深圳市中级人民法院关于适用最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见
（讨论稿）
为正确适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时地审理民商事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及有关司法解释的相关规定，并结合深圳市两级法院民商事审判实践的经验和实际情况，制定本指导意见，供本院及各基层法院参照适用。
第一至十五条为举证时限问题的规定，已较为成熟并报市中院标准化办案领导小组审定。
十六、当事人对于自己主张的事实或者反驳对方主张的事实，均有义务提供证据加以证明。
人民法院通过双方当事人提供证据、依法调取收集证据并且在采用经验法则和逻辑推理仍然不能对案件事实确切认定时，即案件处于真伪不明状态的，可以根据法律和司法解释对于举证责任分配的规定进行裁判。
十七、除法律另有规定外，举证责任依照下列原则分配：
（一）主张权利或者特定法律关系存在的当事人，应就权利产生或者特定法律关系存在的要件事实承担举证责任；
（二）主张他人权利受到阻碍、消灭或者特定法律关系变更、消灭的当事人，应就他人权利受到阻碍、消灭或者特定法律关系变更、消灭的要件事实承担举证责任。
十八、负有举证责任的一方当事人所主张的事实的证明程度，必须明显大于对方所提出的反驳主张的事实的证明程度，并且符合经验法则，但法律、司法解释另有规定的除外。
十九、在诉讼过程中，审判人员应当向当事人释明以下内容：
（一）必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当向当事人释明；
（二）当事人提出的诉讼请求不明确、主张的事实不清楚或者提供的证据不充分，应当要求当事人予以明确或者补充；
（三）当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院认定不一致的，应当向当事人释明；
（四）当事人对于举证责任的分配、证明标准、以及举证时限等问题存在争议的，应当向当事人释明；
（五）其他为及时、公正审理案件所必要的释明行为。
人民法院向当事人释明的事项、内容应当记入庭审或者调查笔录。
二十、下列情形不产生自认的效力：
（一）涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的事实；
（二）涉及身份关系存续与否的事实；
（三）当事人为达成调解协议或者庭外和解，基于妥协作出的承认；
（四）属于人民法院依职权调查或者法律、司法解释规定当事人不能自由处分的其他事项。
二十一、人民法院依当事人申请调查取证的范围包括：
（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（2）当事人或其诉讼代理人向非国家机关的证据保管人、持有人提取证据，因客观原因无法提取的；
（3）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（4）需要鉴定、勘验的事项；
（5）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
二十二、当事人申请人民法院调查取证，应当具备以下条件： （1）调查收集证据的，一般应当在举证期限届满前七日提出申请，申请鉴定或勘验的，一般应当在举证期限届满前提出申请；
（2）属于当事人申请调查取证的范围；
（3）申请应当以书面方式提出；
（4）申请书应当载明被调查人的姓名、单位名称、住所地及联系方式、所要调查收集的证据的内容、线索、需要人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
当事人申请人民法院调查收集的证据明显与案件事实无关联，或不影响案件的实体处理结果的，人民法院不予准许。
二十三、具有下列情形之一的，人民法院可以依职权调查收集证据：
（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及身份关系的事实；
（三）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终止诉讼、回避等程序性事实；
（四）应当由人民法院进行勘验或者委托鉴定方可查清的事实；
（五）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集，并且人民法院不依职权调查取证，将导致案件主要事实无法查清或者裁判明显不公的其他材料。
上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
二十四、对于非经鉴定无法查清专门性问题，如果当事人未在举证期限内申请鉴定，人民法院可以依职权进行委托鉴定，并指定对于鉴定事项负有举证责任的一方当事人预交鉴定费用、提供相关材料。
在人民法院指定期限内不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当由该对鉴定事项负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。
二十五、当事人对于书证真实性有争执时，人民法院应当对有争议的书证进行查证。
人民法院可以责令书证制作人说明情况，也可以核对笔迹或者印迹证明书证制作的真伪，必要时还可以通过鉴定笔迹或者印章辨别。
二十六、录音带、X射线胶片、录像带、电影胶卷、光盘以及其他通过电磁方式记录储存的信息等能够证明案件事实的视听资料，可以作为证据使用。
二十七、视听资料应当提交原件。
从电脑或者其他电子存储设备中打印或者输出的能准确反映有关数据的可读物，以及未经删改、变造、未在的其他视听资料的复制件视为原件。
二十八、提出视听资料的当事人应当就其来源、制作手段等进行说明，人民法院认为有必要的，可以通知制作人到庭接受询问，也可以聘请专家进行勘验、鉴定。
二十九、当事人拒绝陈述的，人民法院可以斟酌案件的全部情况，认定对方当事人主张的事实为真。
当事人经合法传唤无正当理由拒绝到庭的，视为拒绝陈述。 三十、证人向人民法院提供证言前，审判人员应当首先确认其身份，包括姓名、年龄、性别、职业、住址、与作证事项的关系等基本情况。
如果当庭说明上述情况有可能使证人或他人遭受危险，在就该情况当庭说明后，可以允许证人书面回答或者以其他适当的不公开方式回答。
三十一、证人在作证前应当进行如实作证的宣誓，但不能理解宣誓的意义和后果的人除外。证人拒绝宣誓的，视为拒绝作证。
人民法院在证人宣誓前，应当告知证人，作伪证时人民法院可以根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
三十二、有下列情形之一时，人民法院可以在法庭之外对证人进行询问：
（一）证人确有困难不能出庭的；
（二）确有必要就地询问证人的；
（三）当事人没有异议的。
三十三、在诉讼中，如果证据的取得侵害了他人合法权益或者违反法律禁止性规定，人民法院应当根据个案的具体情况、违法的严重程度以及是否导致裁判结果严重不公进行权衡，决定其是否可以采纳作为定案的证据。
三十四、本意见自印发之日起施行。本意见施行前已审结的案件，不适用本意见；本意见施行后尚未审结的一、二审及再审案件，适用本意见。本院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。
深圳市中级人民法院关于适用最高人民法院
《关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见
（讨论稿）的说明
2002年4月1日开始实施的《证据规则》，在我国首次较为系统地对民事诉讼证据问题作出了全面规范，其对于诉讼效率的提高和诉讼成本的节约，起到了极为重要的作用。但是《证据规则》的实施过程中也为人民法院带来了许多新的问题。为了确保法官能够在实体公正与程序公正之间寻求更为妥当的平衡，我们通过深入调研起草了本指导意见。现将有关条文的起草意旨及理由说明如下：
第一至十五条略。
第十六条解决的是行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任的区分问题以及结果意义上的举证责任的适用前提。《证据规则》
第二条对于行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任进行的初步区分，但是表述较为模糊。举证责任，又称证明责任，具有两层含义。其中“行为意义上的举证责任”，是指当事人对于自己的事实主张负有提出证据加以证明的责任。该责任是一种可以在当事人之间相互转移的责任。在一个具体案件中，当原告按照证明责任的要求提供了使法官确信其主张的事实存在的证据后，其提供证据的责任即履行完毕。进而提供证据的责任便转移给被告。当被告提供了削弱原告本征的新的证据，并使法官对本证无法确信时，被告即已履行了其提供证据的责任。此时举证责任再次转移到原告。总之，原告与被告均
负有行为意义上的举证责任，只是该举证责任是围绕着法官对于案件事实的确信程度而不断在当事人双方之间转移。而结果意义上的举证责任则是指当事人主张的事实存在与否不能确定时，应当规定由哪方负担该不利后果的风险。结果意义上的举证责任的适用前提是案件处于真伪不明的状态。而该状态的确定必须建立在人民法院通过双方当事人提出证据、依法调取收集证据，采用经验法则和逻辑推理后仍然不能对案件事实进行确切认定的前提下。因此，结果意义上的举证责任只是法官在别无选择的情况下方可适用的最后一招。法官不能仅仅因为双方当事人提供的证据不能形成一方优势，而未尽到对于当事人的充分举证指引或者依法调查核实义务，即简单依照举证责任下判。故而，本条对于《证据规则》关于举证责任性质的规定进一步予以明确。
第十七条解决的是结果意义上举证责任分配的一般规则。《证据规则》对于合同、侵权等特殊法律关系的举证责任分配规则进行了集中规定，但对于民事诉讼举证责任分配的一般法则没有作出规范，本条以目前民事诉讼法学界主流的罗森贝克“规范说”为基础，旨在填补上述规范空白。罗森贝克的规范说属于法律要件分类说的一种，其将所有的实体规范分为两大类。凡主张法律关系存在的当事人，应就法律关系发生所须具备的要件负担证明责任；凡主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担证明责任。
第十八条解决的是当事人的证明标准。《证据规则》第73条第1款确立了我国民事案件证明标准为高度盖然性标准，但其表述尚不够明确。高度盖然性标准必须把握两点：第一、负有证明责任的一方当事人所主张的事实的证明程度，必须明显大于他方所提出的反驳事实的证明程度。所谓“明显大于”，是指一方当事人有关案件真实性、可靠性的证明不仅明确，而且显而易见的高于另一方。第二、当事人有关案件事实的证明必须符合经验法则。故，在本条中加以明确。
第十九条解决的是法官释明权的范围问题。《证据规则》第三条对于法官的释明权进行了概括规定。本条对于该规定进一步加以细化，为法官行使释明权提供更具可操作性的指引。这里需要说明的有两点：第一、行使释明权的主体只能是审判人员，即法官。法官助理及书记员无权行使释明权。第二、释明权的内容一般为程序性指引，特别是以举证指引为主要内容，其主要目的在于平衡当事人诉讼能力的差异，进而实现程序正义和实体正义的有机结合。
第二十条解决的是自认的例外情形。《省院证据规则指导意见》第25条对于自认的例外情形进行了较为详细的列举，但在实践中有几个问题尚不够明确。第一、对于涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的自认是否要以当事人恶意串通为前提？我们认为，无论当事人之间是否存在恶意串通行为，只要是有关自认事项涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益，人民法院均需对于自认事实的真实性进行进一步审查。第二、对于与身份关系案件相关事实的承认，是否包括身份关系案件所涉及到的财产问题？我们认为，身
份关系案件中的财产问题仍属当事人可以自由处分的范围，只要无损国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益，即应承认其自认效力。第三、当事人在诉讼外，为了和解目的基于妥协所作出的承认是否具有自认效力？我们认为，庭外和解过程中的承认并非发生在诉讼过程中，法官也无从知晓，故不能发生自认效力。
第二十一条解决的是当事人申请调查取证的范围。根据《证据规则》第3条第2款、第16条、第25条、第30条的规定，当事人申请人民法院调查取证的范围就仅限于两种情况：一、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；二、人民法院认为需要鉴定或勘验的。结合《证据规则》第17条和省高院《指导意见》第14条规定，本条归纳了当事人申请人民法院调查取证的五种情形。
第二十二条解决的是当事人申请调查取证的条件。本条系综合《证据规定》及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中有关当事人申请人民法院调查取证应当具备的实质要件和形式要件的规定而制定。考虑到实践中，经常出现当事人申请调取的证据与案件没有关联性，或不影响案件的实体处理，本条专门规定了调查取证申请书必须载明的内容，以及所要收集的证据与本案没有关联或不影响本案实体处理时的处理规则。一方面防止了当事人滥用诉权的行为，另一方面也有利于节约诉讼资源，提高诉讼效率。
第二十三条解决的是人民法院依职权调查收集证据的范围，及未能收集到时的法律后果。《证据规则》第15条规定对于《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了
限缩解释，但是由于目前我国当事人的诉讼能力还普遍较低，律师进行调查取证的权限又十分有限，因此该规定有矫枉过正之嫌。而与此相反，1998年的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对于由人民法院调查收集的范围规定又显过宽。故本条综合最高人民法院的上述两次司法解释，将人民法院可以依职权调查收集证据的范围综合为四种情形，并明确上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
第二十四条解决的是对于非经鉴定无法查清的事实，当事人未申请鉴定时的处理规则。按照《民事诉讼法》第七十二条规定，人民法院对于专门性问题有权委托鉴定部门鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条对于当事人申请鉴定的情形进行了规范，但对人民法院是否可以依职权委托鉴定未作明确规定。我们认为，从《民事诉讼法》第七十二条规定的文义和立法目的来看，应当认为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定并未禁止人民法院在必要时可以直接依职权委托鉴定。故本条参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条对于当事人申请鉴定的情形进行了规范，对于人民法院依职权委托鉴定的情形进行了明确规范。
第二十五条解决的是书证真实性的辨别方式。书证的真实性既表现在内容的真实性，也表现在制作的真实性。本条旨在为制作真实性的审查提供具体指引。即在审查方式上可以采取以下方式：责令书证
制作人说明情况；核对笔迹或者印迹；对于较为复杂，不通过一定技术难以辨别的，还可以通过鉴定的方式予以甄别。
第二十六条解决的是视听资料的范围。视听资料是科学技术发展的产物，是依据一定的科学原理，借助特定的设备将声音、图像或者数据记录下来而形成的一种证据。目前当事人以视听资料作为证据提交的情况也日益增多，本条旨在说明视听资料的一般范围，以便于法官对于视听资料的判断。
第二十七条解决的是视听资料的原件判定问题。根据最佳证据原则，视听资料自然也应当提供原件。但是由于技术原因，电脑数据一般无法移动，只能通过复制、拷贝。如果复制、拷贝出来的电脑数据与存储在电脑中的并无区别，其证明力也不应有所区别，故本条规定扩大了电脑数据原件的含义。
第二十八条解决的是视听资料真伪的辨别规则。视听资料虽然在证明案件真相上比较形象生动，但因其是借助一定的技术手段形成的，在其形成后，又可以凭借一定的技术手段对其加以修改，并且这种修改单凭肉眼和一般生活知识是无法识别的。故本条从两个方面对于视听资料真伪的辨别予以规范：一是当事人对视听资料真实性的说明义务；二是鉴别手段。
第二十九条解决的是当事人拒绝陈述时的处理规则。当事人陈述只是民事证据的一种表现形式，一般来说，当事人可以陈述，也可以不陈述。当事人拒绝陈述并不影响人民法院根据其他证据认定案件事实。你拒绝陈述最为常见的形式是在法庭上既不承认也不否认。由于
当事人经合法传唤无正当理由拒绝到庭，与当事人在法庭上拒绝陈述并无二致，故本条规定此种情形视为当事人拒绝陈述。
第三十条解决的是证人身份确认规则。证人提供证言前，由审判人员确认其身份等基本情况，一方面可以确认作证者是否为证人本人；一方面也可以使诉讼参与人了解证人的基本情况，以便对证人进行询问；同时也有助于人民法院判断证人证言的可采性和证明力。但在证人表明身份可能使其本人或者他人受到危险的情况下，人民法院应当允许证人以不公开方式回答。
第三十一条解决的是证人的宣誓义务和法院的告知义务。证人证言只有在真实的情况下，才有助于揭示案件的真相。通常认为，宣誓具有对证人的心灵进行洗涤、唤醒证人良知、增强证人责任感的作用。因此证人作证前的宣誓往往会对其随后所述的证言起到一定的心理导向作用。故本条规定了证人的宣誓义务，以及证人不履行此项义务的后果。同时规定了，人民法院对于证人作伪证的法律后果应当提前告知。
第三十二条解决的是法庭之外询问证人的几种情况。原则上证人应当出庭作证接受询问。但该原则有时会受制于其他因素而无法实施，故在本条中对于例外情形予以明确。需要注意的是，为了防止当事人出庭接受询问原则的破坏，上述例外必须严格把握。
第三十三条解决的是非法证据排除规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于民事诉讼的非法证据排除规则，进行了概括规定，但是该规定过于刚性、严格，没有考虑个案的具体情况，
故本指导意见对于非法证据取舍的考量因素作出了更为弹性、细化的规范，以确保程序正义与实体正义的妥当平衡。
第三十四条解决的是本指导意见适用的效力范围。主要依据是“法不溯及既往”和“新法优于旧法”两个基本法律原则。
深圳市中级人民法院关于适用最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见
（讨论稿）
为正确适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时地审理民商事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及有关司法解释的相关规定，并结合深圳市两级法院民商事审判实践的经验和实际情况，制定本指导意见，供本院及各基层法院参照适用。
第一至十五条为举证时限问题的规定，已较为成熟并报市中院标准化办案领导小组审定。
十六、当事人对于自己主张的事实或者反驳对方主张的事实，均有义务提供证据加以证明。
人民法院通过双方当事人提供证据、依法调取收集证据并且在采用经验法则和逻辑推理仍然不能对案件事实确切认定时，即案件处于真伪不明状态的，可以根据法律和司法解释对于举证责任分配的规定进行裁判。
十七、除法律另有规定外，举证责任依照下列原则分配：
（一）主张权利或者特定法律关系存在的当事人，应就权利产生或者特定法律关系存在的要件事实承担举证责任；
（二）主张他人权利受到阻碍、消灭或者特定法律关系变更、消灭的当事人，应就他人权利受到阻碍、消灭或者特定法律关系变更、消灭的要件事实承担举证责任。
十八、负有举证责任的一方当事人所主张的事实的证明程度，必须明显大于对方所提出的反驳主张的事实的证明程度，并且符合经验法则，但法律、司法解释另有规定的除外。
十九、在诉讼过程中，审判人员应当向当事人释明以下内容：
（一）必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当向当事人释明；
（二）当事人提出的诉讼请求不明确、主张的事实不清楚或者提供的证据不充分，应当要求当事人予以明确或者补充；
（三）当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院认定不一致的，应当向当事人释明；
（四）当事人对于举证责任的分配、证明标准、以及举证时限等问题存在争议的，应当向当事人释明；
（五）其他为及时、公正审理案件所必要的释明行为。
人民法院向当事人释明的事项、内容应当记入庭审或者调查笔录。
二十、下列情形不产生自认的效力：
（一）涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的事实；
（二）涉及身份关系存续与否的事实；
（三）当事人为达成调解协议或者庭外和解，基于妥协作出的承认；
（四）属于人民法院依职权调查或者法律、司法解释规定当事人不能自由处分的其他事项。
二十一、人民法院依当事人申请调查取证的范围包括：
（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（2）当事人或其诉讼代理人向非国家机关的证据保管人、持有人提取证据，因客观原因无法提取的；
（3）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（4）需要鉴定、勘验的事项；
（5）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
二十二、当事人申请人民法院调查取证，应当具备以下条件： （1）调查收集证据的，一般应当在举证期限届满前七日提出申请，申请鉴定或勘验的，一般应当在举证期限届满前提出申请；
（2）属于当事人申请调查取证的范围；
（3）申请应当以书面方式提出；
（4）申请书应当载明被调查人的姓名、单位名称、住所地及联系方式、所要调查收集的证据的内容、线索、需要人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
当事人申请人民法院调查收集的证据明显与案件事实无关联，或不影响案件的实体处理结果的，人民法院不予准许。
二十三、具有下列情形之一的，人民法院可以依职权调查收集证据：
（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及身份关系的事实；
（三）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终止诉讼、回避等程序性事实；
（四）应当由人民法院进行勘验或者委托鉴定方可查清的事实；
（五）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集，并且人民法院不依职权调查取证，将导致案件主要事实无法查清或者裁判明显不公的其他材料。
上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
二十四、对于非经鉴定无法查清专门性问题，如果当事人未在举证期限内申请鉴定，人民法院可以依职权进行委托鉴定，并指定对于鉴定事项负有举证责任的一方当事人预交鉴定费用、提供相关材料。
在人民法院指定期限内不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当由该对鉴定事项负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。
二十五、当事人对于书证真实性有争执时，人民法院应当对有争议的书证进行查证。
人民法院可以责令书证制作人说明情况，也可以核对笔迹或者印迹证明书证制作的真伪，必要时还可以通过鉴定笔迹或者印章辨别。
二十六、录音带、X射线胶片、录像带、电影胶卷、光盘以及其他通过电磁方式记录储存的信息等能够证明案件事实的视听资料，可以作为证据使用。
二十七、视听资料应当提交原件。
从电脑或者其他电子存储设备中打印或者输出的能准确反映有关数据的可读物，以及未经删改、变造、未在的其他视听资料的复制件视为原件。
二十八、提出视听资料的当事人应当就其来源、制作手段等进行说明，人民法院认为有必要的，可以通知制作人到庭接受询问，也可以聘请专家进行勘验、鉴定。
二十九、当事人拒绝陈述的，人民法院可以斟酌案件的全部情况，认定对方当事人主张的事实为真。
当事人经合法传唤无正当理由拒绝到庭的，视为拒绝陈述。 三十、证人向人民法院提供证言前，审判人员应当首先确认其身份，包括姓名、年龄、性别、职业、住址、与作证事项的关系等基本情况。
如果当庭说明上述情况有可能使证人或他人遭受危险，在就该情况当庭说明后，可以允许证人书面回答或者以其他适当的不公开方式回答。
三十一、证人在作证前应当进行如实作证的宣誓，但不能理解宣誓的意义和后果的人除外。证人拒绝宣誓的，视为拒绝作证。
人民法院在证人宣誓前，应当告知证人，作伪证时人民法院可以根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
三十二、有下列情形之一时，人民法院可以在法庭之外对证人进行询问：
（一）证人确有困难不能出庭的；
（二）确有必要就地询问证人的；
（三）当事人没有异议的。
三十三、在诉讼中，如果证据的取得侵害了他人合法权益或者违反法律禁止性规定，人民法院应当根据个案的具体情况、违法的严重程度以及是否导致裁判结果严重不公进行权衡，决定其是否可以采纳作为定案的证据。
三十四、本意见自印发之日起施行。本意见施行前已审结的案件，不适用本意见；本意见施行后尚未审结的一、二审及再审案件，适用本意见。本院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。
深圳市中级人民法院关于适用最高人民法院
《关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见
（讨论稿）的说明
2002年4月1日开始实施的《证据规则》，在我国首次较为系统地对民事诉讼证据问题作出了全面规范，其对于诉讼效率的提高和诉讼成本的节约，起到了极为重要的作用。但是《证据规则》的实施过程中也为人民法院带来了许多新的问题。为了确保法官能够在实体公正与程序公正之间寻求更为妥当的平衡，我们通过深入调研起草了本指导意见。现将有关条文的起草意旨及理由说明如下：
第一至十五条略。
第十六条解决的是行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任的区分问题以及结果意义上的举证责任的适用前提。《证据规则》
第二条对于行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任进行的初步区分，但是表述较为模糊。举证责任，又称证明责任，具有两层含义。其中“行为意义上的举证责任”，是指当事人对于自己的事实主张负有提出证据加以证明的责任。该责任是一种可以在当事人之间相互转移的责任。在一个具体案件中，当原告按照证明责任的要求提供了使法官确信其主张的事实存在的证据后，其提供证据的责任即履行完毕。进而提供证据的责任便转移给被告。当被告提供了削弱原告本征的新的证据，并使法官对本证无法确信时，被告即已履行了其提供证据的责任。此时举证责任再次转移到原告。总之，原告与被告均
负有行为意义上的举证责任，只是该举证责任是围绕着法官对于案件事实的确信程度而不断在当事人双方之间转移。而结果意义上的举证责任则是指当事人主张的事实存在与否不能确定时，应当规定由哪方负担该不利后果的风险。结果意义上的举证责任的适用前提是案件处于真伪不明的状态。而该状态的确定必须建立在人民法院通过双方当事人提出证据、依法调取收集证据，采用经验法则和逻辑推理后仍然不能对案件事实进行确切认定的前提下。因此，结果意义上的举证责任只是法官在别无选择的情况下方可适用的最后一招。法官不能仅仅因为双方当事人提供的证据不能形成一方优势，而未尽到对于当事人的充分举证指引或者依法调查核实义务，即简单依照举证责任下判。故而，本条对于《证据规则》关于举证责任性质的规定进一步予以明确。
第十七条解决的是结果意义上举证责任分配的一般规则。《证据规则》对于合同、侵权等特殊法律关系的举证责任分配规则进行了集中规定，但对于民事诉讼举证责任分配的一般法则没有作出规范，本条以目前民事诉讼法学界主流的罗森贝克“规范说”为基础，旨在填补上述规范空白。罗森贝克的规范说属于法律要件分类说的一种，其将所有的实体规范分为两大类。凡主张法律关系存在的当事人，应就法律关系发生所须具备的要件负担证明责任；凡主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担证明责任。
第十八条解决的是当事人的证明标准。《证据规则》第73条第1款确立了我国民事案件证明标准为高度盖然性标准，但其表述尚不够明确。高度盖然性标准必须把握两点：第一、负有证明责任的一方当事人所主张的事实的证明程度，必须明显大于他方所提出的反驳事实的证明程度。所谓“明显大于”，是指一方当事人有关案件真实性、可靠性的证明不仅明确，而且显而易见的高于另一方。第二、当事人有关案件事实的证明必须符合经验法则。故，在本条中加以明确。
第十九条解决的是法官释明权的范围问题。《证据规则》第三条对于法官的释明权进行了概括规定。本条对于该规定进一步加以细化，为法官行使释明权提供更具可操作性的指引。这里需要说明的有两点：第一、行使释明权的主体只能是审判人员，即法官。法官助理及书记员无权行使释明权。第二、释明权的内容一般为程序性指引，特别是以举证指引为主要内容，其主要目的在于平衡当事人诉讼能力的差异，进而实现程序正义和实体正义的有机结合。
第二十条解决的是自认的例外情形。《省院证据规则指导意见》第25条对于自认的例外情形进行了较为详细的列举，但在实践中有几个问题尚不够明确。第一、对于涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的自认是否要以当事人恶意串通为前提？我们认为，无论当事人之间是否存在恶意串通行为，只要是有关自认事项涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益，人民法院均需对于自认事实的真实性进行进一步审查。第二、对于与身份关系案件相关事实的承认，是否包括身份关系案件所涉及到的财产问题？我们认为，身
份关系案件中的财产问题仍属当事人可以自由处分的范围，只要无损国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益，即应承认其自认效力。第三、当事人在诉讼外，为了和解目的基于妥协所作出的承认是否具有自认效力？我们认为，庭外和解过程中的承认并非发生在诉讼过程中，法官也无从知晓，故不能发生自认效力。
第二十一条解决的是当事人申请调查取证的范围。根据《证据规则》第3条第2款、第16条、第25条、第30条的规定，当事人申请人民法院调查取证的范围就仅限于两种情况：一、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；二、人民法院认为需要鉴定或勘验的。结合《证据规则》第17条和省高院《指导意见》第14条规定，本条归纳了当事人申请人民法院调查取证的五种情形。
第二十二条解决的是当事人申请调查取证的条件。本条系综合《证据规定》及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中有关当事人申请人民法院调查取证应当具备的实质要件和形式要件的规定而制定。考虑到实践中，经常出现当事人申请调取的证据与案件没有关联性，或不影响案件的实体处理，本条专门规定了调查取证申请书必须载明的内容，以及所要收集的证据与本案没有关联或不影响本案实体处理时的处理规则。一方面防止了当事人滥用诉权的行为，另一方面也有利于节约诉讼资源，提高诉讼效率。
第二十三条解决的是人民法院依职权调查收集证据的范围，及未能收集到时的法律后果。《证据规则》第15条规定对于《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了
限缩解释，但是由于目前我国当事人的诉讼能力还普遍较低，律师进行调查取证的权限又十分有限，因此该规定有矫枉过正之嫌。而与此相反，1998年的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对于由人民法院调查收集的范围规定又显过宽。故本条综合最高人民法院的上述两次司法解释，将人民法院可以依职权调查收集证据的范围综合为四种情形，并明确上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
第二十四条解决的是对于非经鉴定无法查清的事实，当事人未申请鉴定时的处理规则。按照《民事诉讼法》第七十二条规定，人民法院对于专门性问题有权委托鉴定部门鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条对于当事人申请鉴定的情形进行了规范，但对人民法院是否可以依职权委托鉴定未作明确规定。我们认为，从《民事诉讼法》第七十二条规定的文义和立法目的来看，应当认为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定并未禁止人民法院在必要时可以直接依职权委托鉴定。故本条参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条对于当事人申请鉴定的情形进行了规范，对于人民法院依职权委托鉴定的情形进行了明确规范。
第二十五条解决的是书证真实性的辨别方式。书证的真实性既表现在内容的真实性，也表现在制作的真实性。本条旨在为制作真实性的审查提供具体指引。即在审查方式上可以采取以下方式：责令书证
制作人说明情况；核对笔迹或者印迹；对于较为复杂，不通过一定技术难以辨别的，还可以通过鉴定的方式予以甄别。
第二十六条解决的是视听资料的范围。视听资料是科学技术发展的产物，是依据一定的科学原理，借助特定的设备将声音、图像或者数据记录下来而形成的一种证据。目前当事人以视听资料作为证据提交的情况也日益增多，本条旨在说明视听资料的一般范围，以便于法官对于视听资料的判断。
第二十七条解决的是视听资料的原件判定问题。根据最佳证据原则，视听资料自然也应当提供原件。但是由于技术原因，电脑数据一般无法移动，只能通过复制、拷贝。如果复制、拷贝出来的电脑数据与存储在电脑中的并无区别，其证明力也不应有所区别，故本条规定扩大了电脑数据原件的含义。
第二十八条解决的是视听资料真伪的辨别规则。视听资料虽然在证明案件真相上比较形象生动，但因其是借助一定的技术手段形成的，在其形成后，又可以凭借一定的技术手段对其加以修改，并且这种修改单凭肉眼和一般生活知识是无法识别的。故本条从两个方面对于视听资料真伪的辨别予以规范：一是当事人对视听资料真实性的说明义务；二是鉴别手段。
第二十九条解决的是当事人拒绝陈述时的处理规则。当事人陈述只是民事证据的一种表现形式，一般来说，当事人可以陈述，也可以不陈述。当事人拒绝陈述并不影响人民法院根据其他证据认定案件事实。你拒绝陈述最为常见的形式是在法庭上既不承认也不否认。由于
当事人经合法传唤无正当理由拒绝到庭，与当事人在法庭上拒绝陈述并无二致，故本条规定此种情形视为当事人拒绝陈述。
第三十条解决的是证人身份确认规则。证人提供证言前，由审判人员确认其身份等基本情况，一方面可以确认作证者是否为证人本人；一方面也可以使诉讼参与人了解证人的基本情况，以便对证人进行询问；同时也有助于人民法院判断证人证言的可采性和证明力。但在证人表明身份可能使其本人或者他人受到危险的情况下，人民法院应当允许证人以不公开方式回答。
第三十一条解决的是证人的宣誓义务和法院的告知义务。证人证言只有在真实的情况下，才有助于揭示案件的真相。通常认为，宣誓具有对证人的心灵进行洗涤、唤醒证人良知、增强证人责任感的作用。因此证人作证前的宣誓往往会对其随后所述的证言起到一定的心理导向作用。故本条规定了证人的宣誓义务，以及证人不履行此项义务的后果。同时规定了，人民法院对于证人作伪证的法律后果应当提前告知。
第三十二条解决的是法庭之外询问证人的几种情况。原则上证人应当出庭作证接受询问。但该原则有时会受制于其他因素而无法实施，故在本条中对于例外情形予以明确。需要注意的是，为了防止当事人出庭接受询问原则的破坏，上述例外必须严格把握。
第三十三条解决的是非法证据排除规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于民事诉讼的非法证据排除规则，进行了概括规定，但是该规定过于刚性、严格，没有考虑个案的具体情况，
故本指导意见对于非法证据取舍的考量因素作出了更为弹性、细化的规范，以确保程序正义与实体正义的妥当平衡。
第三十四条解决的是本指导意见适用的效力范围。主要依据是“法不溯及既往”和“新法优于旧法”两个基本法律原则。