抵押财产的折价拍卖变卖与流质契约的区分？
债务人可以通过抵押财产的折价取得抵押财产的所有权，但必须符合两个条件：其一，债务履行期届满抵押权人未受清偿。其二，抵押权人与抵押人协议以折价取得抵押财产的所有权。债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价取得抵押财产。不过，考虑到协议折价涉及与抵押财产有利害关系的各方当事人的利益，有必要通过协议取得抵押财产予以限制；一是抵押权人与抵押人签订取得抵押财产的合同。由于抵押人享有抵押财产的所有权或支配权，因此抵押权人只能通过签订协议取得抵押财产。二是当事人须在被担保债权已届清偿期后，才能签订取得抵押财产的协议。如果在债权清偿期届满前订立，则属于流质契约。三是不得损害其他抵押权人和债权人的利益。同一财产上并存多个抵押权的，前手的抵押权人与抵押人签订契约以低廉的代价取得抵押财产的，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，后顺位的担保物权人和其他债权人可以依据合同法第74
权。 条、第75条之规定行使撤销
若当事人在签订抵押合同时即约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产。这种约定不是通过私立转移抵押财产的所有权或归
属权，不属于流质契约。抵押权的行使必须依照法定程序，或者通过与抵押人协议，或者通过法院诉讼，否则抵押权人无权擅自处分抵押财产。抵押财产的拍卖，首先由当事人双方协议解决，协议不成时的，抵押权人可以向法院提起诉讼，由法院依照民事诉讼法的规定，决定是否将抵押财产公开进行拍卖。抵押权的实行采用协议方式的，容易损害其他债权人的利益。通过法律程序变卖抵押财产，能对抵押财产的价格作出合理的评估，有效地保护了抵押财产的所有人或归属者的利益。经法院裁定准予变卖抵押财产的，既可以通过法律程序审查主合同债权、抵押权是否合法有效，抵押权人能否变卖抵押财产，也可以保证抵押财产的买受人日后不受追索，避免了无效合同的出现，同时也会减少因抵押财产变卖而发生的纠纷以及不必要的诉讼。
流质契约（Fluidity Contract）又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。
目录
1简介
2认定
3规定
4效力
5立法目的
6利弊分析
简介编辑
流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡，而受到罗马法以来的多数国家立法例的禁止，我国《物权法》第186条和第211条也对流质契约采取绝对禁止的态度。 即使担保物的价格与债权额相当，仍为无效。
认定编辑
担保合同明确约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，担保财产的所有权转移给担保物权人，即足以认定流质契约的存在。实践中，当事人也可能在担保合同中约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，以担保财产径直冲抵担保债务。此约定属于当事人对担保物权实现方式的约定，本身应当是有效的，但其与流质契约如何区分？关键是看合同是否排除了担保物权实现时对债券债务以及
担保财产的清算程序。如果债务人和担保物权人在合同中约定对担保物权的实现采用担保财产折抵的同时，有约定排除清算程序的，则构成流质契约；反之，应当属于担保物权实现方式的约定。
流质契约之受禁止，其原因在于担保合同订立之时对当事人权益的失衡，因此，在担保物权实现之时，当事人协议取得担保财产，并无不可。根据我国《物权法》的规定，债务履行期届满，担保物权人未受清偿的或发现当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价。所谓折价，是指双方协议以担保财产冲抵全部或部分债权。债权人与担保人之间达成的这种协议具有代物清偿契约的性质。《担保法解释》规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押财产折价取得抵押财产。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债券人利益的，人民法院可以适用合同法关于撤销权的规定。
实践中，流质契约与担保物权的担保财产折价协议的区分应以合同达成的时间为标准：凡是在担保物权实现条件成就后达成的协议，为担保财产折价协议；相反，凡是在担保物权实现条件之前达成的以担保物权实现条件成就时直接转移担保财产所有权为内容的协议则为流质契约。需要注意的是，流质契约不一定在担保物权设定时签订，在担保合同成立后被担保债权到期前签订的，以直接转移担保财产所有权为内容的合同，都能构成流质契约。
规定编辑
债务人举债时多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物用作较小债权担保。因此，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。
《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。” 《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。” 《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”
《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”
以上关于流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度。准确理解该条规定的含义，对于我们正确处理抵押合同当事人的相互关系，实现当事人利益的平衡，保护市场交易秩序都具有重要意义。
效力编辑
流质契约无效，但流质契约无效并非指整个担保合同无效。如果该内容的无效不影响担保合同其他内容的效力，担保合同其他部分内容仍是有效的。
《担保法司法解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”根据上述规定，如果该流质契约的内容无效并不影响抵押合同其他内容的效力，抵押合同其他部分内容仍是有效的。“应当注意的是，流质条款的无效并不直接导致担保合同的无效，否则，不利于正常的交易秩序和信用秩序的形成。违反公序良俗无效，系指流质约定无效而言，而非担保全部无效，原债权债务及担保合同不因流质约定的无效而无效。
立法目的编辑
（一）维护债务人的利益
债务人一般在经济上处于弱势地位，其在签订抵押合同时，往往会因眼前一时的急需而不惜以价值较高的财产担保小额债权。债权人也会利用债务人这种不利处境而提出种种苛刻的条件，迫使其签订流质契约。如果允许流质契约有效，则在债务人不能履行债务时，就会使债权人不经清算程序即取得抵押物的所有权，这实际上是一种暴利行为，严重损害了债务人的利益，也违反了民法的公平、等价有偿原则。正如学者们所指出的：“债务人举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。由是，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。
（二）保护债权人的利益
实践中，并非所有的流质契约都不利于债务人，有些时候它也可能损害债权人的利益。债权人如果在订立合同时对标的物的价值作错误的估计，或因市场行情的重大变化而使标的物的价值暴跌，或由于对债务人的信誉为过分的信赖，而没有要求与债权数额相等的抵押物担保，如果承认流押契约的效力，则债权人只能获得标的物的所有权，而债务人则可以拒绝为债务清偿。因此，禁止流质契约，
从债权人的角度而言，也可以防止抵押权设定后，抵押物价值急剧下降，导致债权人的债权不能完全实现的风险，从而维护债权人的利益。
（三）维持抵押权的价值权性
抵押权是一种变价受偿权，以取得物的交换价值为目的，只有在债务履行期限届满，债权未受清偿时，才能以抵押物折价或以其变价款优先受偿。在抵押物折价或变价清偿债务时，要经过清算程序，对抵押物价值进行评估，以抵押物折价或变价款对债务进行清偿。对于超出债务数额的部分变价款，仍归抵押人所有，对不足清偿的部分由债务人继续履行。而根据流质契约条款，抵押权人与抵押人不经任何程序，即由债权人取得抵押物的所有权，这与担保权的价值权性有违，担保物未经折价或变价，就预先约定担保物移转于担保权人所有，与担保权的变价受偿性不符。造成价值转移失衡，损害债务人的利益。
利弊分析编辑
禁止流质契约的利弊分析
1、禁止流质契约的益处
(1)有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质契约，则不仅会造成担保设定人与担保权人(债权人)之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与担保权人(债权人)之间的利益失衡。这可能正是一些国家和地区的民法禁止流质契约的主要原因。
(2)有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质契约，那么，担保设定人与担保权人就有可能恶意串通，通过订立流质契约这种合法的方式，来逃避担保设定人对其其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。
(3)有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人非为债务人的情况下，如果允许流质契约，那么，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情形下，担保设定人的利益更有可能受到损害。
2、禁止流质契约的弊端
(1)人为地增加了担保物权实现的交易成本和难度。根据我国《担保法》的规定，担保物权的实现方式共有拍卖、变卖、折价三种。在这三种方式中，一般而论，拍卖的成本最高，折价的成本最低。实践中经常采用的方法是拍卖，这无疑会增加担保权实现的交易成本。折价的成本虽然较拍卖为低，但是，折价可能会面临担保法律关系的双方当事人不能达成协议的危险，特别是，担保设定人可能会恶意地阻碍折价协议的达成，从而人为地增加担保物权实现的困难。
(2)不利于债权人债权的完全满足。当担保物的价值等于或者稍高于所担保的债权额时，如果通过上述方式来实现担保物权，在扣除交易费用和缴纳国家的税收以后，用于偿还债权的金额就会减少，此时，债权人的债权就会面临不能全部实现的危险。这反而有违当事人设定担保物权以保障其债权完全实现的初衷。
允许流质契约的利弊分析
1、允许流质契约的益处
(1)有利于节约担保物权实现的交易成本，保证债权人最大限度地实现债权。如果法律允许流质契约，那么，在债务履行期限届满债务人不履行债务时，债权人就可以直接取得担保物的所有权以实现自己的债权。这必将减少担保物权实现的交易成本。即使担保物并非债权人所需，
其也可以通过对自己最有利的方式来处分它，从而可以最大限度的实现自己的债权。
(2)有利于促使债务人及时履行债务，保障债权人的债权实现。在法律允许流质契约的情形下，如果债务人到期不能履行债务，担保物将直接归债权人所有，那么，出于对自身利益的考虑，债务人定会积极主动地偿还债务，尤其是在担保物的价值远远超过其所担保的债权额的情况下，更是如此。当然，在担保设定人非为债务人的情形下，债务人可能并不积极偿债，但是，由于债权人可以直接取得担保物的所有权，因而其债权的实现仍然是很有保障的。
2、允许流质契约的弊端
允许流质契约的弊端主要在于，不利于对担保设定人以及担保设定人的其他债权人利益的保护。其理由已如前述，此不重复。 从上述分析我们可以得出如下结论：第一，流质契约的禁止和允许所能产生的结果是利弊并存;第二，从流质契约的禁止和允许中得不出 “利大”还是“弊大”的结论;第三，一些国家和地区的民法禁止流质契约的理由是不充分的。
流质契约禁止：合理反思与制度回归
时间：2010-04-27 00:25 我要评论(0) 大家都在问(29,444人参与)
null王 岚
【 摘 要 】流质契约虽为我国现行立法所禁止，但它体现了私法自治原则，符合自由、效率的价值理念，具备现实存在的理论和实践基础，并在某种意义上因应了法律制度创新的需求，应当为我国民商事立法所确立。
【关 键 词】流质契约 契约自由 立法建议
【作者简介】王岚，女，法律硕士、经济学硕士，研究方向：民商法学
【注】 本文曾发表于《前沿》(中国人文社会科学核心期刊)2008年第2期
一、流质契约概说
关于流质契约，学界较通行的定义是：抵押人和抵押权人事先约定在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给抵押权人所有。[1]有学者对该定义作进一步细分，即对于抵押合同中的此类约定称为流押条款，对于质押合同中的此类约定称为流质条款，或有引用日本学界的称谓“流担保条款”以为统称。本文认为上述各称谓实系依据同一内涵抽象产生，唯因担保类型而有别，故本文采我国学界通说之称谓——流质契约，并以债务人指代上述定义中的抵押人，债权人指代抵押权人。
在世界范围内，各国民法之于流质契约的立法例实际上不尽相同，归纳起来，主要有以下两种：一是禁止主义，以继受了罗马法传统的大陆法系的法国、德国、瑞士、意大利、日本、韩国以及我国台湾地区为代表。其中，依据流质契约的存在范围之不同，禁止主义又分为严格禁止主义和部分禁止主义。严格禁止主义是指在一国的法定担保制度内全面禁止流质契约，如《德国民法典》和我国台湾地区民法典均规定，约定于债权已届清偿期而未受清偿时，抵押物(质物)之所有权移属于抵押权人(质权人)者，其约定为无效。[2]部分禁止主义是指在一国的法定担保制度内，或在抵押权中或在质权中规定禁止流质契约，如《法国民法典》仅在动产和不动产质权中对流质契约作了禁止性规定，而允许抵押权中设立流质契约。[3]瑞士、意大利、日本、韩国等国民法典亦限制了质权中的流质契约，而抵押权则不受此限。我国现行担保法保留了典权制度，因此亦属此立法例。二是许可主义，依据许可的方式又可分为积极许可主义和默许主义。积极许可主义是指直接在立法上规定允许当事人缔结流质契约的模式，多见于英美法系国家以及俄罗斯、越南等国民法典中。美国联邦及部分州立法上有“断赎担保物”和“没收”之规定，[4]当事人可就债务人不履行债务时担保物的处理自行约定，既可约定通过司法程序出卖担保物，也可约定由担保权人直接获得担保物以取代清偿。英国亦有此类规定，只是增加了出质人的回赎权，以保护出质人的利益。默许主义指的是立法上关于流质契约未作明确禁止或许可规定，实践中依据法理推断，可遵循合同自由原则，由当事人自治的立法模式，加拿大魁北克地区民法典、我国澳门地区民法典以及美国部分州立法均属此类。
二、流质契约禁止的理性分析与价值判断
我国遵循大陆法系国家的传统理论，在担保法中严格禁止设立流质契约。根据学界通说，禁止设立流质契约的原因主要有三点：一是为保护债务人即担保设定人的权利，正如梁慧星教授所指：“债务人借款多属于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保较小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非份利益。法律为保护债务人的利益，应当对流抵押契约加以禁止。”[5]二是为保护债权人即担保权人的利益，如债务已届清偿期正待清偿之时恰逢担保物价值暴跌，约定流质契约就会使债权人失去担保物之外继续求偿的机会。三是为保护债务人的其他债权人的利益，“因为担保不是直接由担保权人享有所有权，而是通过市场进行拍卖或变卖，通过变价以后，由担保权人优先受偿，有剩余的可由其他债权人受偿，但如果标的物所有权转归担保权人所有，其他债权人则丧失了受偿的机会。”[6] 归根结蒂，禁止流质契约的根本原因仅一点，即有显失公平之虞。
国内学界关于流质契约理论鲜有探讨，但亦不乏少数学者持相反观点，认为流质契约可促使交易便捷，缩减交易成本，从而实现法律在民商事领域的自由、效率价值，本文亦持此观点。对于保护债务人利益之说，本文认为，在同一债的关系中，债务人和债权人作为地位平等的民商事主体应当平等地受到法律的保护而不应分出孰重孰轻，这也是平等原则这一宪法性原则在民商事法律领域的具体适用。实践中，在信用缺失的当代中国，在债的关系中处于被动和弱势的往往是债权人而非债务人。而且主流观点所言之危害债务人之弊端有
失偏颇，盖在于契约的订立因循的是平等与自愿，是当事人利益权衡之选择，债务人迫于应急设定担保，债权人应他人之需而解其燃眉之急，未必都是乘人之危之举。至于担保物价值是否与债的数额相匹配以及担心担保物价值贬损(保护债权人利益说)等问题，可依评估、协商等方式加以解决，太过悬殊则可依显失公平请求法律予以救济，但无论如何不能因此而剥夺当事人意思自治的权利。对于债务人之其他债权人的利益保护，可以适用同一物上多个担保权利竞存时的处理原则，并不能构成流质契约的法律障碍。
以上分析表明，关于流质契约禁止的理论颇有值得商榷之处。任何法律制度均有其独特的存在价值，任何法律制度又都不可能完美无缺。一项法律制度是否得以适用，应在对该制度进行全面、理性、客观的考察评价之后，才能得出正确的结论，不能仅以某一制度在个别方面存有缺陷而简单予以摒弃。本文认为，流质契约制度具备现实存在的理论基础和实践基础，并在某种意义上因应了法律制度创新的需求，应当为我国民商事立法所确立。
(一)流质契约符合契约自由原则，体现了契约正义
契约自由的思想是古典契约理论的核心，萌生于古罗马的商品生产者社会。以平等和私法自治为终极关怀的古罗马契约法，深受斯多葛派自然法思想影响，认为自由即契约的生命。近代资本主义市场经济的发展以及于此经济基础上产生的政治、思想价值体系，进一步概括了契约自由的深厚底蕴——自由和平等是人不可剥夺的自然权利。由此，契约自由作为近代私法走向进步的重要标志被虔诚继受罗马法的《法国民法典》确认为民法的三大基本原则之一，而大陆法系另一代表性法典《德国民法典》亦将契约自由体现为意思自治原则的核心内涵。德国学者海因·科茨曾在论著中述及：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”[7]进入20世纪以来，各国民法虽历尽时事变迁而几经修订，契约自由也因国家干预原则的出现而受到相应限制，但是契约自由作为民商事立法中的根本性原则地位始终未被撼动。尽管近现代各国并非都将契约自由原则直接写入民法典，但契约自由的思想已然深深地植根于各国的民商事法律理念与具体制度之中。
契约自由的内核在于契约之债权债务关系只得依当事人的意思发生时具有合理性，否则便是法律的专制。据此，当事人有创设或不创设契约的自由，有决定此种或彼种法律效果的自由。其具体内涵包括缔约自由和解约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由以及选择裁判自由等。
契约自由最直接地反映了商品经济以及以此为基础的市场经济的要求，成为现代合同法的基本原则和本质要求。市场经济要求交易主体独立平等，交易行为自主自愿，以自由协议实现各方的交易目的，而不受他人的非法强制和干预。契约自由外化为当事人意思表示真实一致，在不违反法律、公共秩序和社会公德的前提下，合同主体完全平等，各方都有自己独立自主的意思，享有完全的契约自由，且仅得在自己自由选择下，依其意愿才能受到拘束。诚然，此自由并非绝对自由，绝对自由意味着不自由。我国著名民法学专家王利明教授曾指出：合同当事人在平等自愿基础上缔约和履约，合同的内容应体现诚实信用和公平原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方的利益。[8]契约正义的实现是诚实信用、等价公平、权利不得滥用、缔约过失责任、格式合同约定之限制等合同法中基本原则或一般性条款共同作用之结果。为追求社会公平和正义，它要求合同当事人缔约和履约时，既要考虑双方利益均衡，又要协调好与社会和国家的利益。契约自由只在符合法律强行性规定和公序良俗时，方可最大限度体现契约正义，此即法律所追求的公平与效率，也是合同自由与合同限制之间的最佳契合点。
在流质契约中，债务人和债权人的自由就是设立合同的自由。许可流质契约，当事人之间即存有这一自由空间，禁止则导致上述自由被剥夺，债务人借款的经济目的和债权人贷款的经济目的均无法实现。而实践中，债务人和债权人关于流质契约的约定仅限定在私法领域，只要不违反法律、行政法规的强行性规定和公序良俗，不恶意损害第三人利益，缔约当事人之间均出于真实意思表示，即体现了私法上的公平。西方著名法学家罗尔斯曾经说过，正义本身就是一种公平的协议或契约的结果。[9]因此，给予个人最大自由度的法律才是公平正义的法律。我国没有理由也没有必要禁止流质契约，对于流质契约可能导致的债务人与债权人之间利益失衡或损害其他债权人利益，仅是一种假设，而这种假设完全可以通过现行立法予以规避。更为重要的是，担保物的价值与所担保债权数额之间的比例是否相匹配，完全应依当事人自由意志之支配，不应由第三人妄加评论。当事人结合自身财产状况与具体需求，自愿选择相对人、担保方式、担保物并协商担保债权数额与处置方式等等，即使该约定包含了流质条款，只要符合公平等价和诚实信用原则之精神，即体现了契约自由原则，符合契约正义，理应由法律予以尊重、认可并纳入保护范围。
(二)新型担保权利的制度性突破需要流质契约的回应
近年以来，金融、房地产领域受香港法影响渐次引入英美法的一些物权担保制度，最具代表性的制度之一即楼宇按揭。债务人(按揭人)设定按揭后，按揭财产的所有权就从设定按揭时转移给债权人(按揭受益人)，在债务人履行债务后，再从债权人处赎回按揭财产所有权。债务人违约后，债权人除可以变卖按揭财产(协议出卖或拍卖)外，还可以通过法院裁定允许行使止赎权，即按揭财产归债权人所有，债务人不得赎回。按揭制度在我国的应用已从房地产领域扩大到汽车消费领域，且大有扩张运用之势，而我国亦早以行政法规正式立法予以规范。以大陆法的标准衡量，英美法中的按揭皆为流质契约。我国法学界现已承认我国现行的按揭制度其实质即为英美法上的让与担保，只是隶属于让与担保的下位概念。梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》与全国人大法工委草拟的《物权法草案》均明确规定了让与担保制度，只是囿于种种因素，我国物权法未得确立该项制度，但学界多认为在担保制度中应予其一席之地，承认其存在。本文认为，现代物权法发展之趋势即物权客体范围和种类的逐步扩大，担保物权从单纯价值控制型向物权利用型转变。因应市场经济的蓬勃发展，市场主体的融资需求逐步膨胀，仅依不动产担保融资已远远无法得到满足，因之动产担保的需求空前提升。但动产担保制度的既有框架却难以支撑这一需求——动产质押需移转占有，影响市场主体的正常运营，动产抵押实行不完全登记制度，不利于交易安全。尽量设计多种担保物权由当事人自由选择适合的方式以为融资，无疑是正确的立法选择。让与担保等新型担保制度便是回应这一特定社会历史需求的产物。此类担保权利的主要作用在于扩大了担保标的物之范围，凡具有可让与性的权利均可成为让与担保之客体，同时简化了担保物权实现的程序，降低了交易成本，弥补了现行担保方式之不足(诉讼时间冗长、行权成本高昂、权能效率低下等等)，突出了法律在自由与效率层面的价值追求。然而在此前提下，流质契约禁止却成为这一法律创新的制度性障碍。
反观我国已有立法，流质契约并非全无适用空间。我国民事立法中固有的传统典当制度，实则流质契约禁止的适用例外。典当，又称营业质，是指债务人以一定财物交付于债权人(在我国仅为从事营业质业务的典当行)作担保，向债权人为金钱借贷，在一定期限(回赎期)内，债务人清偿债务后即可取回担保物;期限届满而债务人不能清偿的，担保物即归债权人所有，或者由债权人以其价值优先受偿。典当特有的“绝卖规则”即是当事人双方可以约定在债务人届期不能赎回担保物时担保物归债权人所有，其实质是典型的流质契约。实务中，担保物的价值通常均高于债务人所得到的典价，典当行以此赚取利差，而债务人则满足了应急之需。典当制度古已有之，我国现行立法和民法学界均予认可，而其近年又得以恢复发展且渐趋兴旺，恰表明其内在机理与市场经济交易规律有契合之处，流质契约制度的确立有其深刻的经济根源与现实需求。
日本学者柚木馨认为，流质契约禁止可能阻碍债务人融资的途径，所以其妥当性在立法论上尚有疑问。[10]而米仓明教授则明确表示流质契约在根本上是一项错误的立法。[11]从典权制度的保留和按揭制度的引入与推行可以看出，我国立法和实践中对于流质契约实际采行了双重标准，违背了担保物权内在价值取向的和谐统一，亦有违民商事立法体系的内在逻辑，理应予以修正。
三、流质契约的立法回归
从上述分析可知，我国立法时至今日仍规定流质契约禁止，盖为当事人之间“私的实行”方式大费周章。所谓“私的实行”方式是相对于“公的实行”方式而言，其主要特征在于完全根据契约自由原则，由当事人之间的协商合意来确定，而不必借助国家权力，通过法定公开方式和程序进行担保物的拍卖处分。[12]此种做法极易产生主流学者所担忧的流质契约的种种弊端，故为现行立法所不容。本文认为，流质契约缺陷完全可以通过相应的立法程序予以克服，使之回归应有的法律地位。
(一)规定债权人的清算义务
清算义务本属当事人之间的约定事项，但将之法定化则可有效保护债务人利益，防止债权人利用债务人一时之窘迫困顿加以逼迫谋利。立法时可将清算义务作为债权人的法定义务，清算程序作为法定必经程序。当债务履行期限届满，债权人应在向债务人发出清算通知后，方可对担保物进行拍卖或折价，变卖所得价款优先清偿债权人后余额返还债务人;折价亦应经由协商过程，差额返还，而并非当然地取得担保物的所有权。因在约定了流质条款的债中，债权人尚未确定地取得担保物的所有权，在债务人不履行债务时，债权人仍需履行变卖担保物或协议估价而以其价金受偿或担保物抵偿的程序。将债权人的清算义务法定化与以乘人之危和显失公平为由请求法律予以变更或撤销可视为对债务人利益保护的双重保险。
(二)借鉴英国法上的回赎权制度
流质契约禁止的旨意之一，在于债务人届期不能清偿债务时所有权归属债权人的约定易使当事人双方地位与利益失衡，致使债务人承担过多的压力与紧张，不利于债务人利益的保护。本文认为可借鉴英国法的回赎权制度予以应对。
回赎权系指自债务人不履行债务时起的一段期间内，债务人享有清偿债务赎回担保物的权利。上述期间应是一个合理的催告期间，实行拍卖、变卖的，或可以担保物权利移转给第三人为终止;实行折价的，或可以折价完毕支付价值差额为准。催告期内，担保物权利尚未发生终局变动，债务人仍有权取得担保物之所有权。赋予债务人回赎的机会，一定程度上舒缓了债务人的压力，均衡了当事人双方的法律地位。英国法上在允许流质契约的同时，即赋予了债务人的回赎权利，且该项权利系由法定，不可剥夺。我国立法可以借鉴，既有利于实现担保的价值，又可稳定既有的归属关系。
(三)完善预告登记制度
保护债权人利益，敦促债务人积极履行债务，全赖担保物的安全，即当债务不履行时，债权人可确定地取得担保物所有权。流质契约所约定的届期不能清偿债务时的担保物所有权移转，仅是债权人享有的一种期待利益的请求权，该请求权仅对债务人有效，无法对抗善意第三人。如清偿期前债务人擅自处分担保物，则债权人无权向善意第三人主张所有权。为此，有必要确立相应的预告登记制度。所谓预告登记，即是为保全一项以将来发生物权变动为目的的请求权的财产登记。预告登记后，债务人仍得处分担保物，但在妨害预告登记的请求权人即债权人的请求权范围内，债务人的处分行为无效。我国立法上对于不动产物权变动规定严格的登记制度，物权法又追加了预告登记制度，以对在未来财产上设定的担保彰显其对抗效力。但现有登记制度仅限于不动产和特殊动产，对于一般动产我国立法上没有明确规定预告登记制度。出于对债权人预期权利的保护，本文认为法律应当规定当事人约定流质契约以后，须将担保财产履行相应的登记手续，即使是现行法上毋需登记的一般动产。此一方面可保证当事人权利义务的确定性，另一方面可在同一担保物上多个担保权利竞存时有序地依顺位解决受偿问题，便于定分止争。
参考文献
1、梁慧星《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版
2、王利明《物权法研究》，中国人民大学出版，2005年第1版
3、刘保玉、吕文江主编《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社，2000年第1版
4、王利明《统一合同法制定中若干疑难问题的探讨》，载《政法论坛》1996年第4期
5、顾长浩《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷
6、刘俊《流质契约的再生》，载《中国法学》2006年第4期
7、王明锁《禁止流质约款之合理性反思》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第1期
8、季秀平《论流质契约的解禁》，载《河北法学》2005年第4期
9、姚新华《契约自由论》，载《比较法研究》1997年第1期
[1]王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社，2005年第1版，第598页
[2] 参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第282页;台湾《民法典》第873条第2款
[3] 参见《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第287页
[4] 美国《统一商法典》第9-505条第2款
[5]梁慧星《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第638页、第704页
[6]王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社，2005年第1版，第598页
[7] [德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年第1版，第90页
[8] 参见王利明《统一合同法制定中若干疑难问题的探讨》，载《政法论坛》1996年第4期，第52页
[9] 参见[美]约翰·罗尔斯著《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第10页
[10] 参见[日]柚木馨(《注释民法9·物权(4)》，第324页
[11] 参见[日]米仓明《让与担保之研究》，第57页
[12] 参见顾长浩《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第10卷，526页 实现抵押权可以不经过诉讼程序直接申请法院强制执行拍卖变卖抵押财产
作者: 重庆律师 时间: 2009-3-12 11:03:07 第 184 位浏览者
抵押权人在实现抵押权的时候，是否可以不经过诉讼程序，直接申请法院强制执行？
物权法第195条第2款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖变卖抵押财产。
根据该规定可见，物权法对担保权的实现在程序上是简化了，物权法制定时贯彻的一个很重要的思想就是，尽可能的节省执行的费用和成本，尽可能的简化程序，所以从现在这个第2款的规定来看，实际上就是说，只要到了抵押权实现的时候，首先法律鼓励抵押权人和抵押任自己达成协议，按照协议执行，达成协议之后，如果一方反悔不愿意执行，怎么办呢？按照物权法的考虑是，我们可以直接要求法院执行协议。比如你抵押给我的是一栋楼，到执行抵押权的时候，我们双方达成协议说，直接采取折抵的方式，折价计算，但是达成协议后，你又觉得不合算，因此反悔，出现这种情况，要是按照担保法来看，就只能从诉讼开始，先审理主债权，经过很复杂的程序，最后再执行抵押权，非常复杂。按照物权法的有关规定，首先尽可能的鼓励双方达成协议，如果对方不执行协议，就可以拿着协议到法院直接要求执行，协议就可以成为执行的根据，就很简单了。 没有协议该怎么办呢？没有协议，如果抵押权有登记的，可以直接到法院要求执行抵押权，可以直接就抵押权来进行执行，不需要再就是否存在主债权，主债权数额多少等问题进行审理，因为抵押权已经登记，按照这个执行就可以了。
如果人家提出异议怎么办？就是在实现抵押权时，债务人不承认欠钱或主张已经超过时效，这个时候，那就还需要重新审理主债权，因为这个时候，债务人就主债权是不是有效存在提出了抗辩，这个时候就必须要对主债权进行审理了。但是在很多案件里，债务人对主债权没有异议，这时就直接执行抵押权，法院就不需要再审理主债权了，就大大的简化了程序。
所以物权法第195条实际上讲的就是这个意思，就是先还是鼓励你去达成协议，一方反悔，按协议执行，没有协议，就执行登记的抵押权，但有异议就再重新审理，基本的思路是这样的。（本文作者根据王利明教授的讲座内容整理）
对抵押物申请强制执行中将会出现的问题的总结
(2011-02-25 14:20:57)
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房产
抵押物
保留价
拍卖
变卖 一、申请法院强制执行时，被执行人下落不明时，如何进行？
在我司根据强制执行公证向法院申请强制执行时，我司会向法院提供一个被执行人的地址和联系方式，法院将按照此地址和联系方式向被执行人通过司法专邮的方式送达执行通知，即使该通知无法按照我司提供的地址得到送达，也视为送达，法院即可进行强制执行，并不需要进行公告，而不会存在相应的公告期。
二、双方在抵押合同中约定的抵押物价值条款是否可以作为双方处置的依据？
根据《物权法》第195条和最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，对抵押物的处置分两种：
（一）申请法院的强制执行，在法院查封、扣押后进行变价处理时，拍卖是其首选的方式，具体到拍卖程序主要为：
1、委托评估机构进行对抵押物的价值进行评估（注：评估机构的产生首先由当事人协议选择，协议不成的由人民法院随机确定，另外当事人双方及其他债权人申请不进行评估的，法院也应当准许。）；
2、拍卖机构的选择：拍卖机构的产生首先由当事人协议选择，协议不成的由人民法院随机确定；
3、拍卖保留价的确定：由人民法院参照评估价确定；未评估的，参照市价确定，同时应征询有关当事人的意见（其中第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。）；
4、发布拍卖公告：动产在拍卖7日前公告，拍卖不动产或其他财产权，在拍卖前15日前公告；
5、通知优先购买权人：于拍卖5日前通知；
6、第一次拍卖：当无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。
当申请人不同意时，实行第二次拍卖，第二次拍卖流拍的，按无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价的情况处理，即由到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，将该财产交其抵债。当申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。
（二）变卖：对查封、扣押、冻结的财产，当事人双方以及有关权利人同意变卖的，也可以变卖。
当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。因此，对抵押物的处置时选择变卖时，当事人在抵押合同中约定的抵押物的价值方为有效，但双方约定的价值不得低于抵押物的市价。
三、抵押物被法院查封，我司处理抵押物会出现的屏障在哪？
抵押物在被法院查封后，虽然我司享有抵押权，并就该抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿；但对抵押物的处分必须先经申请人和法院的同意并进行处分后方可得到优先受偿；若该申请人的债权得不到满足，不会同意处分该抵押物，法院同时也不能结案，申请人和法院都不同意处分抵押物，并且在法院查封状态下的抵押物，未得到法院同意的情况下相关的政府部门也不会同意处分，否则会承担一定的赔偿责任。故该抵押物一时无法得到处置，我司将会搭进很长的时间成本。
四、抵押后法院是否可以被法院查封
根据最高院《关于人民法院执行工作若干问题得规定（试行）》第40条：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权的规定，法院可以对已经抵押的物品进行查封。并且在法院查封后，当事人实施的抵押行为将被认定为无效。
五、对抵押物流质处理的理解：
《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”也即是在抵押合同签订时，债务人与债权人不得在合同签订时直接约定当债务人无法偿还债权人的债权时，抵押财产直接归债权人所有；
最高院发布《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的第十九条规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”此条规定的意思是在抵押物无法得到拍卖的情况下，在法院的主持下对抵押物作价直接处理给债权人，这是在事后的一个万不得已的处理措施，且在法院的干预之下，二者之间并不存在着矛盾。
法院委托拍卖执行财产的流程
→权利人申请强制执行→→→→拍卖。
第二步 拍卖：拍卖公司公告→标的展示→交付拍卖保证金，领取竞买号牌（有效身份证或授权委托书）→拍卖成交后，签署《拍卖成交确认书》→人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民→→
：第三次拍卖流拍的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告，自公告之日起六十日内进行变卖。
特别提示：
1费用：
拍卖佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0.5％。
契税：1%、1.5%、3%
2 瑕疵：
未办理产权证：是否交纳公共维修基金、是否能够办理产权证
房屋质量：
费用：物业等费用是否要买受人承担
未经抵押权人同意 房屋能转让吗
来源：：日期：2011-07-09
论典说法
未经抵押权人同意，转让不动产是否有效？
案情介绍
大连某房地产开发公司竞拍取得三块土地，共计100亩。房地产公司为了获得资金启动项目，将该土地使用权抵押给了银行用于贷款担保，抵押期限自2009年1月至2011年12月。
2011年3月，房地产公司与某投资公司签订了《国有土地使用权转让合同》。合同约定：房地产公司在符合土地使用权出让合同规定的期限和条件后，以每亩50万元的价格，将该土地转让给投资公司；同时约定，投资公司代房地产公司偿还银行贷款本息2000万元，余款3000万元于土地过户后一次付清。银行得知这一消息后致函房地产公司，认为双方未经银行同意，擅自转让抵押物的行为无效，且严重侵害了银行的抵押权，要求房地产公司必须立即停止转让行为。无奈，房地产公司派法务人员来本所咨询，希望律师为其出具法律意见。
律师点评
辽宁论典律师事务所房地产专业律师认为：根据《物权法》的相关规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。从该法的立法本意来看，其目的既是为了保障抵押权人的利益不受侵害，同时又不过分妨碍财产的流转，充分发挥物的效益。如果转让抵押物的合同没有损害抵押权人的利益，那么就不能过分妨碍财产的流转，亦不能以未经抵押权人同意为由主张合同无效。本案中，房地公司和投资公司在土地使用权转让合同中明确约定，由受让人投资公司代为清偿银行贷款本息，因此，抵押权人银行的利益并没有受到任何损害。只要投资公司按合同约定履行了代偿义务消灭抵押权，房地产公司与投资公司之间的土地使用权转让合同就有效并应继续履行。
论典律师提醒，在转让已设定抵押权的房屋或土地等不动产时，应充分考虑拟转让的抵押财产的现状，避免抵押物因被拍卖、变卖等流转行为，而损害抵押权人的利益。
（供稿律师：王效发 李林泽）
辽宁论典律师事务所
主任 王东梅
地址：大连市中山区中山九号东塔3104室
法律热线：0411-82556710、82556810
抵押财产的折价拍卖变卖与流质契约的区分？
债务人可以通过抵押财产的折价取得抵押财产的所有权，但必须符合两个条件：其一，债务履行期届满抵押权人未受清偿。其二，抵押权人与抵押人协议以折价取得抵押财产的所有权。债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价取得抵押财产。不过，考虑到协议折价涉及与抵押财产有利害关系的各方当事人的利益，有必要通过协议取得抵押财产予以限制；一是抵押权人与抵押人签订取得抵押财产的合同。由于抵押人享有抵押财产的所有权或支配权，因此抵押权人只能通过签订协议取得抵押财产。二是当事人须在被担保债权已届清偿期后，才能签订取得抵押财产的协议。如果在债权清偿期届满前订立，则属于流质契约。三是不得损害其他抵押权人和债权人的利益。同一财产上并存多个抵押权的，前手的抵押权人与抵押人签订契约以低廉的代价取得抵押财产的，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，后顺位的担保物权人和其他债权人可以依据合同法第74
权。 条、第75条之规定行使撤销
若当事人在签订抵押合同时即约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产。这种约定不是通过私立转移抵押财产的所有权或归
属权，不属于流质契约。抵押权的行使必须依照法定程序，或者通过与抵押人协议，或者通过法院诉讼，否则抵押权人无权擅自处分抵押财产。抵押财产的拍卖，首先由当事人双方协议解决，协议不成时的，抵押权人可以向法院提起诉讼，由法院依照民事诉讼法的规定，决定是否将抵押财产公开进行拍卖。抵押权的实行采用协议方式的，容易损害其他债权人的利益。通过法律程序变卖抵押财产，能对抵押财产的价格作出合理的评估，有效地保护了抵押财产的所有人或归属者的利益。经法院裁定准予变卖抵押财产的，既可以通过法律程序审查主合同债权、抵押权是否合法有效，抵押权人能否变卖抵押财产，也可以保证抵押财产的买受人日后不受追索，避免了无效合同的出现，同时也会减少因抵押财产变卖而发生的纠纷以及不必要的诉讼。
流质契约（Fluidity Contract）又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。
目录
1简介
2认定
3规定
4效力
5立法目的
6利弊分析
简介编辑
流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡，而受到罗马法以来的多数国家立法例的禁止，我国《物权法》第186条和第211条也对流质契约采取绝对禁止的态度。 即使担保物的价格与债权额相当，仍为无效。
认定编辑
担保合同明确约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，担保财产的所有权转移给担保物权人，即足以认定流质契约的存在。实践中，当事人也可能在担保合同中约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，以担保财产径直冲抵担保债务。此约定属于当事人对担保物权实现方式的约定，本身应当是有效的，但其与流质契约如何区分？关键是看合同是否排除了担保物权实现时对债券债务以及
担保财产的清算程序。如果债务人和担保物权人在合同中约定对担保物权的实现采用担保财产折抵的同时，有约定排除清算程序的，则构成流质契约；反之，应当属于担保物权实现方式的约定。
流质契约之受禁止，其原因在于担保合同订立之时对当事人权益的失衡，因此，在担保物权实现之时，当事人协议取得担保财产，并无不可。根据我国《物权法》的规定，债务履行期届满，担保物权人未受清偿的或发现当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价。所谓折价，是指双方协议以担保财产冲抵全部或部分债权。债权人与担保人之间达成的这种协议具有代物清偿契约的性质。《担保法解释》规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押财产折价取得抵押财产。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债券人利益的，人民法院可以适用合同法关于撤销权的规定。
实践中，流质契约与担保物权的担保财产折价协议的区分应以合同达成的时间为标准：凡是在担保物权实现条件成就后达成的协议，为担保财产折价协议；相反，凡是在担保物权实现条件之前达成的以担保物权实现条件成就时直接转移担保财产所有权为内容的协议则为流质契约。需要注意的是，流质契约不一定在担保物权设定时签订，在担保合同成立后被担保债权到期前签订的，以直接转移担保财产所有权为内容的合同，都能构成流质契约。
规定编辑
债务人举债时多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物用作较小债权担保。因此，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。
《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。” 《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。” 《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”
《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”
以上关于流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度。准确理解该条规定的含义，对于我们正确处理抵押合同当事人的相互关系，实现当事人利益的平衡，保护市场交易秩序都具有重要意义。
效力编辑
流质契约无效，但流质契约无效并非指整个担保合同无效。如果该内容的无效不影响担保合同其他内容的效力，担保合同其他部分内容仍是有效的。
《担保法司法解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”根据上述规定，如果该流质契约的内容无效并不影响抵押合同其他内容的效力，抵押合同其他部分内容仍是有效的。“应当注意的是，流质条款的无效并不直接导致担保合同的无效，否则，不利于正常的交易秩序和信用秩序的形成。违反公序良俗无效，系指流质约定无效而言，而非担保全部无效，原债权债务及担保合同不因流质约定的无效而无效。
立法目的编辑
（一）维护债务人的利益
债务人一般在经济上处于弱势地位，其在签订抵押合同时，往往会因眼前一时的急需而不惜以价值较高的财产担保小额债权。债权人也会利用债务人这种不利处境而提出种种苛刻的条件，迫使其签订流质契约。如果允许流质契约有效，则在债务人不能履行债务时，就会使债权人不经清算程序即取得抵押物的所有权，这实际上是一种暴利行为，严重损害了债务人的利益，也违反了民法的公平、等价有偿原则。正如学者们所指出的：“债务人举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。由是，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。
（二）保护债权人的利益
实践中，并非所有的流质契约都不利于债务人，有些时候它也可能损害债权人的利益。债权人如果在订立合同时对标的物的价值作错误的估计，或因市场行情的重大变化而使标的物的价值暴跌，或由于对债务人的信誉为过分的信赖，而没有要求与债权数额相等的抵押物担保，如果承认流押契约的效力，则债权人只能获得标的物的所有权，而债务人则可以拒绝为债务清偿。因此，禁止流质契约，
从债权人的角度而言，也可以防止抵押权设定后，抵押物价值急剧下降，导致债权人的债权不能完全实现的风险，从而维护债权人的利益。
（三）维持抵押权的价值权性
抵押权是一种变价受偿权，以取得物的交换价值为目的，只有在债务履行期限届满，债权未受清偿时，才能以抵押物折价或以其变价款优先受偿。在抵押物折价或变价清偿债务时，要经过清算程序，对抵押物价值进行评估，以抵押物折价或变价款对债务进行清偿。对于超出债务数额的部分变价款，仍归抵押人所有，对不足清偿的部分由债务人继续履行。而根据流质契约条款，抵押权人与抵押人不经任何程序，即由债权人取得抵押物的所有权，这与担保权的价值权性有违，担保物未经折价或变价，就预先约定担保物移转于担保权人所有，与担保权的变价受偿性不符。造成价值转移失衡，损害债务人的利益。
利弊分析编辑
禁止流质契约的利弊分析
1、禁止流质契约的益处
(1)有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质契约，则不仅会造成担保设定人与担保权人(债权人)之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与担保权人(债权人)之间的利益失衡。这可能正是一些国家和地区的民法禁止流质契约的主要原因。
(2)有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质契约，那么，担保设定人与担保权人就有可能恶意串通，通过订立流质契约这种合法的方式，来逃避担保设定人对其其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。
(3)有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人非为债务人的情况下，如果允许流质契约，那么，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情形下，担保设定人的利益更有可能受到损害。
2、禁止流质契约的弊端
(1)人为地增加了担保物权实现的交易成本和难度。根据我国《担保法》的规定，担保物权的实现方式共有拍卖、变卖、折价三种。在这三种方式中，一般而论，拍卖的成本最高，折价的成本最低。实践中经常采用的方法是拍卖，这无疑会增加担保权实现的交易成本。折价的成本虽然较拍卖为低，但是，折价可能会面临担保法律关系的双方当事人不能达成协议的危险，特别是，担保设定人可能会恶意地阻碍折价协议的达成，从而人为地增加担保物权实现的困难。
(2)不利于债权人债权的完全满足。当担保物的价值等于或者稍高于所担保的债权额时，如果通过上述方式来实现担保物权，在扣除交易费用和缴纳国家的税收以后，用于偿还债权的金额就会减少，此时，债权人的债权就会面临不能全部实现的危险。这反而有违当事人设定担保物权以保障其债权完全实现的初衷。
允许流质契约的利弊分析
1、允许流质契约的益处
(1)有利于节约担保物权实现的交易成本，保证债权人最大限度地实现债权。如果法律允许流质契约，那么，在债务履行期限届满债务人不履行债务时，债权人就可以直接取得担保物的所有权以实现自己的债权。这必将减少担保物权实现的交易成本。即使担保物并非债权人所需，
其也可以通过对自己最有利的方式来处分它，从而可以最大限度的实现自己的债权。
(2)有利于促使债务人及时履行债务，保障债权人的债权实现。在法律允许流质契约的情形下，如果债务人到期不能履行债务，担保物将直接归债权人所有，那么，出于对自身利益的考虑，债务人定会积极主动地偿还债务，尤其是在担保物的价值远远超过其所担保的债权额的情况下，更是如此。当然，在担保设定人非为债务人的情形下，债务人可能并不积极偿债，但是，由于债权人可以直接取得担保物的所有权，因而其债权的实现仍然是很有保障的。
2、允许流质契约的弊端
允许流质契约的弊端主要在于，不利于对担保设定人以及担保设定人的其他债权人利益的保护。其理由已如前述，此不重复。 从上述分析我们可以得出如下结论：第一，流质契约的禁止和允许所能产生的结果是利弊并存;第二，从流质契约的禁止和允许中得不出 “利大”还是“弊大”的结论;第三，一些国家和地区的民法禁止流质契约的理由是不充分的。
流质契约禁止：合理反思与制度回归
时间：2010-04-27 00:25 我要评论(0) 大家都在问(29,444人参与)
null王 岚
【 摘 要 】流质契约虽为我国现行立法所禁止，但它体现了私法自治原则，符合自由、效率的价值理念，具备现实存在的理论和实践基础，并在某种意义上因应了法律制度创新的需求，应当为我国民商事立法所确立。
【关 键 词】流质契约 契约自由 立法建议
【作者简介】王岚，女，法律硕士、经济学硕士，研究方向：民商法学
【注】 本文曾发表于《前沿》(中国人文社会科学核心期刊)2008年第2期
一、流质契约概说
关于流质契约，学界较通行的定义是：抵押人和抵押权人事先约定在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给抵押权人所有。[1]有学者对该定义作进一步细分，即对于抵押合同中的此类约定称为流押条款，对于质押合同中的此类约定称为流质条款，或有引用日本学界的称谓“流担保条款”以为统称。本文认为上述各称谓实系依据同一内涵抽象产生，唯因担保类型而有别，故本文采我国学界通说之称谓——流质契约，并以债务人指代上述定义中的抵押人，债权人指代抵押权人。
在世界范围内，各国民法之于流质契约的立法例实际上不尽相同，归纳起来，主要有以下两种：一是禁止主义，以继受了罗马法传统的大陆法系的法国、德国、瑞士、意大利、日本、韩国以及我国台湾地区为代表。其中，依据流质契约的存在范围之不同，禁止主义又分为严格禁止主义和部分禁止主义。严格禁止主义是指在一国的法定担保制度内全面禁止流质契约，如《德国民法典》和我国台湾地区民法典均规定，约定于债权已届清偿期而未受清偿时，抵押物(质物)之所有权移属于抵押权人(质权人)者，其约定为无效。[2]部分禁止主义是指在一国的法定担保制度内，或在抵押权中或在质权中规定禁止流质契约，如《法国民法典》仅在动产和不动产质权中对流质契约作了禁止性规定，而允许抵押权中设立流质契约。[3]瑞士、意大利、日本、韩国等国民法典亦限制了质权中的流质契约，而抵押权则不受此限。我国现行担保法保留了典权制度，因此亦属此立法例。二是许可主义，依据许可的方式又可分为积极许可主义和默许主义。积极许可主义是指直接在立法上规定允许当事人缔结流质契约的模式，多见于英美法系国家以及俄罗斯、越南等国民法典中。美国联邦及部分州立法上有“断赎担保物”和“没收”之规定，[4]当事人可就债务人不履行债务时担保物的处理自行约定，既可约定通过司法程序出卖担保物，也可约定由担保权人直接获得担保物以取代清偿。英国亦有此类规定，只是增加了出质人的回赎权，以保护出质人的利益。默许主义指的是立法上关于流质契约未作明确禁止或许可规定，实践中依据法理推断，可遵循合同自由原则，由当事人自治的立法模式，加拿大魁北克地区民法典、我国澳门地区民法典以及美国部分州立法均属此类。
二、流质契约禁止的理性分析与价值判断
我国遵循大陆法系国家的传统理论，在担保法中严格禁止设立流质契约。根据学界通说，禁止设立流质契约的原因主要有三点：一是为保护债务人即担保设定人的权利，正如梁慧星教授所指：“债务人借款多属于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保较小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非份利益。法律为保护债务人的利益，应当对流抵押契约加以禁止。”[5]二是为保护债权人即担保权人的利益，如债务已届清偿期正待清偿之时恰逢担保物价值暴跌，约定流质契约就会使债权人失去担保物之外继续求偿的机会。三是为保护债务人的其他债权人的利益，“因为担保不是直接由担保权人享有所有权，而是通过市场进行拍卖或变卖，通过变价以后，由担保权人优先受偿，有剩余的可由其他债权人受偿，但如果标的物所有权转归担保权人所有，其他债权人则丧失了受偿的机会。”[6] 归根结蒂，禁止流质契约的根本原因仅一点，即有显失公平之虞。
国内学界关于流质契约理论鲜有探讨，但亦不乏少数学者持相反观点，认为流质契约可促使交易便捷，缩减交易成本，从而实现法律在民商事领域的自由、效率价值，本文亦持此观点。对于保护债务人利益之说，本文认为，在同一债的关系中，债务人和债权人作为地位平等的民商事主体应当平等地受到法律的保护而不应分出孰重孰轻，这也是平等原则这一宪法性原则在民商事法律领域的具体适用。实践中，在信用缺失的当代中国，在债的关系中处于被动和弱势的往往是债权人而非债务人。而且主流观点所言之危害债务人之弊端有
失偏颇，盖在于契约的订立因循的是平等与自愿，是当事人利益权衡之选择，债务人迫于应急设定担保，债权人应他人之需而解其燃眉之急，未必都是乘人之危之举。至于担保物价值是否与债的数额相匹配以及担心担保物价值贬损(保护债权人利益说)等问题，可依评估、协商等方式加以解决，太过悬殊则可依显失公平请求法律予以救济，但无论如何不能因此而剥夺当事人意思自治的权利。对于债务人之其他债权人的利益保护，可以适用同一物上多个担保权利竞存时的处理原则，并不能构成流质契约的法律障碍。
以上分析表明，关于流质契约禁止的理论颇有值得商榷之处。任何法律制度均有其独特的存在价值，任何法律制度又都不可能完美无缺。一项法律制度是否得以适用，应在对该制度进行全面、理性、客观的考察评价之后，才能得出正确的结论，不能仅以某一制度在个别方面存有缺陷而简单予以摒弃。本文认为，流质契约制度具备现实存在的理论基础和实践基础，并在某种意义上因应了法律制度创新的需求，应当为我国民商事立法所确立。
(一)流质契约符合契约自由原则，体现了契约正义
契约自由的思想是古典契约理论的核心，萌生于古罗马的商品生产者社会。以平等和私法自治为终极关怀的古罗马契约法，深受斯多葛派自然法思想影响，认为自由即契约的生命。近代资本主义市场经济的发展以及于此经济基础上产生的政治、思想价值体系，进一步概括了契约自由的深厚底蕴——自由和平等是人不可剥夺的自然权利。由此，契约自由作为近代私法走向进步的重要标志被虔诚继受罗马法的《法国民法典》确认为民法的三大基本原则之一，而大陆法系另一代表性法典《德国民法典》亦将契约自由体现为意思自治原则的核心内涵。德国学者海因·科茨曾在论著中述及：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”[7]进入20世纪以来，各国民法虽历尽时事变迁而几经修订，契约自由也因国家干预原则的出现而受到相应限制，但是契约自由作为民商事立法中的根本性原则地位始终未被撼动。尽管近现代各国并非都将契约自由原则直接写入民法典，但契约自由的思想已然深深地植根于各国的民商事法律理念与具体制度之中。
契约自由的内核在于契约之债权债务关系只得依当事人的意思发生时具有合理性，否则便是法律的专制。据此，当事人有创设或不创设契约的自由，有决定此种或彼种法律效果的自由。其具体内涵包括缔约自由和解约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由以及选择裁判自由等。
契约自由最直接地反映了商品经济以及以此为基础的市场经济的要求，成为现代合同法的基本原则和本质要求。市场经济要求交易主体独立平等，交易行为自主自愿，以自由协议实现各方的交易目的，而不受他人的非法强制和干预。契约自由外化为当事人意思表示真实一致，在不违反法律、公共秩序和社会公德的前提下，合同主体完全平等，各方都有自己独立自主的意思，享有完全的契约自由，且仅得在自己自由选择下，依其意愿才能受到拘束。诚然，此自由并非绝对自由，绝对自由意味着不自由。我国著名民法学专家王利明教授曾指出：合同当事人在平等自愿基础上缔约和履约，合同的内容应体现诚实信用和公平原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方的利益。[8]契约正义的实现是诚实信用、等价公平、权利不得滥用、缔约过失责任、格式合同约定之限制等合同法中基本原则或一般性条款共同作用之结果。为追求社会公平和正义，它要求合同当事人缔约和履约时，既要考虑双方利益均衡，又要协调好与社会和国家的利益。契约自由只在符合法律强行性规定和公序良俗时，方可最大限度体现契约正义，此即法律所追求的公平与效率，也是合同自由与合同限制之间的最佳契合点。
在流质契约中，债务人和债权人的自由就是设立合同的自由。许可流质契约，当事人之间即存有这一自由空间，禁止则导致上述自由被剥夺，债务人借款的经济目的和债权人贷款的经济目的均无法实现。而实践中，债务人和债权人关于流质契约的约定仅限定在私法领域，只要不违反法律、行政法规的强行性规定和公序良俗，不恶意损害第三人利益，缔约当事人之间均出于真实意思表示，即体现了私法上的公平。西方著名法学家罗尔斯曾经说过，正义本身就是一种公平的协议或契约的结果。[9]因此，给予个人最大自由度的法律才是公平正义的法律。我国没有理由也没有必要禁止流质契约，对于流质契约可能导致的债务人与债权人之间利益失衡或损害其他债权人利益，仅是一种假设，而这种假设完全可以通过现行立法予以规避。更为重要的是，担保物的价值与所担保债权数额之间的比例是否相匹配，完全应依当事人自由意志之支配，不应由第三人妄加评论。当事人结合自身财产状况与具体需求，自愿选择相对人、担保方式、担保物并协商担保债权数额与处置方式等等，即使该约定包含了流质条款，只要符合公平等价和诚实信用原则之精神，即体现了契约自由原则，符合契约正义，理应由法律予以尊重、认可并纳入保护范围。
(二)新型担保权利的制度性突破需要流质契约的回应
近年以来，金融、房地产领域受香港法影响渐次引入英美法的一些物权担保制度，最具代表性的制度之一即楼宇按揭。债务人(按揭人)设定按揭后，按揭财产的所有权就从设定按揭时转移给债权人(按揭受益人)，在债务人履行债务后，再从债权人处赎回按揭财产所有权。债务人违约后，债权人除可以变卖按揭财产(协议出卖或拍卖)外，还可以通过法院裁定允许行使止赎权，即按揭财产归债权人所有，债务人不得赎回。按揭制度在我国的应用已从房地产领域扩大到汽车消费领域，且大有扩张运用之势，而我国亦早以行政法规正式立法予以规范。以大陆法的标准衡量，英美法中的按揭皆为流质契约。我国法学界现已承认我国现行的按揭制度其实质即为英美法上的让与担保，只是隶属于让与担保的下位概念。梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》与全国人大法工委草拟的《物权法草案》均明确规定了让与担保制度，只是囿于种种因素，我国物权法未得确立该项制度，但学界多认为在担保制度中应予其一席之地，承认其存在。本文认为，现代物权法发展之趋势即物权客体范围和种类的逐步扩大，担保物权从单纯价值控制型向物权利用型转变。因应市场经济的蓬勃发展，市场主体的融资需求逐步膨胀，仅依不动产担保融资已远远无法得到满足，因之动产担保的需求空前提升。但动产担保制度的既有框架却难以支撑这一需求——动产质押需移转占有，影响市场主体的正常运营，动产抵押实行不完全登记制度，不利于交易安全。尽量设计多种担保物权由当事人自由选择适合的方式以为融资，无疑是正确的立法选择。让与担保等新型担保制度便是回应这一特定社会历史需求的产物。此类担保权利的主要作用在于扩大了担保标的物之范围，凡具有可让与性的权利均可成为让与担保之客体，同时简化了担保物权实现的程序，降低了交易成本，弥补了现行担保方式之不足(诉讼时间冗长、行权成本高昂、权能效率低下等等)，突出了法律在自由与效率层面的价值追求。然而在此前提下，流质契约禁止却成为这一法律创新的制度性障碍。
反观我国已有立法，流质契约并非全无适用空间。我国民事立法中固有的传统典当制度，实则流质契约禁止的适用例外。典当，又称营业质，是指债务人以一定财物交付于债权人(在我国仅为从事营业质业务的典当行)作担保，向债权人为金钱借贷，在一定期限(回赎期)内，债务人清偿债务后即可取回担保物;期限届满而债务人不能清偿的，担保物即归债权人所有，或者由债权人以其价值优先受偿。典当特有的“绝卖规则”即是当事人双方可以约定在债务人届期不能赎回担保物时担保物归债权人所有，其实质是典型的流质契约。实务中，担保物的价值通常均高于债务人所得到的典价，典当行以此赚取利差，而债务人则满足了应急之需。典当制度古已有之，我国现行立法和民法学界均予认可，而其近年又得以恢复发展且渐趋兴旺，恰表明其内在机理与市场经济交易规律有契合之处，流质契约制度的确立有其深刻的经济根源与现实需求。
日本学者柚木馨认为，流质契约禁止可能阻碍债务人融资的途径，所以其妥当性在立法论上尚有疑问。[10]而米仓明教授则明确表示流质契约在根本上是一项错误的立法。[11]从典权制度的保留和按揭制度的引入与推行可以看出，我国立法和实践中对于流质契约实际采行了双重标准，违背了担保物权内在价值取向的和谐统一，亦有违民商事立法体系的内在逻辑，理应予以修正。
三、流质契约的立法回归
从上述分析可知，我国立法时至今日仍规定流质契约禁止，盖为当事人之间“私的实行”方式大费周章。所谓“私的实行”方式是相对于“公的实行”方式而言，其主要特征在于完全根据契约自由原则，由当事人之间的协商合意来确定，而不必借助国家权力，通过法定公开方式和程序进行担保物的拍卖处分。[12]此种做法极易产生主流学者所担忧的流质契约的种种弊端，故为现行立法所不容。本文认为，流质契约缺陷完全可以通过相应的立法程序予以克服，使之回归应有的法律地位。
(一)规定债权人的清算义务
清算义务本属当事人之间的约定事项，但将之法定化则可有效保护债务人利益，防止债权人利用债务人一时之窘迫困顿加以逼迫谋利。立法时可将清算义务作为债权人的法定义务，清算程序作为法定必经程序。当债务履行期限届满，债权人应在向债务人发出清算通知后，方可对担保物进行拍卖或折价，变卖所得价款优先清偿债权人后余额返还债务人;折价亦应经由协商过程，差额返还，而并非当然地取得担保物的所有权。因在约定了流质条款的债中，债权人尚未确定地取得担保物的所有权，在债务人不履行债务时，债权人仍需履行变卖担保物或协议估价而以其价金受偿或担保物抵偿的程序。将债权人的清算义务法定化与以乘人之危和显失公平为由请求法律予以变更或撤销可视为对债务人利益保护的双重保险。
(二)借鉴英国法上的回赎权制度
流质契约禁止的旨意之一，在于债务人届期不能清偿债务时所有权归属债权人的约定易使当事人双方地位与利益失衡，致使债务人承担过多的压力与紧张，不利于债务人利益的保护。本文认为可借鉴英国法的回赎权制度予以应对。
回赎权系指自债务人不履行债务时起的一段期间内，债务人享有清偿债务赎回担保物的权利。上述期间应是一个合理的催告期间，实行拍卖、变卖的，或可以担保物权利移转给第三人为终止;实行折价的，或可以折价完毕支付价值差额为准。催告期内，担保物权利尚未发生终局变动，债务人仍有权取得担保物之所有权。赋予债务人回赎的机会，一定程度上舒缓了债务人的压力，均衡了当事人双方的法律地位。英国法上在允许流质契约的同时，即赋予了债务人的回赎权利，且该项权利系由法定，不可剥夺。我国立法可以借鉴，既有利于实现担保的价值，又可稳定既有的归属关系。
(三)完善预告登记制度
保护债权人利益，敦促债务人积极履行债务，全赖担保物的安全，即当债务不履行时，债权人可确定地取得担保物所有权。流质契约所约定的届期不能清偿债务时的担保物所有权移转，仅是债权人享有的一种期待利益的请求权，该请求权仅对债务人有效，无法对抗善意第三人。如清偿期前债务人擅自处分担保物，则债权人无权向善意第三人主张所有权。为此，有必要确立相应的预告登记制度。所谓预告登记，即是为保全一项以将来发生物权变动为目的的请求权的财产登记。预告登记后，债务人仍得处分担保物，但在妨害预告登记的请求权人即债权人的请求权范围内，债务人的处分行为无效。我国立法上对于不动产物权变动规定严格的登记制度，物权法又追加了预告登记制度，以对在未来财产上设定的担保彰显其对抗效力。但现有登记制度仅限于不动产和特殊动产，对于一般动产我国立法上没有明确规定预告登记制度。出于对债权人预期权利的保护，本文认为法律应当规定当事人约定流质契约以后，须将担保财产履行相应的登记手续，即使是现行法上毋需登记的一般动产。此一方面可保证当事人权利义务的确定性，另一方面可在同一担保物上多个担保权利竞存时有序地依顺位解决受偿问题，便于定分止争。
参考文献
1、梁慧星《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版
2、王利明《物权法研究》，中国人民大学出版，2005年第1版
3、刘保玉、吕文江主编《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社，2000年第1版
4、王利明《统一合同法制定中若干疑难问题的探讨》，载《政法论坛》1996年第4期
5、顾长浩《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷
6、刘俊《流质契约的再生》，载《中国法学》2006年第4期
7、王明锁《禁止流质约款之合理性反思》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第1期
8、季秀平《论流质契约的解禁》，载《河北法学》2005年第4期
9、姚新华《契约自由论》，载《比较法研究》1997年第1期
[1]王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社，2005年第1版，第598页
[2] 参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第282页;台湾《民法典》第873条第2款
[3] 参见《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第287页
[4] 美国《统一商法典》第9-505条第2款
[5]梁慧星《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第638页、第704页
[6]王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社，2005年第1版，第598页
[7] [德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年第1版，第90页
[8] 参见王利明《统一合同法制定中若干疑难问题的探讨》，载《政法论坛》1996年第4期，第52页
[9] 参见[美]约翰·罗尔斯著《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第10页
[10] 参见[日]柚木馨(《注释民法9·物权(4)》，第324页
[11] 参见[日]米仓明《让与担保之研究》，第57页
[12] 参见顾长浩《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第10卷，526页 实现抵押权可以不经过诉讼程序直接申请法院强制执行拍卖变卖抵押财产
作者: 重庆律师 时间: 2009-3-12 11:03:07 第 184 位浏览者
抵押权人在实现抵押权的时候，是否可以不经过诉讼程序，直接申请法院强制执行？
物权法第195条第2款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖变卖抵押财产。
根据该规定可见，物权法对担保权的实现在程序上是简化了，物权法制定时贯彻的一个很重要的思想就是，尽可能的节省执行的费用和成本，尽可能的简化程序，所以从现在这个第2款的规定来看，实际上就是说，只要到了抵押权实现的时候，首先法律鼓励抵押权人和抵押任自己达成协议，按照协议执行，达成协议之后，如果一方反悔不愿意执行，怎么办呢？按照物权法的考虑是，我们可以直接要求法院执行协议。比如你抵押给我的是一栋楼，到执行抵押权的时候，我们双方达成协议说，直接采取折抵的方式，折价计算，但是达成协议后，你又觉得不合算，因此反悔，出现这种情况，要是按照担保法来看，就只能从诉讼开始，先审理主债权，经过很复杂的程序，最后再执行抵押权，非常复杂。按照物权法的有关规定，首先尽可能的鼓励双方达成协议，如果对方不执行协议，就可以拿着协议到法院直接要求执行，协议就可以成为执行的根据，就很简单了。 没有协议该怎么办呢？没有协议，如果抵押权有登记的，可以直接到法院要求执行抵押权，可以直接就抵押权来进行执行，不需要再就是否存在主债权，主债权数额多少等问题进行审理，因为抵押权已经登记，按照这个执行就可以了。
如果人家提出异议怎么办？就是在实现抵押权时，债务人不承认欠钱或主张已经超过时效，这个时候，那就还需要重新审理主债权，因为这个时候，债务人就主债权是不是有效存在提出了抗辩，这个时候就必须要对主债权进行审理了。但是在很多案件里，债务人对主债权没有异议，这时就直接执行抵押权，法院就不需要再审理主债权了，就大大的简化了程序。
所以物权法第195条实际上讲的就是这个意思，就是先还是鼓励你去达成协议，一方反悔，按协议执行，没有协议，就执行登记的抵押权，但有异议就再重新审理，基本的思路是这样的。（本文作者根据王利明教授的讲座内容整理）
对抵押物申请强制执行中将会出现的问题的总结
(2011-02-25 14:20:57)
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房产
抵押物
保留价
拍卖
变卖 一、申请法院强制执行时，被执行人下落不明时，如何进行？
在我司根据强制执行公证向法院申请强制执行时，我司会向法院提供一个被执行人的地址和联系方式，法院将按照此地址和联系方式向被执行人通过司法专邮的方式送达执行通知，即使该通知无法按照我司提供的地址得到送达，也视为送达，法院即可进行强制执行，并不需要进行公告，而不会存在相应的公告期。
二、双方在抵押合同中约定的抵押物价值条款是否可以作为双方处置的依据？
根据《物权法》第195条和最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，对抵押物的处置分两种：
（一）申请法院的强制执行，在法院查封、扣押后进行变价处理时，拍卖是其首选的方式，具体到拍卖程序主要为：
1、委托评估机构进行对抵押物的价值进行评估（注：评估机构的产生首先由当事人协议选择，协议不成的由人民法院随机确定，另外当事人双方及其他债权人申请不进行评估的，法院也应当准许。）；
2、拍卖机构的选择：拍卖机构的产生首先由当事人协议选择，协议不成的由人民法院随机确定；
3、拍卖保留价的确定：由人民法院参照评估价确定；未评估的，参照市价确定，同时应征询有关当事人的意见（其中第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。）；
4、发布拍卖公告：动产在拍卖7日前公告，拍卖不动产或其他财产权，在拍卖前15日前公告；
5、通知优先购买权人：于拍卖5日前通知；
6、第一次拍卖：当无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。
当申请人不同意时，实行第二次拍卖，第二次拍卖流拍的，按无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价的情况处理，即由到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，将该财产交其抵债。当申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。
（二）变卖：对查封、扣押、冻结的财产，当事人双方以及有关权利人同意变卖的，也可以变卖。
当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。因此，对抵押物的处置时选择变卖时，当事人在抵押合同中约定的抵押物的价值方为有效，但双方约定的价值不得低于抵押物的市价。
三、抵押物被法院查封，我司处理抵押物会出现的屏障在哪？
抵押物在被法院查封后，虽然我司享有抵押权，并就该抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿；但对抵押物的处分必须先经申请人和法院的同意并进行处分后方可得到优先受偿；若该申请人的债权得不到满足，不会同意处分该抵押物，法院同时也不能结案，申请人和法院都不同意处分抵押物，并且在法院查封状态下的抵押物，未得到法院同意的情况下相关的政府部门也不会同意处分，否则会承担一定的赔偿责任。故该抵押物一时无法得到处置，我司将会搭进很长的时间成本。
四、抵押后法院是否可以被法院查封
根据最高院《关于人民法院执行工作若干问题得规定（试行）》第40条：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权的规定，法院可以对已经抵押的物品进行查封。并且在法院查封后，当事人实施的抵押行为将被认定为无效。
五、对抵押物流质处理的理解：
《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”也即是在抵押合同签订时，债务人与债权人不得在合同签订时直接约定当债务人无法偿还债权人的债权时，抵押财产直接归债权人所有；
最高院发布《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的第十九条规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”此条规定的意思是在抵押物无法得到拍卖的情况下，在法院的主持下对抵押物作价直接处理给债权人，这是在事后的一个万不得已的处理措施，且在法院的干预之下，二者之间并不存在着矛盾。
法院委托拍卖执行财产的流程
→权利人申请强制执行→→→→拍卖。
第二步 拍卖：拍卖公司公告→标的展示→交付拍卖保证金，领取竞买号牌（有效身份证或授权委托书）→拍卖成交后，签署《拍卖成交确认书》→人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民→→
：第三次拍卖流拍的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告，自公告之日起六十日内进行变卖。
特别提示：
1费用：
拍卖佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0.5％。
契税：1%、1.5%、3%
2 瑕疵：
未办理产权证：是否交纳公共维修基金、是否能够办理产权证
房屋质量：
费用：物业等费用是否要买受人承担
未经抵押权人同意 房屋能转让吗
来源：：日期：2011-07-09
论典说法
未经抵押权人同意，转让不动产是否有效？
案情介绍
大连某房地产开发公司竞拍取得三块土地，共计100亩。房地产公司为了获得资金启动项目，将该土地使用权抵押给了银行用于贷款担保，抵押期限自2009年1月至2011年12月。
2011年3月，房地产公司与某投资公司签订了《国有土地使用权转让合同》。合同约定：房地产公司在符合土地使用权出让合同规定的期限和条件后，以每亩50万元的价格，将该土地转让给投资公司；同时约定，投资公司代房地产公司偿还银行贷款本息2000万元，余款3000万元于土地过户后一次付清。银行得知这一消息后致函房地产公司，认为双方未经银行同意，擅自转让抵押物的行为无效，且严重侵害了银行的抵押权，要求房地产公司必须立即停止转让行为。无奈，房地产公司派法务人员来本所咨询，希望律师为其出具法律意见。
律师点评
辽宁论典律师事务所房地产专业律师认为：根据《物权法》的相关规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。从该法的立法本意来看，其目的既是为了保障抵押权人的利益不受侵害，同时又不过分妨碍财产的流转，充分发挥物的效益。如果转让抵押物的合同没有损害抵押权人的利益，那么就不能过分妨碍财产的流转，亦不能以未经抵押权人同意为由主张合同无效。本案中，房地公司和投资公司在土地使用权转让合同中明确约定，由受让人投资公司代为清偿银行贷款本息，因此，抵押权人银行的利益并没有受到任何损害。只要投资公司按合同约定履行了代偿义务消灭抵押权，房地产公司与投资公司之间的土地使用权转让合同就有效并应继续履行。
论典律师提醒，在转让已设定抵押权的房屋或土地等不动产时，应充分考虑拟转让的抵押财产的现状，避免抵押物因被拍卖、变卖等流转行为，而损害抵押权人的利益。
（供稿律师：王效发 李林泽）
辽宁论典律师事务所
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