律　 规定方式和实施效果来看 ，公众一般更关注法律明确规　 未 明示的权利往往会被忽略。 　 责任 ，权 利人 的权利未得到切实保障 ，法律规定形 同虚　 定的权利 ， 设 。”可见 ，现行 《 著作权 法 》第３ ２ 条并未实现保 护著　 总之 ，现行 《 著作权法 》关于报刊转载法定许可 的　 作权人权 益的立法本意 。此外 ，由于该款规定本 身过于　 规定本来 是试 图适 当限 制著作权 以实现社会公 益 ，但　 简单粗略 ，也缺乏详细的配套规则 ，因此在具体应用过　 现实情况是在客观上造成了对著作权人的

应有权利的剥　

程中难免产生问题。 　

夺，且忽视了被转载报刊等相关主体的利益 ，因此 ，修改　

现行立法已是大势所趋。 　

１ ． 著作权人的报酬请求权难 以实现　

在报刊转载法定许可制度下 ，报刊可不 经著作权人　 许可利用其作品从事营利活动 ，但应 以向著作权人支付　 报酬为代价。然而 ，现行法律规定在实践中的可操作性　 极差 ，著作权人 的作品经常被 随意利用却无 法行使法定　

三、 　《 著 作 权法　 第 三次 修 改草 案 的 新　 规 定 及 不 足　

１ ． 针对报刊转载法定许可的修 改内容　

２ ０ １ １ 年７ 月 ，国家版权 局正式启动 《 著作权法 》第　 三次修改工作 ，并于２ ０ １ ２ 年３ 月３ １ 日首次公布了 《 著作权　 法》 （ 修改草案 ）的征求意见稿 ，拉开 了 《 著作权法 》 　 修订工作的序幕 。本次修订考虑到报刊转载法定许可在　

过去２ ０ 多年来的实施情况 ，对该制度予 以保留 ，但对规　 定 内容进行 了大幅 度变革和 创新 ，希 望借此实现著 作　

的报酬取得权 。探究其中原因 ，主要在于著作权人对作　

品转载 、摘编的知情权落空 ，以及报酬支付 途径过于僵　 硬 。根据 《 著作权法 》规定 ，使用著作权人的作品但未　 支付报酬的属于侵权行为 ，应当向著作权人承担侵权赔　 偿责任 ； 《 著作权法实施条例 》第３ ２ 条也规定 ，转载 、 　 摘 编他人作品的 ，应 当 自使 用该作 品之 日起 ２ 个 月内向　 著作权人支付报酬 ；国家版权 局也在 １ ９ ９ ９ 年开始施行的　 《 出版文字作品报酬规定 》中将报刊转载 、摘编作品的　 付 酬标准规定为每千 字５ ｏ元 。尽管存在 这些规定 ，著　 作权人实际上仍很难取得报酬 ，因报刊转载后一般不会　 将转载状况通知著作权人 ，处于被动地位的著作权人很　 难有机会 了解作品转载事实并要求取得报酬 ，追究转载　 报刊的侵权责任也尤为困难 。此外 ，向著作权人支付报　 酬的实际操作也十分繁杂 ，例如在著作权人身份、地址　 无 法明确的情况下 ，现行规定 （ ２ ０ ０ ５ 年 《 著作权集体管　

理 条例 》 ） 要求著作权集体管理组织负责报酬的收转工　

权 保护和社会公共利益的平衡 。修改草案第４ ５ 条规定 ： 　

“ 中国 自然人、法人和其他 组织的文字作品在报刊上刊　

登后 ，其他报刊可 以依照本法第４ ８ 条规定的条件 ，不经　 作者许可进行转载或者作为文摘 、资料刊登 。报刊对其　 刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权 ，并在其 出 　

版的报刊显著位置作 出声明的 ，其他报刊不得进行转载　

或刊登。”

而草案第４ ８ 条规定的条件包括 ： （ １ ）在使用　

前向国务院著作权行政管理部门申请备案。 （ ２ ）在使用　 时指明作者姓名 、作品名称和作品出处 。 （ ３ ）在使用　

后一个 月内，按 照国务院著作权行政管理部 门制定的标　

准 ，向著作权集 体管理组织支付使用费 ，同时报送使用　

作 ，但著作权人寻找困难 、尚未建立 身份核对机制 、收　

作品的作品名称 、作者姓名和作品出处等相关信息。仅　 从规定字数上看 ，草案对完 善报刊转载法定许可制度的　

重视 程度 可 见一斑 。 　

转成本过高等现实因素阻碍该方式正常运作 。 　

２ ． 未考虑被转载报刊的利益　

现行 《 著作权法 》忽视了被转载报刊的正当权益 。 　

与现行 《 著作权法 》第３ ２ 条第２ 款 相比 ，草案第４ ５ 　

该法第３ ２ 条第２ 款仅 规定了著作权 人能以声明的方式禁　 条 、第４ ８ 条针 对报刊转 载法定许可 的规定 内容更加充　 止其他报刊转载 、摘编 ，关于被转载报刊 （ 例如首先发　 实 ，且 出现 了很多创新之处 ，主要表现在如下方面 ：第　 表作品的首发报刊 ） 对作 品的权利却只字未提 。因此 ， 　

一

，

对 转载行 为的限 制更 加严格 ，报刊转载 其他报刊　

８ 条规定 的申请条件办理多重手　 首发报刊只有决定是否出版作品的权 利 ，在 出版之 后就　 刊登的作 品应 当按 照第４ 丧失了对作 品的所有权 利 ，无法制止其他报刊的利用行　 续 。第二 ，取 消了作者 有权 声 明不 准转载 、摘 编的例　

编辑 之 友 ・ Ｅ ｄ ｉ ｍ ｒ ｉ ａ ｌ Ｆ ｒ ｉ ｅ ｎ ｄ 　 ２ ０ １ ４ ． ２ 　 版权 １ 　０ ８ ９ 　

外 ，换 而言之 ，著作权人不能再禁止其他报刊的转 载、 　

协调 ，有利于实现法定许可制度真正的立法本意 。 　

摘编行 为。第三 ，考虑到对首发报刊的利益保护 ，以法　 律规定的方式明确首发报刊依据著作权人的授权能够取　 得专有出版权 ，并以声明方式禁止其他报刊进行转载。 　

第四 ，确立 了报刊转载 法定许可 的管理部 门和实施程　

３ ． 存在 的不足　

报刊转载法定许可将限制著作权作为生存基石 ，由 　 于对著作权人进行合理补偿在现实中较为困难 ，因而在　 理论和实践中一直饱受争议 。 《 著作权法 》自制定以来　 已完成 了两次修订 ，曾多次有人提出取消报刊转 载法定　

许可 ，使该制度 的存在面临着严峻的适用环境。第三次　

序 ，如国务院著作权行政管理部门承担登记职能 ，著作　 权集体管理组织承担收取使用费职能 ，并详细列明 了报　 刊转载必须满足的若干硬性条件。从总体上而

言，修改　

草案在现行 《 著作权法 》第３ ２ 条第２ 款的基础之上 ，整合　 了相关实施条例 、规定的零散 内容 ，以具有高效 力层次　 的法律规定方式 ，构建了报刊转载法定许可机制的整体　

框架 。 　

修订工作仍然保 留了报刊转载法定许可 ，虽在草案第４ ５ 　

条、第４ ８ 条进行 了大幅度革新 ，但并没有根治其固有的　 顽疾 ，革新后的规定本 身也未必能达到预期的效果。 　 （ １ ）国内作品与外国作品的差别待遇　

草案第４ ５ 条规定仅限于 “ 中国 自然人 、法人和其他　 组织的文字作品”，即我国报刊转载外国作品不适用法　

２ ． 草案对现行报刊转载法定许可的改善　

（ １ ） 细化了报刊转载法定许可的具体规则　

定许可 ，须征得著作权人同意 。实际上 ，国内作品与外　

现行 《 著作权法 》第３ ２ 条第２ 款仅是对报刊转载法定　 国作 品的差别待遇 情况 白 《 著作权法 》开始 实施就存　 许可做 出较为原则性的规定 ，并未明确具体的实施程序　 在。报刊转载法定许可为我 国所特有 ，而我国所 参加 的　 和职能部 门。相 比之下 ，本次修改草案在第４ ８ 条详细规　 《 伯尔尼公约 》 《 与贸易有关 的知识产权协定 》等国际　 定了转载报刊的法定义务和相关的行政管理机关。现行　 公约并无此规定 。为协调两者之间的矛盾 ，国务院 《 实　 《 著作权法 》只规定 了转载报刊应 当向作者支付报酬 ， 　 施国际著作权条约的规定 》第 １ ３ 条规定 ： 　“ 报刊转载外　 但没有明确具体的报酬支付途径 ；仅在国务院颁布的实　 国作品 ，应 当事先取得著作权人 的授权 ；但是 ，转载有　 施条例中多次补充 ，新 旧规定之 间、并存的规则之间都　 关政 治 、经济 等社会 问题 的时事 文章除外 。”该条 和　

存在着或多或少的冲突。这些不完善的规定必然影响国　 草案第４ ５ 条规定如出一辙 ，明显致使外国作品能够享受　 家立法的权威性和公信力。对此 ，草案统一规定 了著作　

“ 超国民待遇” ，这种不公平的现象并不利于我国著作　

权集体管理 组织负责接受报刊转 载报酬 ，为实施细则的　 权保护与国际接轨。更有甚者 ，草案还取消了 “ 除非著　 随后制定和实施提供了法律依据 。【 ５ 】 此外 ，草案将转载　 作权人声明不得转载、摘编”的例外 ，使作者对转载行　 作品的范围界定为 “ 中国 自然人、法人和其他组织的文　 为更无法制止 ，明显忽视 了著作权人的主观意愿 ，进而　 字作品” ，排除 了外国人作品的适用；规定转载报刊应　 导 致我国 的报 刊转载 制度 更大程度 地

背 离国际立法趋　

当向国务院著作权行政管理部 门申请备案等义务 ，从整　 势，这种忽视著作权人主观意愿 的立法态度之正 当性也　

体上完善了报刊转载法定许可的具体规则 ，改变 了现行　 遭受广泛的质疑 。 　

《 著作权法 》的模糊规定 ，有利于加强对报刊转载行为　

的规范化管理 。 　

（ ２ ）关于 “ 摘编”的规定过于含糊　

报刊转 载法定许 可从理 论上适 用 “ 转载 ”和 “ 摘　 编”两种情形 。草案第４ ５ 条规定明确写明了 “ 转载” ， 　

（ ２ ）促进著作权保护与社会公益之间的利益平衡　

本次修改草案对报刊转载行 为进行 了严格限制 。根　 但未 提 及 “ 摘 编 ” ，而仅 规 定 “ 作 为文 摘 、资 料 刊　

据第４ ８ 条规定 ，其他报刊在转载作品前不仅要按照规定　 登 ”。首先 ，应明确 “ 转载”和 “ 摘编”的含义 ，最高　 向著作权集体管理组织支付报酬 ，还要在使用作品时指　 院 《 关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干 问题的　

明作者姓 名和作 品信息 ，全面保障 了作者在著 作权被　 解释 》第１ ７ 条对 “ 转载”进行 了定义 ，即 “ 是指报纸 、 　 限制情形下的应得利益。值得注意的是 ，修改草案首次　 期刊登载 其他报刊 已发表作 品的行为 ” 。因此 ， 　“ 转　 注意到首发报刊的权益维护 ，明确规定报刊接受作者授　 载”不涉及改动作品 ，仅是对 已发表 的作品进行全文刊　 权 享有专有出版权并作出声 明的 ，其他报刊将无法进行　 登。法律法规没有规定 “ 文摘 ” “ 摘 编”的含义 ，但两　 转 载或刊登。因此 ，本次草案从协调著作权人 、首发报　 者在字 义上具有一 致性 ，即都需对作 品加 以编 辑或改　 刊、转载报刊等多方利益关 系出发 ，在很大程度上限制　 动。与转载相比 ， 　“ 文摘” “ 摘编”行为对作品进行 了　 了随意转载行 为，促进了著作权保护与公共利益关系的　 改动 ，涉及著作权人享有的一项基本人身权 ，即 “ 保护　

０ ９ ０ 　 编辑之友 ・ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｏ ｒ ｉ ａ ｌ Ｆ ｒ ｉ ｅ ｎ ｄ 　 ２ ０ １ ４ 　 ２ 【 版 权　

作品完整权 ”。该权利是指未经著作权人同意 ，他人不　 刊转载法定许可陷入过于绝对化的窘境。 　

得随意对其作 品进行修改 ，属于 与著作权人不可分离的　 第二 ，限定只有转载作品属法定许可 ，排除摘编情　

人 身权利 ，而非财产权利 。【 ６ 　 实际上 ，草案第４ ５ 条对著　 形的适 用 。其他 报刊未 经著作权人 同意就对 其作品进　 作权是按 照财产权进行限制的 ，因此不可避免地在法理　 行删改 、编辑 ，这

与 《 著作权法 》所规定 的保护作品完　 和立法逻辑 上产生 了矛盾 。出于促进作品传播的社会公　 整权相冲突 ，这种具有人身属性 的权利是不能未经作者　 益并保证作者获得报酬的 目的 ，报刊转载作品实施法定许　 同意就 由其他主体行使的 ，否则将不再是对著作权 的限　

可是可以接受的 ；相比之下 ， 　“ 文摘” 　“ 摘编”触及到了 　 制 ，而是对著作权 的剥夺 。［ ８ 　 因此 ，其他 报刊对 已发表　 著作权人的人身权利，其存在的合理性则值得商榷。 　 的作 品进行摘编或者作为文摘刊登 ，都应征得著作权人　

此外 ，草案第４ ８ 条仅 规定 了报刊转载法定许可 的适　 的同意 ，即不存在任何法定许可的可能性。 　 用条件和职能部门，仍缺乏具体的实施细则作为支撑 ， 　 第三 ，在 《 著作权 法 》规定的基础上制定具体的实　 与现行 《 著作权法 》第３ ２ 条第２ 款规定都面临相似的适用　 施细则 ，完善报刊转载法定许可的规则体系 。本次修改　

困境 ，例如仍 由著作权集体管理机构负责代收报酬 ，著　 草案第４ ５ 条 、第４ ８ 条对报刊转载法定许可 的内容和适用　 作权 人获得报酬困难的局面仍然难 以改变 。 　 条件进行了全面规定 ，但仍属较为宏观的法律规定 ，仍　

需具体的实施细则作为支撑 。如应对报刊转载的申请备　

案 、著作权集体管理组织收取转载报酬等程序制定详细　 如上所述 ，报刊转载法定许可在我国 自产生以来就　 的工作流程和相应 的处理措施 ，使法律规定得以贯彻落　 面临着存废之争 ，争议的缘 由主要在于理论正当性 、实　 实 ，避免仅流于形式 。磁　 践操作 以及与国际著作权保护衔 接等 问题 。毋庸置疑 ， 　 该制度在我国正面临严峻的适用困境 。【 ７ 　 笔者认为 ，出　 于社会公益的需要 ，保 留报刊转载法定许可是完全可行　

的 ，只是应 当注重调整规则制定 、实施等环节的完善和　 参考文献 ： 　

［ １ ］丛立先．转载摘编法定许可 制度 的困境 与出路 ［ Ｊ ］ ．法学 ， 　

２ ０ １ 　 ０ （ １ ） ： ２ ３ ． 　

四 、修 改草案 的完善对策　

优化 。本次修改草案保 留了报刊转载法定许可 ，并进行　 了大范 围的内容变更 ，尽管存在 若干 问题 ，但并不能否　 定制度存在的现实价值 。对此 ，笔者建议可从以下三方　

面进一步解决现存问题 ： 　

［ ２ ］ 索来军 ．报刊 转载法 定许可 在著作 权法 实施 中存在 的 问题　

［ Ｎ ］ ．中国新闻出版报 ，２ ０ ０ ６ － ０ ４ －ｉ ３ ． 　

［ ３ ］ 刘铁 光 ．论 著作 权权 项配 置 中兜 底条 款 的废除

—— 以著　 作权 与传 播 技术发 展 的时 间规 律为 中心 ［ Ｊ ］ ．政治 与法 律 ，２ ０ １ 　 ２ 　

（ ８）：１１ 　 ２—１ １ 　 ５ ． 　

第一 ，恢复著作权人有权 以声明方式防止报刊转载　 的规定 。国内作品不经著作权人 同意就可被任意转载 ， 　

而报刊转载国外作 品须经著作权人 同意 ，这种迥然不同　

［ ４ ］ 郭鹏 ．我 国技术 措施 保护及 其例 外 的法律构 架完 善——　

对 《 著 作 权 法修 改草 案 》的不 修 改 质 疑 ［ Ｊ ］ ．暨 南 学报 ，２ ０ １ 　 ２ 　

（１ ０）：１ ０ ８—１ １ ３ ． 　

的处理模 式 ，反 映 了我 国报刊转 载法定 许可面临 的争　 议。要保 留报刊转 载法定许可制度 ，同时保障著作权人　

［ ５ ］ 吴汉 东．著作 权法第三次修 改草案的立 法方 案和内容安排　

［ Ｊ ］ ．知识产权 ，２ ０ １ ２（ ５）：１ ３—１ ６ ． 　

的应有利益并协调好与国际立法衔接 ，最恰 当的处理方　 式是 ：赋予国内作 品的著作权人一种区别于国外作品对　

报刊能否转载的决定权 ，这种决定权可不直接赋予著作　 权人 ，或应是一种不表示反对即默示为同意的权利 。修　

ｌ 　 ７ ． 　

［ ６ ］ 李永 明 ，王葆柯 ．报刊摘编 制度能否继续保 留—— 谈 《 著　 作 权法 》修改 草案第４ ５ 条的修改［ Ｎ ］ ．中国新 闻出版 报 ，２ ０ １ 　 ２ － ０ ５ 一 　

［ ７ ］李 明德 ．我国 《 著作权 法 》的第三次修改与建议 ［ Ｊ ］ ．知识　

产 权 ，２ ０ １ 　 ２（ ６）．１ ９ —２ １ ． 　

改草案如果仅是简单删除 ，那么这种立法设计是存在问　

题 的，不仅与我 国所加入的国际公 约背道而驰 ，也使报　

［ ８ ］陈燕 ，崔金贵 ． 《 著作权 法（ 修 改草 案） 》与学 术期刊的 出版　

改革［ Ｊ ］ ．出版发行研究 ，２ ０ １ ３（ １）：７ ７ —８ Ｏ ． 　

编辑之友 ・ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｏ ｒ ｉ ａ ｌ Ｆ ｒ ｌ ｃ ｎ ｄ 　 ２ ０ １ ４ ． ２ 　Ｉ 版 权

０ ９ １ 　

扳　

栏　 目　 主　

持　 张　

君　

报刊转载法定许可 的困境 与 出路　

以著作权 法第三 次修 改为视 角　

／马明飞　 周华伟　

【 摘要 】由于现行 《 著作权 法》规 定的报刊转载法定许可存在严重的适用漏洞 ，著作权人的获得报酬权 并未获得 充 　

分保 障 ，首发 报 刊 的 利益 也 没有 得 到 应 有 的重视 。 对此 ，２ ０ １ ２ － ４ ［ － 《 著 作 权 法 》修 改 案 草 案保 留 了４ Ｆ ￣ － １ ： ， Ｊ 转 载 法 定许　 可 ，并且 对其 内容 进行 了大幅 度 改善和 创 新 ，试 图克服 该 制度 的现存 困境 。然 而 ，针 对报 刊 转载 法 定许 可 的 固有缺　

陷和 实践情况，仍有必要进一步修改和完善草案的相关规定，以实现促进作品传播并保护著作权人报酬利益的立法　

本意。 　

【 关键词 】《 著作权法》修改案

报刊转载

法定许可 报酬　

【 作者信息 】 马明飞，大连海事大学法学院；周华伟 ，大连海事大学法学院。 　

报刊之 间相互转载 、摘编在现实中时有发生 ，按照　 作权人声明不得转载 、摘编 。一般 而言 ，法定许可应 当 　 《 著作权法 》规定属于合法的报刊转载法定许可行为。 　 满足如下条件 ： （ １ ） 必须是已经发表的作品。 （ ２） 向　

自１ ９ ９ １ 年 《 著作权 法 》实施以来 ，该制度在我 国已存续　 作者支付报酬。 （ ３ ）不影响作者的其他权利。… 报刊转　 了２ ０ 多年 ，事实证 明现行 《 著作权法 》的规定仍过于单　 载法定许可 的设计初衷是为 了公众利益 ，以法律规定的　 薄 ，报刊 之 间往 往任意转 载或者 直接作为 文摘 、资料　 方式赋予报刊对其他报刊刊载作品的转载权 ，使大量的　 刊登著作权人的作品 ，而著作权人却难以取得法定的报　 优秀作品得 到迅速传播 ，从而满足社会公众广泛 的精神　 酬 。因此 ，理论 界和实 务界 曾数 次发起是 否废除 “ 报　 文化需求。与此同时 ，考虑到对著作权的保护 ， 《 著作　

刊转载法定许可”的争论 。２ ０ １ ２ 年开始施行 的 《 著作权　 权法 》也规定 了著作权人有权获得相应 的报酬 ，并且能　

法 》第三次修订工作仍然保 留了该制度 ，但修改草案第　 够 以声明的方式禁止其他报刊进行转载 、摘编。报刊转　 ４ ５ 条 、第４ ８ 条对报刊转载行为进行 了严格规制 ，客观上　 载法定许可 属于我国的特有规定 ，在世 界各国立 法和国　

有利于在 推动 作品广泛传 播 的同时保护著 作权人 的权　 际公约中都十分罕见。现行 《 著作权法》第３ ２ 条第２ 款明　 益。然而 ，草案规定也存在若干 问题 ，有待于在实践中　

确规定了该制度 ， 在２ ０ １ ２ 年发起的第三次修订中该制度仍　 进一步解决 。根据我 国 目前现状 ，报刊转载法定许可如　 被保留下来 ，且其内容得到了大幅度的完善。 　 果要存续下去 ，应当分析实施过程中面临的困境 ，合理　

审视现行 《 著作权 法 》及本次修改草案的内容和不足 ， 　

在不断探索中寻求出路。 　

一

二 、报刊转 载法 定许 可存 在 的困境　

《 著作权 法 》第３ ２ 条第２ 款规定 ： 　“ 作品刊登后 ， 　 除著作权人声 明不得转 载、摘编的以外 ，其他报刊可以　

转载或者作为文摘 、资料刊登 ，但应 当按照规定向著作　 权人支付报酬。”从该款规定来看 ，报刊转载法定许可　

、

报 刊转载法定许可 的涵义　

报刊转载的法定许可 ，指依据 《 著作权法 》规定 ， 　

对已在 报刊上发表的作品 ，其他报刊有权转载或者作为　 是 以保 留著作权人获得报酬权为代价 ，限制 了其许可权　

文摘 、资料刊登 ，同时应 向著作权人支付报酬 ，除非著　 的行使 。然而 ，实践情况表明 ，本款存在严重的立法缺　

０ ８ ８ 　 编辑之友 ・ ｒ ｅ ｚ ｉ ｆ ｔ ｏ ｒ ｌ ａ ｌ Ｆ ｒ ｉ ｅ ｎ ｄ 　１ 　２ ０ １ ４ 　 ２ 　ｆ 版 权　

陷 ，在 实践 中没有达到理 想的适用效果 。尽管推动 了作　 为 。－ ２ 　 这样导致的结果是 ，首发报刊 已投入 了大量的人　

品的广泛传播 ，但著作权人的利益根本无法得到充分保　 力、物力和财力从事报刊发表工作 ，但其他报刊能够 随　 障。国家版权局在 《 关于 （ 中华人 民共和国著作权法 ） 　

意进行转载 、摘编 ，这必然会对前者的发行量和生存 空　

３ 　 尽管法律并不禁止著作权 人通过协　 （ 修改草案） 的简要说明 》中指 出： 　“ 从著作权法定许可　 间造成不利影 响。【

２ 条第２ 款　 制度 二十年 的实践来 看 ，基 本没 有使用 者履行付 酬义　 议方式约定首发报刊享有专有出版权 ，但从第３

务 ，也很 少发生使用者因为未履行付酬义务而承担法律　 规定方式和实施效果来看 ，公众一般更关注法律明确规　 未 明示的权利往往会被忽略。 　 责任 ，权 利人 的权利未得到切实保障 ，法律规定形 同虚　 定的权利 ， 设 。”可见 ，现行 《 著作权 法 》第３ ２ 条并未实现保 护著　 总之 ，现行 《 著作权法 》关于报刊转载法定许可 的　 作权人权 益的立法本意 。此外 ，由于该款规定本 身过于　 规定本来 是试 图适 当限 制著作权 以实现社会公 益 ，但　 简单粗略 ，也缺乏详细的配套规则 ，因此在具体应用过　 现实情况是在客观上造成了对著作权人的

应有权利的剥　

程中难免产生问题。 　

夺，且忽视了被转载报刊等相关主体的利益 ，因此 ，修改　

现行立法已是大势所趋。 　

１ ． 著作权人的报酬请求权难 以实现　

在报刊转载法定许可制度下 ，报刊可不 经著作权人　 许可利用其作品从事营利活动 ，但应 以向著作权人支付　 报酬为代价。然而 ，现行法律规定在实践中的可操作性　 极差 ，著作权人 的作品经常被 随意利用却无 法行使法定　

三、 　《 著 作 权法　 第 三次 修 改草 案 的 新　 规 定 及 不 足　

１ ． 针对报刊转载法定许可的修 改内容　

２ ０ １ １ 年７ 月 ，国家版权 局正式启动 《 著作权法 》第　 三次修改工作 ，并于２ ０ １ ２ 年３ 月３ １ 日首次公布了 《 著作权　 法》 （ 修改草案 ）的征求意见稿 ，拉开 了 《 著作权法 》 　 修订工作的序幕 。本次修订考虑到报刊转载法定许可在　

过去２ ０ 多年来的实施情况 ，对该制度予 以保留 ，但对规　 定 内容进行 了大幅 度变革和 创新 ，希 望借此实现著 作　

的报酬取得权 。探究其中原因 ，主要在于著作权人对作　

品转载 、摘编的知情权落空 ，以及报酬支付 途径过于僵　 硬 。根据 《 著作权法 》规定 ，使用著作权人的作品但未　 支付报酬的属于侵权行为 ，应当向著作权人承担侵权赔　 偿责任 ； 《 著作权法实施条例 》第３ ２ 条也规定 ，转载 、 　 摘 编他人作品的 ，应 当 自使 用该作 品之 日起 ２ 个 月内向　 著作权人支付报酬 ；国家版权 局也在 １ ９ ９ ９ 年开始施行的　 《 出版文字作品报酬规定 》中将报刊转载 、摘编作品的　 付 酬标准规定为每千 字５ ｏ元 。尽管存在 这些规定 ，著　 作权人实际上仍很难取得报酬 ，因报刊转载后一般不会　 将转载状况通知著作权人 ，处于被动地位的著作权人很　 难有机会 了解作品转载事实并要求取得报酬 ，追究转载　 报刊的侵权责任也尤为困难 。此外 ，向著作权人支付报　 酬的实际操作也十分繁杂 ，例如在著作权人身份、地址　 无 法明确的情况下 ，现行规定 （ ２ ０ ０ ５ 年 《 著作权集体管　

理 条例 》 ） 要求著作权集体管理组织负责报酬的收转工　

权 保护和社会公共利益的平衡 。修改草案第４ ５ 条规定 ： 　

“ 中国 自然人、法人和其他 组织的文字作品在报刊上刊　

登后 ，其他报刊可 以依照本法第４ ８ 条规定的条件 ，不经　 作者许可进行转载或者作为文摘 、资料刊登 。报刊对其　 刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权 ，并在其 出 　

版的报刊显著位置作 出声明的 ，其他报刊不得进行转载　

或刊登。”

而草案第４ ８ 条规定的条件包括 ： （ １ ）在使用　

前向国务院著作权行政管理部门申请备案。 （ ２ ）在使用　 时指明作者姓名 、作品名称和作品出处 。 （ ３ ）在使用　

后一个 月内，按 照国务院著作权行政管理部 门制定的标　

准 ，向著作权集 体管理组织支付使用费 ，同时报送使用　

作 ，但著作权人寻找困难 、尚未建立 身份核对机制 、收　

作品的作品名称 、作者姓名和作品出处等相关信息。仅　 从规定字数上看 ，草案对完 善报刊转载法定许可制度的　

重视 程度 可 见一斑 。 　

转成本过高等现实因素阻碍该方式正常运作 。 　

２ ． 未考虑被转载报刊的利益　

现行 《 著作权法 》忽视了被转载报刊的正当权益 。 　

与现行 《 著作权法 》第３ ２ 条第２ 款 相比 ，草案第４ ５ 　

该法第３ ２ 条第２ 款仅 规定了著作权 人能以声明的方式禁　 条 、第４ ８ 条针 对报刊转 载法定许可 的规定 内容更加充　 止其他报刊转载 、摘编 ，关于被转载报刊 （ 例如首先发　 实 ，且 出现 了很多创新之处 ，主要表现在如下方面 ：第　 表作品的首发报刊 ） 对作 品的权利却只字未提 。因此 ， 　

一

，

对 转载行 为的限 制更 加严格 ，报刊转载 其他报刊　

８ 条规定 的申请条件办理多重手　 首发报刊只有决定是否出版作品的权 利 ，在 出版之 后就　 刊登的作 品应 当按 照第４ 丧失了对作 品的所有权 利 ，无法制止其他报刊的利用行　 续 。第二 ，取 消了作者 有权 声 明不 准转载 、摘 编的例　

编辑 之 友 ・ Ｅ ｄ ｉ ｍ ｒ ｉ ａ ｌ Ｆ ｒ ｉ ｅ ｎ ｄ 　 ２ ０ １ ４ ． ２ 　 版权 １ 　０ ８ ９ 　

外 ，换 而言之 ，著作权人不能再禁止其他报刊的转 载、 　

协调 ，有利于实现法定许可制度真正的立法本意 。 　

摘编行 为。第三 ，考虑到对首发报刊的利益保护 ，以法　 律规定的方式明确首发报刊依据著作权人的授权能够取　 得专有出版权 ，并以声明方式禁止其他报刊进行转载。 　

第四 ，确立 了报刊转载 法定许可 的管理部 门和实施程　

３ ． 存在 的不足　

报刊转载法定许可将限制著作权作为生存基石 ，由 　 于对著作权人进行合理补偿在现实中较为困难 ，因而在　 理论和实践中一直饱受争议 。 《 著作权法 》自制定以来　 已完成 了两次修订 ，曾多次有人提出取消报刊转 载法定　

许可 ，使该制度 的存在面临着严峻的适用环境。第三次　

序 ，如国务院著作权行政管理部门承担登记职能 ，著作　 权集体管理组织承担收取使用费职能 ，并详细列明 了报　 刊转载必须满足的若干硬性条件。从总体上而

言，修改　

草案在现行 《 著作权法 》第３ ２ 条第２ 款的基础之上 ，整合　 了相关实施条例 、规定的零散 内容 ，以具有高效 力层次　 的法律规定方式 ，构建了报刊转载法定许可机制的整体　

框架 。 　

修订工作仍然保 留了报刊转载法定许可 ，虽在草案第４ ５ 　

条、第４ ８ 条进行 了大幅度革新 ，但并没有根治其固有的　 顽疾 ，革新后的规定本 身也未必能达到预期的效果。 　 （ １ ）国内作品与外国作品的差别待遇　

草案第４ ５ 条规定仅限于 “ 中国 自然人 、法人和其他　 组织的文字作品”，即我国报刊转载外国作品不适用法　

２ ． 草案对现行报刊转载法定许可的改善　

（ １ ） 细化了报刊转载法定许可的具体规则　

定许可 ，须征得著作权人同意 。实际上 ，国内作品与外　

现行 《 著作权法 》第３ ２ 条第２ 款仅是对报刊转载法定　 国作 品的差别待遇 情况 白 《 著作权法 》开始 实施就存　 许可做 出较为原则性的规定 ，并未明确具体的实施程序　 在。报刊转载法定许可为我 国所特有 ，而我国所 参加 的　 和职能部 门。相 比之下 ，本次修改草案在第４ ８ 条详细规　 《 伯尔尼公约 》 《 与贸易有关 的知识产权协定 》等国际　 定了转载报刊的法定义务和相关的行政管理机关。现行　 公约并无此规定 。为协调两者之间的矛盾 ，国务院 《 实　 《 著作权法 》只规定 了转载报刊应 当向作者支付报酬 ， 　 施国际著作权条约的规定 》第 １ ３ 条规定 ： 　“ 报刊转载外　 但没有明确具体的报酬支付途径 ；仅在国务院颁布的实　 国作品 ，应 当事先取得著作权人 的授权 ；但是 ，转载有　 施条例中多次补充 ，新 旧规定之 间、并存的规则之间都　 关政 治 、经济 等社会 问题 的时事 文章除外 。”该条 和　

存在着或多或少的冲突。这些不完善的规定必然影响国　 草案第４ ５ 条规定如出一辙 ，明显致使外国作品能够享受　 家立法的权威性和公信力。对此 ，草案统一规定 了著作　

“ 超国民待遇” ，这种不公平的现象并不利于我国著作　

权集体管理 组织负责接受报刊转 载报酬 ，为实施细则的　 权保护与国际接轨。更有甚者 ，草案还取消了 “ 除非著　 随后制定和实施提供了法律依据 。【 ５ 】 此外 ，草案将转载　 作权人声明不得转载、摘编”的例外 ，使作者对转载行　 作品的范围界定为 “ 中国 自然人、法人和其他组织的文　 为更无法制止 ，明显忽视 了著作权人的主观意愿 ，进而　 字作品” ，排除 了外国人作品的适用；规定转载报刊应　 导 致我国 的报 刊转载 制度 更大程度 地

背 离国际立法趋　

当向国务院著作权行政管理部 门申请备案等义务 ，从整　 势，这种忽视著作权人主观意愿 的立法态度之正 当性也　

体上完善了报刊转载法定许可的具体规则 ，改变 了现行　 遭受广泛的质疑 。 　

《 著作权法 》的模糊规定 ，有利于加强对报刊转载行为　

的规范化管理 。 　

（ ２ ）关于 “ 摘编”的规定过于含糊　

报刊转 载法定许 可从理 论上适 用 “ 转载 ”和 “ 摘　 编”两种情形 。草案第４ ５ 条规定明确写明了 “ 转载” ， 　

（ ２ ）促进著作权保护与社会公益之间的利益平衡　

本次修改草案对报刊转载行 为进行 了严格限制 。根　 但未 提 及 “ 摘 编 ” ，而仅 规 定 “ 作 为文 摘 、资 料 刊　

据第４ ８ 条规定 ，其他报刊在转载作品前不仅要按照规定　 登 ”。首先 ，应明确 “ 转载”和 “ 摘编”的含义 ，最高　 向著作权集体管理组织支付报酬 ，还要在使用作品时指　 院 《 关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干 问题的　

明作者姓 名和作 品信息 ，全面保障 了作者在著 作权被　 解释 》第１ ７ 条对 “ 转载”进行 了定义 ，即 “ 是指报纸 、 　 限制情形下的应得利益。值得注意的是 ，修改草案首次　 期刊登载 其他报刊 已发表作 品的行为 ” 。因此 ， 　“ 转　 注意到首发报刊的权益维护 ，明确规定报刊接受作者授　 载”不涉及改动作品 ，仅是对 已发表 的作品进行全文刊　 权 享有专有出版权并作出声 明的 ，其他报刊将无法进行　 登。法律法规没有规定 “ 文摘 ” “ 摘 编”的含义 ，但两　 转 载或刊登。因此 ，本次草案从协调著作权人 、首发报　 者在字 义上具有一 致性 ，即都需对作 品加 以编 辑或改　 刊、转载报刊等多方利益关 系出发 ，在很大程度上限制　 动。与转载相比 ， 　“ 文摘” “ 摘编”行为对作品进行 了　 了随意转载行 为，促进了著作权保护与公共利益关系的　 改动 ，涉及著作权人享有的一项基本人身权 ，即 “ 保护　

０ ９ ０ 　 编辑之友 ・ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｏ ｒ ｉ ａ ｌ Ｆ ｒ ｉ ｅ ｎ ｄ 　 ２ ０ １ ４ 　 ２ 【 版 权　

作品完整权 ”。该权利是指未经著作权人同意 ，他人不　 刊转载法定许可陷入过于绝对化的窘境。 　

得随意对其作 品进行修改 ，属于 与著作权人不可分离的　 第二 ，限定只有转载作品属法定许可 ，排除摘编情　

人 身权利 ，而非财产权利 。【 ６ 　 实际上 ，草案第４ ５ 条对著　 形的适 用 。其他 报刊未 经著作权人 同意就对 其作品进　 作权是按 照财产权进行限制的 ，因此不可避免地在法理　 行删改 、编辑 ，这

与 《 著作权法 》所规定 的保护作品完　 和立法逻辑 上产生 了矛盾 。出于促进作品传播的社会公　 整权相冲突 ，这种具有人身属性 的权利是不能未经作者　 益并保证作者获得报酬的 目的 ，报刊转载作品实施法定许　 同意就 由其他主体行使的 ，否则将不再是对著作权 的限　

可是可以接受的 ；相比之下 ， 　“ 文摘” 　“ 摘编”触及到了 　 制 ，而是对著作权 的剥夺 。［ ８ 　 因此 ，其他 报刊对 已发表　 著作权人的人身权利，其存在的合理性则值得商榷。 　 的作 品进行摘编或者作为文摘刊登 ，都应征得著作权人　

此外 ，草案第４ ８ 条仅 规定 了报刊转载法定许可 的适　 的同意 ，即不存在任何法定许可的可能性。 　 用条件和职能部门，仍缺乏具体的实施细则作为支撑 ， 　 第三 ，在 《 著作权 法 》规定的基础上制定具体的实　 与现行 《 著作权法 》第３ ２ 条第２ 款规定都面临相似的适用　 施细则 ，完善报刊转载法定许可的规则体系 。本次修改　

困境 ，例如仍 由著作权集体管理机构负责代收报酬 ，著　 草案第４ ５ 条 、第４ ８ 条对报刊转载法定许可 的内容和适用　 作权 人获得报酬困难的局面仍然难 以改变 。 　 条件进行了全面规定 ，但仍属较为宏观的法律规定 ，仍　

需具体的实施细则作为支撑 。如应对报刊转载的申请备　

案 、著作权集体管理组织收取转载报酬等程序制定详细　 如上所述 ，报刊转载法定许可在我国 自产生以来就　 的工作流程和相应 的处理措施 ，使法律规定得以贯彻落　 面临着存废之争 ，争议的缘 由主要在于理论正当性 、实　 实 ，避免仅流于形式 。磁　 践操作 以及与国际著作权保护衔 接等 问题 。毋庸置疑 ， 　 该制度在我国正面临严峻的适用困境 。【 ７ 　 笔者认为 ，出　 于社会公益的需要 ，保 留报刊转载法定许可是完全可行　

的 ，只是应 当注重调整规则制定 、实施等环节的完善和　 参考文献 ： 　

［ １ ］丛立先．转载摘编法定许可 制度 的困境 与出路 ［ Ｊ ］ ．法学 ， 　

２ ０ １ 　 ０ （ １ ） ： ２ ３ ． 　

四 、修 改草案 的完善对策　

优化 。本次修改草案保 留了报刊转载法定许可 ，并进行　 了大范 围的内容变更 ，尽管存在 若干 问题 ，但并不能否　 定制度存在的现实价值 。对此 ，笔者建议可从以下三方　

面进一步解决现存问题 ： 　

［ ２ ］ 索来军 ．报刊 转载法 定许可 在著作 权法 实施 中存在 的 问题　

［ Ｎ ］ ．中国新闻出版报 ，２ ０ ０ ６ － ０ ４ －ｉ ３ ． 　

［ ３ ］ 刘铁 光 ．论 著作 权权 项配 置 中兜 底条 款 的废除

—— 以著　 作权 与传 播 技术发 展 的时 间规 律为 中心 ［ Ｊ ］ ．政治 与法 律 ，２ ０ １ 　 ２ 　

（ ８）：１１ 　 ２—１ １ 　 ５ ． 　

第一 ，恢复著作权人有权 以声明方式防止报刊转载　 的规定 。国内作品不经著作权人 同意就可被任意转载 ， 　

而报刊转载国外作 品须经著作权人 同意 ，这种迥然不同　

［ ４ ］ 郭鹏 ．我 国技术 措施 保护及 其例 外 的法律构 架完 善——　

对 《 著 作 权 法修 改草 案 》的不 修 改 质 疑 ［ Ｊ ］ ．暨 南 学报 ，２ ０ １ 　 ２ 　

（１ ０）：１ ０ ８—１ １ ３ ． 　

的处理模 式 ，反 映 了我 国报刊转 载法定 许可面临 的争　 议。要保 留报刊转 载法定许可制度 ，同时保障著作权人　

［ ５ ］ 吴汉 东．著作 权法第三次修 改草案的立 法方 案和内容安排　

［ Ｊ ］ ．知识产权 ，２ ０ １ ２（ ５）：１ ３—１ ６ ． 　

的应有利益并协调好与国际立法衔接 ，最恰 当的处理方　 式是 ：赋予国内作 品的著作权人一种区别于国外作品对　

报刊能否转载的决定权 ，这种决定权可不直接赋予著作　 权人 ，或应是一种不表示反对即默示为同意的权利 。修　

ｌ 　 ７ ． 　

［ ６ ］ 李永 明 ，王葆柯 ．报刊摘编 制度能否继续保 留—— 谈 《 著　 作 权法 》修改 草案第４ ５ 条的修改［ Ｎ ］ ．中国新 闻出版 报 ，２ ０ １ 　 ２ － ０ ５ 一 　

［ ７ ］李 明德 ．我国 《 著作权 法 》的第三次修改与建议 ［ Ｊ ］ ．知识　

产 权 ，２ ０ １ 　 ２（ ６）．１ ９ —２ １ ． 　

改草案如果仅是简单删除 ，那么这种立法设计是存在问　

题 的，不仅与我 国所加入的国际公 约背道而驰 ，也使报　

［ ８ ］陈燕 ，崔金贵 ． 《 著作权 法（ 修 改草 案） 》与学 术期刊的 出版　

改革［ Ｊ ］ ．出版发行研究 ，２ ０ １ ３（ １）：７ ７ —８ Ｏ ． 　

编辑之友 ・ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｏ ｒ ｉ ａ ｌ Ｆ ｒ ｌ ｃ ｎ ｄ 　 ２ ０ １ ４ ． ２ 　Ｉ 版 权

０ ９ １