净地出让中相关问题的探讨
唐锋 浙元律师事务所
内容简介 随着城市化建设的推进，征用集体所有土地进行项目建设越来越多，在土地出让时使用净地出让的方式也逐渐增多，本文拟就净地出让时对国家征用制度的滥用侵犯被拆迁人利益、土地储备中心作为拆迁人是否适格等问题发表自己的看法，以期对规范集体所有土地的征使用有所帮助。
关键词：征地拆迁 净地出让 公共利益 土地储备中心
一、净地出让的概念及目的
净地的概念是相对于毛地来说的，“毛地”和“净地”都是俗称。从形态上看，毛地指地上存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地；净地指国家在土地出让时，已经完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。净地出让是指国家在完成征地拆迁、土地平整后将土地出让给使用人的一种出让方式。《杭州市国有土地使用权招投标拍卖管理办法》中也出现了净地出让的概念。从目前来看，全国各地在土地出让时均大力推行净地出让制度，诚然净地出让确有许多好处，例如，可以缩短开发商项目开发的周期，节省开发费用等。但笔者在办理涉及征使用集体所有土地案件中却发现在实行净地出让过程中尚有许多法律问题尚需解决。
二、国家征用制度的滥用和被拆迁人利益的保护问题
目前，商业用地拆迁日益增多，国家在土地出让时，往往采用净地出让的方式，而如前所述，净地出让人是国家，拆迁人也是国家，而征用集体所有土地上的房屋拆迁案件中很大部份是商业用地的拆迁，但动用的往往都是国家征用制度，这就非常由必要对国家直接介入征用地拆迁领域进行必要的限制。我国的宪法明确规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地补偿征收或征用并给予补偿”，同时宪法又规定“保障公民的私人合法财产”，公民的私人财产除了房屋所有权外也包括土地使用权。在市场经济的条件下，许多拆迁的项目并不是用于公共建设，而是作为商事主体的项目开发商，政府则以统一规划建设为由进行工作，动用强制搬迁的程序将土地拆迁完成后净地交付给开发商，笔者认为这种征地出让行为是值得商榷，因为拆迁活动应当是平等的拆迁人和被拆迁之间的民事活动，拆迁补偿价格应当允许拆迁人和被拆迁人在相关补偿标准的基础上进行充分协商，而如果以国家名义进行拆迁，就直接剥夺了被征地百姓与开发商就补偿价格进行协商的权利，此对被征地百姓权益的一种践踏。
宪法中对国家征用制度作了严格的规定，第一、必须以社会公共利益为目的；第二、必须遵守法定程序；第三、必须给予公正补偿。目前，在法律对社会公共利益还没有明确的界定，而实践中打着公共利益的幌子大肆征用土的行为泛滥。而商业用地动用国家征用拆迁制度，显然违反了宪法规定，因此笔者认为，商业用地应当禁止采用净地出让的方式。如果是为了公共利益而进行的开发，国家可以采用应该执行严格的征用程序。如果对公共利益有不同的理解，有关纠纷也只能由法院来裁决，法院进行裁决时应当要求开发单位对项目是否属于公共利益进行举证，将对公共利益界定的举证责任归于开发单位。如果确属于公共利益，在赔偿的标准上应尽量达到公正，使被征地者能够达到征用之前相等的经济条件，同时在被征地者的起诉等权利实施之前，征地方不得动用强制拆迁权。如果为了商业利益的开发，政府则应该退出。补偿价格、补偿方法，应由开发商与拆迁户作为平等的民事主体进行协商，个人利益只能通过交换而取得，不能达成协议的，再由法院解决。
三、土地储备中心等国家机关作为拆迁人资格问题
笔者在代理的征用集体土地案件中，部分的房屋拆迁人是土地储备中心。对土地储备中心是否具有拆迁人资格问题，实践中有不同的观点。一种观点认为，根据《城市房屋拆迁管理条例》第十条第二款规定，房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第五条规定：“拆迁人是指取得集体所有土地房屋拆迁许可证的建设单位和个人。”因此，拆迁人必须是建设单位和个人，而土地储备中心并不是建设主体，
例如杭州土地储备机构的性质的基本定位。根据《杭州市土地储备中心工作章程》（试行）
第二条规定：“市土地储备中心是受市政府委托，在杭州市土地收购储备管理委员会的领导和监管下，代表政府实施土地收购、储备、出让前期准备工作的指定运作机构。”第三条规定：“市土地储备中心为相当正处级全民所有制非盈利性事业单位，具有独立的法人地位，隶属于杭州市土地管理局领导。”可见，土地储备中心属于全民性质的事业单位，是作为国土资源局的一个部门在开展工作。而拆迁主管部门也是各级国土资源部门，土地储备中心作为拆迁人就是自己许可自己的拆迁行为。如果引起拆迁裁决，更有自己给自己裁决之嫌，政府自己充当裁判员又充当运动员，这不符合法律上的公正原则。因此，产生纠纷时，法院应以拆迁人资格不合格为由判决予以撤销。
除此之外，还有另一种观点认为土地储备中心按照市场机制，按照土地利用总体规划，对通过收回、收购、转换、征用等方式取得土地进行前期开发，并予以储备以供应和调控各类建设用地需求。世界上许多国家将土地储备机制称为“土地银行”，并已在世界各地普遍采用。土地储备中心是一个事业单位，土地储备在我国起步较晚，目前正在探讨和试点之中。从上海、深圳、杭州、青岛等城市的初步动作来看，这项工作已经成为政府调控土地市场优化配置土地和保证国有土地资产保值的重要举措，在一些城市的实际操作中获得成功。由此，将土地储备中心作为拆迁人，并不违反法律规定。
笔者比较赞同第一种观点，目前的低价拆房高价卖地的土地储备制度不仅违反《行政许可法》规定的必要性原则，也不符合建立土地储备制度的初衷，更是与政府自身定位有着本质的背离。因为政府行为不应有自身利益，土地储备机构是不以赢利为目的的公共机构，除经济目标之外，还有生态目标和社会目标。即使基于公共利益，如公路建设的需要拆除房屋的，也不能通过让被拆迁人承担损失方式来实现。被拆迁人也是公共利益的受益者，所谓的公共利益不能是虚幻的，要具体落实在每一人身上，因此，从严格意义上讲基于所谓的土地储备需要对房屋拆迁也不具备合法性。在笔者代理的几拆迁纠纷案件中，在审理过程中，法院对此类案件的拆迁人主体资格问题的审查都予以通过。但笔者以为土地储备必然涉及到房屋拆迁，土地储备中心如果基于储备土地为目的作为拆迁人的，只要土地储备部门不是自己许可、自己裁决，并符合其他的法定条件，土地储备中心还勉强可以成为拆迁人，如根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定，由人民政府作出裁决。但是如果是国土资源管理部门作出裁决，既违背法律上的公正原则，也与《城市房屋拆迁管理条例》第十条第二款的规定立法精神相违背，人民法院应判决撤销或确认违法。同时，如果土地储备中心是以盈利为目的而充当拆迁人的，则应该以拆迁人主体资格不符而予以撤销。
结语
基于上述论述，笔者认为正是由于净地出让时国家扮演了拆迁人的角色，不仅被拆迁人的权益往往不能得到充分的保证，而且国家机关作为拆迁人本身就存在诸多问题，因此笔者以为在实行净地出让时应当对项目是否属于公共利益要做出正确认定，以免损害被拆迁人的合法权益。
参考文献
杨遴杰 陈祁晖 李刚 高永 陶晓龙 《我国土地储备机构发展状况分析 》 载于《经济地理》第四期 2005年7月
净地出让中相关问题的探讨
唐锋 浙元律师事务所
内容简介 随着城市化建设的推进，征用集体所有土地进行项目建设越来越多，在土地出让时使用净地出让的方式也逐渐增多，本文拟就净地出让时对国家征用制度的滥用侵犯被拆迁人利益、土地储备中心作为拆迁人是否适格等问题发表自己的看法，以期对规范集体所有土地的征使用有所帮助。
关键词：征地拆迁 净地出让 公共利益 土地储备中心
一、净地出让的概念及目的
净地的概念是相对于毛地来说的，“毛地”和“净地”都是俗称。从形态上看，毛地指地上存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地；净地指国家在土地出让时，已经完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。净地出让是指国家在完成征地拆迁、土地平整后将土地出让给使用人的一种出让方式。《杭州市国有土地使用权招投标拍卖管理办法》中也出现了净地出让的概念。从目前来看，全国各地在土地出让时均大力推行净地出让制度，诚然净地出让确有许多好处，例如，可以缩短开发商项目开发的周期，节省开发费用等。但笔者在办理涉及征使用集体所有土地案件中却发现在实行净地出让过程中尚有许多法律问题尚需解决。
二、国家征用制度的滥用和被拆迁人利益的保护问题
目前，商业用地拆迁日益增多，国家在土地出让时，往往采用净地出让的方式，而如前所述，净地出让人是国家，拆迁人也是国家，而征用集体所有土地上的房屋拆迁案件中很大部份是商业用地的拆迁，但动用的往往都是国家征用制度，这就非常由必要对国家直接介入征用地拆迁领域进行必要的限制。我国的宪法明确规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地补偿征收或征用并给予补偿”，同时宪法又规定“保障公民的私人合法财产”，公民的私人财产除了房屋所有权外也包括土地使用权。在市场经济的条件下，许多拆迁的项目并不是用于公共建设，而是作为商事主体的项目开发商，政府则以统一规划建设为由进行工作，动用强制搬迁的程序将土地拆迁完成后净地交付给开发商，笔者认为这种征地出让行为是值得商榷，因为拆迁活动应当是平等的拆迁人和被拆迁之间的民事活动，拆迁补偿价格应当允许拆迁人和被拆迁人在相关补偿标准的基础上进行充分协商，而如果以国家名义进行拆迁，就直接剥夺了被征地百姓与开发商就补偿价格进行协商的权利，此对被征地百姓权益的一种践踏。
宪法中对国家征用制度作了严格的规定，第一、必须以社会公共利益为目的；第二、必须遵守法定程序；第三、必须给予公正补偿。目前，在法律对社会公共利益还没有明确的界定，而实践中打着公共利益的幌子大肆征用土的行为泛滥。而商业用地动用国家征用拆迁制度，显然违反了宪法规定，因此笔者认为，商业用地应当禁止采用净地出让的方式。如果是为了公共利益而进行的开发，国家可以采用应该执行严格的征用程序。如果对公共利益有不同的理解，有关纠纷也只能由法院来裁决，法院进行裁决时应当要求开发单位对项目是否属于公共利益进行举证，将对公共利益界定的举证责任归于开发单位。如果确属于公共利益，在赔偿的标准上应尽量达到公正，使被征地者能够达到征用之前相等的经济条件，同时在被征地者的起诉等权利实施之前，征地方不得动用强制拆迁权。如果为了商业利益的开发，政府则应该退出。补偿价格、补偿方法，应由开发商与拆迁户作为平等的民事主体进行协商，个人利益只能通过交换而取得，不能达成协议的，再由法院解决。
三、土地储备中心等国家机关作为拆迁人资格问题
笔者在代理的征用集体土地案件中，部分的房屋拆迁人是土地储备中心。对土地储备中心是否具有拆迁人资格问题，实践中有不同的观点。一种观点认为，根据《城市房屋拆迁管理条例》第十条第二款规定，房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第五条规定：“拆迁人是指取得集体所有土地房屋拆迁许可证的建设单位和个人。”因此，拆迁人必须是建设单位和个人，而土地储备中心并不是建设主体，
例如杭州土地储备机构的性质的基本定位。根据《杭州市土地储备中心工作章程》（试行）
第二条规定：“市土地储备中心是受市政府委托，在杭州市土地收购储备管理委员会的领导和监管下，代表政府实施土地收购、储备、出让前期准备工作的指定运作机构。”第三条规定：“市土地储备中心为相当正处级全民所有制非盈利性事业单位，具有独立的法人地位，隶属于杭州市土地管理局领导。”可见，土地储备中心属于全民性质的事业单位，是作为国土资源局的一个部门在开展工作。而拆迁主管部门也是各级国土资源部门，土地储备中心作为拆迁人就是自己许可自己的拆迁行为。如果引起拆迁裁决，更有自己给自己裁决之嫌，政府自己充当裁判员又充当运动员，这不符合法律上的公正原则。因此，产生纠纷时，法院应以拆迁人资格不合格为由判决予以撤销。
除此之外，还有另一种观点认为土地储备中心按照市场机制，按照土地利用总体规划，对通过收回、收购、转换、征用等方式取得土地进行前期开发，并予以储备以供应和调控各类建设用地需求。世界上许多国家将土地储备机制称为“土地银行”，并已在世界各地普遍采用。土地储备中心是一个事业单位，土地储备在我国起步较晚，目前正在探讨和试点之中。从上海、深圳、杭州、青岛等城市的初步动作来看，这项工作已经成为政府调控土地市场优化配置土地和保证国有土地资产保值的重要举措，在一些城市的实际操作中获得成功。由此，将土地储备中心作为拆迁人，并不违反法律规定。
笔者比较赞同第一种观点，目前的低价拆房高价卖地的土地储备制度不仅违反《行政许可法》规定的必要性原则，也不符合建立土地储备制度的初衷，更是与政府自身定位有着本质的背离。因为政府行为不应有自身利益，土地储备机构是不以赢利为目的的公共机构，除经济目标之外，还有生态目标和社会目标。即使基于公共利益，如公路建设的需要拆除房屋的，也不能通过让被拆迁人承担损失方式来实现。被拆迁人也是公共利益的受益者，所谓的公共利益不能是虚幻的，要具体落实在每一人身上，因此，从严格意义上讲基于所谓的土地储备需要对房屋拆迁也不具备合法性。在笔者代理的几拆迁纠纷案件中，在审理过程中，法院对此类案件的拆迁人主体资格问题的审查都予以通过。但笔者以为土地储备必然涉及到房屋拆迁，土地储备中心如果基于储备土地为目的作为拆迁人的，只要土地储备部门不是自己许可、自己裁决，并符合其他的法定条件，土地储备中心还勉强可以成为拆迁人，如根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定，由人民政府作出裁决。但是如果是国土资源管理部门作出裁决，既违背法律上的公正原则，也与《城市房屋拆迁管理条例》第十条第二款的规定立法精神相违背，人民法院应判决撤销或确认违法。同时，如果土地储备中心是以盈利为目的而充当拆迁人的，则应该以拆迁人主体资格不符而予以撤销。
结语
基于上述论述，笔者认为正是由于净地出让时国家扮演了拆迁人的角色，不仅被拆迁人的权益往往不能得到充分的保证，而且国家机关作为拆迁人本身就存在诸多问题，因此笔者以为在实行净地出让时应当对项目是否属于公共利益要做出正确认定，以免损害被拆迁人的合法权益。
参考文献
杨遴杰 陈祁晖 李刚 高永 陶晓龙 《我国土地储备机构发展状况分析 》 载于《经济地理》第四期 2005年7月