文|何江涛 标典律师事务所
一案情简介小张于2015年1月底看到某网络公司招聘程序员的广告，遂投简历。经过两次面试，被录用，于2015年2月3日签订为期两年的劳动合同，试用期四个月，自2015年2月4日至2015年6月3日。同时合同约定，小张负责某游戏项目的开发工作，试用期工资4000元，转正后工资6000元。
签订合同后，小张雄心万丈，全力投入开发工作，并经常加班加点至深夜，周末也经常在家继续进行开发工作。最终该游戏项目进展顺利，眼看约定的试用期期限将满，小张却于6月1日接到网络公司人事经理电话，告知其不符合公司要求，同时要求小张于2015年6月2日到人力资源部办理离职手续。
小张接到通知后非常不解，认为自己工作努力，工作任务也顺利完成，与团队成员关系也较为融洽，因此，拒绝接受网络公司办理离职手续的建议。同时，小张前来律所咨询笔者，想以法律武器维护自己的合法权益。
二维权策略笔者在详细了解小张对事件的叙述后，初步确定小张的权利诉求为：
1、试用期工资低于转正工资的80%且试用期超过法定最长试用期限，因此，可以要求补足工资并赔偿金；
2、小张试用期间加班加点，但网络公司未支付加班费，可以要求支付加班费；
3、小张在试用期满前收到网络公司要求离职的通知，可能构成违法解除，因此，可以要求赔偿金或要求继续履行劳动合同。
同时，小张维权还存在以下障碍：
1、网络公司在签订劳动合同后，并未将劳动合同交给小张一份，而是两份均由网络公司保管；
2、小张仅接到网络公司的口头通知，要求办理离职手续，但并无证据证明网络公司要求其离职；
3、小张加班并无直接证据，仅有自己的口头陈述。
笔者根据小张的权利诉求和存在障碍，为其制定了以下诉讼策略：
首先，小张以方便自己找工作为由，要求网络公司出具了《解除合同通知书》；
其次，小张对网络公司的打卡器拍照，并将自己加班时间与其他同事往来的工作电子邮件记录进行整理；
然后，提起劳动仲裁，仲裁请求为：
1、支付未签订书面劳动合同的二倍工资；
2、要求网络公司支付试用期工资差额并以试用期满的月工资为标准支付赔偿金；
3、要求支付加班费；
4、要求认定网络公司解除合同违法；
5、要求继续履行劳动合同；
6、要求网络公司支付争议期间的工资损失。
其中第1项请求主要是为了使网络公司交出书面劳动合同，以证明小张的岗位要求、试用期工资标准以及试用期满后的工资标准等。而第5项和第6项未选择要求认定网络公司违法解除并主张赔偿金原因有二：第一，小张工作时间短，如果要求赔偿金，最多只能要求相当于一个月工资数额的赔偿金，而主张继续履行劳动合同并要求支付争议期间的工资损失所得款项更多一些；第二，小张的工作岗位不属于特殊岗位，网络公司同类岗位大量存在，存在继续履行劳动合同的基础，因此，裁决机关认可继续履行合同并支持支付争议期间的工资损失的可能性更大。
三处理结果本案提起劳动仲裁，经劳动争议仲裁委员会主持调解，网络公司支付小张各项赔偿近四万元。
四给试用期劳动者的维权建议试用期是劳动者与用人单位的磨合期，在该期间双方可以相互了解、相互考察，以确定双方是否是自己需要的那个“人”。然而，实践操作中，很多用人单位凭借自己的强势地位和劳动者对法律知识的不足，以各种理由告知劳动者不符合单位需求，并要求劳动者自行离职。
而劳动者在试用期内，应当在以下方面维护自己的合法权益：
1、用人单位与劳动者签订的劳动合同应当给劳动者一份，否则在发生争议的情况下，劳动者需要提供其他能证明自己与用人单位存在劳动关系的证据，增加了维权成本。同时，用人单位未将劳动合同交给劳动者的，如果给劳动者造成损失的，还应当予以赔偿；
2、试用期期限应当符合法律规定。《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期期限超过规定的无效，如果超过部分已经实际履行，则“由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”，例如，劳动合同期限约定为一年，试用期为三个月，同时约定试用期工资为3500元，试用期满后工资为4000元。合同签订后，在第四个月用人单位才开始按照4000元支付工资，则由于试用期超过了法律规定的两个月的期限限制，而第三个月也实际履行了，所以，用人单位应当首先向劳动者补发第三个月工资差额500元（4000-3500），同时向劳动者支付赔偿金4000元；
3、试用期工资不得低于法定标准。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。如果试用期工资低于该标准，且实际履行了的，“由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”，此处可参考第2条中案例；
4、试用期劳动者可提前三天口头通知辞职，无需单位批准，也无需“等到单位招来新的合适的人选”；
5、试用期劳动者也有权要求用人单位缴纳社会保险。实践中很多单位以劳动者处于试用期为由，拒绝为劳动者缴纳社会保险，而是要等到劳动者转正后才开始办理社会保险。但是，试用期劳动者在享受社会保险方面与试用期满的劳动者是一致的，不应当差别对待，只要员工入职，用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险。当然，由于实践中办理社会保险存在时间滞后，因此，只要用人单位恶意不为劳动者办理社会保险登记并恶意不缴纳社会保险的，劳动者应当予以理解，同时有权督促用人单位及时为其办理社会保险；
6、试用期劳动者被解除劳动合同的，应及时取得书面解除合同的通知书。同时，要求用人单位在解除劳动合同通知书中明确解除理由，如果认为用人单位解除理由不合法的，有权要求用人单位予以解释，对解释不满意的，劳动者有权向用人单位所在地或实际工作地提起劳动争议仲裁申请；
7、劳动仲裁时效为一年，因此，劳动者如果被用人单位辞退的，如果认为解除违法，应当在接到用单位辞退通知之日起一年内提起劳动仲裁，否则可能无法维权；
8、劳动者认为用人单位违法解除的，有两种选择权：第一种，要求认定用人单位解除劳动合同违法，同时要求用人单位支付赔偿金，此种方式适合于工作年限较长的劳动者；第二种，要求认定用人单位解除劳动合同违法，要求继续履行劳动合同，并要求用人单位赔偿争议期间的工资损失，此种方式一般适用于工资较高或工作年限较短的劳动者，但是此种情况下，对于是否还有继续履行劳动合同的基础的判断并无统一标准，需要根据具体情况加以分析判断。两种选择各有利弊，不可一概而论，而具体选择需要根据个案情况而定。
总而言之，劳动者在应聘入职新单位时，应尽量对单位情况加以了解，并在试用期内进行深入了解，以确定是否适合长期发展。如果在试用期被用人单位辞退，则应及时咨询律师以维护自身的合法权益。
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一案情简介小张于2015年1月底看到某网络公司招聘程序员的广告，遂投简历。经过两次面试，被录用，于2015年2月3日签订为期两年的劳动合同，试用期四个月，自2015年2月4日至2015年6月3日。同时合同约定，小张负责某游戏项目的开发工作，试用期工资4000元，转正后工资6000元。
签订合同后，小张雄心万丈，全力投入开发工作，并经常加班加点至深夜，周末也经常在家继续进行开发工作。最终该游戏项目进展顺利，眼看约定的试用期期限将满，小张却于6月1日接到网络公司人事经理电话，告知其不符合公司要求，同时要求小张于2015年6月2日到人力资源部办理离职手续。
小张接到通知后非常不解，认为自己工作努力，工作任务也顺利完成，与团队成员关系也较为融洽，因此，拒绝接受网络公司办理离职手续的建议。同时，小张前来律所咨询笔者，想以法律武器维护自己的合法权益。
二维权策略笔者在详细了解小张对事件的叙述后，初步确定小张的权利诉求为：
1、试用期工资低于转正工资的80%且试用期超过法定最长试用期限，因此，可以要求补足工资并赔偿金；
2、小张试用期间加班加点，但网络公司未支付加班费，可以要求支付加班费；
3、小张在试用期满前收到网络公司要求离职的通知，可能构成违法解除，因此，可以要求赔偿金或要求继续履行劳动合同。
同时，小张维权还存在以下障碍：
1、网络公司在签订劳动合同后，并未将劳动合同交给小张一份，而是两份均由网络公司保管；
2、小张仅接到网络公司的口头通知，要求办理离职手续，但并无证据证明网络公司要求其离职；
3、小张加班并无直接证据，仅有自己的口头陈述。
笔者根据小张的权利诉求和存在障碍，为其制定了以下诉讼策略：
首先，小张以方便自己找工作为由，要求网络公司出具了《解除合同通知书》；
其次，小张对网络公司的打卡器拍照，并将自己加班时间与其他同事往来的工作电子邮件记录进行整理；
然后，提起劳动仲裁，仲裁请求为：
1、支付未签订书面劳动合同的二倍工资；
2、要求网络公司支付试用期工资差额并以试用期满的月工资为标准支付赔偿金；
3、要求支付加班费；
4、要求认定网络公司解除合同违法；
5、要求继续履行劳动合同；
6、要求网络公司支付争议期间的工资损失。
其中第1项请求主要是为了使网络公司交出书面劳动合同，以证明小张的岗位要求、试用期工资标准以及试用期满后的工资标准等。而第5项和第6项未选择要求认定网络公司违法解除并主张赔偿金原因有二：第一，小张工作时间短，如果要求赔偿金，最多只能要求相当于一个月工资数额的赔偿金，而主张继续履行劳动合同并要求支付争议期间的工资损失所得款项更多一些；第二，小张的工作岗位不属于特殊岗位，网络公司同类岗位大量存在，存在继续履行劳动合同的基础，因此，裁决机关认可继续履行合同并支持支付争议期间的工资损失的可能性更大。
三处理结果本案提起劳动仲裁，经劳动争议仲裁委员会主持调解，网络公司支付小张各项赔偿近四万元。
四给试用期劳动者的维权建议试用期是劳动者与用人单位的磨合期，在该期间双方可以相互了解、相互考察，以确定双方是否是自己需要的那个“人”。然而，实践操作中，很多用人单位凭借自己的强势地位和劳动者对法律知识的不足，以各种理由告知劳动者不符合单位需求，并要求劳动者自行离职。
而劳动者在试用期内，应当在以下方面维护自己的合法权益：
1、用人单位与劳动者签订的劳动合同应当给劳动者一份，否则在发生争议的情况下，劳动者需要提供其他能证明自己与用人单位存在劳动关系的证据，增加了维权成本。同时，用人单位未将劳动合同交给劳动者的，如果给劳动者造成损失的，还应当予以赔偿；
2、试用期期限应当符合法律规定。《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期期限超过规定的无效，如果超过部分已经实际履行，则“由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”，例如，劳动合同期限约定为一年，试用期为三个月，同时约定试用期工资为3500元，试用期满后工资为4000元。合同签订后，在第四个月用人单位才开始按照4000元支付工资，则由于试用期超过了法律规定的两个月的期限限制，而第三个月也实际履行了，所以，用人单位应当首先向劳动者补发第三个月工资差额500元（4000-3500），同时向劳动者支付赔偿金4000元；
3、试用期工资不得低于法定标准。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。如果试用期工资低于该标准，且实际履行了的，“由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”，此处可参考第2条中案例；
4、试用期劳动者可提前三天口头通知辞职，无需单位批准，也无需“等到单位招来新的合适的人选”；
5、试用期劳动者也有权要求用人单位缴纳社会保险。实践中很多单位以劳动者处于试用期为由，拒绝为劳动者缴纳社会保险，而是要等到劳动者转正后才开始办理社会保险。但是，试用期劳动者在享受社会保险方面与试用期满的劳动者是一致的，不应当差别对待，只要员工入职，用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险。当然，由于实践中办理社会保险存在时间滞后，因此，只要用人单位恶意不为劳动者办理社会保险登记并恶意不缴纳社会保险的，劳动者应当予以理解，同时有权督促用人单位及时为其办理社会保险；
6、试用期劳动者被解除劳动合同的，应及时取得书面解除合同的通知书。同时，要求用人单位在解除劳动合同通知书中明确解除理由，如果认为用人单位解除理由不合法的，有权要求用人单位予以解释，对解释不满意的，劳动者有权向用人单位所在地或实际工作地提起劳动争议仲裁申请；
7、劳动仲裁时效为一年，因此，劳动者如果被用人单位辞退的，如果认为解除违法，应当在接到用单位辞退通知之日起一年内提起劳动仲裁，否则可能无法维权；
8、劳动者认为用人单位违法解除的，有两种选择权：第一种，要求认定用人单位解除劳动合同违法，同时要求用人单位支付赔偿金，此种方式适合于工作年限较长的劳动者；第二种，要求认定用人单位解除劳动合同违法，要求继续履行劳动合同，并要求用人单位赔偿争议期间的工资损失，此种方式一般适用于工资较高或工作年限较短的劳动者，但是此种情况下，对于是否还有继续履行劳动合同的基础的判断并无统一标准，需要根据具体情况加以分析判断。两种选择各有利弊，不可一概而论，而具体选择需要根据个案情况而定。
总而言之，劳动者在应聘入职新单位时，应尽量对单位情况加以了解，并在试用期内进行深入了解，以确定是否适合长期发展。如果在试用期被用人单位辞退，则应及时咨询律师以维护自身的合法权益。
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