“母法”观念和中国的宪法
[内容摘要“母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念 在早期民主法制建设中曾起到过积极功能，但从整体讲，“母法”观念对我国 目前的宪政和法治建设非凡是宪法修改，己呈现出消极影响。要消除“母法” 观念的消极影响，笔者认为，应确立“不得和宪法相抵触”的原则，并建立违 宪审查制度。
[关键词母法观念中国宪法影响
一、“母法”摘要：通向中国宪法幽境的秘密通道
卡尔•贝克尔在探究18世纪欧洲启蒙思想时说摘要：必定有一条通向天上 宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的philosophes (哲学家们）都知 道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲， 它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘 密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在 18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世纪则 是物质、事实、实际、演化、进步。[1卡尔•贝克尔向我们展示了一种熟悉和 理解历史的有效方法摘要：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时 代。这种方法是针对历史的，非凡是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。 但是，假如我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作 是历史的产物且必然带有时代印迹的话；那么，卡尔•贝克尔的方法对理解我 国的宪法就会同样有效。
宪法新问题在我国的兴起和发展，也是有线索可寻的。在不同的时期，人 们使用不同的词汇，表达着各自的愿望和要求。只要我们认真分辨，也一定可 以从这些词汇中找到某些类似卡尔•贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现 在人们有关宪法、宪政新问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对 这些词汇的理解可能存在着差异，但在某一特定时期，这些词汇总是在一定程 度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念。因此， 这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年，自维新
派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国进行宪政考察，又是公 布仿行宪政，国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪” 之声。此时，“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此，要了解清末时期人 们的宪法观念，熟悉那场所谓的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪” 一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政 倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的探究也达 到了顶峰，通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了 “宪政” 一词。只要把 握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政” 一词的含义，我们 就理解了那个时代。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。 随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、 影响最大、几乎可以和宪法相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法” 又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。
斯大林曾强调，“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。” [2这对我国宪法
产生了很大影响摘要：宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术 手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。[3因此，“根本法” 一词在我国主要
是在政治的意义上被强调，它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在 于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。[4 “根本法”的术语对 宪法本身及其实践并没有产生实际的功能，或者说，对这一术语的强调并没有 使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里，“根本法”似乎也只 是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。假如说 “根本法”仅是在形式上得到强调，并没有使宪法成为本来意义上的“根本 法”；那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影 响。“母法” 一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据或授权 规范的意义上被强调。数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的固 定理解，这种理解已然构成了我国特有的宪法观念，而且，“母法”观念在一 定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此，“母法” 一词正是那条通向中 国当下宪法幽境的“秘密通道”。
将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法和普通法律的 关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法和普通法律关系的一种基本模 式，至今十分流行。许崇德先生认为摘耍：“由丁•宪法规定国家的根本制度和 国家生活中最重要的原则，所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。” 因此，“宪法是母法，一般法律是子法。” [5有学者类比生物学意义上的母子 关系对宪法和一般法律的关系进行了拓展，提出宪法和一般法律的关系不仅体 现出“繁殖功能”，而且还表现出“监护功能”，希望从中挖掘出建立违宪审 查或司法审查制度的正当性来。[6也有学者将“母法”视作我国法学界长期以 来表述宪法最高法地位的两个概念装置之一。[7还有学者甚至以“母法”来定 义宪法摘要：“宪法即母法”。[8这是我国学界有关宪法和一般法律关系的几 种典型描述。
假如说，在终极意义上，宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的；那 么，这种物质生活条件一旦确定，则观念就是宪法的决定性因素。因为，“在 宪法起草过程中，宪法观念就构成了人们有关宪法的模型、职能和类型的看 法”。[9当然，一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可 能存在多种相互冲突的观念，而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最
终达成的妥协。但这不妨碍我们得出如下结论摘要：任何一部宪法都是某些特 定宪法观念的产物。因此，通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其 对我国宪政实践非凡是对制宪和修宪的影响，是理解我国宪法、把握宪政实践 的一条捷径。
二、“母法”内涵之厘定
郑贤君博士认为，所谓母和子的关系有两种摘要：一是子因母出；二是母 命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就宪法和普通 法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功 能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。 该学者假设，在宪法和普通法律的关系上，假如不把重点置于“繁殖功能”上， 而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。[10此番
宏论，是针对林来梵博士有关“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规 范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模拟的他国立法的称谓； 因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国宪法学者片面强调宪法为一般 法律提供立法基础的“繁殖功能” [11的评论而言的。如前述，提出“监护功 能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但 这种努力似乎有些徒劳。因为，在事实上，所谓宪法的“监护功能”或者更确 切地说是宪法对普通法律的规范和制约，虽然可以从一些学者的个别论述中推 演出这一结论，但它却从未真正得到强调，更未在实践中建立起相应的制度装 置。可以认为，我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”，这一概念的提出，仅 仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。
上述争论的焦点是摘要：宪法在何种意义上是“母法” ？考察“母法”概 念的涵义是理解这一新问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是 在以下几种意义上使用摘要：（1)从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法 规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定 的法律为子法。” [12 (2)从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律 或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。” 如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。[13 (3)从宪法和普通法 律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。[14最 后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法，在宪法学界几成公论。 笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国 传统中使用“母法” 一词的原初意义。“母法”并非专指宪法，其意义仅指所 制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。以“母法” 指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在 我国却早己有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称摘要：“宪法者 何物也？„„为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许 离其宗者也。” [15宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法” 的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法 制约普通法律的熟悉。但从梁启超有关论述整体来看，它仍然仅仅是在强调宪 法的“依据”功能（而非宪法对普通法律的制约）。梁启超被认为是宪法学在
中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人，[16从他开始，“母法”观念就成为 了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观 念一以贯之。李三无在《宪法新问题和中国》（载《东方杂志》第19卷第21 号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之 根本大法，一切法律，俱由此生”。[17如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》 (载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为摘要：宪法和他种法 律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体 规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解 释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事 实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规 定。” [18屠义方在《宪政和法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年） 一文中也说摘要：“宪法是国家进行法治的一个根本大法，„„一切法律必须 根据宪法以制成。” [19在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使 之和最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期 (1946年）发表吴绂征《论宪法的目的和功用》一文认为，“宪法是一个国家 或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的 母法，其效力优于一般的普通法律。” [20从该文的论证逻辑看，“母法”称 谓在当时己普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作 者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制 约和规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调 “繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停 留在理论上的，是在母和子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上， 并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。
在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成
为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的 表述是摘要：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立 法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许 多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子
法’。” [21在此，我们看到，（1)在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称 谓。（2) “母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具
有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。（3)强调“母法” “只能规定立
法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在我国1949年以后的宪
法学中被片面强调，“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护 功能”，不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障 和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用，“母 法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止，“母法” 观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化，其标准的文字表述是摘 要：所有法律都必须依据宪法制定。
三、“母法”观念对中国宪法之影响
(一）理论分析
从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的 一面，也有积极的一面。
“母法”观念的消极影响体现在以下方而摘要：
(1) “母法”观念导致宪法虚置。强调“只能规定立法原则，不能代替普
通立法”，似乎宪法存在的根本目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法 产生了一种不当的自我限制，即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律 来实施。宪法既是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实 施，“子法”的执行就是宪法的执行，似乎就不存在宪法实施的新问题了。离 开了普通立法，宪法就难以实施，有的条款甚至还无从实施，[22成为了一种 论调。宪法必须通过一般法律才能实施，意味着为保证宪法规范的落实，必须
制定一系列完整、配套的法律，这些法律俨然宪法的“实施细则”。宪法的虚 置化和“细则化”同时并存，而且是同一过程。[23 “母法”观念使我们面临这
样一个悖论摘要：越是强调宪法的最高地位和不能违反，我们就不可避免地只 是进一步促进了其“细则化”的进程。在实践中，人们只需依“细则”行事而 不必虑及是否符合宪法的规定。宪法在司法领域的缺席，和此观念有着内在、 直接的联系。
(2) “母法”观念导致违宪审查制度的缺失。“母法”观念暗含了这样一 种逻辑摘要：“子法”是根据宪法制定的，理论上自然就不存在违宪之说。这 一逻辑和我国宪法和一般法律都源自同一 “作者”——都由全国人大（及其常 委会）的制度实践相勾联，使违宪审查制度在中国丧失了存在的必要性。
(3) “母法”观念不利于宪法的稳定。“母法”观念的核心在于，所有法 律都必须依据宪法制定。现代社会日益复杂、多样，新的社会关系不断产生， 其内容也愈加细密，这要求制定新的法律和之相适应。即使对原有社会关系的 调整，法律有时也会在价值或形式上发生“颠覆性”的变化。强调所有法律的 制定都必须依据宪法（包括宪法对那些从价值到形式都发生“颠覆性”变化的 法律必须作出的回应），这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标。因此， 宪法和社会现实之间呈现出一种“短路”连接摘要：任何社会的具体发展变化 都直接要求对宪法进行修改。为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形 式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行猜测并作出相应的规定。这种规 定在我国被认为是宪法纲领性的体现。[24宪法对未来的规定存在如下新问题 摘要：其一，似乎宪法可以创造社会关系，助长了宪法万能的观念；其二，谁 也无法准确地猜测未来，社会的发展可能和宪法的猜测不一致，这反而可能提 出新的修宪要求；其三，宪法是法律，把还未实现的东西写进宪法，在实践中 无法操作，而且也会损害宪法的法律性。笔者认为，宪法的本质精神是自由， 它对社会的未来也应持一种自由的态度。
(4) “母法”观念导致宪法权威低落。“所有法律都依据宪法制定”在表 面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此。因为，社会发展导
致的频繁修宪将严重影响宪法的稳定性，而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。 另外，法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在。“所有法律都必须依 据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认，我 们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修宪, 却很难看到宪法对社会的规范功能。
(5)
“我
们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于 私法范围”。[25在此影响下，我国长期排斥公、私法的划分。近年来，公、 私法划分方法及相关理论探究日渐为学界关注。先是以民法典的制定为契机， 对私法的探究取得了很大进展；其后又兴起了对公法探究的热潮。在法学探究 中采行公、私法划分方法，已获学界普遍赞同。至于这一方法在法律体系中的 运用，还需假以时日。我们有理由相信，随着市场经济的发展，对公、私法划 分方法熟悉的深化，公、私法划分方法以及在此基础上形成的二元法律体系将 成为我们迈向法治的理智选择。但须熟悉到的是，“母法”观念和公、私法划 分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分建立于社会分裂 为相互对峙的公、私两域的基础之上，其要害在于为公、私两域确定不同的法 律原则，以使二域既各自有序又趋于平衡。私法领域主要体现对公民权利的保 障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力 的制约，奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障，而公法对 公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓 部达吉在20世纪30年代的结论仍未过时摘要：公法和私法的区别，实可称为 现代国家的基本原则。[26依通例，宪法属于公法。如此，宪法就不应约束私 法领域，也不应为私法领域提供所谓立法依据。坚持宪法是“母法”的观念一 一即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，将会导致公法和私 法的混淆、抹杀了公域和私域的界限，导致了宪法和其他部门法的功能重叠， 也模糊了宪法本身所固有的属性。
(6) “母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个和人权保障、权力 “母法”观念侵蚀了公、私法划分的理论基础。列宁曾说摘要：
制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值 内容。林来梵博士认为，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念， 体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性， 没有特定的价值意味。[27笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出子 同样的原因。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障和权力制约功能的丧失。 而离开了价值前提，则宪法将不成其为宪法。
但是，“母法”观念在中国的长期存在，也确有其积极方面，在我国的民 主和法制建设过程中发挥过重要的功能。因此，“母法”观念并非像有的学者 所言完全是消极的。“母法”观念至少意味着法律本身的秩序。“每个国家都 有宪法，因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行运转的。” [28将宪 法即这些基本原则和规则和一般法律相区分，并以宪法规制一般法律，是一个 国家政治稳定和连续的基本保证。这是宪政的一个重要标志。在凯尔森看来， “法律秩序是一个规范体系。” [29这是一个不同级的诸规范的等级体系。 “母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次，即宪法和其他法 律，而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级性 得到维护。由此，“母法”观念也有助于维护法律体系的统一性。必须依据宪 法制定，使得普通法律在内容上呈现出一致性，彼此协调，至少在理论上不会 相互矛盾、抵牾。
但是，对“母法”观念的积极方面我们绝不能估计过高。这些积极功能主 要体现在早期，非凡是建国初期这种功能更明显。随着一系列法制原则的确立， 法律体系、法律制度的建立，法治观念的植入，“母法”观念中所含的消极因 素逐渐体现出来，并在实践中得到不适当地强化。到今天，上述的消极因素已 经成为我国走向真正的法治、宪政国家的障碍。（二）实证探究
1.我们为什么制定宪法？——对1954年制宪目的的分析
资料显示，我国1954年宪法的制定跟斯大林的建议有关。中共本来预备在 进入社会主义阶段后再制定正式宪法。但斯大林认为，敌人可用两种说法向工 农兵进行宣传，反对你们，一是你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二 是国家没有宪法。你们应从敌人手中拿掉这个武器。“拿掉这个武器”也就是
要制定宪法。正是在这一建议下，中共才开始考虑制定宪法赋予政权的合法性 新问题。[30显然，为已经存在的政权赋予合法性，是制定1954年宪法的根本 目的。[31除此之外，制宪者还要让宪法能够为国家社会生活的各个方面提供 完备的依据。毛泽东讲，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程， 宪法就是一个总章程”，他是想要让整个国家的社会生活都有章可循。他强调 的是依据。1954年宪法草案经过了两次大讨论摘要：一是在起草中组织各方面 人士 8000余人参加对宪法草案（初稿）的讨论，提出了修改意见共计5900余 条。[32—是开展了有1.5亿多人参加、共提出了 118万条修改或补充意见的 全民讨论。[33—般认为，这是民主的表现。但笔者认为，这实际上应被视为 是制宪者追求完备性的一个举动。这可从毛泽东在前一次讨论后所作的《有关 中华人民共和国宪法草案》的讲话中得到佐证。他说摘要：“搜集这些意见有 什么好处呢？有好处，可以了解在这八千多人的思想中有这样一些想法，可以 有个比较。” “假如没有这些意见，宪法草案初稿虽然基本上是正确的，但还 是不完全的，有缺点的，不周密的。” “但是今天看来，这个草案是比较完全 的，这是采纳了合理的意见的结果。” [34讲求完备，并不是毛泽东一个人的 主张。周恩来在1953年召开的中心人民政府委员会第二十次会议上也说摘要： 在（宪法）起草过程当中，中心人民政府委员会的各个委员、政协全国委员会 的委员、各部门的领导同志，有意见仍然可以提出来，吸收进去，将这个宪法 搞得更完备。[35
为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后 的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供 依据。二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强 化了这一倾向。他们认为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的 根本性新问题，作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作 为宪法原则固定下来，使国家生活的根本性原则新问题能做到有章可循，同时， 使宪法能成为将来日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导 功能。”也即，“制定一部完备的宪法，是建立法律体系的前提条件。” [36 反之，假如没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定，公民的民主权利无 法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。[37
2. “母法”观念指导下的宪法修改摘要：以1988年修正案为例
对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的， 也即是说，对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上 进行的。基于如下考虑，笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析摘要：一是 1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范意义； 二是1988年宪法修正案涉及内容少，能够比较全面而集中地进行分析；三是 1988年宪法修正案的时间更久远，距离不仅能产生美，而且还能使我们看得更 真切；四是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删去有关规定两种方式来达 到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。
1988年宪法修正案有两条，第一条是增加有关私营经济的规定；第二条是 删去不得出租土地的规定，增加有关土地的使用权可以依法转让的规定。
(1) 第一条宪法修正案。
八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明 确规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得 到了很大的发展，有人认为这引出了一系列法律新问题，即摘要：究竟法律是 否答应私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该 让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理？ “为了适 应客观需要，诸如此类的新问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而， 立法首先要有宪法依据。„„为了从源头上解决新问题，修改宪法便是必要的 了。” [38可见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依 据。这是“母法”观念的典型体现。
(2) 第二条宪法修正案。
八二宪法第十条第四款规定摘要：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、 出租或者以其他形式非法转让土地。”但在1987年下半年，国家土地管理局决 定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使 用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地，面积共6万多
平方米，总售价2300多万元，出让期50年。福州拍卖一块面积为3000多平方 米的土地，售价458万元，出让期80年。[39当时已有一些法律（如《中华人 民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等）、地方性法 规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土地管理条例》等） 及规章对土地有偿使用作出了规定。[40这些做法引起了人们的广泛关注，人 们提出了是否违宪的疑问。[41在笔者看来，无论是深圳、福州的土地转让， 还是有关土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象。按照宪政的一般逻 辑，这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正，以确保宪法的有效 性和规范力。但在我国，这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的 “良好”动机的情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成，这些机关在 作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民族 的根本利益”或“三有利”（有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强 社会主义国家的综合国力，有利于提高人民生活水平）的名义。[42这意味着, 在我国，这些违宪现象不可能按照严格的宪政意义上的方式来解决。我们最终 的选择是，使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实 和相关法律法规提供依据。正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的 发展和完善提供了宪法依据”。[43
笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪新问题，或者说，以宪法去迁就既 存事实，这应为宪政所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。假如说由于政治 的原因，在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪新问题，尚属 “可以理解”的话；那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这 一现象，则是难以让人接受。
四、重订宪法和法律之关系摘要：确立“不得和宪法相抵触”原则
总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义，这一 观念到目前为止只剩下一个义项摘要：要求宪法文本具有十足的完备性，以便 能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。笔者主张，将 “不得和宪法相抵触”作为解决宪法和普通法律法规之间关系的基本原则。所
谓“不得和宪法相抵触”原则，有两层含义摘要：一是普通法律可以没有宪法 上的依据，只要和宪法不抵触即可；二是普通法律不能和宪法（其精神和具体 条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制功能，意味着宪 法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“不得和宪法相抵触”原则具有重 要的实践意义。（1)确立“不得和宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会 变化带来的修宪压力。
在这里，法律可以分为两种摘要：一种是以宪法为依据制定的法律，另一 种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的， 作为调整社会关系的法律也是不断发展的，非凡是现代社会日渐复杂、多样化， 法律的种类也会不断增加，内容不断更新。假如要求所有普通法律都必须有宪 法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能和此相适应。而答应第二种 意义上普通法律的存在，在宪法和社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间， 可以消解宪法和社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之 中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经 存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不 必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“不得和宪法相抵触”原则的基本熟 悉。在此，我们看到摘要：宪法不是万能的，也不是无限的。“不得和宪法相 抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容，而无须修改 宪法，从而降低了修宪频率，增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例， 依“不得和宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定，立法机 关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、 监督和管理”，只耍法律不违反宪法即可。进一步言，在没有违宪审查和宪法 未获司法适用的情况下，即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获得更有 效的保障；甚至可以说，由于普通法律对法院尚有拘束力，和其以宪法作出规 定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。
(2)建立违宪审查制度是确立“不得和宪法相抵触”原则的必然要求。 “不得和宪法相抵触”，必然要求有一个权威的专门机构来判定普通法律 是否和宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通法律是否违宪判定起来要
轻易得多，因为，作为依据的宪法规定已然包含了对这一新问题的基本原则和 精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们和宪法的实质联系、 是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要求由专门的、权威 的违宪审查机构来履行这一职能。确立“不得和宪法相抵触”原则，必然要求 违宪审查制度的建立。
结语摘要：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求
世界上并无一成不变之宪法，也绝无尽善尽美之宪法。社会的发展最终会 导致宪法的修改，荷兰学者宣称摘要：“制定和修改宪法将是一个永久性工作， 和宪法共存。，’ [44但是，正如哈里•琼斯所说，“社会在变化，其典型特
征是比法律的变化快。” [45因此，以法律去追逐社会的发展变化，无疑最终 会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然，绝不是法律的 弊端。[46就宪法和一般法律、和社会现实的关系而言，我们也应该而且必须 尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要，采取一种积极主动的方式，去拓展 疆域，开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳入岛己的领地。相反，它只 须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能，捍卫自己的尊严。 宪法没有必耍去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据，更没有必要为 已经存在的事实赋予合法性。因此，宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪 的目标。
笔者认为，今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规 范性的转变，亦即今后修宪的重心，应放在强化宪法的法律性、规范性上，要 围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的，不 是为其他法律提供立法依据。为此，今后的修宪，必须围绕两项任务摘要：一 是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释 制度、宪法实施的保障制度、违宪审査制度；二是尽量减少宪法中非法律规范、 不具操作性的内容，以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性。
[1见[美卡尔*贝克尔摘要：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活•读 书•新知二联书店2001年版，第5051页。 -
[2 [苏斯大林摘耍：《有关苏联宪法草案》（1936年11月25日），转引自 《宪法学资料选编》，中心广播电视大学出版社1985年版，第4页。
[3参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》， 法律出版社2001年版，第305-306页。
[4郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心 编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国 人民大学出版社2003年版，第65页。
[5许崇德摘要：《我国宪法的诞生和宪法的基本精神》，载顾昂然、乔晓阳主 编摘要：《党政干部宪法教育读本》，中共中心党校出版社2003年版，第31 页。
[6郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心 编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国 人民大学出版社2003年版，第67-68页。
[7参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》， 法律出版社2001年版，第303页。
[8见王世勋、江必新编著摘要：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版， 第6页。
[9 [荷亨利•范•马尔赛文等摘要：《成文宪法的比较探究》，陈云生译，华 夏出版社1987年版，第365页。
[10郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中 心编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中 国人民大学出版社2003年版，第67-68页。
[11参见林来梵摘耍：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前 言》，法律出版社2001年版，第306-308页。
[12李伟民主编摘耍：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。 另见曾庆敏主编摘要：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第415页; 姜士林等主编摘要：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页，等。
[13见李伟民主编摘要：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。
[14许崇德主编摘要：《中华法学大辞典•宪法学卷》，中国检察出版社1995
年版，第402页。另见王启富、陶髦主编摘要：《法律辞海》，吉林人民出版 社1998年版，第470页。
“母法”观念和中国的宪法
[内容摘要“母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念 在早期民主法制建设中曾起到过积极功能，但从整体讲，“母法”观念对我国 目前的宪政和法治建设非凡是宪法修改，己呈现出消极影响。要消除“母法” 观念的消极影响，笔者认为，应确立“不得和宪法相抵触”的原则，并建立违 宪审查制度。
[关键词母法观念中国宪法影响
一、“母法”摘要：通向中国宪法幽境的秘密通道
卡尔•贝克尔在探究18世纪欧洲启蒙思想时说摘要：必定有一条通向天上 宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的philosophes (哲学家们）都知 道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲， 它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘 密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在 18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世纪则 是物质、事实、实际、演化、进步。[1卡尔•贝克尔向我们展示了一种熟悉和 理解历史的有效方法摘要：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时 代。这种方法是针对历史的，非凡是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。 但是，假如我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作 是历史的产物且必然带有时代印迹的话；那么，卡尔•贝克尔的方法对理解我 国的宪法就会同样有效。
宪法新问题在我国的兴起和发展，也是有线索可寻的。在不同的时期，人 们使用不同的词汇，表达着各自的愿望和要求。只要我们认真分辨，也一定可 以从这些词汇中找到某些类似卡尔•贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现 在人们有关宪法、宪政新问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对 这些词汇的理解可能存在着差异，但在某一特定时期，这些词汇总是在一定程 度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念。因此， 这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年，自维新
派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国进行宪政考察，又是公 布仿行宪政，国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪” 之声。此时，“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此，要了解清末时期人 们的宪法观念，熟悉那场所谓的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪” 一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政 倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的探究也达 到了顶峰，通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了 “宪政” 一词。只要把 握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政” 一词的含义，我们 就理解了那个时代。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。 随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、 影响最大、几乎可以和宪法相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法” 又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。
斯大林曾强调，“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。” [2这对我国宪法
产生了很大影响摘要：宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术 手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。[3因此，“根本法” 一词在我国主要
是在政治的意义上被强调，它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在 于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。[4 “根本法”的术语对 宪法本身及其实践并没有产生实际的功能，或者说，对这一术语的强调并没有 使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里，“根本法”似乎也只 是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。假如说 “根本法”仅是在形式上得到强调，并没有使宪法成为本来意义上的“根本 法”；那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影 响。“母法” 一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据或授权 规范的意义上被强调。数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的固 定理解，这种理解已然构成了我国特有的宪法观念，而且，“母法”观念在一 定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此，“母法” 一词正是那条通向中 国当下宪法幽境的“秘密通道”。
将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法和普通法律的 关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法和普通法律关系的一种基本模 式，至今十分流行。许崇德先生认为摘耍：“由丁•宪法规定国家的根本制度和 国家生活中最重要的原则，所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。” 因此，“宪法是母法，一般法律是子法。” [5有学者类比生物学意义上的母子 关系对宪法和一般法律的关系进行了拓展，提出宪法和一般法律的关系不仅体 现出“繁殖功能”，而且还表现出“监护功能”，希望从中挖掘出建立违宪审 查或司法审查制度的正当性来。[6也有学者将“母法”视作我国法学界长期以 来表述宪法最高法地位的两个概念装置之一。[7还有学者甚至以“母法”来定 义宪法摘要：“宪法即母法”。[8这是我国学界有关宪法和一般法律关系的几 种典型描述。
假如说，在终极意义上，宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的；那 么，这种物质生活条件一旦确定，则观念就是宪法的决定性因素。因为，“在 宪法起草过程中，宪法观念就构成了人们有关宪法的模型、职能和类型的看 法”。[9当然，一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可 能存在多种相互冲突的观念，而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最
终达成的妥协。但这不妨碍我们得出如下结论摘要：任何一部宪法都是某些特 定宪法观念的产物。因此，通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其 对我国宪政实践非凡是对制宪和修宪的影响，是理解我国宪法、把握宪政实践 的一条捷径。
二、“母法”内涵之厘定
郑贤君博士认为，所谓母和子的关系有两种摘要：一是子因母出；二是母 命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就宪法和普通 法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功 能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。 该学者假设，在宪法和普通法律的关系上，假如不把重点置于“繁殖功能”上， 而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。[10此番
宏论，是针对林来梵博士有关“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规 范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模拟的他国立法的称谓； 因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国宪法学者片面强调宪法为一般 法律提供立法基础的“繁殖功能” [11的评论而言的。如前述，提出“监护功 能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但 这种努力似乎有些徒劳。因为，在事实上，所谓宪法的“监护功能”或者更确 切地说是宪法对普通法律的规范和制约，虽然可以从一些学者的个别论述中推 演出这一结论，但它却从未真正得到强调，更未在实践中建立起相应的制度装 置。可以认为，我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”，这一概念的提出，仅 仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。
上述争论的焦点是摘要：宪法在何种意义上是“母法” ？考察“母法”概 念的涵义是理解这一新问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是 在以下几种意义上使用摘要：（1)从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法 规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定 的法律为子法。” [12 (2)从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律 或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。” 如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。[13 (3)从宪法和普通法 律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。[14最 后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法，在宪法学界几成公论。 笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国 传统中使用“母法” 一词的原初意义。“母法”并非专指宪法，其意义仅指所 制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。以“母法” 指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在 我国却早己有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称摘要：“宪法者 何物也？„„为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许 离其宗者也。” [15宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法” 的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法 制约普通法律的熟悉。但从梁启超有关论述整体来看，它仍然仅仅是在强调宪 法的“依据”功能（而非宪法对普通法律的制约）。梁启超被认为是宪法学在
中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人，[16从他开始，“母法”观念就成为 了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观 念一以贯之。李三无在《宪法新问题和中国》（载《东方杂志》第19卷第21 号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之 根本大法，一切法律，俱由此生”。[17如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》 (载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为摘要：宪法和他种法 律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体 规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解 释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事 实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规 定。” [18屠义方在《宪政和法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年） 一文中也说摘要：“宪法是国家进行法治的一个根本大法，„„一切法律必须 根据宪法以制成。” [19在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使 之和最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期 (1946年）发表吴绂征《论宪法的目的和功用》一文认为，“宪法是一个国家 或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的 母法，其效力优于一般的普通法律。” [20从该文的论证逻辑看，“母法”称 谓在当时己普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作 者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制 约和规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调 “繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停 留在理论上的，是在母和子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上， 并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。
在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成
为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的 表述是摘要：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立 法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许 多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子
法’。” [21在此，我们看到，（1)在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称 谓。（2) “母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具
有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。（3)强调“母法” “只能规定立
法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在我国1949年以后的宪
法学中被片面强调，“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护 功能”，不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障 和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用，“母 法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止，“母法” 观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化，其标准的文字表述是摘 要：所有法律都必须依据宪法制定。
三、“母法”观念对中国宪法之影响
(一）理论分析
从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的 一面，也有积极的一面。
“母法”观念的消极影响体现在以下方而摘要：
(1) “母法”观念导致宪法虚置。强调“只能规定立法原则，不能代替普
通立法”，似乎宪法存在的根本目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法 产生了一种不当的自我限制，即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律 来实施。宪法既是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实 施，“子法”的执行就是宪法的执行，似乎就不存在宪法实施的新问题了。离 开了普通立法，宪法就难以实施，有的条款甚至还无从实施，[22成为了一种 论调。宪法必须通过一般法律才能实施，意味着为保证宪法规范的落实，必须
制定一系列完整、配套的法律，这些法律俨然宪法的“实施细则”。宪法的虚 置化和“细则化”同时并存，而且是同一过程。[23 “母法”观念使我们面临这
样一个悖论摘要：越是强调宪法的最高地位和不能违反，我们就不可避免地只 是进一步促进了其“细则化”的进程。在实践中，人们只需依“细则”行事而 不必虑及是否符合宪法的规定。宪法在司法领域的缺席，和此观念有着内在、 直接的联系。
(2) “母法”观念导致违宪审查制度的缺失。“母法”观念暗含了这样一 种逻辑摘要：“子法”是根据宪法制定的，理论上自然就不存在违宪之说。这 一逻辑和我国宪法和一般法律都源自同一 “作者”——都由全国人大（及其常 委会）的制度实践相勾联，使违宪审查制度在中国丧失了存在的必要性。
(3) “母法”观念不利于宪法的稳定。“母法”观念的核心在于，所有法 律都必须依据宪法制定。现代社会日益复杂、多样，新的社会关系不断产生， 其内容也愈加细密，这要求制定新的法律和之相适应。即使对原有社会关系的 调整，法律有时也会在价值或形式上发生“颠覆性”的变化。强调所有法律的 制定都必须依据宪法（包括宪法对那些从价值到形式都发生“颠覆性”变化的 法律必须作出的回应），这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标。因此， 宪法和社会现实之间呈现出一种“短路”连接摘要：任何社会的具体发展变化 都直接要求对宪法进行修改。为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形 式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行猜测并作出相应的规定。这种规 定在我国被认为是宪法纲领性的体现。[24宪法对未来的规定存在如下新问题 摘要：其一，似乎宪法可以创造社会关系，助长了宪法万能的观念；其二，谁 也无法准确地猜测未来，社会的发展可能和宪法的猜测不一致，这反而可能提 出新的修宪要求；其三，宪法是法律，把还未实现的东西写进宪法，在实践中 无法操作，而且也会损害宪法的法律性。笔者认为，宪法的本质精神是自由， 它对社会的未来也应持一种自由的态度。
(4) “母法”观念导致宪法权威低落。“所有法律都依据宪法制定”在表 面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此。因为，社会发展导
致的频繁修宪将严重影响宪法的稳定性，而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。 另外，法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在。“所有法律都必须依 据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认，我 们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修宪, 却很难看到宪法对社会的规范功能。
(5)
“我
们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于 私法范围”。[25在此影响下，我国长期排斥公、私法的划分。近年来，公、 私法划分方法及相关理论探究日渐为学界关注。先是以民法典的制定为契机， 对私法的探究取得了很大进展；其后又兴起了对公法探究的热潮。在法学探究 中采行公、私法划分方法，已获学界普遍赞同。至于这一方法在法律体系中的 运用，还需假以时日。我们有理由相信，随着市场经济的发展，对公、私法划 分方法熟悉的深化，公、私法划分方法以及在此基础上形成的二元法律体系将 成为我们迈向法治的理智选择。但须熟悉到的是，“母法”观念和公、私法划 分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分建立于社会分裂 为相互对峙的公、私两域的基础之上，其要害在于为公、私两域确定不同的法 律原则，以使二域既各自有序又趋于平衡。私法领域主要体现对公民权利的保 障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力 的制约，奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障，而公法对 公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓 部达吉在20世纪30年代的结论仍未过时摘要：公法和私法的区别，实可称为 现代国家的基本原则。[26依通例，宪法属于公法。如此，宪法就不应约束私 法领域，也不应为私法领域提供所谓立法依据。坚持宪法是“母法”的观念一 一即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，将会导致公法和私 法的混淆、抹杀了公域和私域的界限，导致了宪法和其他部门法的功能重叠， 也模糊了宪法本身所固有的属性。
(6) “母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个和人权保障、权力 “母法”观念侵蚀了公、私法划分的理论基础。列宁曾说摘要：
制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值 内容。林来梵博士认为，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念， 体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性， 没有特定的价值意味。[27笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出子 同样的原因。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障和权力制约功能的丧失。 而离开了价值前提，则宪法将不成其为宪法。
但是，“母法”观念在中国的长期存在，也确有其积极方面，在我国的民 主和法制建设过程中发挥过重要的功能。因此，“母法”观念并非像有的学者 所言完全是消极的。“母法”观念至少意味着法律本身的秩序。“每个国家都 有宪法，因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行运转的。” [28将宪 法即这些基本原则和规则和一般法律相区分，并以宪法规制一般法律，是一个 国家政治稳定和连续的基本保证。这是宪政的一个重要标志。在凯尔森看来， “法律秩序是一个规范体系。” [29这是一个不同级的诸规范的等级体系。 “母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次，即宪法和其他法 律，而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级性 得到维护。由此，“母法”观念也有助于维护法律体系的统一性。必须依据宪 法制定，使得普通法律在内容上呈现出一致性，彼此协调，至少在理论上不会 相互矛盾、抵牾。
但是，对“母法”观念的积极方面我们绝不能估计过高。这些积极功能主 要体现在早期，非凡是建国初期这种功能更明显。随着一系列法制原则的确立， 法律体系、法律制度的建立，法治观念的植入，“母法”观念中所含的消极因 素逐渐体现出来，并在实践中得到不适当地强化。到今天，上述的消极因素已 经成为我国走向真正的法治、宪政国家的障碍。（二）实证探究
1.我们为什么制定宪法？——对1954年制宪目的的分析
资料显示，我国1954年宪法的制定跟斯大林的建议有关。中共本来预备在 进入社会主义阶段后再制定正式宪法。但斯大林认为，敌人可用两种说法向工 农兵进行宣传，反对你们，一是你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二 是国家没有宪法。你们应从敌人手中拿掉这个武器。“拿掉这个武器”也就是
要制定宪法。正是在这一建议下，中共才开始考虑制定宪法赋予政权的合法性 新问题。[30显然，为已经存在的政权赋予合法性，是制定1954年宪法的根本 目的。[31除此之外，制宪者还要让宪法能够为国家社会生活的各个方面提供 完备的依据。毛泽东讲，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程， 宪法就是一个总章程”，他是想要让整个国家的社会生活都有章可循。他强调 的是依据。1954年宪法草案经过了两次大讨论摘要：一是在起草中组织各方面 人士 8000余人参加对宪法草案（初稿）的讨论，提出了修改意见共计5900余 条。[32—是开展了有1.5亿多人参加、共提出了 118万条修改或补充意见的 全民讨论。[33—般认为，这是民主的表现。但笔者认为，这实际上应被视为 是制宪者追求完备性的一个举动。这可从毛泽东在前一次讨论后所作的《有关 中华人民共和国宪法草案》的讲话中得到佐证。他说摘要：“搜集这些意见有 什么好处呢？有好处，可以了解在这八千多人的思想中有这样一些想法，可以 有个比较。” “假如没有这些意见，宪法草案初稿虽然基本上是正确的，但还 是不完全的，有缺点的，不周密的。” “但是今天看来，这个草案是比较完全 的，这是采纳了合理的意见的结果。” [34讲求完备，并不是毛泽东一个人的 主张。周恩来在1953年召开的中心人民政府委员会第二十次会议上也说摘要： 在（宪法）起草过程当中，中心人民政府委员会的各个委员、政协全国委员会 的委员、各部门的领导同志，有意见仍然可以提出来，吸收进去，将这个宪法 搞得更完备。[35
为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后 的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供 依据。二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强 化了这一倾向。他们认为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的 根本性新问题，作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作 为宪法原则固定下来，使国家生活的根本性原则新问题能做到有章可循，同时， 使宪法能成为将来日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导 功能。”也即，“制定一部完备的宪法，是建立法律体系的前提条件。” [36 反之，假如没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定，公民的民主权利无 法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。[37
2. “母法”观念指导下的宪法修改摘要：以1988年修正案为例
对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的， 也即是说，对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上 进行的。基于如下考虑，笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析摘要：一是 1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范意义； 二是1988年宪法修正案涉及内容少，能够比较全面而集中地进行分析；三是 1988年宪法修正案的时间更久远，距离不仅能产生美，而且还能使我们看得更 真切；四是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删去有关规定两种方式来达 到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。
1988年宪法修正案有两条，第一条是增加有关私营经济的规定；第二条是 删去不得出租土地的规定，增加有关土地的使用权可以依法转让的规定。
(1) 第一条宪法修正案。
八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明 确规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得 到了很大的发展，有人认为这引出了一系列法律新问题，即摘要：究竟法律是 否答应私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该 让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理？ “为了适 应客观需要，诸如此类的新问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而， 立法首先要有宪法依据。„„为了从源头上解决新问题，修改宪法便是必要的 了。” [38可见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依 据。这是“母法”观念的典型体现。
(2) 第二条宪法修正案。
八二宪法第十条第四款规定摘要：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、 出租或者以其他形式非法转让土地。”但在1987年下半年，国家土地管理局决 定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使 用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地，面积共6万多
平方米，总售价2300多万元，出让期50年。福州拍卖一块面积为3000多平方 米的土地，售价458万元，出让期80年。[39当时已有一些法律（如《中华人 民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等）、地方性法 规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土地管理条例》等） 及规章对土地有偿使用作出了规定。[40这些做法引起了人们的广泛关注，人 们提出了是否违宪的疑问。[41在笔者看来，无论是深圳、福州的土地转让， 还是有关土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象。按照宪政的一般逻 辑，这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正，以确保宪法的有效 性和规范力。但在我国，这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的 “良好”动机的情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成，这些机关在 作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民族 的根本利益”或“三有利”（有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强 社会主义国家的综合国力，有利于提高人民生活水平）的名义。[42这意味着, 在我国，这些违宪现象不可能按照严格的宪政意义上的方式来解决。我们最终 的选择是，使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实 和相关法律法规提供依据。正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的 发展和完善提供了宪法依据”。[43
笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪新问题，或者说，以宪法去迁就既 存事实，这应为宪政所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。假如说由于政治 的原因，在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪新问题，尚属 “可以理解”的话；那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这 一现象，则是难以让人接受。
四、重订宪法和法律之关系摘要：确立“不得和宪法相抵触”原则
总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义，这一 观念到目前为止只剩下一个义项摘要：要求宪法文本具有十足的完备性，以便 能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。笔者主张，将 “不得和宪法相抵触”作为解决宪法和普通法律法规之间关系的基本原则。所
谓“不得和宪法相抵触”原则，有两层含义摘要：一是普通法律可以没有宪法 上的依据，只要和宪法不抵触即可；二是普通法律不能和宪法（其精神和具体 条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制功能，意味着宪 法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“不得和宪法相抵触”原则具有重 要的实践意义。（1)确立“不得和宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会 变化带来的修宪压力。
在这里，法律可以分为两种摘要：一种是以宪法为依据制定的法律，另一 种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的， 作为调整社会关系的法律也是不断发展的，非凡是现代社会日渐复杂、多样化， 法律的种类也会不断增加，内容不断更新。假如要求所有普通法律都必须有宪 法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能和此相适应。而答应第二种 意义上普通法律的存在，在宪法和社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间， 可以消解宪法和社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之 中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经 存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不 必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“不得和宪法相抵触”原则的基本熟 悉。在此，我们看到摘要：宪法不是万能的，也不是无限的。“不得和宪法相 抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容，而无须修改 宪法，从而降低了修宪频率，增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例， 依“不得和宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定，立法机 关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、 监督和管理”，只耍法律不违反宪法即可。进一步言，在没有违宪审查和宪法 未获司法适用的情况下，即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获得更有 效的保障；甚至可以说，由于普通法律对法院尚有拘束力，和其以宪法作出规 定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。
(2)建立违宪审查制度是确立“不得和宪法相抵触”原则的必然要求。 “不得和宪法相抵触”，必然要求有一个权威的专门机构来判定普通法律 是否和宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通法律是否违宪判定起来要
轻易得多，因为，作为依据的宪法规定已然包含了对这一新问题的基本原则和 精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们和宪法的实质联系、 是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要求由专门的、权威 的违宪审查机构来履行这一职能。确立“不得和宪法相抵触”原则，必然要求 违宪审查制度的建立。
结语摘要：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求
世界上并无一成不变之宪法，也绝无尽善尽美之宪法。社会的发展最终会 导致宪法的修改，荷兰学者宣称摘要：“制定和修改宪法将是一个永久性工作， 和宪法共存。，’ [44但是，正如哈里•琼斯所说，“社会在变化，其典型特
征是比法律的变化快。” [45因此，以法律去追逐社会的发展变化，无疑最终 会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然，绝不是法律的 弊端。[46就宪法和一般法律、和社会现实的关系而言，我们也应该而且必须 尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要，采取一种积极主动的方式，去拓展 疆域，开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳入岛己的领地。相反，它只 须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能，捍卫自己的尊严。 宪法没有必耍去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据，更没有必要为 已经存在的事实赋予合法性。因此，宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪 的目标。
笔者认为，今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规 范性的转变，亦即今后修宪的重心，应放在强化宪法的法律性、规范性上，要 围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的，不 是为其他法律提供立法依据。为此，今后的修宪，必须围绕两项任务摘要：一 是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释 制度、宪法实施的保障制度、违宪审査制度；二是尽量减少宪法中非法律规范、 不具操作性的内容，以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性。
[1见[美卡尔*贝克尔摘要：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活•读 书•新知二联书店2001年版，第5051页。 -
[2 [苏斯大林摘耍：《有关苏联宪法草案》（1936年11月25日），转引自 《宪法学资料选编》，中心广播电视大学出版社1985年版，第4页。
[3参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》， 法律出版社2001年版，第305-306页。
[4郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心 编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国 人民大学出版社2003年版，第65页。
[5许崇德摘要：《我国宪法的诞生和宪法的基本精神》，载顾昂然、乔晓阳主 编摘要：《党政干部宪法教育读本》，中共中心党校出版社2003年版，第31 页。
[6郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心 编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国 人民大学出版社2003年版，第67-68页。
[7参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》， 法律出版社2001年版，第303页。
[8见王世勋、江必新编著摘要：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版， 第6页。
[9 [荷亨利•范•马尔赛文等摘要：《成文宪法的比较探究》，陈云生译，华 夏出版社1987年版，第365页。
[10郑贤君摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中 心编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中 国人民大学出版社2003年版，第67-68页。
[11参见林来梵摘耍：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前 言》，法律出版社2001年版，第306-308页。
[12李伟民主编摘耍：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。 另见曾庆敏主编摘要：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第415页; 姜士林等主编摘要：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页，等。
[13见李伟民主编摘要：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。
[14许崇德主编摘要：《中华法学大辞典•宪法学卷》，中国检察出版社1995
年版，第402页。另见王启富、陶髦主编摘要：《法律辞海》，吉林人民出版 社1998年版，第470页。