证明模式
是指实现诉讼证明的基本方式,即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准,实现诉讼证明的目的。在人类的诉讼证明史上,大致有三种基本的证明方式：第一种是神意证明方式,即通过特定行为引起的某种现象显示出神的意旨,从而做出事实判定;第二种是法定证明模式,在这种证明模式中,法律事先规定某种证据的证明力大小,证明过程成为证据证明力的简单计算过程;第三种是自由心证,即由事实的裁决者根据案件的实际情况自由判断个别证据的证明力以及全部证据对案件事实的证明作用,法律对证据的证明力不作规则限定。
自由心证的历史渊源:
1、为了探究案件的真相,人类在不同的发展阶段使用不同的方法和手段。毫无疑问,在生产 力低下,充满对神明敬畏的时代,当案件真伪不明时,人们把发现案件真相寄托在神明身上,与相应的“神示证据制度”应运而生就不难理解了。这种裁判方式能获得当时人们主观上的信 任,从而能解决纠纷,并且与当时低下的生产力相适应,故而具有其合理性。但其结果不可靠 性的缺陷也是显而易见的。随着生产力的发展和交往的扩大,法定证据制度取代神示证据制 度也就成为历史的必然。
2、法定证据制度的发生与王权的逐渐强大和诉讼的职权方式纠问程序的形成有直接的联系。随官吏发动职权以追诉犯罪的纠问程序和实质证据制度的出现,刑事诉讼迎来了摆脱蒙昧主义进入合理主义发展阶段的新局面。同时也产生了一个新的重大课题。即,如何保障证据搜集和审查的合理性,以及在此基础上形成的事实认定的准确性呢?在纠问程序和实质证据制度的发展初期,由于对追求真实的目的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的需要,纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、无条件的倾向。只要纠问官认为能够发现真实,一切方式方法都委诸于他的自由裁量。即几乎不受任何程序制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的态意性。从纠问官吏的事实认定可以不受包括法规定在内的外在制约而言,纠问程序发展初期的证据评价方式也被一些学者称为“早期的自由心证”。对这种情况的反省导致了抑制法官自由裁量的问题意识产生,其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。
法定证据原则最主要的特征是以下三个方面.：
第一,以法定规则的形式在不同证据的信用性与证明力上设定等级,事先规定不同证据所具有的不同价值,以及根据不同证据价值而来的法律效果。
第二,对最终的事实认定,尤其是对罪责的认定和刑罚的宣告规定严格的证据要件。
第三,对采证方式、证据能力(作为证据使用的法律上资格)也规定了严格的程序和要件。
法定证据原则尽管有其历史的合理性和存在意义,但其自身却包含着内在的、根本的缺陷。这些缺陷随历史条件的变化而日益显著,最后导致了法定证据制度的崩溃和向自由心证原则的转换。
法定证据原则最大的缺陷在于以法定的方式将不同证据的不同证据价值加以绝对化,强制法官无视具体情况对证据进行机械的、划一的评价。本来不同种类的证据具有强弱不等的信角性和证明力,这是一个经验的事实。例如直接证据的价值一般而言就比间接证据高。但是,这只是一般的、相对的情况。具体的案件事实与出现的证据状况千差万别,诉讼实践中出现类似间接证据价值高于直接证据那样的情况也完全是可能的。在证据价值上事先设定固定的等级,就意味着企图把千变万化的具体情况纳入一个凝固的绝对化了的框架中。法定证据规则的内容尽管有着经验的基础,但法定的形式和效果却窒息了法官的能动认识作用,使证据评价及事实认定成为一种消极、呆板的三段论式的演绎过程。（自动售货机）在这个意义
上,法定证据原则往往是牺牲发现真实的诉讼目的来保障抑制法官主观随意性的理念,换言之,是在某种程度上以牺牲诉讼的可靠性来确保诉讼的可信赖性。
在一定的历史条件下,上述的牺牲或妥协也许是必要的,但是法定证据制度另一个弊病就是与刑讯拷问的内在联系。尽管法定证据制度一般都有关于拷问的要件`程序、程度等一系列详细的规定,但既然自白被视为具有最高价值的证据方法,为了查明真相,拷问也就成为最重要、有时是唯一的可靠手段。此外,关于认定有罪的严格要件还与有罪推定原则的产生有密接的关系。这也应该作为法定证据原则的内在缺陷之一。
再者,由于法定证据原则的产生与纠问程序的发展密不可分. 法定证据原则既然作为纠问程序的一种方式而存在,它必然与纠问程序本身的弊病有内在的紧密联系,或者说必然具有与纠问程序共同的缺陷。纠问程序最大的特点也即其内在的缺陷包括:侦查、起诉、审判机能合一的权威主义诉讼构造、被告人几乎没有任何诉讼权利的纠问客体地位、秘密原则、书面审理方式等。法定证据制度不仅在关于证据价值和认定罪责的规定(尤其是关于被告自白的规定)上反映了纠问程序的这种构造和理念,而且以关于拷问、被告口供及证人证言的记录方式等采证、审查程序上的一系列规定使秘密原则书面审理原则等在技术上得到了具体化。
3、由法定证据向自由心证的转换
自由心证原则作为一项实定法原则在各国诉讼制度中的确立被认为是西方法制度近代化的标志之一。
首先,十八、十九世纪是西方产业革命和科学技术飞跃发展的时代。在中世纪并不十分重要的物证一跃成为诉讼中发现真相的最有力武器之一。在这种情况下,传统的法定证据制度中区别证据价值高低的标准失去了意义:间接证据的证明力未必比直接证据低;而复数证人的证言也不一定比单个证人的证言可靠„„,诸如此类新的经验在诉讼实践中日益为人们所认识。将不同证据的价值加以绝对化并设定统一的基准,以法律规则的方式强制法官执行的法定证据原则开始丧失其存立的基础。人们认识到:证据价值只能在具体的案件中根据个别的情况去确定。如果说存在客观的法则,这种法则的数量是无尽的,只能在实际存在的各个案件中去作分别探求。离开了具体情况具体分析就很难达到发现真实的诉讼目的。自由心证原则关于任何证据的价值在法律上都是平等的、证据的具体价值最终应由法官加以具体确定的法理,就是立足于这种认识之上的。科技进步带来的“证据法革命”可以说正是法定证原则衰亡、自由心证原则出现的历史客观条件。
另一方面,在新的历史条件下,法定证据制度中得到公开承认,并作为这种制度一部分的刑讯拷问成为众矢之的。刑讯拷问作为制度的不存在意味着法定证据原则失去了支持其存立的一部分重要支柱。
第三，导致从法定证据原则向自由心证原则转换最主要的内在原因则是诉讼构造和样式的根本改变。在封建时期,与法定证据原则紧密结合的纠问程序反映了君权神授等封建专制的意识形态和权力关系,并在侦查、起诉、审判机能合一、被告的纠问客体地位、秘密原则、书面审理原则等一系列具体的制度中体现出来。在十八、十九世纪的资产阶级革命时期,纠问程序作为封建君主专制的统治工具理所当然地受到了冲击.在人民主权等新兴资产阶级关于权力关系的新构想下,与纠问程序的特点针锋相对,侦查、起诉与审判的机能分离(弹劫程序)、被告人在刑事诉讼中的诉讼主体地位(当事者原则)、公开原则、口头辩论原则等一系列新的诉讼原则被提出来。
在新的诉讼构造下,搜集充分和确实的证据并在公开的法庭上展示出来,进行关于被告有罪的证明的是警察和检察官的任务。被告及其辩护人则对这种证明活动加以质疑、反驳或提出关于被告无罪或罪轻的证据。陪审团作为具有中立、公正立场的第三者,通过双方当事者的当庭辩论,逐渐形成关于被告是否有罪的内心确信,并据此作出有法律效力的事实认定。
陪审员只是在公开的法庭上才接触证据,这些证据很多通过当庭口头辩论现出而不一定表现为划一的书面方式,且陪审员不是法律的专门家,没有受过关于法定证据规则的训练,他们只能以自己在日常生活中的经验,凭良心和理性来审查证据认定事实。而这就意味着自由心证原则对法定证据原则的取而代之。
自由心证原则的发展
在神明裁判消亡的同时,英国和欧陆诸国的司法审判实践开始分道扬镳。对于证据制度而言,英国开始逐渐形成以对抗制为基础,适应于陪审团的证据制度,欧陆则形成以纠问制为基础的法定证据制度。直到法国大革命,法定证据制度才被以职权主义为基础的自由心证主义的证据制度所取代。由于自由心证原则从国家实定法角度来看,在英美法系处于缺失的状态,但在诉讼中,如何做到既最大限度地究明事实真相,又能有效抑制裁判者的主观随意性这一追求在任何法律制度之下则是共同的。
1、自由心证作为一项法原理及法制度，主要源于并存在于大陆法系的传统。自由心证原则一般被认为是关于证据评价的诉讼法原则,诉讼中法官对证据评价的内容和形式两方面的问题。
一个是证据评价内容方面的问题。面对种种不同的证据资料,如何判断其各自具有多少关连性、信用性和证明力,且根据现有的讯一据能否确定犯罪事实的有无。
另一方面的问题是证据评价形式方面的问题。法官在对证据作出以上判断时,是否必须按照法律事先定下的一般规则来作出结论,即关于证据价值的判断是否要受法定规则的直接约束。自由心证主义就是关于后一方面,即证据评价的形式方面的法原则。其最基本的定义是:法官在根据证据资料从事事实认定时,能够不受法律上的拘束而进行自由的判断。“这里所谓的“自由”仅仅是指法律不设定具体的规则来指示法官在根据证据认定事实时必须做或不得做出某种判断。自由心证原则的这一定义完全是相对于证据评价的另一种方式或原理——法定证据原则而言的。法定证据原则一般意味着在法律上预先规定不同种类的证据具有的不同价值，法官必须按照这种规定来评价证据。
自由心证原则的特点：
第一,与法定证据原则贯穿侦查、起诉、审判三位一体的诉讼构造,指导从搜集证据到审查评价证据乃至形成最终判断不同,自由心证原则只是适用于诉讼的最终和决定性的阶段—公开裁判阶段(庭审阶段)的证据评价原则。而且,两者尽管同为关于证据审查评价的原则,其功能却恰成对照:法定证据原则实际上是在缺少程序性形式性制约的纠问式诉讼构造中发挥这种制约作用的最主要方式,而与此相对,自由心证原则的功能则是在加强和发展了种种程序性形式性制约的近代司法制度中为法官的裁量保留一定的合理空间。自由心证原则的作用限定于庭审阶段这一特点直接根源于诉讼机能分离与庭审中心的诉讼法原则,显示了将司法与行政明确分离开来的近代诉讼构造的特征。
第二,与法定证据原则在证据价值上事先设定具有法律效力的不同等级相区别,自由心证主义原则上视各种证据的价值在法律,_仁平等,具体的证据价值高低由审判主体进行能动的自由判断。这一特点在诉讼样式上与秘密、书面审理等原则的废止和公开、口头辩论等原则的导入紧密相关,并源于在新的历史条件下以这种方法更有可能发现真实的认识.
第三,自由心证原则撤销了关于有罪认定的法定要件,直接以审判主体(陪审或法官)的内心确信为认定罪责有无的根据。相对于法定证据原则的背景是封建专制体制下君主和人民两方对法官裁量的不放心和不信任,自由心证原则的背景则是资产阶级革命初期在人民主权的意识形态下对陪审作为人民直接行使司法权的代表而在理念上产生的信赖和安心感。在由职
业法官作为自由心证主体的情况下,自由心证原则的这一内容仍以司法的独立、法官的资格制限、身分保障等一系列体现近代司法特殊性质的制度作为前提。
由上可见,自由心一证原则在大陆法系这一特殊的法文化体系中的形成或许可以说是新的时代背景下诉讼制度中可靠性与信赖性两种要求之间的一种新的妥协方式.自由心证主义作为实定法原则出现是有其历史必然性的。
作为法制度的自由心证的经典性表述（内心确信）
1808年法国刑事诉讼法第342条的规定,即:“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法:法律不给他们预定一些规则,使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分的;法律所规定的是要他们集中精神,在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说:`你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。’它也不向他们说:`你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证„„所决定的证据,看作是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题:`你们是真诚的确信吗?。
2、由于未传承大陆法系的法制度与法原理,加之并无法定证据制度这一自由心证制度生成的历史前因,英美法学与法律实践没有产生和使用与“自由心证”等值的法概念、但就证据的证明力判断的原则和事实认定的标准,近现代英美法系与大陆法系是相通的。也就是说,在证据证明力的判断和案件事实的认定上,英美法系仍然实行具有理性主义特征的自由判断原则,法律并不预先规定不同种类证据所具有的证明价值;仍然实行以主观性为特征的内心确信原则,不过,较多地采用另一种表达方式—“排除合理怀疑”。内心确信与排除合理怀疑具有明显的同一性:内心确信,就意味着排除合理怀疑,反之亦然。
“自由心证”的法原理,在英美法系和大陆法系各国的现代诉讼中,具有普适的意义。英美法系和大陆法系国家刑事诉讼的证明标准都以盖然性认识为基础。即两大法系均认为,司法人员对案件事实的认识不可能完全等同于客观事实,只能在一定程度上接近客观事实。“排除合理怀疑”和“内心确信”二者的关系一般认为,前者是对证明标准的反向表述,后者是对证明标准的正向表述,二者的实质内容是相同的,是一个标准的两个方面。在司法证明活动中,只有“排除合理怀疑”,才能达成“内心确信”;而要达成“内心确信”,又必须“排除合理怀疑”。由此可见,两种证明标准是相互贯通的,是同一证明标准的两种不同的表述
自由心证原则的规制
在法律上设定关于有罪认定严格要件的立法方式被放弃,而代之以有罪认定的标准委于法官的自由判断,这种标准是否就完全是主观的而不具有客观性质呢?换言之,在自由心证原则下,是否还承认对法官的内心状态进行控制的客观基础、是否还要求法官的主观认识与这种客观基础相符合呢?从采用自由心证原则的国家来看,对此问题的回答都是肯定的。
从自由心证主义的历史流变中，我们能明显的发现自由心证的所谓“自由”从来都不是一种绝对无拘束的自由或对主观随意性的放纵，自由心证的形成有其客观基础。各国不断改进和完善其证据制度的根本目标，即在于发现真实与抑制主观随意性的平衡，在于实体真实与程序法治的平衡。因而现代自由心证主义最突出的特征是一种处于规制之下的自由心证。
(一)通过证据能力的规制
裁判的基础在有证据,无证据不得为有罪裁判。这一般被称为证据裁判原则,是证据法的帝王条款之一。证据必须有证据能力或资格始得为裁判的基础。证明力与证据能力看似相近,实则不同。证明力又称证据价值,是指证据与待证事实的关联性。证明力问题也就是证据价
值的评价问题。自由心证主义作为证据评价的方式之一,所要评断的即是证据的证明力的大小。证据能力是证明力的基础,证据有证据能力才有证据价值的判断问题,因而,从逻辑上看,证据能力是自由心证的前提或基础。两大法系均试图通过对证据能力的调控,以达致对自由心证予以规制的效果。
英美法系国家对于证据能力问题,一般依证据可采性来确定。具有可采性的证据即具有证据能力,反之则无。对于证据的可采性,法律一般仅从否定方面进行规定。因而,证据的不可采性是英美证据法的重心。一般而言不可采的证据有两类:第一,缺乏关联性的证据。第二,是应受排除的证据。应受排除的证据除了因不具有关联性而需要排除的证据外,依《美国联邦证据规则》之规定,还包括传闻证据、意见证据、特权证据以及非法证据等。这些证据与所争讼的案件有关联性,但出于证明政策或公共政策的考虑,尽管其有关联性而仍予以排除。在英美证据法中有大量的证据排除规则,可以说证据的可采性是靠证据排除规则来支撑的。一般而言,证据关联性的有无依人的生活经验与逻辑,是事实问题;而证据的可采性之取舍则完全取决于法律的预先规定,属于法律问题。具有可采性的证据才具有证据资格或能力,才能够作为裁判者做出裁判的根据。因而,英美的证据法通过对证据可采性的规定,进而对裁判者心证的形成预先予以规制。
大陆法系依证据能力之有无构成对自由心证的限制主要体现在两个方面。第一,证据能力的取得须遵循严格证明法则。严格证明法则是指对实体事项的证明必须经过合法调查的严格证明程序。严格证明法则的严格性表现在两个方面:一是法定证据方法的限制;二是法定调查程序的限制。简言之,审判程序中关于犯罪事实的调查与证明,须在法律所准许的证据方法的范围内,并且以法定调查程序而行。两者同时具备时才是经过合法调查的证据,才能取得证据能力。违反严格证明法则是当然上诉理由[12]。第二,体现为证据禁止。证据禁止包括两个方面:证据取得禁止和证据使用禁止。证据取得禁止较为重要的类型有:不正当讯问的禁止;告知义务的违反;拒绝证言权的违反;强制处分要件的限制等。证据使用禁止即禁止法官在审判程序中使用已取得的特定证据
(二)通过证明标准的规制
在英美法系国家,刑事诉讼的证明标准是“排除合理怀疑”的证明。这一标准是对控诉方证明责任的要求,即控诉方在刑事诉讼中要使裁判者“排除合理怀疑”才能卸除其说服责任。在大陆法系国家,刑事诉讼的证明标准是“内心确信”。这一标准要求法官在听取和审查了公诉方和辩护方的全部证据之后,必须在内心确信被告实施了所指控的犯罪,才能判决其有罪。
（三)通过逻辑、经验法则的规制
在大陆法系国家,逻辑、经验法则是对自由心证予以制约的一个重要方式,在此类国家多以判例或明文对此种法则予以明示。例如:德国通过其联邦最高法院的判例表明:在自由心证原则下,法官亦无例外地须受逻辑与经验法则的限制,所以“当用自然科学的知识可以确定一定实事时,此时自由心证无适用之余地台湾地区2003年新增订的刑事诉讼法亦规定“自由心证:
不得违背经验及论理法则。”在日本诉讼法学的用语中有所谓“经验则”的表述。“经验则”与逻辑法则相对,日本法学界普遍认为,在证据的评价上不能违反“经验则”和逻辑法则。
在英美法系国家,未见依逻辑、经验法则对自由心证予以制约的明确表述,但逻辑、经验法则既为人类的常识、常理,那对英美法系证据评价也应有内在的制约作用。在美国的司法实践中,就司法认知活动而言,对于众所周知的事实和很容易确认的事实,一般作为法律问题来处理,也能够从侧面说明逻辑、经验法则也构成认定和评价证据的准则。陪审制既是英美证据制度得以形成的基础,也构成英美诉讼法的重要传统。陪审团均由非专业人员组成,所以
在事实认定过程中,其不可避免地要受到常识、常理、常情的内在约束和影响。
(四)通过心证公开的规制（心证的新发展，对比秘密心证）
事实认定者心证的形成,既体现为一个过程,也体现为一定的结果,所以所谓的心证公开亦包括心证形成过程的公开和心证结果的公开两个方面。心证过程的公开主要体现为裁判者心证形成的过程置于有效的公众监督之下,而非秘密而行。在现代法治条件下,主要通过公开审判原则的确立和实行来保障心证过程的公开。当然,此种公开并非全无限制,法院可给予法定的理由实行非公开审判。公开审判已成为两大法系共同的诉讼原则。对于自由心证构成有效制约的另一因素是心证结果的公开。在现行司法实践中,主要体现为判决理由的申明,即判决书必须指明构成犯罪的事实理由、证据理由和拟律理由。与自由心证原则直接相关的是事实理由和证据理由,在对自由心证进行事后制约的制度中,尤以证据理由最为重要。
（五)通过上诉审的规制
现代西方国家在审级的设置上一般都采用三审终审制,因而非终审法院的判决本身可能受到上诉法院的审查。上诉审的一个非常重要的功能便是纠正下级法院判决的错误。错误判决的一个很重要的原因是由于形成了错误的心证。在这意义上,上诉审便与自由心证的形成发生了联系。上诉审可以对心证过程与结果进行评价,从而构成对下一审级心证形成的一种规制。
自由心证原则在我国的体现
2001年12月21日，最高人民法院公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（证据规则）第64条初步将自由心证原则确立为法官审查判断证据时的标准，这与我国过去形成的法官秘密心证相比，是很大的进步。“审判人员应当依照法定程序全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
我国刑事诉讼证明模式——印证
由于我国刑事诉讼中证据的证明力未受法定限制,个别证据的证明力判断以及证据的综合判断主要依靠法官根据案件的具体情况作出,因此,“印证证明模式”仍然属于自由心证体系。
特点：
1.获得印证性直接支持证据是证明的关键
在这种以印证为最基本要求的证明模式中,证明的关键在于获得相互支持的其他证据。单一的证据是不足以证明的,必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持。如证言必须有基本内容相同的口供支持,或者其他证言支持,或者物证、书证以及其他证据支持。过去曾经流传过“一人供听,二人供信,三人供定”的说法,就是这种证明要求的一种通俗表达。
2.注重证明的“外部性”而不注重“内省性”
“外部性”,这里特指一个证据外还要有其他证据。而“内省性”,则是意指通过接触某一证据在事实判断者心中留下的印象与影响。自由心证中的“心证”原则,是强调证据(无论是单个还是多个)所能达到判断者确信的程度。只要事实判断者能够相信某一证据或某些证据所提供的事实信息,就能据此定案。也就是说,“孤证不能定案”这一原则并不适用于典型的自由心证制度。而印证证明模式则不同,也许你能从某个或某些证据中建立自己的确信,但只要这些证据缺乏“外部性”,即相互印证性程度不高,你就不敢或者不愿据以下判。因为你知
道,外部检验标准的缺乏,将导致人们包括上级审的裁判者质疑甚至否定你的事实判断意见。我国刑事证明的一个重要特点则是以客观性为认识支撑点。强调证据本身的客观性,强调证据间的客观印证,因此可以称为证据判断中客观主义的认识立场。
3.要求证据间相互印证导致很高的证明标准,在信息有限的司法环境中达到该标准的难度很大
在判断证据认定事实时,对证据间的相互印证如果作于分严格的要求,否则就认为证据不足,这是一种很高的证明要求(标准)。由于这种特殊证明方式的影响,我们在证明理念上主张“客观真实”,而不愿承认“法律真实”。将证明理念具体化,我们在案件证明标准的概念界定与设定上,就不愿使用国际上普遍采用的“排除合理怀疑”,或者一些大陆法系国家使用的“内心确信”标准,而要将“确实充分”、“确定无疑”、“排它性”等更高更强的要求作为证明标准概念,即使这些说法可能较为模糊。
然而,这样高的标准在实践中往往难以达到。借用经济学关于资源有限的原理设定,可以说,证据学的出发点和最重要的原理是“信息有限”。因为证据学是“在历史的碎片中拼凑事实”,而历史遗留给我们的痕迹(包括客观物质痕迹与主观印象痕迹)往往很少,而在刑事司法的对抗性条件下,有许多痕迹又被人为地抹去或者构筑了防止获得的壁垒。尤其是在现代正当程序观念主导下的刑事诉讼中,由于法律确认的嫌疑人的主体性以及防卫权,对控诉方在证据获取方式上作了严格限制,更使得许多案件的印证性要求成为难以实现的目标。例如,一对一的案件,你可以获得对方的指控证据,但当事人依法或按照个人的利害关系考虑保持沉默,你怎样获得直接印证的证据?
4.为实现印证目的,易于采用比较灵活的取证手段
印证意味着对证据尤其是关键证据在数量上的要求,而在邢事司法的具体条件下,证据取得往往难度较大,有些为实行印证所必须的证据甚至极难获得。因此,侦查人员往往想尽办法,采用比较灵活的取证手段。由于有效控制犯罪的政策目标以及上述在诉讼证明上的技术性要求所形成的双重压力,国家法制也就难以设定严格的违法证据限制与排除的规则,因此而使侦查人员在实际上具有较为宽广的取证活动空间。这就使逼供、诱供,以及违法搜查、违法监听等违法取证行为难以避免。
我国实行印证模式的原因
其一,非直接和非言词的审理方式是印证证明模式产生的最重要原因。自由心证制度的重要前提是案件审理的直接、言词原则、只有在审理者直接接触证据,尤其是直接接触原始人证的情况下,才能有效建立内心确信。因为直接审理和言词审理原则的贯彻,保证了法官能够通过“察言观色”等方式感知证据(被告人供述、被害人陈述、普通证人以及专家证人的证言),并判断其可靠性,尤其是在对原始人证进行控辩质证的情况下(只有原始人证在场,才使有效的人证质证成为可能),这种判断不仅易于形成,而且将趋于准确。而在间接审理,即证人不出庭,只向法序鬓提供其书面证言时,证据信息的多样性和丰富性消失了,只剩下简单的文字表述内容,而且由于书面证言的“当事人性”(是由控诉方或辩护方制作的),这种表述是如何产生的、是否准确还存在疑问。_在这种情况下,法官不仅难以凭单个的书面证言建立比较确定的判断,而且对于由这种证言所形成认通只的可靠性还应保持相当的警惕。由于书面证言等间接性证据减少r证据的信息量,降低了它对心证形成的支持能力,为了保证案件事实判定的准确性,就不能不要求证据数量L的增加,从而保证其相互支持,这就在很大程度上支持了印证证明模式的成立。同时,在另一方面,也可以说印证证明方式的采用也反作用于审理方式,为证人不出庭的间接审理方式提供了重要的支持,保证了这种审理方式的运行并在一定程度上防止了事实判定上的重大差误。
其二,审理与判定的分离进一步支持印证证明模式。在我国刑事司法制度中,有一部分重
大疑难案件的审理与最终的判定是分离的,即因审判委员会对案件的决定权,院、庭长对案件处理实际存在的干预,以及法院外部的机构诸如政法委听取汇报协调案件、人大常委会及其办事机构听取汇报监督案件处理等多方面庭外审决或庭外影响机制的存在,必然要求证据体系的客观性,即便于把握、便于检验的外部性,这就使得印证证明的存在更有了合理的根据。试想,如果主审法官在各种案件汇报程序中大谈其“内心确信”,听汇报者势必会得出这个法官的判断主观性较重的印象,而不敢充分相信他。反之,被告的说法和主要证人的说法一致,或者被告的说法有现场勘查报告的支持,乃至几个被告有一致的交代等等,就足以使听者建立事实清楚、证据充分的信念。也就是说,自由心证的证明,只是在判定者直接审理案件、接触证据,即审理与判定相统一的情况下才能有效发挥其功用,而审理与判定的分离必然要求证据间的印证,以弥补其审理时不在场而对具体证据提供的丰富信息不能把握的缺陷。
其三,重复的事实审理需要案件在书面上的可检验性与印证性。和其他一些国家不同,我国刑事诉讼的二审程序实行事实和法律问题全面审理的原则。再审(审判监督审)也可以对证据事实进行再次审理。这种重复的事实审理,要求案件在书面上的可检验性与印证性。因为再次事实审理基本依赖于一审中获得的证据,这些证据即使有一部分是在一审法庭当庭提供,而且有的属于原始证据,如作为原始人证的出庭被告的供述以及出庭证人的证言。但在二审和再审程序中,这些仍然可能作为定案依据的证据已经成为文书记录而不具有“鲜活性”,因此更加缺乏使二审或再审的裁判者建立可靠内心确信的条件。在这种主要依靠书面材料所进行的二审与再审程序中,只有凭证据基本信息间的相互印证,才能使一审认定的事实在二审乃至再审程序中得到维持。
其四,印证证明模式与法官的素质有一定的关系。从判定制度的意义上看,判定者的素质越高,
制度对他的信赖度就越大。自由心证制度中的内心确信标准,有一个预设的前提,即事实判定者的适格性。否则,其主观臆断的可能性较大。这种“适格”,可能通过两种渠道:一种是法官判定的方式,法官“适格”,就是要求法官正直、有足够的社会经验和办案经验,有充分的证据判断和事实把握能力;另一种是陪审员(民众)判定的方式,其“适格”性表现为民众意见的正当性以及凭借多数人的经验与智慧判定事实的合理性(这种“民主性”本身也是获得信赖的基础)。而在事实判定者“适格性”不足的情况下,则应当更为强调事实判断的客观性,即外部可检验性。也就是说,凭借印证不充分的证据,一个明智的法官也可能得出正确的结论,但如果法官素质有亏,就必须依靠充分印证的证据,否则,判决错误的风险会比较大。同时,这种印证证明的“外部性”也是民众对判决结果建立信心的重要基础。在这个意义上,印证性提供了事实判定正当性的依据。我国没有陪审团作为事实的判定者,主要依靠专业法官进行案件事实判定,而相当一部分法官的素质目前还不能达到可信赖的程度,那么,采用印证证明模式去判断证据和事实,应当说是有一定合理性的。
其五,印证证明模式与主导的认识论有联系。对具有较强主观色彩的自由心证证明方式,我国诉讼法学界和司法实务界历来有一种排斥的倾向,即使其阶级性色彩目前已经冲淡。因为我们历来主张的是“唯物主义的认识论”,历来反对的是“主观唯心论”。印证证明模式,因其外部性、可感知性、信息的相互支持性,而显出一种“唯物论”的色调。而自由心证、内心确信,乃至排除合理怀疑,都是求诸于判断者内心而在判断者主观方面设定标准,因此而呈现出“唯心”的特色。这是我国刑事诉讼中普遍采用印证证明模式在认识论上的原因。
印证与自由心证的关系
不能否认,如果仅仅从判定制度本身来评价,印证证明模式优于自由心证模式、因为前者具有两个突出的优点。一是主要信息内容的相互支持,其可靠性一般大于无支持或支持不足的个别证据、这一点不言而喻。二是证据间的相互印证,即主要信息内容一致,便于把握和检
验。
然而,在实践中,刑事司法的操作者面临着很大的矛盾:刑事司法的任务要求他们准确无误地认定犯罪,但刑事司法的现实环境常常给他们完成这种任务带来极大的困难,他们往往难以按照印证证明方式的要求搜集到足够的证据二这种情况下,他们或者只有放弃定罪—这在客观上意味着对国家和对社会的失职;或者违法蛮于以获取更多的、能够实现印证要求的证据,但这样做不仅违反了法律,侵犯了权利,而且可能带来证据虚假的危险。自由心证毕竟是一种存在错判风险的制度安排,尤其在我国刑事司法适应这种制度的主客观条件不足的情况下。为此,我国刑事证据制度中借鉴自由心证应注意一个原则—谨慎。所谓谨慎,是指逐步地、有条件地、有选择地推进证明方式和证明标准的改革,伺时注意防止新的证明方式所带来的弊端。
在谨慎原则之下为突破证明困境借鉴自由心证应注意以一下儿点:
1.尽可能地采用印证证明的证明方式,适当辅之以自由心证方式。由于印证证明的可靠性较高,加之目前我国刑事诉讼应用自由心证的条件不充分,因此应当尽量采用印证方式对案件事实予以证明,以减少证据判断中的主观性。这就要求侦查人员尽量充分地搜集证据,保证案件中至少有两个以上的相互印证的主要证据,同时还有一些旁证,对主要证据进行支持。只有在搜集证据手段已经穷尽,已获得的证据在印证性方面仍有欠缺,而已经搜集到的主要证据质量高,同时有一定的旁证支持,确实能在有经验的司法人员心中建立确信时,才考虑使用自由心证的方式,通过排除合理怀疑建立内心确信,认定案件事实。用通俗的语言表述,就是在现有的证明模式中,在保持印证证明主体地位的同时,为自由心证的证明方式“开一个口子”。这个“口子”可以随着诉讼中正当程序要求的加强以及相关条件的逐步具备而逐步扩大。
2.对特别严重的犯罪,应有严格的印证证明要求。这主要是指可能判处死刑的案件,应当采用印证证明方式,适用最高的证明标准,以防止出现冤错。〔’4〕因此,要求死刑案件既能通过自由心证建立内心确信,又能保证案件中具有多个主要证据而且彼此间相互印证,并能消除或合理解释证据之间存在的矛盾(证据之间有矛盾是正常的,完全没有矛盾是不合理的,关键在于通过进一步的调查消除这些矛盾或者能对其作出合理的解释),从而使得对案件事实的认定具有充分的排它性和不可置疑性。
3.贯彻直接言词原则,创造那些建立心证的必要条件。对人证实行言词原则,要求法官直接审查原始人证,并且通过对原始人证的质证辨别真伪,这是自由心证证明方式的前提性条件。为此,一方面,应当要求证人出庭,尤其是有争议案件的重要证人出庭,使法官能够在法庭上直接审查证据的真实可靠性。另一方面,应当严格限制审判委员会对案件事实的的判定。除非审判委员会成员直接参加审理,或旁听庭审过程,否则,在事实问题上应当交由直接参审的合议庭把握,审委会只是把握法律和政策适用问题。审委会不能越姐代厄,仅凭承办人的汇报,或者简单查阅一下书面案卷材料就判定事实。因为在这种情况下,不可能形成科学可靠的内心确信。这一原则,同样适用于其他庭外裁判主体(如果庭外裁判还不能避免的话)。
4.保证事实判断者的判断能力,同时要求判决书展开心证形成过程。这首先要求法官具有正直 的人格、足够的经验,以及条分缕析、去伪存真从而准确把握案件事实的能力。即采用自由心证方式判断案件事实的法官必须是合格的法官。这需要法官制度的配套性改革,建立比较完善的法官遴选和培养、合议庭组成与运作的制度,从而提供合格的法官与合格的合议庭,实现自由心证制度运行的主体条件。不过,仅此还不足,为了保证形成内心确信的推理过程是科学的,判断是可靠的,同时也是可检验和可救济的,还要求判决文书展开法官心证形成的过程。
这种心证的展开,除了不可少的证据印证性及矛盾性的分析外,对于重要的、作为判定主要依据的证据,尤其是印证不够充分的证据,应该适当给予重点的说明。展开心证的形成过程,便于本院及上级法院监督,便于社会的检验。
完善我国自由心证的保障制度
我国的法律规定了很高的证明标准,但司法实践中,法官或陪审员仍然根据自由心证审查判断证据,而达到的也只是一种较高的盖然性要求。将我国证据制度称为自由心证制度,似有唐突,至少与法律所规定的证明标准不符,笔者之所以这样定位,是从“实然”的角度考虑的。为了完善我国自由心证制度,笔者认为,至少要作到以下几个方面：
1.法官的精英化。自由心证原则对法官有两个方面的要求:道德素质高、专业修养深。自由心证赋予法官较大的自由裁量权,而且这种自由裁量权容易滥用。只有道德素养高的主体才能不违背良心作出判决,而且这种判决容易为当事人接受,真正起到定纷止争的作用。我国当前司法腐败令人担忧,一审判决的信服力大大下降,这不能不说与法官的道德素质相对较差有关。自由心证制度另一个要求是心证主体的专业修养。只有领悟法律条文含义和精神实质的法官才能依照法律、根据证据对事实作出正确的判决,才有能力将心证的过程与结果公开。根据90年代初的一个调查,我国司法人员的文化结构和法律知识均属于低层次的。仅从文化结构来看,全国各级法院、检察院的干部中具有大专以上专业知识水平的仅占10%。我国虽然有众多的培训机构来提高司法人员的素质,但效果如何却令人怀疑。正如我国有些学者所担忧的,如果法律明确规定自由心证,将被我国司法队伍中一批道德素质差、专业修养低的法官肆意滥用。因此,法官的精英化是当务之急。招聘法官时应从道德素质、教育背景、工作业绩等几个方面考虑。与此紧密相联的则是司法独立不能实现,法院行政化倾向严重等制 度性问题,这又与政治制度改革分不开。由于此非本文主旨,故不详述。
2.相关证据制度的完善。自由心证存在于证据体系中,就其孤立的行为过程来看,具有较强的主观性。只有完善了保障程序,特别是相关的证据制度,才能在最大程度上抑制法官的主观性,“高度盖然性”的证明标准才能实现。我国当前亟待完善的至少有以下几个原则或规则:
第一,直接言词原则。该原则要求法官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述,案件事实和证据必须以口头方式向法庭提出,调查证据应以口头辩论、质证、辩论方式进行。该原则除了保证控辩双方在均等条件下进行质证,辩论的对抗性活动有利于辩护活动能有效充分的展开外,更重要是使裁判者在听取诉讼各方的言词陈述时,能对陈述之间的异同获得清晰的印象,有利于形成证据真实与否的心证。相反,如果当事人或其他诉讼参与人一般情况下不出庭,或者对证据的审查、判断并不是由法官直接作出,或者以证据以外的材料来影响法官,那么法官就不可能对证据的真伪作出正确的判断,也就不可能获得正确的理性认识,形成心证的可靠性就值得怀疑。我国刑诉法虽没有明确规定此原则,但从具体的条文规定来看,无疑有此原则精神。不过,保障此原则实现的证人、鉴定人出庭作证制度却有待完善。而作为审判委员会讨论并决定某些案件的“审者不判”、“判者不审”做法无疑更是违背了直接言词原则。
第二,建立证据庭前审查制度。由于我国没有规定预审程序或庭审预备阶段,证据不论是否有证据能力,均可径直进入庭审阶段,庭审法官不仅可以接触这些证据,而且还必须对其作出证据能力或证明力方面的判断。这使得不具有证据资格的材料,如非法获得的言词证据,应该排除的传闻证据,不具有证人能力的“证言”等进入庭审,在很大程度上影响了法官的心证,尤其是当这些证据材料具有客观性、关联性时(不具有合法性)。很显然,庭审法官在接触这些
不具有可采性证据条件下形成的心证与完全脱离这些证据的影响而形成的心证是不同的。对证据可采性的审查可纳入庭审预备阶段(相当于有些国家的预审程序)。从诉讼经济角度考虑,该预备阶段还可以包括证据开示程序。另外,建立证据庭前审查制度的前提是证据制度中的一些具体规则得以完善。就我国目前而言,需要建立或完善非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见规则、最佳证据规则等。
3.完善判决书理由说明制度。传统意义上自由心证是秘密心证,而现代意义上的自由心证则是公开心证。心证公开的保障除了公开审判以外,还必须说明判决的理由,即判决(心证的结果)是如何形成的,有哪些证据支持自己的心证(即采用哪些证据,对哪些证据不予采信,以及对证据形成的锁链进行合理的说明)。判决理由的说明是对裁判者滥用自由裁量权的一种有效的约束,能确保公平审判,提高审判质量,同时还利于社会公众对审判的有效监督。另外,也为上诉审或再审对心证检验提供了良好的基础。很显然,我国当前判决书质量,特别是涉及到说“理”这部分是令人担忧的。如果不完善判决书理由说明制度,我国的自由心证仍有
传统意义上的“秘密”之嫌。
4.完善心证的监督机制。我国对审判的监督是多层次、全方位的。如有法院内部的监督,外部的有检察监督、权力机关的监督、社会公众的监督(包括舆论监督)。但是这种监督机制的合理性及其效果却并不令人乐观。如在内部监督中,除上诉、申诉制度外,现实生活中还存在特定种类的案件要“上报”,对疑难重大案件要向上级法院“请示”,这无疑都是与自由心证所要求的“自由”背道而驰的,也违背了该制度的规律性,自然,其结果的公正性也令人怀疑。理论界争论未果、司法实践中方兴未艾的人大“个案监督”,试图以权力机关人员的心证代替司法人员的心证,也使得我国自由心证制度蒙上阴影。舆论的监督虽在司法腐败面前奏一时之效,但监督的不适当以及缺乏相应的规范制约不仅对司法独立产生了负面的影响,而且干扰了法官理性心证的形成。依据哪些材料、通过何种程序形成法官的心证也值得人们去思考。
证明模式
是指实现诉讼证明的基本方式,即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准,实现诉讼证明的目的。在人类的诉讼证明史上,大致有三种基本的证明方式：第一种是神意证明方式,即通过特定行为引起的某种现象显示出神的意旨,从而做出事实判定;第二种是法定证明模式,在这种证明模式中,法律事先规定某种证据的证明力大小,证明过程成为证据证明力的简单计算过程;第三种是自由心证,即由事实的裁决者根据案件的实际情况自由判断个别证据的证明力以及全部证据对案件事实的证明作用,法律对证据的证明力不作规则限定。
自由心证的历史渊源:
1、为了探究案件的真相,人类在不同的发展阶段使用不同的方法和手段。毫无疑问,在生产 力低下,充满对神明敬畏的时代,当案件真伪不明时,人们把发现案件真相寄托在神明身上,与相应的“神示证据制度”应运而生就不难理解了。这种裁判方式能获得当时人们主观上的信 任,从而能解决纠纷,并且与当时低下的生产力相适应,故而具有其合理性。但其结果不可靠 性的缺陷也是显而易见的。随着生产力的发展和交往的扩大,法定证据制度取代神示证据制 度也就成为历史的必然。
2、法定证据制度的发生与王权的逐渐强大和诉讼的职权方式纠问程序的形成有直接的联系。随官吏发动职权以追诉犯罪的纠问程序和实质证据制度的出现,刑事诉讼迎来了摆脱蒙昧主义进入合理主义发展阶段的新局面。同时也产生了一个新的重大课题。即,如何保障证据搜集和审查的合理性,以及在此基础上形成的事实认定的准确性呢?在纠问程序和实质证据制度的发展初期,由于对追求真实的目的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的需要,纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、无条件的倾向。只要纠问官认为能够发现真实,一切方式方法都委诸于他的自由裁量。即几乎不受任何程序制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的态意性。从纠问官吏的事实认定可以不受包括法规定在内的外在制约而言,纠问程序发展初期的证据评价方式也被一些学者称为“早期的自由心证”。对这种情况的反省导致了抑制法官自由裁量的问题意识产生,其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。
法定证据原则最主要的特征是以下三个方面.：
第一,以法定规则的形式在不同证据的信用性与证明力上设定等级,事先规定不同证据所具有的不同价值,以及根据不同证据价值而来的法律效果。
第二,对最终的事实认定,尤其是对罪责的认定和刑罚的宣告规定严格的证据要件。
第三,对采证方式、证据能力(作为证据使用的法律上资格)也规定了严格的程序和要件。
法定证据原则尽管有其历史的合理性和存在意义,但其自身却包含着内在的、根本的缺陷。这些缺陷随历史条件的变化而日益显著,最后导致了法定证据制度的崩溃和向自由心证原则的转换。
法定证据原则最大的缺陷在于以法定的方式将不同证据的不同证据价值加以绝对化,强制法官无视具体情况对证据进行机械的、划一的评价。本来不同种类的证据具有强弱不等的信角性和证明力,这是一个经验的事实。例如直接证据的价值一般而言就比间接证据高。但是,这只是一般的、相对的情况。具体的案件事实与出现的证据状况千差万别,诉讼实践中出现类似间接证据价值高于直接证据那样的情况也完全是可能的。在证据价值上事先设定固定的等级,就意味着企图把千变万化的具体情况纳入一个凝固的绝对化了的框架中。法定证据规则的内容尽管有着经验的基础,但法定的形式和效果却窒息了法官的能动认识作用,使证据评价及事实认定成为一种消极、呆板的三段论式的演绎过程。（自动售货机）在这个意义
上,法定证据原则往往是牺牲发现真实的诉讼目的来保障抑制法官主观随意性的理念,换言之,是在某种程度上以牺牲诉讼的可靠性来确保诉讼的可信赖性。
在一定的历史条件下,上述的牺牲或妥协也许是必要的,但是法定证据制度另一个弊病就是与刑讯拷问的内在联系。尽管法定证据制度一般都有关于拷问的要件`程序、程度等一系列详细的规定,但既然自白被视为具有最高价值的证据方法,为了查明真相,拷问也就成为最重要、有时是唯一的可靠手段。此外,关于认定有罪的严格要件还与有罪推定原则的产生有密接的关系。这也应该作为法定证据原则的内在缺陷之一。
再者,由于法定证据原则的产生与纠问程序的发展密不可分. 法定证据原则既然作为纠问程序的一种方式而存在,它必然与纠问程序本身的弊病有内在的紧密联系,或者说必然具有与纠问程序共同的缺陷。纠问程序最大的特点也即其内在的缺陷包括:侦查、起诉、审判机能合一的权威主义诉讼构造、被告人几乎没有任何诉讼权利的纠问客体地位、秘密原则、书面审理方式等。法定证据制度不仅在关于证据价值和认定罪责的规定(尤其是关于被告自白的规定)上反映了纠问程序的这种构造和理念,而且以关于拷问、被告口供及证人证言的记录方式等采证、审查程序上的一系列规定使秘密原则书面审理原则等在技术上得到了具体化。
3、由法定证据向自由心证的转换
自由心证原则作为一项实定法原则在各国诉讼制度中的确立被认为是西方法制度近代化的标志之一。
首先,十八、十九世纪是西方产业革命和科学技术飞跃发展的时代。在中世纪并不十分重要的物证一跃成为诉讼中发现真相的最有力武器之一。在这种情况下,传统的法定证据制度中区别证据价值高低的标准失去了意义:间接证据的证明力未必比直接证据低;而复数证人的证言也不一定比单个证人的证言可靠„„,诸如此类新的经验在诉讼实践中日益为人们所认识。将不同证据的价值加以绝对化并设定统一的基准,以法律规则的方式强制法官执行的法定证据原则开始丧失其存立的基础。人们认识到:证据价值只能在具体的案件中根据个别的情况去确定。如果说存在客观的法则,这种法则的数量是无尽的,只能在实际存在的各个案件中去作分别探求。离开了具体情况具体分析就很难达到发现真实的诉讼目的。自由心证原则关于任何证据的价值在法律上都是平等的、证据的具体价值最终应由法官加以具体确定的法理,就是立足于这种认识之上的。科技进步带来的“证据法革命”可以说正是法定证原则衰亡、自由心证原则出现的历史客观条件。
另一方面,在新的历史条件下,法定证据制度中得到公开承认,并作为这种制度一部分的刑讯拷问成为众矢之的。刑讯拷问作为制度的不存在意味着法定证据原则失去了支持其存立的一部分重要支柱。
第三，导致从法定证据原则向自由心证原则转换最主要的内在原因则是诉讼构造和样式的根本改变。在封建时期,与法定证据原则紧密结合的纠问程序反映了君权神授等封建专制的意识形态和权力关系,并在侦查、起诉、审判机能合一、被告的纠问客体地位、秘密原则、书面审理原则等一系列具体的制度中体现出来。在十八、十九世纪的资产阶级革命时期,纠问程序作为封建君主专制的统治工具理所当然地受到了冲击.在人民主权等新兴资产阶级关于权力关系的新构想下,与纠问程序的特点针锋相对,侦查、起诉与审判的机能分离(弹劫程序)、被告人在刑事诉讼中的诉讼主体地位(当事者原则)、公开原则、口头辩论原则等一系列新的诉讼原则被提出来。
在新的诉讼构造下,搜集充分和确实的证据并在公开的法庭上展示出来,进行关于被告有罪的证明的是警察和检察官的任务。被告及其辩护人则对这种证明活动加以质疑、反驳或提出关于被告无罪或罪轻的证据。陪审团作为具有中立、公正立场的第三者,通过双方当事者的当庭辩论,逐渐形成关于被告是否有罪的内心确信,并据此作出有法律效力的事实认定。
陪审员只是在公开的法庭上才接触证据,这些证据很多通过当庭口头辩论现出而不一定表现为划一的书面方式,且陪审员不是法律的专门家,没有受过关于法定证据规则的训练,他们只能以自己在日常生活中的经验,凭良心和理性来审查证据认定事实。而这就意味着自由心证原则对法定证据原则的取而代之。
自由心证原则的发展
在神明裁判消亡的同时,英国和欧陆诸国的司法审判实践开始分道扬镳。对于证据制度而言,英国开始逐渐形成以对抗制为基础,适应于陪审团的证据制度,欧陆则形成以纠问制为基础的法定证据制度。直到法国大革命,法定证据制度才被以职权主义为基础的自由心证主义的证据制度所取代。由于自由心证原则从国家实定法角度来看,在英美法系处于缺失的状态,但在诉讼中,如何做到既最大限度地究明事实真相,又能有效抑制裁判者的主观随意性这一追求在任何法律制度之下则是共同的。
1、自由心证作为一项法原理及法制度，主要源于并存在于大陆法系的传统。自由心证原则一般被认为是关于证据评价的诉讼法原则,诉讼中法官对证据评价的内容和形式两方面的问题。
一个是证据评价内容方面的问题。面对种种不同的证据资料,如何判断其各自具有多少关连性、信用性和证明力,且根据现有的讯一据能否确定犯罪事实的有无。
另一方面的问题是证据评价形式方面的问题。法官在对证据作出以上判断时,是否必须按照法律事先定下的一般规则来作出结论,即关于证据价值的判断是否要受法定规则的直接约束。自由心证主义就是关于后一方面,即证据评价的形式方面的法原则。其最基本的定义是:法官在根据证据资料从事事实认定时,能够不受法律上的拘束而进行自由的判断。“这里所谓的“自由”仅仅是指法律不设定具体的规则来指示法官在根据证据认定事实时必须做或不得做出某种判断。自由心证原则的这一定义完全是相对于证据评价的另一种方式或原理——法定证据原则而言的。法定证据原则一般意味着在法律上预先规定不同种类的证据具有的不同价值，法官必须按照这种规定来评价证据。
自由心证原则的特点：
第一,与法定证据原则贯穿侦查、起诉、审判三位一体的诉讼构造,指导从搜集证据到审查评价证据乃至形成最终判断不同,自由心证原则只是适用于诉讼的最终和决定性的阶段—公开裁判阶段(庭审阶段)的证据评价原则。而且,两者尽管同为关于证据审查评价的原则,其功能却恰成对照:法定证据原则实际上是在缺少程序性形式性制约的纠问式诉讼构造中发挥这种制约作用的最主要方式,而与此相对,自由心证原则的功能则是在加强和发展了种种程序性形式性制约的近代司法制度中为法官的裁量保留一定的合理空间。自由心证原则的作用限定于庭审阶段这一特点直接根源于诉讼机能分离与庭审中心的诉讼法原则,显示了将司法与行政明确分离开来的近代诉讼构造的特征。
第二,与法定证据原则在证据价值上事先设定具有法律效力的不同等级相区别,自由心证主义原则上视各种证据的价值在法律,_仁平等,具体的证据价值高低由审判主体进行能动的自由判断。这一特点在诉讼样式上与秘密、书面审理等原则的废止和公开、口头辩论等原则的导入紧密相关,并源于在新的历史条件下以这种方法更有可能发现真实的认识.
第三,自由心证原则撤销了关于有罪认定的法定要件,直接以审判主体(陪审或法官)的内心确信为认定罪责有无的根据。相对于法定证据原则的背景是封建专制体制下君主和人民两方对法官裁量的不放心和不信任,自由心证原则的背景则是资产阶级革命初期在人民主权的意识形态下对陪审作为人民直接行使司法权的代表而在理念上产生的信赖和安心感。在由职
业法官作为自由心证主体的情况下,自由心证原则的这一内容仍以司法的独立、法官的资格制限、身分保障等一系列体现近代司法特殊性质的制度作为前提。
由上可见,自由心一证原则在大陆法系这一特殊的法文化体系中的形成或许可以说是新的时代背景下诉讼制度中可靠性与信赖性两种要求之间的一种新的妥协方式.自由心证主义作为实定法原则出现是有其历史必然性的。
作为法制度的自由心证的经典性表述（内心确信）
1808年法国刑事诉讼法第342条的规定,即:“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法:法律不给他们预定一些规则,使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分的;法律所规定的是要他们集中精神,在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说:`你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。’它也不向他们说:`你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证„„所决定的证据,看作是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题:`你们是真诚的确信吗?。
2、由于未传承大陆法系的法制度与法原理,加之并无法定证据制度这一自由心证制度生成的历史前因,英美法学与法律实践没有产生和使用与“自由心证”等值的法概念、但就证据的证明力判断的原则和事实认定的标准,近现代英美法系与大陆法系是相通的。也就是说,在证据证明力的判断和案件事实的认定上,英美法系仍然实行具有理性主义特征的自由判断原则,法律并不预先规定不同种类证据所具有的证明价值;仍然实行以主观性为特征的内心确信原则,不过,较多地采用另一种表达方式—“排除合理怀疑”。内心确信与排除合理怀疑具有明显的同一性:内心确信,就意味着排除合理怀疑,反之亦然。
“自由心证”的法原理,在英美法系和大陆法系各国的现代诉讼中,具有普适的意义。英美法系和大陆法系国家刑事诉讼的证明标准都以盖然性认识为基础。即两大法系均认为,司法人员对案件事实的认识不可能完全等同于客观事实,只能在一定程度上接近客观事实。“排除合理怀疑”和“内心确信”二者的关系一般认为,前者是对证明标准的反向表述,后者是对证明标准的正向表述,二者的实质内容是相同的,是一个标准的两个方面。在司法证明活动中,只有“排除合理怀疑”,才能达成“内心确信”;而要达成“内心确信”,又必须“排除合理怀疑”。由此可见,两种证明标准是相互贯通的,是同一证明标准的两种不同的表述
自由心证原则的规制
在法律上设定关于有罪认定严格要件的立法方式被放弃,而代之以有罪认定的标准委于法官的自由判断,这种标准是否就完全是主观的而不具有客观性质呢?换言之,在自由心证原则下,是否还承认对法官的内心状态进行控制的客观基础、是否还要求法官的主观认识与这种客观基础相符合呢?从采用自由心证原则的国家来看,对此问题的回答都是肯定的。
从自由心证主义的历史流变中，我们能明显的发现自由心证的所谓“自由”从来都不是一种绝对无拘束的自由或对主观随意性的放纵，自由心证的形成有其客观基础。各国不断改进和完善其证据制度的根本目标，即在于发现真实与抑制主观随意性的平衡，在于实体真实与程序法治的平衡。因而现代自由心证主义最突出的特征是一种处于规制之下的自由心证。
(一)通过证据能力的规制
裁判的基础在有证据,无证据不得为有罪裁判。这一般被称为证据裁判原则,是证据法的帝王条款之一。证据必须有证据能力或资格始得为裁判的基础。证明力与证据能力看似相近,实则不同。证明力又称证据价值,是指证据与待证事实的关联性。证明力问题也就是证据价
值的评价问题。自由心证主义作为证据评价的方式之一,所要评断的即是证据的证明力的大小。证据能力是证明力的基础,证据有证据能力才有证据价值的判断问题,因而,从逻辑上看,证据能力是自由心证的前提或基础。两大法系均试图通过对证据能力的调控,以达致对自由心证予以规制的效果。
英美法系国家对于证据能力问题,一般依证据可采性来确定。具有可采性的证据即具有证据能力,反之则无。对于证据的可采性,法律一般仅从否定方面进行规定。因而,证据的不可采性是英美证据法的重心。一般而言不可采的证据有两类:第一,缺乏关联性的证据。第二,是应受排除的证据。应受排除的证据除了因不具有关联性而需要排除的证据外,依《美国联邦证据规则》之规定,还包括传闻证据、意见证据、特权证据以及非法证据等。这些证据与所争讼的案件有关联性,但出于证明政策或公共政策的考虑,尽管其有关联性而仍予以排除。在英美证据法中有大量的证据排除规则,可以说证据的可采性是靠证据排除规则来支撑的。一般而言,证据关联性的有无依人的生活经验与逻辑,是事实问题;而证据的可采性之取舍则完全取决于法律的预先规定,属于法律问题。具有可采性的证据才具有证据资格或能力,才能够作为裁判者做出裁判的根据。因而,英美的证据法通过对证据可采性的规定,进而对裁判者心证的形成预先予以规制。
大陆法系依证据能力之有无构成对自由心证的限制主要体现在两个方面。第一,证据能力的取得须遵循严格证明法则。严格证明法则是指对实体事项的证明必须经过合法调查的严格证明程序。严格证明法则的严格性表现在两个方面:一是法定证据方法的限制;二是法定调查程序的限制。简言之,审判程序中关于犯罪事实的调查与证明,须在法律所准许的证据方法的范围内,并且以法定调查程序而行。两者同时具备时才是经过合法调查的证据,才能取得证据能力。违反严格证明法则是当然上诉理由[12]。第二,体现为证据禁止。证据禁止包括两个方面:证据取得禁止和证据使用禁止。证据取得禁止较为重要的类型有:不正当讯问的禁止;告知义务的违反;拒绝证言权的违反;强制处分要件的限制等。证据使用禁止即禁止法官在审判程序中使用已取得的特定证据
(二)通过证明标准的规制
在英美法系国家,刑事诉讼的证明标准是“排除合理怀疑”的证明。这一标准是对控诉方证明责任的要求,即控诉方在刑事诉讼中要使裁判者“排除合理怀疑”才能卸除其说服责任。在大陆法系国家,刑事诉讼的证明标准是“内心确信”。这一标准要求法官在听取和审查了公诉方和辩护方的全部证据之后,必须在内心确信被告实施了所指控的犯罪,才能判决其有罪。
（三)通过逻辑、经验法则的规制
在大陆法系国家,逻辑、经验法则是对自由心证予以制约的一个重要方式,在此类国家多以判例或明文对此种法则予以明示。例如:德国通过其联邦最高法院的判例表明:在自由心证原则下,法官亦无例外地须受逻辑与经验法则的限制,所以“当用自然科学的知识可以确定一定实事时,此时自由心证无适用之余地台湾地区2003年新增订的刑事诉讼法亦规定“自由心证:
不得违背经验及论理法则。”在日本诉讼法学的用语中有所谓“经验则”的表述。“经验则”与逻辑法则相对,日本法学界普遍认为,在证据的评价上不能违反“经验则”和逻辑法则。
在英美法系国家,未见依逻辑、经验法则对自由心证予以制约的明确表述,但逻辑、经验法则既为人类的常识、常理,那对英美法系证据评价也应有内在的制约作用。在美国的司法实践中,就司法认知活动而言,对于众所周知的事实和很容易确认的事实,一般作为法律问题来处理,也能够从侧面说明逻辑、经验法则也构成认定和评价证据的准则。陪审制既是英美证据制度得以形成的基础,也构成英美诉讼法的重要传统。陪审团均由非专业人员组成,所以
在事实认定过程中,其不可避免地要受到常识、常理、常情的内在约束和影响。
(四)通过心证公开的规制（心证的新发展，对比秘密心证）
事实认定者心证的形成,既体现为一个过程,也体现为一定的结果,所以所谓的心证公开亦包括心证形成过程的公开和心证结果的公开两个方面。心证过程的公开主要体现为裁判者心证形成的过程置于有效的公众监督之下,而非秘密而行。在现代法治条件下,主要通过公开审判原则的确立和实行来保障心证过程的公开。当然,此种公开并非全无限制,法院可给予法定的理由实行非公开审判。公开审判已成为两大法系共同的诉讼原则。对于自由心证构成有效制约的另一因素是心证结果的公开。在现行司法实践中,主要体现为判决理由的申明,即判决书必须指明构成犯罪的事实理由、证据理由和拟律理由。与自由心证原则直接相关的是事实理由和证据理由,在对自由心证进行事后制约的制度中,尤以证据理由最为重要。
（五)通过上诉审的规制
现代西方国家在审级的设置上一般都采用三审终审制,因而非终审法院的判决本身可能受到上诉法院的审查。上诉审的一个非常重要的功能便是纠正下级法院判决的错误。错误判决的一个很重要的原因是由于形成了错误的心证。在这意义上,上诉审便与自由心证的形成发生了联系。上诉审可以对心证过程与结果进行评价,从而构成对下一审级心证形成的一种规制。
自由心证原则在我国的体现
2001年12月21日，最高人民法院公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（证据规则）第64条初步将自由心证原则确立为法官审查判断证据时的标准，这与我国过去形成的法官秘密心证相比，是很大的进步。“审判人员应当依照法定程序全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
我国刑事诉讼证明模式——印证
由于我国刑事诉讼中证据的证明力未受法定限制,个别证据的证明力判断以及证据的综合判断主要依靠法官根据案件的具体情况作出,因此,“印证证明模式”仍然属于自由心证体系。
特点：
1.获得印证性直接支持证据是证明的关键
在这种以印证为最基本要求的证明模式中,证明的关键在于获得相互支持的其他证据。单一的证据是不足以证明的,必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持。如证言必须有基本内容相同的口供支持,或者其他证言支持,或者物证、书证以及其他证据支持。过去曾经流传过“一人供听,二人供信,三人供定”的说法,就是这种证明要求的一种通俗表达。
2.注重证明的“外部性”而不注重“内省性”
“外部性”,这里特指一个证据外还要有其他证据。而“内省性”,则是意指通过接触某一证据在事实判断者心中留下的印象与影响。自由心证中的“心证”原则,是强调证据(无论是单个还是多个)所能达到判断者确信的程度。只要事实判断者能够相信某一证据或某些证据所提供的事实信息,就能据此定案。也就是说,“孤证不能定案”这一原则并不适用于典型的自由心证制度。而印证证明模式则不同,也许你能从某个或某些证据中建立自己的确信,但只要这些证据缺乏“外部性”,即相互印证性程度不高,你就不敢或者不愿据以下判。因为你知
道,外部检验标准的缺乏,将导致人们包括上级审的裁判者质疑甚至否定你的事实判断意见。我国刑事证明的一个重要特点则是以客观性为认识支撑点。强调证据本身的客观性,强调证据间的客观印证,因此可以称为证据判断中客观主义的认识立场。
3.要求证据间相互印证导致很高的证明标准,在信息有限的司法环境中达到该标准的难度很大
在判断证据认定事实时,对证据间的相互印证如果作于分严格的要求,否则就认为证据不足,这是一种很高的证明要求(标准)。由于这种特殊证明方式的影响,我们在证明理念上主张“客观真实”,而不愿承认“法律真实”。将证明理念具体化,我们在案件证明标准的概念界定与设定上,就不愿使用国际上普遍采用的“排除合理怀疑”,或者一些大陆法系国家使用的“内心确信”标准,而要将“确实充分”、“确定无疑”、“排它性”等更高更强的要求作为证明标准概念,即使这些说法可能较为模糊。
然而,这样高的标准在实践中往往难以达到。借用经济学关于资源有限的原理设定,可以说,证据学的出发点和最重要的原理是“信息有限”。因为证据学是“在历史的碎片中拼凑事实”,而历史遗留给我们的痕迹(包括客观物质痕迹与主观印象痕迹)往往很少,而在刑事司法的对抗性条件下,有许多痕迹又被人为地抹去或者构筑了防止获得的壁垒。尤其是在现代正当程序观念主导下的刑事诉讼中,由于法律确认的嫌疑人的主体性以及防卫权,对控诉方在证据获取方式上作了严格限制,更使得许多案件的印证性要求成为难以实现的目标。例如,一对一的案件,你可以获得对方的指控证据,但当事人依法或按照个人的利害关系考虑保持沉默,你怎样获得直接印证的证据?
4.为实现印证目的,易于采用比较灵活的取证手段
印证意味着对证据尤其是关键证据在数量上的要求,而在邢事司法的具体条件下,证据取得往往难度较大,有些为实行印证所必须的证据甚至极难获得。因此,侦查人员往往想尽办法,采用比较灵活的取证手段。由于有效控制犯罪的政策目标以及上述在诉讼证明上的技术性要求所形成的双重压力,国家法制也就难以设定严格的违法证据限制与排除的规则,因此而使侦查人员在实际上具有较为宽广的取证活动空间。这就使逼供、诱供,以及违法搜查、违法监听等违法取证行为难以避免。
我国实行印证模式的原因
其一,非直接和非言词的审理方式是印证证明模式产生的最重要原因。自由心证制度的重要前提是案件审理的直接、言词原则、只有在审理者直接接触证据,尤其是直接接触原始人证的情况下,才能有效建立内心确信。因为直接审理和言词审理原则的贯彻,保证了法官能够通过“察言观色”等方式感知证据(被告人供述、被害人陈述、普通证人以及专家证人的证言),并判断其可靠性,尤其是在对原始人证进行控辩质证的情况下(只有原始人证在场,才使有效的人证质证成为可能),这种判断不仅易于形成,而且将趋于准确。而在间接审理,即证人不出庭,只向法序鬓提供其书面证言时,证据信息的多样性和丰富性消失了,只剩下简单的文字表述内容,而且由于书面证言的“当事人性”(是由控诉方或辩护方制作的),这种表述是如何产生的、是否准确还存在疑问。_在这种情况下,法官不仅难以凭单个的书面证言建立比较确定的判断,而且对于由这种证言所形成认通只的可靠性还应保持相当的警惕。由于书面证言等间接性证据减少r证据的信息量,降低了它对心证形成的支持能力,为了保证案件事实判定的准确性,就不能不要求证据数量L的增加,从而保证其相互支持,这就在很大程度上支持了印证证明模式的成立。同时,在另一方面,也可以说印证证明方式的采用也反作用于审理方式,为证人不出庭的间接审理方式提供了重要的支持,保证了这种审理方式的运行并在一定程度上防止了事实判定上的重大差误。
其二,审理与判定的分离进一步支持印证证明模式。在我国刑事司法制度中,有一部分重
大疑难案件的审理与最终的判定是分离的,即因审判委员会对案件的决定权,院、庭长对案件处理实际存在的干预,以及法院外部的机构诸如政法委听取汇报协调案件、人大常委会及其办事机构听取汇报监督案件处理等多方面庭外审决或庭外影响机制的存在,必然要求证据体系的客观性,即便于把握、便于检验的外部性,这就使得印证证明的存在更有了合理的根据。试想,如果主审法官在各种案件汇报程序中大谈其“内心确信”,听汇报者势必会得出这个法官的判断主观性较重的印象,而不敢充分相信他。反之,被告的说法和主要证人的说法一致,或者被告的说法有现场勘查报告的支持,乃至几个被告有一致的交代等等,就足以使听者建立事实清楚、证据充分的信念。也就是说,自由心证的证明,只是在判定者直接审理案件、接触证据,即审理与判定相统一的情况下才能有效发挥其功用,而审理与判定的分离必然要求证据间的印证,以弥补其审理时不在场而对具体证据提供的丰富信息不能把握的缺陷。
其三,重复的事实审理需要案件在书面上的可检验性与印证性。和其他一些国家不同,我国刑事诉讼的二审程序实行事实和法律问题全面审理的原则。再审(审判监督审)也可以对证据事实进行再次审理。这种重复的事实审理,要求案件在书面上的可检验性与印证性。因为再次事实审理基本依赖于一审中获得的证据,这些证据即使有一部分是在一审法庭当庭提供,而且有的属于原始证据,如作为原始人证的出庭被告的供述以及出庭证人的证言。但在二审和再审程序中,这些仍然可能作为定案依据的证据已经成为文书记录而不具有“鲜活性”,因此更加缺乏使二审或再审的裁判者建立可靠内心确信的条件。在这种主要依靠书面材料所进行的二审与再审程序中,只有凭证据基本信息间的相互印证,才能使一审认定的事实在二审乃至再审程序中得到维持。
其四,印证证明模式与法官的素质有一定的关系。从判定制度的意义上看,判定者的素质越高,
制度对他的信赖度就越大。自由心证制度中的内心确信标准,有一个预设的前提,即事实判定者的适格性。否则,其主观臆断的可能性较大。这种“适格”,可能通过两种渠道:一种是法官判定的方式,法官“适格”,就是要求法官正直、有足够的社会经验和办案经验,有充分的证据判断和事实把握能力;另一种是陪审员(民众)判定的方式,其“适格”性表现为民众意见的正当性以及凭借多数人的经验与智慧判定事实的合理性(这种“民主性”本身也是获得信赖的基础)。而在事实判定者“适格性”不足的情况下,则应当更为强调事实判断的客观性,即外部可检验性。也就是说,凭借印证不充分的证据,一个明智的法官也可能得出正确的结论,但如果法官素质有亏,就必须依靠充分印证的证据,否则,判决错误的风险会比较大。同时,这种印证证明的“外部性”也是民众对判决结果建立信心的重要基础。在这个意义上,印证性提供了事实判定正当性的依据。我国没有陪审团作为事实的判定者,主要依靠专业法官进行案件事实判定,而相当一部分法官的素质目前还不能达到可信赖的程度,那么,采用印证证明模式去判断证据和事实,应当说是有一定合理性的。
其五,印证证明模式与主导的认识论有联系。对具有较强主观色彩的自由心证证明方式,我国诉讼法学界和司法实务界历来有一种排斥的倾向,即使其阶级性色彩目前已经冲淡。因为我们历来主张的是“唯物主义的认识论”,历来反对的是“主观唯心论”。印证证明模式,因其外部性、可感知性、信息的相互支持性,而显出一种“唯物论”的色调。而自由心证、内心确信,乃至排除合理怀疑,都是求诸于判断者内心而在判断者主观方面设定标准,因此而呈现出“唯心”的特色。这是我国刑事诉讼中普遍采用印证证明模式在认识论上的原因。
印证与自由心证的关系
不能否认,如果仅仅从判定制度本身来评价,印证证明模式优于自由心证模式、因为前者具有两个突出的优点。一是主要信息内容的相互支持,其可靠性一般大于无支持或支持不足的个别证据、这一点不言而喻。二是证据间的相互印证,即主要信息内容一致,便于把握和检
验。
然而,在实践中,刑事司法的操作者面临着很大的矛盾:刑事司法的任务要求他们准确无误地认定犯罪,但刑事司法的现实环境常常给他们完成这种任务带来极大的困难,他们往往难以按照印证证明方式的要求搜集到足够的证据二这种情况下,他们或者只有放弃定罪—这在客观上意味着对国家和对社会的失职;或者违法蛮于以获取更多的、能够实现印证要求的证据,但这样做不仅违反了法律,侵犯了权利,而且可能带来证据虚假的危险。自由心证毕竟是一种存在错判风险的制度安排,尤其在我国刑事司法适应这种制度的主客观条件不足的情况下。为此,我国刑事证据制度中借鉴自由心证应注意一个原则—谨慎。所谓谨慎,是指逐步地、有条件地、有选择地推进证明方式和证明标准的改革,伺时注意防止新的证明方式所带来的弊端。
在谨慎原则之下为突破证明困境借鉴自由心证应注意以一下儿点:
1.尽可能地采用印证证明的证明方式,适当辅之以自由心证方式。由于印证证明的可靠性较高,加之目前我国刑事诉讼应用自由心证的条件不充分,因此应当尽量采用印证方式对案件事实予以证明,以减少证据判断中的主观性。这就要求侦查人员尽量充分地搜集证据,保证案件中至少有两个以上的相互印证的主要证据,同时还有一些旁证,对主要证据进行支持。只有在搜集证据手段已经穷尽,已获得的证据在印证性方面仍有欠缺,而已经搜集到的主要证据质量高,同时有一定的旁证支持,确实能在有经验的司法人员心中建立确信时,才考虑使用自由心证的方式,通过排除合理怀疑建立内心确信,认定案件事实。用通俗的语言表述,就是在现有的证明模式中,在保持印证证明主体地位的同时,为自由心证的证明方式“开一个口子”。这个“口子”可以随着诉讼中正当程序要求的加强以及相关条件的逐步具备而逐步扩大。
2.对特别严重的犯罪,应有严格的印证证明要求。这主要是指可能判处死刑的案件,应当采用印证证明方式,适用最高的证明标准,以防止出现冤错。〔’4〕因此,要求死刑案件既能通过自由心证建立内心确信,又能保证案件中具有多个主要证据而且彼此间相互印证,并能消除或合理解释证据之间存在的矛盾(证据之间有矛盾是正常的,完全没有矛盾是不合理的,关键在于通过进一步的调查消除这些矛盾或者能对其作出合理的解释),从而使得对案件事实的认定具有充分的排它性和不可置疑性。
3.贯彻直接言词原则,创造那些建立心证的必要条件。对人证实行言词原则,要求法官直接审查原始人证,并且通过对原始人证的质证辨别真伪,这是自由心证证明方式的前提性条件。为此,一方面,应当要求证人出庭,尤其是有争议案件的重要证人出庭,使法官能够在法庭上直接审查证据的真实可靠性。另一方面,应当严格限制审判委员会对案件事实的的判定。除非审判委员会成员直接参加审理,或旁听庭审过程,否则,在事实问题上应当交由直接参审的合议庭把握,审委会只是把握法律和政策适用问题。审委会不能越姐代厄,仅凭承办人的汇报,或者简单查阅一下书面案卷材料就判定事实。因为在这种情况下,不可能形成科学可靠的内心确信。这一原则,同样适用于其他庭外裁判主体(如果庭外裁判还不能避免的话)。
4.保证事实判断者的判断能力,同时要求判决书展开心证形成过程。这首先要求法官具有正直 的人格、足够的经验,以及条分缕析、去伪存真从而准确把握案件事实的能力。即采用自由心证方式判断案件事实的法官必须是合格的法官。这需要法官制度的配套性改革,建立比较完善的法官遴选和培养、合议庭组成与运作的制度,从而提供合格的法官与合格的合议庭,实现自由心证制度运行的主体条件。不过,仅此还不足,为了保证形成内心确信的推理过程是科学的,判断是可靠的,同时也是可检验和可救济的,还要求判决文书展开法官心证形成的过程。
这种心证的展开,除了不可少的证据印证性及矛盾性的分析外,对于重要的、作为判定主要依据的证据,尤其是印证不够充分的证据,应该适当给予重点的说明。展开心证的形成过程,便于本院及上级法院监督,便于社会的检验。
完善我国自由心证的保障制度
我国的法律规定了很高的证明标准,但司法实践中,法官或陪审员仍然根据自由心证审查判断证据,而达到的也只是一种较高的盖然性要求。将我国证据制度称为自由心证制度,似有唐突,至少与法律所规定的证明标准不符,笔者之所以这样定位,是从“实然”的角度考虑的。为了完善我国自由心证制度,笔者认为,至少要作到以下几个方面：
1.法官的精英化。自由心证原则对法官有两个方面的要求:道德素质高、专业修养深。自由心证赋予法官较大的自由裁量权,而且这种自由裁量权容易滥用。只有道德素养高的主体才能不违背良心作出判决,而且这种判决容易为当事人接受,真正起到定纷止争的作用。我国当前司法腐败令人担忧,一审判决的信服力大大下降,这不能不说与法官的道德素质相对较差有关。自由心证制度另一个要求是心证主体的专业修养。只有领悟法律条文含义和精神实质的法官才能依照法律、根据证据对事实作出正确的判决,才有能力将心证的过程与结果公开。根据90年代初的一个调查,我国司法人员的文化结构和法律知识均属于低层次的。仅从文化结构来看,全国各级法院、检察院的干部中具有大专以上专业知识水平的仅占10%。我国虽然有众多的培训机构来提高司法人员的素质,但效果如何却令人怀疑。正如我国有些学者所担忧的,如果法律明确规定自由心证,将被我国司法队伍中一批道德素质差、专业修养低的法官肆意滥用。因此,法官的精英化是当务之急。招聘法官时应从道德素质、教育背景、工作业绩等几个方面考虑。与此紧密相联的则是司法独立不能实现,法院行政化倾向严重等制 度性问题,这又与政治制度改革分不开。由于此非本文主旨,故不详述。
2.相关证据制度的完善。自由心证存在于证据体系中,就其孤立的行为过程来看,具有较强的主观性。只有完善了保障程序,特别是相关的证据制度,才能在最大程度上抑制法官的主观性,“高度盖然性”的证明标准才能实现。我国当前亟待完善的至少有以下几个原则或规则:
第一,直接言词原则。该原则要求法官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述,案件事实和证据必须以口头方式向法庭提出,调查证据应以口头辩论、质证、辩论方式进行。该原则除了保证控辩双方在均等条件下进行质证,辩论的对抗性活动有利于辩护活动能有效充分的展开外,更重要是使裁判者在听取诉讼各方的言词陈述时,能对陈述之间的异同获得清晰的印象,有利于形成证据真实与否的心证。相反,如果当事人或其他诉讼参与人一般情况下不出庭,或者对证据的审查、判断并不是由法官直接作出,或者以证据以外的材料来影响法官,那么法官就不可能对证据的真伪作出正确的判断,也就不可能获得正确的理性认识,形成心证的可靠性就值得怀疑。我国刑诉法虽没有明确规定此原则,但从具体的条文规定来看,无疑有此原则精神。不过,保障此原则实现的证人、鉴定人出庭作证制度却有待完善。而作为审判委员会讨论并决定某些案件的“审者不判”、“判者不审”做法无疑更是违背了直接言词原则。
第二,建立证据庭前审查制度。由于我国没有规定预审程序或庭审预备阶段,证据不论是否有证据能力,均可径直进入庭审阶段,庭审法官不仅可以接触这些证据,而且还必须对其作出证据能力或证明力方面的判断。这使得不具有证据资格的材料,如非法获得的言词证据,应该排除的传闻证据,不具有证人能力的“证言”等进入庭审,在很大程度上影响了法官的心证,尤其是当这些证据材料具有客观性、关联性时(不具有合法性)。很显然,庭审法官在接触这些
不具有可采性证据条件下形成的心证与完全脱离这些证据的影响而形成的心证是不同的。对证据可采性的审查可纳入庭审预备阶段(相当于有些国家的预审程序)。从诉讼经济角度考虑,该预备阶段还可以包括证据开示程序。另外,建立证据庭前审查制度的前提是证据制度中的一些具体规则得以完善。就我国目前而言,需要建立或完善非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见规则、最佳证据规则等。
3.完善判决书理由说明制度。传统意义上自由心证是秘密心证,而现代意义上的自由心证则是公开心证。心证公开的保障除了公开审判以外,还必须说明判决的理由,即判决(心证的结果)是如何形成的,有哪些证据支持自己的心证(即采用哪些证据,对哪些证据不予采信,以及对证据形成的锁链进行合理的说明)。判决理由的说明是对裁判者滥用自由裁量权的一种有效的约束,能确保公平审判,提高审判质量,同时还利于社会公众对审判的有效监督。另外,也为上诉审或再审对心证检验提供了良好的基础。很显然,我国当前判决书质量,特别是涉及到说“理”这部分是令人担忧的。如果不完善判决书理由说明制度,我国的自由心证仍有
传统意义上的“秘密”之嫌。
4.完善心证的监督机制。我国对审判的监督是多层次、全方位的。如有法院内部的监督,外部的有检察监督、权力机关的监督、社会公众的监督(包括舆论监督)。但是这种监督机制的合理性及其效果却并不令人乐观。如在内部监督中,除上诉、申诉制度外,现实生活中还存在特定种类的案件要“上报”,对疑难重大案件要向上级法院“请示”,这无疑都是与自由心证所要求的“自由”背道而驰的,也违背了该制度的规律性,自然,其结果的公正性也令人怀疑。理论界争论未果、司法实践中方兴未艾的人大“个案监督”,试图以权力机关人员的心证代替司法人员的心证,也使得我国自由心证制度蒙上阴影。舆论的监督虽在司法腐败面前奏一时之效,但监督的不适当以及缺乏相应的规范制约不仅对司法独立产生了负面的影响,而且干扰了法官理性心证的形成。依据哪些材料、通过何种程序形成法官的心证也值得人们去思考。