摘要：法治解决问题的方式是：面对权益互相冲突的双方主张，必须作出支持一方、反对另一方的抉断，如或肯定或否定、或侵权或不侵权、或犯罪或不犯罪等。这是一种“二选一”的解决问题方式，具有武断性特征。法治解决问题方式产生的原因有：事物的本性使然；规则的本性使然；为了社会生活的清楚、简便、高效；通过法学教育和法律实践的形成等。其不足主要是突出的僵硬性与明显的呆板性，这可以通过法律的内部补偿与外部补偿进行完善。法治解决问题的方式对社会的意义是供给良法，对社会管理的意义是形成基础，对社会管理创新的意义是促进善治。 关键词：法治解决问题方式；“二选一”；社会管理创新 中图分类号：D630.1 文献标识码：A 文章编号：1004-9142(2012)02-0060-05 一、法治解决问题方式及特征 人类社会存在着不同的权利和利益，在交往与互动中，诸多权益之间必定会有碰撞和冲突，这是一个时时处处均存在的、不容争辩的事实。对相互冲突的权益进行调整、对由此产生的问题加以解决，这不但必需，而且解决方式也多种多样，法治就是其中一种。法治解决问题的方式是：面对权益互相冲突的双方主张，必须作出支持一方、反对另一方的抉断。特别是在立法、司法环节，法治必须抉断，或肯定或否定、或黑或白、或是或非、或侵权或不侵权、或犯罪或不犯罪，等等。这是一种“二选一”的判断与抉择，因此，可简称法治解决问题的方式是“二选一”解决问题方式。 先看立法环节的“二选一”及其艰难性。作为法治的首要环节，周旺生指出：“立法是由特定的主体，依据一定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改、补充和废止法的活动，其直接目的是要产生和变更法这种特定的社会规范。”在“产生和变更法这种特定的社会规范”过程中，必然存在着判断与选择。例如，是否需要用法来调整；对某种意见立法是肯定还是否定；在程度上是增加还是减少；在范围上是扩大还是缩小；如此等等。立法时对这些正、反双方的判断已属不易，进行抉择更是艰难。改革开放初期，当时主管全国人大立法工作的彭真曾指出，立法就是在矛盾的焦点上划杠杠，为了社会矛盾的解决而去划一个合理的界限，这不是一件容易的事情。立法中判断与选择的艰难性、痛苦性，美国学者昂格尔也有论述：“在不同的规则解释中，在不同的法律中，在立法的不同程序中所做出每一项选择必然会为了某些人的利益而牺牲另一些人的利益。”立法中的二难选择，在不能两全的情况下往往以牺牲一方的利益为代价。 再分析司法环节的“二选一”解决问题方式。司法直接用来解决纠纷，对于诉求的案件需要确定受理或者不受理；受理后还需要判断义务是否被履行、权利是否被侵犯、合同是否被违反，抉择财产属于某甲还是属于某乙、继承权丧失还是没有丧失等；特别是司法需要最终确定胜诉或者败诉，而不能“葫芦僧判断葫芦案”。司法的所有这些活动都运用了“二选一”解决问题方式。美国学者博登海默指出：“作为一个原则，法律可以采取黑白分明的方法并用只确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。”哈特在《法律的概念》一书中也谈到过“二选一”的研究课题：“在困扰着法院的大多数案件中，无论是法规中的规则，还是判例中的规则，它们所包含的可能结果都不止一个。在比较重大的案件中，总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的理解，法官将不得不在其间作出选择。” 进一步分析法治“二选一”解决问题方式，从属性上看，其具有明显的武断性特征。因为法治是一种正方与反方二元对决的零和游戏，讲究的是输赢，类似于体育比赛中的淘汰赛；法治以“铁面”现身，不和稀泥；法治以“高压线”为界，越线违法，甚至犯罪。正是法治的严格“二选一”、“铁面”与“高压线”，保证了国家的和谐有序，维护了社会的公平正义，保障了个人的自由权利，从而获得“社会最后一道防线”的尊重。正如季卫东所指出的：“法律职业的思维方式还有要求黑白分明、是非分明的特征，不含糊，尽量不容许妥协。这种特征对权利义务关系的确定化很重要，有些卫道士的色彩。”正是法治的武断性特征，提供了公平正义的基本标准，使得芸芸众生能够清楚地将其作为行为准则，使得社会生活简便而不复杂。 二、法治解决问题方式产生的原因 法治“二选一”解决问题方式以抉断或正方或反方、或黑或白、或是或非为代表，看到这点的同时也应看到：法治是社会规范和行为准则的一种，在有些情况下，这些规范和准则本身并不存在大与小、优与劣、先进与落后的区别。但是为了统一协调以及在统一协调基础上社会活动的展开，法治必须进行规则一致化、统一化活动。因为不同的主体可以有不同的信仰，但却必须具有共同的规则进行交往。作为一种陌生人之间进行交往的规则，其前提是对相互主体资格的承认和对交往规则的信仰。 其次还应看到：法治“二选一”解决问题方式明显不同于政治解决问题方式。如果说政治解决问题重在“向前看”，那么法治解决问题则重在“向后看”。面对过去的“文化大革命”和将来的改革开放，邓小平于1978年发表了“解放思想，实事求是，团结一致向前看”的重要讲话。从讲话标题上就可明确看出“向前看”的政治思路。对此，邓小平还有更明确的直接论述：“解决历史遗留问题，如三中全会所说，是为了团结一致向前看。不能在旧账上纠缠，要把大家的思想和目光引到搞四个现代化上面来。如果不能得到团结一致向前看的结果，就说明我们的工作有缺陷。”对于法治“向后看”的解决问题方式，季卫东有过研究：“首先就是倾向于‘向后看’，着眼于过去的事实，立足于解决过去发生的纠纷。当然，审判者并非完全不考虑一个判决对今后的影响，但他主要不是为了今后的影响而作出对某一案件的判决。”从法治与政治的简单比较可见，法治重在事后解决，而非事前解决；法治主要是反思性控制，而非建构性控制。 之所以产生法治“二选一”解决问题方式，原因很多，首先是事物、主体、行为等的本性使然。从哲学上讲，事物、主体、行为等必须具有只有其本身才特有的、稳定的本质属性。正是这种特有的、稳定的本质属性构成了事物、主体、行为等的确定性，使事物成为事物、主体成为主体、行为成为行为，也由此构成了事物之间、主体之间、行为之间的不同。面向事物、主体、行为的法治，首先要回答的是确定事物、主体、行为等的身份本身，并且不得模棱两可地回答既是该事物又不是该事物，既是该主体又不是该主体，既是该行为又不是该行为。
摘要：法治解决问题的方式是：面对权益互相冲突的双方主张，必须作出支持一方、反对另一方的抉断，如或肯定或否定、或侵权或不侵权、或犯罪或不犯罪等。这是一种“二选一”的解决问题方式，具有武断性特征。法治解决问题方式产生的原因有：事物的本性使然；规则的本性使然；为了社会生活的清楚、简便、高效；通过法学教育和法律实践的形成等。其不足主要是突出的僵硬性与明显的呆板性，这可以通过法律的内部补偿与外部补偿进行完善。法治解决问题的方式对社会的意义是供给良法，对社会管理的意义是形成基础，对社会管理创新的意义是促进善治。 关键词：法治解决问题方式；“二选一”；社会管理创新 中图分类号：D630.1 文献标识码：A 文章编号：1004-9142(2012)02-0060-05 一、法治解决问题方式及特征 人类社会存在着不同的权利和利益，在交往与互动中，诸多权益之间必定会有碰撞和冲突，这是一个时时处处均存在的、不容争辩的事实。对相互冲突的权益进行调整、对由此产生的问题加以解决，这不但必需，而且解决方式也多种多样，法治就是其中一种。法治解决问题的方式是：面对权益互相冲突的双方主张，必须作出支持一方、反对另一方的抉断。特别是在立法、司法环节，法治必须抉断，或肯定或否定、或黑或白、或是或非、或侵权或不侵权、或犯罪或不犯罪，等等。这是一种“二选一”的判断与抉择，因此，可简称法治解决问题的方式是“二选一”解决问题方式。 先看立法环节的“二选一”及其艰难性。作为法治的首要环节，周旺生指出：“立法是由特定的主体，依据一定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改、补充和废止法的活动，其直接目的是要产生和变更法这种特定的社会规范。”在“产生和变更法这种特定的社会规范”过程中，必然存在着判断与选择。例如，是否需要用法来调整；对某种意见立法是肯定还是否定；在程度上是增加还是减少；在范围上是扩大还是缩小；如此等等。立法时对这些正、反双方的判断已属不易，进行抉择更是艰难。改革开放初期，当时主管全国人大立法工作的彭真曾指出，立法就是在矛盾的焦点上划杠杠，为了社会矛盾的解决而去划一个合理的界限，这不是一件容易的事情。立法中判断与选择的艰难性、痛苦性，美国学者昂格尔也有论述：“在不同的规则解释中，在不同的法律中，在立法的不同程序中所做出每一项选择必然会为了某些人的利益而牺牲另一些人的利益。”立法中的二难选择，在不能两全的情况下往往以牺牲一方的利益为代价。 再分析司法环节的“二选一”解决问题方式。司法直接用来解决纠纷，对于诉求的案件需要确定受理或者不受理；受理后还需要判断义务是否被履行、权利是否被侵犯、合同是否被违反，抉择财产属于某甲还是属于某乙、继承权丧失还是没有丧失等；特别是司法需要最终确定胜诉或者败诉，而不能“葫芦僧判断葫芦案”。司法的所有这些活动都运用了“二选一”解决问题方式。美国学者博登海默指出：“作为一个原则，法律可以采取黑白分明的方法并用只确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。”哈特在《法律的概念》一书中也谈到过“二选一”的研究课题：“在困扰着法院的大多数案件中，无论是法规中的规则，还是判例中的规则，它们所包含的可能结果都不止一个。在比较重大的案件中，总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的理解，法官将不得不在其间作出选择。” 进一步分析法治“二选一”解决问题方式，从属性上看，其具有明显的武断性特征。因为法治是一种正方与反方二元对决的零和游戏，讲究的是输赢，类似于体育比赛中的淘汰赛；法治以“铁面”现身，不和稀泥；法治以“高压线”为界，越线违法，甚至犯罪。正是法治的严格“二选一”、“铁面”与“高压线”，保证了国家的和谐有序，维护了社会的公平正义，保障了个人的自由权利，从而获得“社会最后一道防线”的尊重。正如季卫东所指出的：“法律职业的思维方式还有要求黑白分明、是非分明的特征，不含糊，尽量不容许妥协。这种特征对权利义务关系的确定化很重要，有些卫道士的色彩。”正是法治的武断性特征，提供了公平正义的基本标准，使得芸芸众生能够清楚地将其作为行为准则，使得社会生活简便而不复杂。 二、法治解决问题方式产生的原因 法治“二选一”解决问题方式以抉断或正方或反方、或黑或白、或是或非为代表，看到这点的同时也应看到：法治是社会规范和行为准则的一种，在有些情况下，这些规范和准则本身并不存在大与小、优与劣、先进与落后的区别。但是为了统一协调以及在统一协调基础上社会活动的展开，法治必须进行规则一致化、统一化活动。因为不同的主体可以有不同的信仰，但却必须具有共同的规则进行交往。作为一种陌生人之间进行交往的规则，其前提是对相互主体资格的承认和对交往规则的信仰。 其次还应看到：法治“二选一”解决问题方式明显不同于政治解决问题方式。如果说政治解决问题重在“向前看”，那么法治解决问题则重在“向后看”。面对过去的“文化大革命”和将来的改革开放，邓小平于1978年发表了“解放思想，实事求是，团结一致向前看”的重要讲话。从讲话标题上就可明确看出“向前看”的政治思路。对此，邓小平还有更明确的直接论述：“解决历史遗留问题，如三中全会所说，是为了团结一致向前看。不能在旧账上纠缠，要把大家的思想和目光引到搞四个现代化上面来。如果不能得到团结一致向前看的结果，就说明我们的工作有缺陷。”对于法治“向后看”的解决问题方式，季卫东有过研究：“首先就是倾向于‘向后看’，着眼于过去的事实，立足于解决过去发生的纠纷。当然，审判者并非完全不考虑一个判决对今后的影响，但他主要不是为了今后的影响而作出对某一案件的判决。”从法治与政治的简单比较可见，法治重在事后解决，而非事前解决；法治主要是反思性控制，而非建构性控制。 之所以产生法治“二选一”解决问题方式，原因很多，首先是事物、主体、行为等的本性使然。从哲学上讲，事物、主体、行为等必须具有只有其本身才特有的、稳定的本质属性。正是这种特有的、稳定的本质属性构成了事物、主体、行为等的确定性，使事物成为事物、主体成为主体、行为成为行为，也由此构成了事物之间、主体之间、行为之间的不同。面向事物、主体、行为的法治，首先要回答的是确定事物、主体、行为等的身份本身，并且不得模棱两可地回答既是该事物又不是该事物，既是该主体又不是该主体，既是该行为又不是该行为。