共同危险行为制度若干问题探讨
——就案解读最高人民法院人身损害赔偿司法解释第四条
作者：滕 威 发布时间：2006-12-05 13:49:30
一、导言：
自《德国民法典》确立共同危险行为制度以来，世界上许多国家都相继效仿。在英美侵权法中，不存在独立的共同危险行为制度，而是将其归入共同侵权行为，作为共同行为之一种。我国建国以来的民事法律制度中基本上是否定共同危险行为的，《民法通则》也仅仅是规定了共同侵权行为。但司法实践中已有许多关于共同危险行为的判例，笔者钦佩这种敢为人先的精神的同时，又不免担忧——由于我国《民法通则》对共同侵权中之“共同”含义并未作明确解释，共同侵权行为、共同危险行伟、无意思联络的数人侵权行为等，常使人发生错觉，出现同一性质的案件处理的结果却不同，或不同性质的案件处理的结果却相同的反常现象。2003年12月26日，最高人民法院公布了法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释），其中的第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际致害人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
较为有名的法国法院的打猎案件中，数个狩猎人同时向一个方向开枪，结果原告被其中一颗子弹命中，但无法确定是谁命中的。类似的案件在美国加州最高法院也有判决。这是用来解释共同危险行为的较为典型的案例。然而，学术上的不同观点之争、实务界的诸多片面理解，却使得共同危险行为制度的运用并未达至司法上的统一，给审判实务带来错误的指引，从而引起司法混乱，亟需加以规范。先看以下两个案例：
案例一：2000年5月11日凌晨1时许，郝某正在与他人在市区某一临街的楼下谈话时，被楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救。事发后，公安机关通过侦查现场，排除了有人故意伤害的可能性。郝某被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。在其不能确定烟灰缸所有人、又无法确定是谁扔下这只烟灰缸的情况下，郝某于2001年3月将临路两幢楼的22户居民一起作为被告告上法庭。法院认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户之外，其余20户均不能排除仍烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，将举证责任倒置，只要不能举证排除自己有扔烟灰缸的可能性，就要承担赔偿责任。2001年12月，一审法院认定由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。二审法院维持原判。[1]
案例二：2002年10月23日，9岁学生孙晓艳与同学赵晓丽、周艳、陶敏在放学回家途中，一条黑狗冲上来先后咬了这三个学生，咬人后黑狗便逃离现场。孙晓艳被黑狗咬伤了下嘴唇，流出很多血。当晚，孙晓燕被其父带到镇防保所注射了狂犬疫苗。半月后，孙晓艳出现了发烧症状，11月9日下午又出现抽搐症状，被诊断为患狂犬病，经抢救无效死亡。黑狗咬人的次日，赵晓丽曾和两名老师寻找咬人的“肇事狗”，经赵晓丽指认并尾随见黑狗进了孙树昆家，因孙家无人，师生返回学校。民警在孙晓艳死后调查赵晓丽、陶敏，证实咬人的狗为“黑色，肚子、四爪有点白”，赵晓丽指定肇事狗就是孙树昆家的。孙晓艳父母要求孙树昆赔偿损失，
而孙树昆则以“黑色，肚子、四爪有点白”的狗非自家独有，同村赵军家的狗也具有该特征为由拒绝赔偿。当原告将孙树昆诉至法院时，孙树昆申请追加赵军为共同被告。经查，赵军家的狗与孙树昆家的狗系母子关系，外表特征相似。法院认为，由于现有证据难以确定谁家的狗咬伤了孙晓艳，二被告又均未提供能证明自家的狗不在现场和未咬伤孙晓艳的证据，两被告应承担因饲养动物不当而产生的侵权赔偿责任。故依照《民法通则》第一百三十条规定，判决被告孙树昆、赵军连带赔偿原告损失26852.78元。二审法院维持原判。[2]
上述两个案例被报道后，都曾在社会上引起强烈地反响，同时也引起了法学界的关注。它带给人们的不仅仅是对受害人的同情，也带给人们对无辜被告的不平之心。法律究竟还公平吗？谁应为受害人负责任？无辜被告的合法权益是否也能得到法律保护？其实，所有的问题，只指向一个核心：上述两个案例中的被告是否应作为共同危险行为人？
二、关于共同危险行为构成中的问题
共同危险行为在学理上也叫准共同侵权行为，其在结果的负担方面与共同侵权行为一致，但又有自身的特殊性。共同危险行为的概念一般可表述为：数人共同实施危及他人人身安全的行为切损害已经发生，但对损害之发生无法查明数人中究竟谁为实际侵权行为人的，则数人之行为就是共同危险行为。根据这一概念便可归纳出其构成要件。但对于具体的构成要件，理论界与实务界有主张四要件说的，[3]有主张五要件说的，[4]甚至有主张六要件说的。[5]总而言之，其构成要件要包括以下内容：1、共同危险行为的主体呈复数形式；2、行为人实施的行为具有共同危险性；3、损害已实际发生，且损害与危险行为之间具有因果关系；4、损害结果非全体行为人所致，但又不能确定谁为实际致害人。尽管这些要件看上去明确的很，但理解上却有不同，有必要加以研究。
（一）共同过失是否为共同危险行为的构成要件
这个问题往往与无意思联络的共同侵权相混淆，其实这两者是有一定区别的。所谓意思联络，是指行为人实施某一行为实的主观心理状态，亦即共同意思。[6]共同危险行为的构成要件中并没有要求行为人之间需有意思联络，显然，如果共同危险行为人之间存在对损害结果或加害行为的意思联络，则行为人便不属于共同危险人而属于共同加害人。共同危险行为人具有的不可分离性，产生于共同危险行为（而非加害行为）的共同过错，这种共同过错既非共同故意，亦非单独故意，因为共同故意可以构成共同侵权行为，单独故意构成一般侵权行为，皆不属共同危险行为。因而，共同危险行为只能表现为共同过失，即行为人在共同实施具有危险性的行为时，疏忽或不谨慎地违反了对他人合法权益的保护之注意义务。也就是说，即使共同危险行为具有过错，也只能推定为共同过失。也正因为如此，才使得共同行为人成为一个不可分割的共同体。
其实，这只是我们论述的一个方面。还有一种情况，即共同危险行为产生了，却无法推定每个行为人皆有过失。何故呢？因为我们所说的共同过失，并非都是针对共同危险责任而言的，许多情况下是针对共同危险行为的而言的。简单地说，我们面临着两个概念性话题，即有的共同危险行为本身就具有过失，在其产生损害时，对结果而言亦可推定行为人具有过失；而有的共同危险行为本身并无过失，仅在行为造成损害时，为救济受害人计，才将共同行为人作为加害共同体并令其承担责任，此时，很难说对加害行为，共同行为人有何过失可言。也正因为如此，最高人民法院人身损害赔偿司法解释第四条没有采纳主观共同过错说，
这可从行为人对无过失之成功抗辩并不能免责推而得之。在本文所述案例中我们便无法得出20户居民的共同过失是什么，我们也无法确认“黑狗咬人”案中两被告对损害后果存在共同过失。所以，共同过失并不是共同危险行为的构成要件之一，但共同过失却可能存在于共同危险行为之中。
（二）如何理解“共同实施了危险行为”
我们在解读最高人民法院人身损害赔偿司法解释第四条时，首先需要弄清的就是危险行为的“共同实施”之含义。有学者认为，共同危险行为的构成，必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时，其危险行为的时间和地点具有同一性，即“多数人之行为间，应有一定空间与时间上关联之同类损害”。[7]但也有观点认为，共同危险行为人之所以担责，乃各人对于导致结果具有可能性，即他们均做出具体的危险状态。所谓“时间的、场所的关联”的基准即救济范围限制，应该予以否定。在一些情况下，不同时间和不同地点发生的单独侵权行为都可以构成参与共同危险行为。[8]这一理解上的分歧意见，直接导致司法实践中实际操作与结果的不统一，有损于司法的权威性。就是在最高人民法院的司法解释作出后，实务界仍有人撰文主张“致害人的不能确定说”是正确的，从而否定“行为的共同说”。[9]笔者认为，对“共同实施”的理解，应当从时间、空间、行为人的意思联络等因素上进行推定确认。从共同危险行为的立法本意来看，一方面是为了受害人能得到有效的救济，另一方面也是为了让实施危险行为的行为人分担损害后果，以警示尽可能地避免危险行为致损。何况，共同危险行为人承担的责任为连带责任，乃属加重责任，不能因为行为人的举证困难而令其承担非攻势情况下的行为后果，这样同样会有失民法正义。在这一点上，笔者赞同王利明教授的观点：共同危险行为的后果将导致行为人负连带赔偿责任，连带责任不应泛化，给予限制共同危险行为范围的必要，应当以行为时间、地点的同一性为必要。[10]
在本文所述案例一中，根本不存在20户居民具有共同抛掷烟灰缸的行为，加害人只能是某一个具体的人，即只有在同一时间内存在多个抛掷烟灰缸的人却又不能确定谁致害郝某的情况下，才有适用共同危险行为制度的可能，表现为虽地点同一，却时间不同一。在这个问题上最高人民法院的态度是明确的，“在没有证据证明该楼全体居民具有„共同实施危险行为的意思联络‟并实际实施了„共同危险行为‟的情况下，此类纠纷显不属于共同危险行为制度所解决的范畴。”[11]同样，在案例二中，咬伤孙晓艳的狗只有一条，现场并不存在两条同样的狗。让另一条狗的主人承担责任，显然是冤枉的。 此案表现为时间上的不同一，尤其是肇事时两条狗所在的地点不同一。共同危险行为通常表现为一般侵权行为，即使在特殊侵权行为中，受害人也至少应当举证证明谁为共同危险行为人，而不能任意罗列被告，从而无端地令被告承担责任。所以，此案也不应适用共同危险行为制度。张新宝先生曾经举出过类似的案例，认为属共同危险行为。[12]殊不知，此案的发生，恰恰在时间上和地点上均具有同一性，故其符合适用共同危险行为的条件。
三、关于共同危险行为的归责基础问题
世界上大多数国家都比照共同侵权行为而将共同危险行为责任确定为连带责任。我国最高人民法院人身损害赔偿司法解释第四条也规定对于共同危险行为造成损害后果的，“应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。如果仅仅在这个层面上去理解该条司法解释，应当说没有什么实务上的障碍。但是，我们更应该去挖掘司法解释的立法本意及其价值思想准确地把握这条解释的精髓，只有这样，才能应付千变万化的社会现象，正确地处理好
案件。就笔者阅读之范围，目前对共同危险行为人连带责任之归责基础的认识，至少有以下几种观点：
一是共同过失说。共同危险行为人在实施共同危险行为时，在主观上均有疏于注意的共同过失，据此而确定其承担连带赔偿义务，也正是贯彻了过错责任原则。但共同危险行为不能适用严格的过错责任原则，而应适用推定的过错责任原则。[13]二是严格责任说。认为共同危险行为人对于损害的发生并无共同的过错，而是实际致害人具有过错，未实际致害的其他行为人本无过错，让其承担责任实际是一种严格责任。[14]三是惹起人不明说。该说认为，实际致害为一人或部分人所为，因不知孰为实际致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。[15]四是利益取舍与行为关联说。共同危险的责任基础在于法律对“无辜的受害人”与“无辜的被告人”利益的取舍和危险行为的关联性。
通过取舍，法律选择保护受害人的利益，从而要求危险行为人全体对受害人负赔偿责任。危险行为的客观关联性，是共同危险行为人承担连带责任的基础。[16]五是严格责任和过错责任相结合说。该说认为，严格责任体现在共同危险行为中所采取的举证责任倒置的做法，但另一方面，行为人实施的行为具有共同危险，对危险形成的过失是归责的重要前提。当然，因为具有过错的危险行为造成损害，法律上才推定各个行为人具有共同的过错。[17]近来还有人认为，共同危险行为责任中各共同参与人的赔偿责任，正是公平责任的具体体现。[18]
上述观点，各有千秋。但由于笔者所理解的共同危险行为的构成要件中并无主观共同过错包括推定过错，所以，凡以主观因素作为归责基础的观点将一律受到笔者的否定。在此情形下，“利益取舍与行为关联说”、“公平责任说”似有被肯定的余地。事实上，正因为在共同危险行为中无法确定实际致害人，法律才基于对受害人的保护而将共同危险行为人视为一个侵权主体。考虑到每个行为人都可能是致害源，而且相对于危险行为（而非损害结果）而言，共同行为人通常具有过失，如果对受害人的损失不予救济，显然有违民法公平公正的思想。因此，法律上将若干共同危险行为人确定为一个侵权共同体，用令共同体成员负连带责任的方式，来增加受害人的获赔机会，以此来实现民法公平与正义价值。用台湾学者王泽鉴先生的话说，在此种情形，对实际上未为加害而未能为证明之人，难免过苛，但若不为赔偿，对被害人，则绝对不利，权衡轻重，法律仍不能不令数人负连带侵权责任。[19]由此可见，最高人民法院对共同危险行为的归责采取的应是在公平原则指导下的利益衡量原则，即在面对“无辜的受害人”和“无辜的被告人”时，法律选择了保护受害人，让在共同危险行为中具有相同过失（而非共同过失）的若干被告负连带责任，不仅符合我国的民法原理，而且其体现的价值和伦理也能获得全社会的共识，为大多数人所接受。
四、关于共同危险行为案件中的当事人举证问题
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（七）项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这虽在实体法上对共同危险行为的认定具有帮助，但这毕竟是从民事诉讼证据制度上确定的举证责任分配规则。因此，这次最高人民法院人身损害赔偿司法解释第四条又从实体法的角度明确了共同危险行为要件，这样就使得举证责任分配具有了法律要件分类的基础。考虑到共同危险行为致害情形中受害人的举证困难，司法解释确立了举证责任倒置的分配规则。也就是说，凡共同危险行为致害的，在实际致害人不明的情况下，法律上将推定所有共同危险行为人为致害人，令其负连带责任。这样，受害人便无须对确定实际致害人
负连带责任。但这并不意味着法律不要求作为原告的受害人负任何的证明责任。根据共同危险行为的构成要件，笔者认为，作为受害人的原告方至少应当对以下事实负举证责任：
1、致损行为具有可归责的危险性。司法解释中提到的“危及他人人身安全的行为”，实际就是指可归责的行为。如果根据案发当时的环境、造成损害后果的可能性等判断，其行为并不属于危及他人人身安全的行为，则不具有可归责性，也就不能确定其为共同危险行为。本文所述案例一中，20户居民的绝大多数都在进行正常的生活，原告并无证据证明他们实施了具有一定危险性的行为。案例二中，原告方也未举证证明发案地点曾出现两条黑狗咬人，因而不能确定被告均实施了具有危险性的行为。
2、所有被告均为共同危险行为人。共同危险行为的主体性，要求实施危险行为的人数须为数人。必须要在具有明确被告的情况下，原告的诉讼才能成立。也就是说，原告必须举证证明哪些人参与实施了共同危险行为。原告必须确定共同危险行为人的范围，不能因为其在这方面举证困难，便将“未参与”之举证责任也分配给被告，这样做，易生扩大责任人范围之弊。案例一中，法院正是将未参与扔烟灰缸的举证责任分配给了被告，才导致20户居民之败诉。而案例二中，法院也是错误地将黑狗未参与咬人之举证责任分配给了黑狗的主人，从而导致两条黑狗的主人的败诉。
3、共同危险行为人的可归责行为与损害后果之间具有因果关系。受害的原告方必须证明共同危险行为与损害后果之间具有法律上的因果关系，但并无必要证明损害后果与实际侵害人之间的因果关系。共同危险行为制度设置的初衷就在于减轻受害人的举证责任。而实质上，正因为作为受害人的原告对确定具体加害人发生举证上的困难，法律才减轻其举证责任，仅让其举证证明既成的损害后果与共同危险行为之间有因果关系。
作为被原告起诉的被告，要卸除自己的责任，也要负一定的举证责任。但理论上又观点不一。王利明教授主张，行为人仅仅证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系还不能免责，还必须证明谁是真正的行为人才能免责。[20]该种观点是担心如果每个被告都证明自己与损害后果无关，则可能会出现受害人的损害无法得到救济的情况，未免与共同危险行为的立法宗旨相悖。但是，最高人民法院在关于证据规则和人身损害赔偿的两个司法解释中，均未采纳这种专家意见，而是要求被告若能举证证明自己的行为与损害后果之间不存在因果关系，则可被免责。“因为要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害的发生才能免责，意味着对免责的要求非常高，事实上绝大多数人是无法证明此点的。所以担心受害人无法获得补偿是没有必要的。”[21]
笔者认为，王利明教授的观点似乎过于偏向原告，被告能证明到不存在因果关系已经是很难的了，若再要求其证明谁为实际致害人，则几乎剥夺了被告对于自己免责的抗辩权，显然有失公允。笔者完全赞同最高人民法院司法解释所体现出来的观点。因为因果关系为侵权责任构成之必要条件，缺少因果关系，行为人理所当然地应被免责。根据前文论述，共同行为人之共同过错并非归责基础，所以，即使被告举证证明自己主观上无过错也不能获得免责。按照最高人民法院的观点：在共同危险行为制度中，既要保护受害者，也要区分不同情况，支持行为者的合理辩解。要尽量避免出现受害人对其损害无法寻求救济的现象发生,只要行为人没有确定无疑的证据否定该行为与损害结果之间的因果关系，对其主张免责就不应支持。但若某被告确有证据证明自己的行为与损害后果无关，就应当给予免责。若被告所举证据能够确认他人为加害人，则应当视为已完成自己的行为与损害后果无因果关系的举证责
任，应当予以免责。[22]
在本文所述案例一中，20户居民之间既然不能形成共同危险行为，则一味地按照共同危险行为进行举证责任分配，所得出的结论就必然有失公允。而在案例二中，法院并未要求原告举证证明二被告各自饲养的黑狗均在现场，均有可能咬伤孙晓艳。因为从原告所举证据看，根本不存在两条狗共同实施损害的情况，即原告方未能举出充分证据证明存在共同危险行为。与案例一一样，在一个不存在共同危险行为的案件中，却适用共同危险行为的举证责任分配规则，其结果也必然是有失公允的。
注释：
[1] 贾桂茹 马国颖：《楼上飞下烟灰缸砸伤人 楼上居民共赔偿公平吗？》，载2002年9月24日《北京青年报》。
[2] 宋峰：《对一起“黑狗咬人”案证明责任的实践运作之分析》，未刊稿。
[3] 杨立新等：《侵权赔偿实务》，法律出版社1997年版，第94—95页。
[4] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第170—172页。
[5] 刘峰 柏凤杰：《浅谈共同危险行为的认定及法律运用》，载中国法院网（民事研究）（http:/www.chinacourt.org）。
[6] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（3）》，中国政法大学出版社1998年版，第3页。
[7] 黄立：《民法债权总论》，中国政法大学出版社2002年版，第291页。
[8] 王利明：《人身损害赔偿案件司法解释中共同危险行为规则评析》，载《判解研究》2004年第1辑，人民法院出版社，第25页。
[9] 孙瑞玺：《共同危险行为争议问题评析》，载中国法院网（民事研究）
（http:/www.chinacourt.org）。
[10] 同前引9。
[11] 黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第81页。
[12] 该案例为：某甲之三岁幼儿在其家设有一米多高的木栅栏的后院玩耍，被翻越木栅栏入院的德国种狼犬咬伤。某甲未能看清该犬的形状和颜色。查后院里有两只德国狼犬脚印；周围200平方公里内仅有两人各豢养一只德国狼犬；医生检查不能断定咬伤为一只或两只狼犬所为。见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第555页。
[13] 同前引3，第96页、第97页；前引4，第172页。
[14] 孔祥俊：《试论共同侵权行为》，载《法学研究》1991年第4期。
[15] 温汶科：《共同侵权行为之研讨》，载《民法债编论文选辑》（中册），台湾五南图书出版公司1984年7月版，第543页。
[16] 高留志：《共同危险行为若干问题之我见》，载《民商法学》2000年第7期。
[17] 同前引8，第23—24页。
[18] 周缘求：《加害人不明的侵权责任》，载《法学》2003年第6期。
[19] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（1）》，中国政法大学出版社1998年版，第60页。
[20] 同前引8，第22页、第33页。
[21] 程啸：《试论共同危险行为》，载《人民法院报》2003年12月19日“理论与实践”版（第3版）。
[22] 同前引11，第76页。
（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院）
共同危险行为制度若干问题探讨
——就案解读最高人民法院人身损害赔偿司法解释第四条
作者：滕 威 发布时间：2006-12-05 13:49:30
一、导言：
自《德国民法典》确立共同危险行为制度以来，世界上许多国家都相继效仿。在英美侵权法中，不存在独立的共同危险行为制度，而是将其归入共同侵权行为，作为共同行为之一种。我国建国以来的民事法律制度中基本上是否定共同危险行为的，《民法通则》也仅仅是规定了共同侵权行为。但司法实践中已有许多关于共同危险行为的判例，笔者钦佩这种敢为人先的精神的同时，又不免担忧——由于我国《民法通则》对共同侵权中之“共同”含义并未作明确解释，共同侵权行为、共同危险行伟、无意思联络的数人侵权行为等，常使人发生错觉，出现同一性质的案件处理的结果却不同，或不同性质的案件处理的结果却相同的反常现象。2003年12月26日，最高人民法院公布了法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释），其中的第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际致害人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
较为有名的法国法院的打猎案件中，数个狩猎人同时向一个方向开枪，结果原告被其中一颗子弹命中，但无法确定是谁命中的。类似的案件在美国加州最高法院也有判决。这是用来解释共同危险行为的较为典型的案例。然而，学术上的不同观点之争、实务界的诸多片面理解，却使得共同危险行为制度的运用并未达至司法上的统一，给审判实务带来错误的指引，从而引起司法混乱，亟需加以规范。先看以下两个案例：
案例一：2000年5月11日凌晨1时许，郝某正在与他人在市区某一临街的楼下谈话时，被楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救。事发后，公安机关通过侦查现场，排除了有人故意伤害的可能性。郝某被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。在其不能确定烟灰缸所有人、又无法确定是谁扔下这只烟灰缸的情况下，郝某于2001年3月将临路两幢楼的22户居民一起作为被告告上法庭。法院认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户之外，其余20户均不能排除仍烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，将举证责任倒置，只要不能举证排除自己有扔烟灰缸的可能性，就要承担赔偿责任。2001年12月，一审法院认定由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。二审法院维持原判。[1]
案例二：2002年10月23日，9岁学生孙晓艳与同学赵晓丽、周艳、陶敏在放学回家途中，一条黑狗冲上来先后咬了这三个学生，咬人后黑狗便逃离现场。孙晓艳被黑狗咬伤了下嘴唇，流出很多血。当晚，孙晓燕被其父带到镇防保所注射了狂犬疫苗。半月后，孙晓艳出现了发烧症状，11月9日下午又出现抽搐症状，被诊断为患狂犬病，经抢救无效死亡。黑狗咬人的次日，赵晓丽曾和两名老师寻找咬人的“肇事狗”，经赵晓丽指认并尾随见黑狗进了孙树昆家，因孙家无人，师生返回学校。民警在孙晓艳死后调查赵晓丽、陶敏，证实咬人的狗为“黑色，肚子、四爪有点白”，赵晓丽指定肇事狗就是孙树昆家的。孙晓艳父母要求孙树昆赔偿损失，
而孙树昆则以“黑色，肚子、四爪有点白”的狗非自家独有，同村赵军家的狗也具有该特征为由拒绝赔偿。当原告将孙树昆诉至法院时，孙树昆申请追加赵军为共同被告。经查，赵军家的狗与孙树昆家的狗系母子关系，外表特征相似。法院认为，由于现有证据难以确定谁家的狗咬伤了孙晓艳，二被告又均未提供能证明自家的狗不在现场和未咬伤孙晓艳的证据，两被告应承担因饲养动物不当而产生的侵权赔偿责任。故依照《民法通则》第一百三十条规定，判决被告孙树昆、赵军连带赔偿原告损失26852.78元。二审法院维持原判。[2]
上述两个案例被报道后，都曾在社会上引起强烈地反响，同时也引起了法学界的关注。它带给人们的不仅仅是对受害人的同情，也带给人们对无辜被告的不平之心。法律究竟还公平吗？谁应为受害人负责任？无辜被告的合法权益是否也能得到法律保护？其实，所有的问题，只指向一个核心：上述两个案例中的被告是否应作为共同危险行为人？
二、关于共同危险行为构成中的问题
共同危险行为在学理上也叫准共同侵权行为，其在结果的负担方面与共同侵权行为一致，但又有自身的特殊性。共同危险行为的概念一般可表述为：数人共同实施危及他人人身安全的行为切损害已经发生，但对损害之发生无法查明数人中究竟谁为实际侵权行为人的，则数人之行为就是共同危险行为。根据这一概念便可归纳出其构成要件。但对于具体的构成要件，理论界与实务界有主张四要件说的，[3]有主张五要件说的，[4]甚至有主张六要件说的。[5]总而言之，其构成要件要包括以下内容：1、共同危险行为的主体呈复数形式；2、行为人实施的行为具有共同危险性；3、损害已实际发生，且损害与危险行为之间具有因果关系；4、损害结果非全体行为人所致，但又不能确定谁为实际致害人。尽管这些要件看上去明确的很，但理解上却有不同，有必要加以研究。
（一）共同过失是否为共同危险行为的构成要件
这个问题往往与无意思联络的共同侵权相混淆，其实这两者是有一定区别的。所谓意思联络，是指行为人实施某一行为实的主观心理状态，亦即共同意思。[6]共同危险行为的构成要件中并没有要求行为人之间需有意思联络，显然，如果共同危险行为人之间存在对损害结果或加害行为的意思联络，则行为人便不属于共同危险人而属于共同加害人。共同危险行为人具有的不可分离性，产生于共同危险行为（而非加害行为）的共同过错，这种共同过错既非共同故意，亦非单独故意，因为共同故意可以构成共同侵权行为，单独故意构成一般侵权行为，皆不属共同危险行为。因而，共同危险行为只能表现为共同过失，即行为人在共同实施具有危险性的行为时，疏忽或不谨慎地违反了对他人合法权益的保护之注意义务。也就是说，即使共同危险行为具有过错，也只能推定为共同过失。也正因为如此，才使得共同行为人成为一个不可分割的共同体。
其实，这只是我们论述的一个方面。还有一种情况，即共同危险行为产生了，却无法推定每个行为人皆有过失。何故呢？因为我们所说的共同过失，并非都是针对共同危险责任而言的，许多情况下是针对共同危险行为的而言的。简单地说，我们面临着两个概念性话题，即有的共同危险行为本身就具有过失，在其产生损害时，对结果而言亦可推定行为人具有过失；而有的共同危险行为本身并无过失，仅在行为造成损害时，为救济受害人计，才将共同行为人作为加害共同体并令其承担责任，此时，很难说对加害行为，共同行为人有何过失可言。也正因为如此，最高人民法院人身损害赔偿司法解释第四条没有采纳主观共同过错说，
这可从行为人对无过失之成功抗辩并不能免责推而得之。在本文所述案例中我们便无法得出20户居民的共同过失是什么，我们也无法确认“黑狗咬人”案中两被告对损害后果存在共同过失。所以，共同过失并不是共同危险行为的构成要件之一，但共同过失却可能存在于共同危险行为之中。
（二）如何理解“共同实施了危险行为”
我们在解读最高人民法院人身损害赔偿司法解释第四条时，首先需要弄清的就是危险行为的“共同实施”之含义。有学者认为，共同危险行为的构成，必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时，其危险行为的时间和地点具有同一性，即“多数人之行为间，应有一定空间与时间上关联之同类损害”。[7]但也有观点认为，共同危险行为人之所以担责，乃各人对于导致结果具有可能性，即他们均做出具体的危险状态。所谓“时间的、场所的关联”的基准即救济范围限制，应该予以否定。在一些情况下，不同时间和不同地点发生的单独侵权行为都可以构成参与共同危险行为。[8]这一理解上的分歧意见，直接导致司法实践中实际操作与结果的不统一，有损于司法的权威性。就是在最高人民法院的司法解释作出后，实务界仍有人撰文主张“致害人的不能确定说”是正确的，从而否定“行为的共同说”。[9]笔者认为，对“共同实施”的理解，应当从时间、空间、行为人的意思联络等因素上进行推定确认。从共同危险行为的立法本意来看，一方面是为了受害人能得到有效的救济，另一方面也是为了让实施危险行为的行为人分担损害后果，以警示尽可能地避免危险行为致损。何况，共同危险行为人承担的责任为连带责任，乃属加重责任，不能因为行为人的举证困难而令其承担非攻势情况下的行为后果，这样同样会有失民法正义。在这一点上，笔者赞同王利明教授的观点：共同危险行为的后果将导致行为人负连带赔偿责任，连带责任不应泛化，给予限制共同危险行为范围的必要，应当以行为时间、地点的同一性为必要。[10]
在本文所述案例一中，根本不存在20户居民具有共同抛掷烟灰缸的行为，加害人只能是某一个具体的人，即只有在同一时间内存在多个抛掷烟灰缸的人却又不能确定谁致害郝某的情况下，才有适用共同危险行为制度的可能，表现为虽地点同一，却时间不同一。在这个问题上最高人民法院的态度是明确的，“在没有证据证明该楼全体居民具有„共同实施危险行为的意思联络‟并实际实施了„共同危险行为‟的情况下，此类纠纷显不属于共同危险行为制度所解决的范畴。”[11]同样，在案例二中，咬伤孙晓艳的狗只有一条，现场并不存在两条同样的狗。让另一条狗的主人承担责任，显然是冤枉的。 此案表现为时间上的不同一，尤其是肇事时两条狗所在的地点不同一。共同危险行为通常表现为一般侵权行为，即使在特殊侵权行为中，受害人也至少应当举证证明谁为共同危险行为人，而不能任意罗列被告，从而无端地令被告承担责任。所以，此案也不应适用共同危险行为制度。张新宝先生曾经举出过类似的案例，认为属共同危险行为。[12]殊不知，此案的发生，恰恰在时间上和地点上均具有同一性，故其符合适用共同危险行为的条件。
三、关于共同危险行为的归责基础问题
世界上大多数国家都比照共同侵权行为而将共同危险行为责任确定为连带责任。我国最高人民法院人身损害赔偿司法解释第四条也规定对于共同危险行为造成损害后果的，“应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。如果仅仅在这个层面上去理解该条司法解释，应当说没有什么实务上的障碍。但是，我们更应该去挖掘司法解释的立法本意及其价值思想准确地把握这条解释的精髓，只有这样，才能应付千变万化的社会现象，正确地处理好
案件。就笔者阅读之范围，目前对共同危险行为人连带责任之归责基础的认识，至少有以下几种观点：
一是共同过失说。共同危险行为人在实施共同危险行为时，在主观上均有疏于注意的共同过失，据此而确定其承担连带赔偿义务，也正是贯彻了过错责任原则。但共同危险行为不能适用严格的过错责任原则，而应适用推定的过错责任原则。[13]二是严格责任说。认为共同危险行为人对于损害的发生并无共同的过错，而是实际致害人具有过错，未实际致害的其他行为人本无过错，让其承担责任实际是一种严格责任。[14]三是惹起人不明说。该说认为，实际致害为一人或部分人所为，因不知孰为实际致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。[15]四是利益取舍与行为关联说。共同危险的责任基础在于法律对“无辜的受害人”与“无辜的被告人”利益的取舍和危险行为的关联性。
通过取舍，法律选择保护受害人的利益，从而要求危险行为人全体对受害人负赔偿责任。危险行为的客观关联性，是共同危险行为人承担连带责任的基础。[16]五是严格责任和过错责任相结合说。该说认为，严格责任体现在共同危险行为中所采取的举证责任倒置的做法，但另一方面，行为人实施的行为具有共同危险，对危险形成的过失是归责的重要前提。当然，因为具有过错的危险行为造成损害，法律上才推定各个行为人具有共同的过错。[17]近来还有人认为，共同危险行为责任中各共同参与人的赔偿责任，正是公平责任的具体体现。[18]
上述观点，各有千秋。但由于笔者所理解的共同危险行为的构成要件中并无主观共同过错包括推定过错，所以，凡以主观因素作为归责基础的观点将一律受到笔者的否定。在此情形下，“利益取舍与行为关联说”、“公平责任说”似有被肯定的余地。事实上，正因为在共同危险行为中无法确定实际致害人，法律才基于对受害人的保护而将共同危险行为人视为一个侵权主体。考虑到每个行为人都可能是致害源，而且相对于危险行为（而非损害结果）而言，共同行为人通常具有过失，如果对受害人的损失不予救济，显然有违民法公平公正的思想。因此，法律上将若干共同危险行为人确定为一个侵权共同体，用令共同体成员负连带责任的方式，来增加受害人的获赔机会，以此来实现民法公平与正义价值。用台湾学者王泽鉴先生的话说，在此种情形，对实际上未为加害而未能为证明之人，难免过苛，但若不为赔偿，对被害人，则绝对不利，权衡轻重，法律仍不能不令数人负连带侵权责任。[19]由此可见，最高人民法院对共同危险行为的归责采取的应是在公平原则指导下的利益衡量原则，即在面对“无辜的受害人”和“无辜的被告人”时，法律选择了保护受害人，让在共同危险行为中具有相同过失（而非共同过失）的若干被告负连带责任，不仅符合我国的民法原理，而且其体现的价值和伦理也能获得全社会的共识，为大多数人所接受。
四、关于共同危险行为案件中的当事人举证问题
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（七）项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这虽在实体法上对共同危险行为的认定具有帮助，但这毕竟是从民事诉讼证据制度上确定的举证责任分配规则。因此，这次最高人民法院人身损害赔偿司法解释第四条又从实体法的角度明确了共同危险行为要件，这样就使得举证责任分配具有了法律要件分类的基础。考虑到共同危险行为致害情形中受害人的举证困难，司法解释确立了举证责任倒置的分配规则。也就是说，凡共同危险行为致害的，在实际致害人不明的情况下，法律上将推定所有共同危险行为人为致害人，令其负连带责任。这样，受害人便无须对确定实际致害人
负连带责任。但这并不意味着法律不要求作为原告的受害人负任何的证明责任。根据共同危险行为的构成要件，笔者认为，作为受害人的原告方至少应当对以下事实负举证责任：
1、致损行为具有可归责的危险性。司法解释中提到的“危及他人人身安全的行为”，实际就是指可归责的行为。如果根据案发当时的环境、造成损害后果的可能性等判断，其行为并不属于危及他人人身安全的行为，则不具有可归责性，也就不能确定其为共同危险行为。本文所述案例一中，20户居民的绝大多数都在进行正常的生活，原告并无证据证明他们实施了具有一定危险性的行为。案例二中，原告方也未举证证明发案地点曾出现两条黑狗咬人，因而不能确定被告均实施了具有危险性的行为。
2、所有被告均为共同危险行为人。共同危险行为的主体性，要求实施危险行为的人数须为数人。必须要在具有明确被告的情况下，原告的诉讼才能成立。也就是说，原告必须举证证明哪些人参与实施了共同危险行为。原告必须确定共同危险行为人的范围，不能因为其在这方面举证困难，便将“未参与”之举证责任也分配给被告，这样做，易生扩大责任人范围之弊。案例一中，法院正是将未参与扔烟灰缸的举证责任分配给了被告，才导致20户居民之败诉。而案例二中，法院也是错误地将黑狗未参与咬人之举证责任分配给了黑狗的主人，从而导致两条黑狗的主人的败诉。
3、共同危险行为人的可归责行为与损害后果之间具有因果关系。受害的原告方必须证明共同危险行为与损害后果之间具有法律上的因果关系，但并无必要证明损害后果与实际侵害人之间的因果关系。共同危险行为制度设置的初衷就在于减轻受害人的举证责任。而实质上，正因为作为受害人的原告对确定具体加害人发生举证上的困难，法律才减轻其举证责任，仅让其举证证明既成的损害后果与共同危险行为之间有因果关系。
作为被原告起诉的被告，要卸除自己的责任，也要负一定的举证责任。但理论上又观点不一。王利明教授主张，行为人仅仅证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系还不能免责，还必须证明谁是真正的行为人才能免责。[20]该种观点是担心如果每个被告都证明自己与损害后果无关，则可能会出现受害人的损害无法得到救济的情况，未免与共同危险行为的立法宗旨相悖。但是，最高人民法院在关于证据规则和人身损害赔偿的两个司法解释中，均未采纳这种专家意见，而是要求被告若能举证证明自己的行为与损害后果之间不存在因果关系，则可被免责。“因为要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害的发生才能免责，意味着对免责的要求非常高，事实上绝大多数人是无法证明此点的。所以担心受害人无法获得补偿是没有必要的。”[21]
笔者认为，王利明教授的观点似乎过于偏向原告，被告能证明到不存在因果关系已经是很难的了，若再要求其证明谁为实际致害人，则几乎剥夺了被告对于自己免责的抗辩权，显然有失公允。笔者完全赞同最高人民法院司法解释所体现出来的观点。因为因果关系为侵权责任构成之必要条件，缺少因果关系，行为人理所当然地应被免责。根据前文论述，共同行为人之共同过错并非归责基础，所以，即使被告举证证明自己主观上无过错也不能获得免责。按照最高人民法院的观点：在共同危险行为制度中，既要保护受害者，也要区分不同情况，支持行为者的合理辩解。要尽量避免出现受害人对其损害无法寻求救济的现象发生,只要行为人没有确定无疑的证据否定该行为与损害结果之间的因果关系，对其主张免责就不应支持。但若某被告确有证据证明自己的行为与损害后果无关，就应当给予免责。若被告所举证据能够确认他人为加害人，则应当视为已完成自己的行为与损害后果无因果关系的举证责
任，应当予以免责。[22]
在本文所述案例一中，20户居民之间既然不能形成共同危险行为，则一味地按照共同危险行为进行举证责任分配，所得出的结论就必然有失公允。而在案例二中，法院并未要求原告举证证明二被告各自饲养的黑狗均在现场，均有可能咬伤孙晓艳。因为从原告所举证据看，根本不存在两条狗共同实施损害的情况，即原告方未能举出充分证据证明存在共同危险行为。与案例一一样，在一个不存在共同危险行为的案件中，却适用共同危险行为的举证责任分配规则，其结果也必然是有失公允的。
注释：
[1] 贾桂茹 马国颖：《楼上飞下烟灰缸砸伤人 楼上居民共赔偿公平吗？》，载2002年9月24日《北京青年报》。
[2] 宋峰：《对一起“黑狗咬人”案证明责任的实践运作之分析》，未刊稿。
[3] 杨立新等：《侵权赔偿实务》，法律出版社1997年版，第94—95页。
[4] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第170—172页。
[5] 刘峰 柏凤杰：《浅谈共同危险行为的认定及法律运用》，载中国法院网（民事研究）（http:/www.chinacourt.org）。
[6] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（3）》，中国政法大学出版社1998年版，第3页。
[7] 黄立：《民法债权总论》，中国政法大学出版社2002年版，第291页。
[8] 王利明：《人身损害赔偿案件司法解释中共同危险行为规则评析》，载《判解研究》2004年第1辑，人民法院出版社，第25页。
[9] 孙瑞玺：《共同危险行为争议问题评析》，载中国法院网（民事研究）
（http:/www.chinacourt.org）。
[10] 同前引9。
[11] 黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第81页。
[12] 该案例为：某甲之三岁幼儿在其家设有一米多高的木栅栏的后院玩耍，被翻越木栅栏入院的德国种狼犬咬伤。某甲未能看清该犬的形状和颜色。查后院里有两只德国狼犬脚印；周围200平方公里内仅有两人各豢养一只德国狼犬；医生检查不能断定咬伤为一只或两只狼犬所为。见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第555页。
[13] 同前引3，第96页、第97页；前引4，第172页。
[14] 孔祥俊：《试论共同侵权行为》，载《法学研究》1991年第4期。
[15] 温汶科：《共同侵权行为之研讨》，载《民法债编论文选辑》（中册），台湾五南图书出版公司1984年7月版，第543页。
[16] 高留志：《共同危险行为若干问题之我见》，载《民商法学》2000年第7期。
[17] 同前引8，第23—24页。
[18] 周缘求：《加害人不明的侵权责任》，载《法学》2003年第6期。
[19] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（1）》，中国政法大学出版社1998年版，第60页。
[20] 同前引8，第22页、第33页。
[21] 程啸：《试论共同危险行为》，载《人民法院报》2003年12月19日“理论与实践”版（第3版）。
[22] 同前引11，第76页。
（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院）