土地承包经营权流转纠纷的法律分析
2009-09-10 09:17:50
(已经被浏览814次)
姚彬 孙勤虎
摘要：
随着市场经济在农村的进一步发展，市场的资源配置性的基础作用日益凸显，有力地推动了农村土地承包经营权向集约、高效、现代农业的方向流转，促进农业生产力发展和农村社会的现代化。但在土地流转过程中，因存在无法可依或有法不依的不当运作行为，损害农民利益、侵害农民土地承包经营权的现象时有发生，由此而引发了的涉农纠纷及农民集体上访事件逞逐年上升趋势。本文将结合执业实践，以律师的独特视角，对当前农村土地承包经营权流转中存在的问题进行法理分析，并提出合理化建议，以期能对减少土地承包经营权流转纠纷，稳定农村经济生活产生有益的影响。
关键词：
集体土地 承包经营权 流转 定价机制 民主议定 流转合同 行政权
主观因素 制度因素
正文：
一、问题提出
土地制度，是一个国家基本的经济制度。在我国农村，土地实行集体所有制。农民集体所有的土地，根据用途，可分为农用村和集体建设用地（又称非农用地）。农用地主要包括两类：一是以家庭为单位进行承包经营的集体土地；二是通过招标、拍卖、公开协商等方式进行承包经营的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，即“四荒地” (本文仅针对上述两类农用地的流转问题展开讨论)。
1978年，农村改革，实行家庭联产承包责任制，将土地的所有权与承包经营权分离。土地仍归集体所有，但农民通过家庭承包的方式可以取得土地的承包经营权，从根本上改变了人民公社时期集体土地“三级公有”的土地政策，极大地调动了农民的生产积极性，解放了农村劳动生产力；1992年，进一步建立和完善了以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，对承包经营的形式进行改革和创新。土地制度的改革，为稳定农村社会、发展农业生产、保障农民生活、促进城市经济体制改革，发挥了基础性的保障作用。 由于地少人多的基本国情，使农村土地兼具了保障性的社会功能，因此，长期以来，我国实行严格的土地政策，对农村土地使用权的流转进行严格的限制。然而，随着市场经济在农村的进一步发展，市场的资源配置的基础性作用和功能日益凸显。农村土地承包经营权的流转，在市场经济规律的作用下，如雨后春笋般萌芽、成长。近年来，随着农业结构调整，农村二三产业的发展和农村劳动力的转移，农村土地流转呈现加速发展的态势。
2001年，中共中央下发了《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》，对土地承包经营权流转这一新生事物进行政策性的规范和引导；2003年《农村土地承包法》颁布，为土地承包经营权的流转提供了法律
依据； 2008年，党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，在对近10年的土地流转政策进行全面梳理、归纳、总结和提炼的基础上，更加明确地规定：“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿的原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”从而将承包经营权进一步细分为承包权与经营权两大权能，实行土地所有权、承包权和经营权相分离，坚持集体所有权、稳定农户承包权、放活经营使用权。这个政策的出台，被喻为中国农村改革的第二次革命！它的出台，必将对农村土地承包经营权的流转，起到了方向指引、政策促动和法律规范的作用。
然而，法律和政策是高度概括性的指引和规范，总是滞后于生动的社会实践；法律和政策的理论化的抽象，总不能准确完整地被诠释、理解和遵守。当前，农村土地承包经营权流转过程中，因各方利益的驱动，出现了许多无法可依、有法不依，损害农民利益，侵害农民土地承包经营权的现象，如违背农民意愿强行流转、借土地流转之名收回农户承包地搞招标承包租赁、低价长时间一次性流转农民承包地、将土地大面积流转给工商企业、借土地流转之名改变土地用途、业主经营不善导致农民丧失土地承包经营权、截留或拖欠农民流转收益……由此而引发了的涉农纠纷及农民集体上访事件逞逐年上升趋势。今年前5个月，全国土地违法案件有据可查的就有2万5153起，涉及的土地面积达到12241.7公顷，同比上升了近20%。因此，对当前农村土地承包经营权流转中存在的典型性的问题，从法律层面上进行探讨，对规范流转行为，破解流转难题，维护农民利益，促进农业发展，保障农村社会稳定具有十分重要的现实意义。
二、存在的主要问题
1、流转主体不明，集体经济组织与土地承包经营户之间存在利益冲突。
《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，农村土地承包经营权流转法律关系的当事人主要包括承包方和受让方。由此可见，土地承包经营权流转的主体，是承包人，而不是“村干部”；流转合同的相对人是承包户，而不是村委会。集体经济组织，在土地流转过程中，行使的是土地的所有人（发包人）的权利，即宣传、引导，组织和监督的权利，而不是“流出人”。
但实践中，有些地方的集体经济组织（村委会）为推行农业的规模经营、集约化经营，不顾农民意愿，以置换、出租、入股等名目强行将土地连片，侵犯了农民在土地流转上的自主决定权；在进行土地流转收益分配上，以公共利益为借口，非法截留、挪用租金或转让款，严重侵犯了农民的收益权。在各地法院审结的涉农案件当中，相当比例的纠纷都是由此而引发的。
2、流入方擅自改变土地用途，引起终止流转合同的纠纷。
我国现行的所有涉及土地流转的政策法规，均明确土地承包经营权流转，不得改变土地用途。因为我国是一个人口大国，地少人多。采取这一强行性的禁止性规定，是保住18亿亩耕地红线，保证国家的粮食安全的必然要求。然而，在实践中，在利益的驱使下，许多流入方在发包人的监督缺位甚至默许下，擅自改变土地用途，将农田改挖成渔塘、荷塘，变成桑园、果园和林园，建成养殖基地，甚至取土建窑，建设工业厂房，从而根本性改变了土地用途，使发包方因担心不能复垦或承包经营权将永久丧失，而产生争议，要求提前终止流转合同。
笔者在省信访办曾接待过一起因流入人在承包地上非法采矿，破坏地表环境，致使村民要求解除流转合同，赔偿农民损失而引发的群体暴力事件，非常具有典型性。2005年，高某（徐州市某行政村支书）与本村18户村民签定了近百亩的土地转包合同，约定承包期为15年，用途为种植，每亩补偿450元。之后，高
某在承包地周围种植了大量林木作为隔离带，在承包地上种植了一些草甸。半年后，村民们发现高某在承包地上兴建起了工业厂房，经询问得知该地块下有浅层铁矿，高某准备与他人合伙开采。村民们以高某私自改变土地用途为由与高某交涉，要求终止转包合同，收回承包地。后来，双方达成每亩地再补偿50元的补充协议。一年后，高某的采矿厂得到迅猛发展，矿石产量激增。村民们发现，原先用于种植的耕地上，修建起了水泥路，覆盖在地表上的泥土被清挖搬运，经冼矿后的废石到处堆放，废水流经的地方寸草不生。于是村民们开始担忧，阻止采石厂开工，要求高某停止生产，恢复地表，遂发生群体性的暴力冲突，造成多名村民受伤住院。地方政府多次进行协调未果，村民们至今还在不断地上访申诉……
3、民主议定程序的欠缺，侵犯了集体组织成员的知情权和优先权。
《土地管理法》明确规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府或县级人民政府农业行政主管部门批准”；“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这就是通常所说的“民主议定原则”。所谓民主议定原则，就是对重要承包事项，必须通过法定的程序，向集体组织成员进行公示，由其集体决定，从而保证成员的知情权、选择权、决定权和优先承包权。这一规定，属于法律的强制性规定，必须严格遵循。
然则，有的地方的集体组织(村委会)，以发展二三产业、发展规模经营为名，自作主张地将集体经济组织管理的土地或将已发包的土地以极低廉的价格流转出去。一旦事故败露，必然引起群众不满，造成集体诉讼或上访，要求确认流转合同无效。
笔者曾在某电视台的邀请下，协调处理过这样一起群众投诉案件。南京市江宁区横溪街道某社区，有一座面积达百亩的水库，系几个村民小组共有，水源用于农业灌溉。2002年，当时的村委会与李某签定承包合同，约定由李某承包经营，从事渔业养殖，承包期限为10年，每亩承包金为20元。2007年，因李某欠唐某的钱，所以李唐之间达成协议，约定由唐某承包上述水库。该协议得到现社区委员会的确认，并与唐重新签定承包合同，即自签字之日起，由唐某承包经营10年，承包金未调整。其后，唐某投巨资对水库进行清淤整治，并准备进行旅游休闲开发。听说唐某仅仅以20元/每亩承包水库10年，村民们十分气愤，打电话到电视台投诉。更有村民提出，自己是社区成员，有优先承包权，愿意以更高的价格承包水库。在笔者和街道的协调下，经过公示程序，最终唐某以首年每亩100元，之后每年递增10元的价格与社区重新签定承包合同，圆满地解决了本次争议。
4、定价机制不规范，流转收益权属不明确，坑农害农的现象难以杜绝。
在土地承包经营权流转价格的确定上，有人认为，土地承包经营权的流转是债权法律关系，应由流出人根据市场规律自由约定。所以，就出现了实践中，同一地区相同地质的土地流转价格的反差。尤其是由集体经济组织介入的土地流转，因为存在“暗箱操作”空间，所以相邻的两个村集体对同样的地块确定不同的价格；甚至在同一个村集体，因流入人的不同而存在相差很大的流转价格。即使有政府部门的强势介入，各地的定价机制也比较混乱。全然没有考虑到土地的承包经营权人的生存和发展因素在定价机制中的重要作用，更忽略了必要的农产品价格潜在的增长因素。
在流转收益的权属上，因集体经济组织越位，致使承包经营权人往往只能得到不到一半的土地流转收益，大部分被集体经济组织所侵占和截留。由于承包经营权人对流转的效益看不到、得不到，造成相当多的农民对土地流转积极性不高，宁愿没有或很少有收益，也要自己耕种，不肯流转，致使集约化、现代化经营不能实现，制约了农业生产力的发展。
5、因情势变更，原先弃耕、抛荒的原承包人请求第三人返还承包地纠纷增多。
前些年，基于各种原因农民弃耕、抛荒承包地现象较为普遍，将承包地流转给他人耕种的现象也广泛存在，有的约定由实际耕种人向承包人交纳一定费用，有的约定由实际耕种人自行负担相关农业税赋、自取收益，甚至有的约定由承包人承担农业税费；除此这外，有的集体经济组织将农民弃耕、抛荒的土地收回，重新发包给第三人耕种经营，形成新的承包经营法律关系。近年来，随着国家农业政策的调整，土地利益的激增，尤其是国家免除了农业税，特别是征收补偿费的提高，使相当多的弃耕、抛荒农民重新看到自己承包经营的效益，进而产生重新要回原先的承包地的意愿，从而要求解除流转合同，或以欠缺民主议定程序，侵犯其优先承包权为由，要求确认村集体与第三签定的承包合同无效。此类争议与诉讼，逞逐年上升的趋势。
笔者曾代理的数起涉农纠纷案件中，因征地所引起的纠纷较为典型。如2003年，王某一家因在外经营生意，家中的责任田无人耕种，常年抛荒。村里于是将弃耕地收回后转包给了同村的张某耕种，由张某缴纳农业税，并在村里的土地台账上进行了注销和变更，王某未有异议。2005年底，街道开办工业集中区，未来几年将会对该自然村的土地进行国有化征收。于是2008年5月，王某以国家农业政策调整，情势变更为由，将张某及社区告上了南京市江宁区人民法院，要求两被告停止侵权，归还承包地。本案后经调解结案，调解书最终确认了王某的承包权，但仍由张某继续无偿耕种，如遇征收，青苗费归张某，征收补偿款由王某领取。
三、成因分析
1、主观因素分析。
农村土地承包经营权流转，是新生事物，有其自身发展变化的规律和要求。从认识论上来讲，人们对于新生事物的认识和把握有一个渐进的过程。
首先，从立法者的角度，效率优先，兼顾公平立法精神，要求他们在进行制度设计时，既要考量如何盘活现有土地，使有限的土地资源充分发挥经济效益，促进农业生产力的发展，又不得不兼顾我国的基本国情、实现土地对农民的生存和发展的社会保障功能，体现社会公平。于是，在立法和制定政策的过程中，难免会出现相互冲突和撞墙的现象。如《土地管理法》第37条规定：“承包耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”但是《农村土地承包法》及相关的解释、通知中又规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地抛荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。这样自相矛盾的规定，在实践中，必然会产生承包经营权流转的纠纷。
其次，从农村基层管理者的角度看，由于存在权力本位思想，使他们对土地承包经营权的流转的立法本意、原则要求缺乏科学而全面的认识。有的基层干部，为了出政绩，根本不考虑当地农业生产的实际，大搞“一刀切”，强行上规模，搞集中，而实践证明，该地区是不宜进行大规模的集约化经营的，必须实行小而精的耕作方式，以家庭承包经营更易出效益；有的基层干部，认为农民素质差、思想保守、目光短浅、小农意识严重，出于“善良的意愿”，在流转工作中，越俎代疱，不尊重承包户的主体性，不管他们愿意不愿意，对承包经营户进行强制流转，工作方法简单粗暴，引起承包户不满；有的集体经济组织，认为土地归集体所有，流转所带来的经济利益，就应该归集体所有，俨然将土地承包经营权流转当成所有权流转，与农民争利，使农户看不到土地流转所带来效益，从而对土地流转兴趣不高，甚至产生抵触情绪。更有甚者，暗箱操作，在土地流转价格上大做“猫腻”，在土地用途上“睁只眼闭只眼”，为流转而流转，损害农民利益，引起群众不满。
再次，从流出流入方角度看，有的流出人对土地流转的性质和期限认识不清，认为土地流转，就是对承包经营权的彻底丧失。即使产出收益远不如流转收益，也不愿意流转他人；有的流入人，认为现行的土地流转政策，就是未来土地私有化的前奏，所以不管自己是否具备农业生产的能力和条件，就抢先进行“圈地运动”，套取大量承包土地，结果造成大量耕地闲置浪费。
2、制度因素。
首先，如上文所述的土地流转法律制度上的冲突和撞墙，是引发土地流转中的纠纷与争议的一大要因。诸如此类的不一致的规定还有很多，在此就不再一一赘述。
其次，纵观现行的法律制度，对土地承包经营权的流转进行宏观的原则性的规定较多，但对流转过程中的细节要处却鲜有规范涉及，出现法律上的真空和漏洞，造成实际操作过程中的困难，并给腐败留有滋生的土壤。如《土地管理法》规定了“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”以及费用的标准，却没有明确规定费用支付的对象。按照《实施条例》的规定，失地农民能获得的征地补偿费用，可能只是地上附着物及青苗的补偿费；因土地补偿费归农村集体经济组织和农户共有，对于土地补偿款如何分配、如何使用，相关法律法规没有作出明确、具体的规定，从而引起了基层组织和失地农民对这笔巨款究竟归谁产生争议。
再次，现行法虽然在一定程度上赋予了农民在土地流转中的主体地位，但集体经济组织在流转过程中越位现象十分严重。如何划分乡（镇）村集体经济组织的流转权限，如何规范乡(镇)村集体经济组织的流转行为，在农村劳动力大量转移的情形下，如何落实民主议定程序，对土地流转价格如何确定，需要确立什么样的增长机制，如何在承包人与所有人之间进行流转利益地分配，发生争议后如何进行调解处理和救济，对流转过程中出现的问题如何进行责任追究等均需要进一步地细化和规范。
四、对策和建议
1、加大宣传力度，使中央的土地政策得到正确解读和全面落实。
十七届三中全会出台的农村土地承包经营权流转政策，是在对历年来出台的各层级的法律法规和政策进行梳理后的提炼和升华，是我们党对农村基本政策的进一步完善，是在生动的土地流转实践基础上对现行土地政策的重大改革和政治决断。为此，有必要对其进行全面而准确地宣传，让广大干部群众对土地流转的意义、性质、特点、方式和要求等，有一个清晰而明确的认识。笔者建议，充分利用各种宣传手段，积极采取各种有效方式，对基层干部群众进行普及土地承包经营权流转的法律政策教育。作为社会主义的法律工作者，要有“服务三农、服务社会主义新农村建设”责任意识，结合自身工作，积极组织和参加涉农法律宣讲团，编写适合农村特点的读物，到基层开展法律咨询和法律援助等。要通过宣传，让广大农民群众认识到自己的权力和义务，了解党在农村的基本政策，使他们在土地流转过程中，自觉按法律规范操作，提高土地流转的积极性。
2、加强制度建设，尽快出台《农村土地流转法》。
要尽快出台相关政策法规，明确乡（镇）村集体经济组织的职能，在土地流转中只能是宣传引导、组织协调、平台搭建、政策扶持、合同监督、争议处理和权利救济，而不能越位为流转主体，更不能成为流转收益的瓜分者。在确定土地流转收益归承包经营权人的前提下，更要防止基层干部因无流转利益的流失而对流转工作缺乏热情和积极性，从而造成行政权力缺位失位的问题出现。毕竟，我国的土地市场发育还不成熟，法制建设还不完善，行政权力的适当介入，更有利于国家土地流转政策意图的实现。
要加强立法工作，尽快对历史上出台的各层级的法律法规和政策进行梳理，废止失效条文，修补法律漏洞，完善法律体系。在此基础上，尽快出台《农村土地流转法》，以全面规范农村土地承包经营权流转工作，做到有法可依。在立法过程中，既要加强土地流转实体法制度建设，更要加强程序法上的制度设计，因为没有程序上的正义就没有实体上的正义，尤其要注重对行政权力的约束，明确乡（镇）村集体经济组织的权限，加强对承包经营者的权利保护和救济。及时出台《实施细则》，对操作过程中易出现的问题，提前估计，做到事前有预防，事后有救济。广大法律工作者，要深入研究土地流转的法律法规，积极参与到各级政府的立法工作中去，建言献策，推动土地流转的立法工作。
3、规范流转合同，平衡流出与流入方的权利义务。
当前出现的土地承包经营权流转纠纷中，很大一部分是因为流出方与流入方之间没有书面的流转合同，或流转合同过于简单，条款不全，造成双方权利义务不确定、不明晰或不平衡。为此，有必要建立统一的、完善的合同范本，对土地流转的主体、标的、数量、价格、期限、交付及双方权利义务、违约责任及损害赔偿、争议及救济途径进行全面的细化和约定，从而解决农民文化层次低、不懂合同法及在订立土地流转合同中处于弱势的问题。
在合同订立过程中，要体现平等、自愿、等价有偿的原则。对签定的流转合同，基层组织（或土地管理部门）要进行备案审查，签证后才能生效。重点是要审查合同主体是否适格，有无违反流出方意愿的情形存在，是否有损害流出方利益的不平等条款，是否存在违反法律法规而使合同无效等情形。
同时，在合同履行过程中，要强调诚实信用的原则，使双方全面适当地履行合同义务。这样，既有利于流出方利益的保护，实现流出收益，增强流转积极性；同时，也给流入方吃了“定心丸”,对流进土地进行大胆投入，稳定流转关系。
4、规范行政行为，约束行政权利。
土地流转群体纠纷中，行政权力的不当介入，是主要原因。规范行政行为，约束行政权利，是土地流转工作健康有序规范运行的重要保证。
乡镇人民政府土地管理部门，要严格按照依法、自愿、有偿的原则，精心组织土地流转工作，做到从实际出发，该统则统，宜分则分，牢固树立规模集约出生产力，精细高效也照样出生产力的思想。坚决杜绝政绩思想，“不能刮风、不能下指标、不能强制推行”；要加强队伍建设，选拔对土地流转工作有热情、既懂得市场又深谙法律的专业人才组建土地流转办公室，从而更好地指导当地的土地流转工作；要加强制度建设，规范流转行为，如对辖区土地流转进行全面科学规划，建立土地流转信息发布和招标制度、建立根据流转土地面积确定流入人的资质审查制度，设计土地流转操作平台的程序规范，建立土地流转合同的审查备案制度，建立土地流转工作的指导检查制度，建立土地流转纠纷调解仲裁制度等等，从而保证流转工作在阳光下运行。要加大土地流转检查指导力度，设立专业的土地流转督导员，对本地区土地流转情况进行督导检查，对违反“依法、自愿、有偿“和“三个不得“原则，强迫农民流转承包地和改变土地用途，侵害农民土地承包权益的行为，要及时纠正并追究相关责任人的行政责任。最后，还要加强法制纪律教育，防止在土地流转过程中出现新的腐败。
村级集体经济组织，是土地流转工作的最基层单位，也往往是土地流转纠纷的当事人。首先要对自己在村级土地流转过程中的角色要有明确的认识和定位，绝不能将集体土地管理者的角色误读为集体土地的所有人、流转合同的收益人，违背农民的意愿，强行流转，更不能擅自将流转收益吞没、截留，侵犯农民利益。流与不流，转还是不转，要充分尊重农民的意愿，不能搞强迫；其次，要加强集体领导，对村集体直接经
营管理的“四荒地”的流转，必须经过民主议定程序、公开公示程序和乡镇政府登记备案程序，防止暗箱操作。最后，要提高村级（社区）工作人员的政策理论水平和法制观念，加强土地流转业务学习，增加工作责任心，切实把土地流转工作做实做细。要让农民朋友知道流转为了什么、流转会得到什么，流转合同应当怎么签，发生争议应当怎么办，从而使农民朋友从内心深处拥护土地流转，成为土地流转工作的积极参与者和坚定支持者。
作者:江苏博事达律师事务所律师
参考文献：
① 孟勤国：《中国农村土地流转问题研究》 法律出版社 2009年
② 吴玉萍：《土地承包经营权流转中存在的问题与法律建议》 载《政法论丛》2006年第2期 ③ 李新安：《加速农村土地使用权流转的对策探讨》，载《青海社会科学》2004年第4期
④ 杨建津：《关于土地流转若干法律问题的探讨》
金 翔：《农民集体土地使用权流转的法律问题》 载《房地产开发经营实务》（陈文主编）
⑤吴庆宝：《民事裁判标准规范》 人民法院出版社 2006年
⑥丁巧仁：《江苏法院审判参考文件解读》 江苏人民出版社 2008年
土地承包经营权流转纠纷的法律分析
2009-09-10 09:17:50
(已经被浏览814次)
姚彬 孙勤虎
摘要：
随着市场经济在农村的进一步发展，市场的资源配置性的基础作用日益凸显，有力地推动了农村土地承包经营权向集约、高效、现代农业的方向流转，促进农业生产力发展和农村社会的现代化。但在土地流转过程中，因存在无法可依或有法不依的不当运作行为，损害农民利益、侵害农民土地承包经营权的现象时有发生，由此而引发了的涉农纠纷及农民集体上访事件逞逐年上升趋势。本文将结合执业实践，以律师的独特视角，对当前农村土地承包经营权流转中存在的问题进行法理分析，并提出合理化建议，以期能对减少土地承包经营权流转纠纷，稳定农村经济生活产生有益的影响。
关键词：
集体土地 承包经营权 流转 定价机制 民主议定 流转合同 行政权
主观因素 制度因素
正文：
一、问题提出
土地制度，是一个国家基本的经济制度。在我国农村，土地实行集体所有制。农民集体所有的土地，根据用途，可分为农用村和集体建设用地（又称非农用地）。农用地主要包括两类：一是以家庭为单位进行承包经营的集体土地；二是通过招标、拍卖、公开协商等方式进行承包经营的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，即“四荒地” (本文仅针对上述两类农用地的流转问题展开讨论)。
1978年，农村改革，实行家庭联产承包责任制，将土地的所有权与承包经营权分离。土地仍归集体所有，但农民通过家庭承包的方式可以取得土地的承包经营权，从根本上改变了人民公社时期集体土地“三级公有”的土地政策，极大地调动了农民的生产积极性，解放了农村劳动生产力；1992年，进一步建立和完善了以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，对承包经营的形式进行改革和创新。土地制度的改革，为稳定农村社会、发展农业生产、保障农民生活、促进城市经济体制改革，发挥了基础性的保障作用。 由于地少人多的基本国情，使农村土地兼具了保障性的社会功能，因此，长期以来，我国实行严格的土地政策，对农村土地使用权的流转进行严格的限制。然而，随着市场经济在农村的进一步发展，市场的资源配置的基础性作用和功能日益凸显。农村土地承包经营权的流转，在市场经济规律的作用下，如雨后春笋般萌芽、成长。近年来，随着农业结构调整，农村二三产业的发展和农村劳动力的转移，农村土地流转呈现加速发展的态势。
2001年，中共中央下发了《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》，对土地承包经营权流转这一新生事物进行政策性的规范和引导；2003年《农村土地承包法》颁布，为土地承包经营权的流转提供了法律
依据； 2008年，党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，在对近10年的土地流转政策进行全面梳理、归纳、总结和提炼的基础上，更加明确地规定：“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿的原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”从而将承包经营权进一步细分为承包权与经营权两大权能，实行土地所有权、承包权和经营权相分离，坚持集体所有权、稳定农户承包权、放活经营使用权。这个政策的出台，被喻为中国农村改革的第二次革命！它的出台，必将对农村土地承包经营权的流转，起到了方向指引、政策促动和法律规范的作用。
然而，法律和政策是高度概括性的指引和规范，总是滞后于生动的社会实践；法律和政策的理论化的抽象，总不能准确完整地被诠释、理解和遵守。当前，农村土地承包经营权流转过程中，因各方利益的驱动，出现了许多无法可依、有法不依，损害农民利益，侵害农民土地承包经营权的现象，如违背农民意愿强行流转、借土地流转之名收回农户承包地搞招标承包租赁、低价长时间一次性流转农民承包地、将土地大面积流转给工商企业、借土地流转之名改变土地用途、业主经营不善导致农民丧失土地承包经营权、截留或拖欠农民流转收益……由此而引发了的涉农纠纷及农民集体上访事件逞逐年上升趋势。今年前5个月，全国土地违法案件有据可查的就有2万5153起，涉及的土地面积达到12241.7公顷，同比上升了近20%。因此，对当前农村土地承包经营权流转中存在的典型性的问题，从法律层面上进行探讨，对规范流转行为，破解流转难题，维护农民利益，促进农业发展，保障农村社会稳定具有十分重要的现实意义。
二、存在的主要问题
1、流转主体不明，集体经济组织与土地承包经营户之间存在利益冲突。
《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，农村土地承包经营权流转法律关系的当事人主要包括承包方和受让方。由此可见，土地承包经营权流转的主体，是承包人，而不是“村干部”；流转合同的相对人是承包户，而不是村委会。集体经济组织，在土地流转过程中，行使的是土地的所有人（发包人）的权利，即宣传、引导，组织和监督的权利，而不是“流出人”。
但实践中，有些地方的集体经济组织（村委会）为推行农业的规模经营、集约化经营，不顾农民意愿，以置换、出租、入股等名目强行将土地连片，侵犯了农民在土地流转上的自主决定权；在进行土地流转收益分配上，以公共利益为借口，非法截留、挪用租金或转让款，严重侵犯了农民的收益权。在各地法院审结的涉农案件当中，相当比例的纠纷都是由此而引发的。
2、流入方擅自改变土地用途，引起终止流转合同的纠纷。
我国现行的所有涉及土地流转的政策法规，均明确土地承包经营权流转，不得改变土地用途。因为我国是一个人口大国，地少人多。采取这一强行性的禁止性规定，是保住18亿亩耕地红线，保证国家的粮食安全的必然要求。然而，在实践中，在利益的驱使下，许多流入方在发包人的监督缺位甚至默许下，擅自改变土地用途，将农田改挖成渔塘、荷塘，变成桑园、果园和林园，建成养殖基地，甚至取土建窑，建设工业厂房，从而根本性改变了土地用途，使发包方因担心不能复垦或承包经营权将永久丧失，而产生争议，要求提前终止流转合同。
笔者在省信访办曾接待过一起因流入人在承包地上非法采矿，破坏地表环境，致使村民要求解除流转合同，赔偿农民损失而引发的群体暴力事件，非常具有典型性。2005年，高某（徐州市某行政村支书）与本村18户村民签定了近百亩的土地转包合同，约定承包期为15年，用途为种植，每亩补偿450元。之后，高
某在承包地周围种植了大量林木作为隔离带，在承包地上种植了一些草甸。半年后，村民们发现高某在承包地上兴建起了工业厂房，经询问得知该地块下有浅层铁矿，高某准备与他人合伙开采。村民们以高某私自改变土地用途为由与高某交涉，要求终止转包合同，收回承包地。后来，双方达成每亩地再补偿50元的补充协议。一年后，高某的采矿厂得到迅猛发展，矿石产量激增。村民们发现，原先用于种植的耕地上，修建起了水泥路，覆盖在地表上的泥土被清挖搬运，经冼矿后的废石到处堆放，废水流经的地方寸草不生。于是村民们开始担忧，阻止采石厂开工，要求高某停止生产，恢复地表，遂发生群体性的暴力冲突，造成多名村民受伤住院。地方政府多次进行协调未果，村民们至今还在不断地上访申诉……
3、民主议定程序的欠缺，侵犯了集体组织成员的知情权和优先权。
《土地管理法》明确规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府或县级人民政府农业行政主管部门批准”；“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这就是通常所说的“民主议定原则”。所谓民主议定原则，就是对重要承包事项，必须通过法定的程序，向集体组织成员进行公示，由其集体决定，从而保证成员的知情权、选择权、决定权和优先承包权。这一规定，属于法律的强制性规定，必须严格遵循。
然则，有的地方的集体组织(村委会)，以发展二三产业、发展规模经营为名，自作主张地将集体经济组织管理的土地或将已发包的土地以极低廉的价格流转出去。一旦事故败露，必然引起群众不满，造成集体诉讼或上访，要求确认流转合同无效。
笔者曾在某电视台的邀请下，协调处理过这样一起群众投诉案件。南京市江宁区横溪街道某社区，有一座面积达百亩的水库，系几个村民小组共有，水源用于农业灌溉。2002年，当时的村委会与李某签定承包合同，约定由李某承包经营，从事渔业养殖，承包期限为10年，每亩承包金为20元。2007年，因李某欠唐某的钱，所以李唐之间达成协议，约定由唐某承包上述水库。该协议得到现社区委员会的确认，并与唐重新签定承包合同，即自签字之日起，由唐某承包经营10年，承包金未调整。其后，唐某投巨资对水库进行清淤整治，并准备进行旅游休闲开发。听说唐某仅仅以20元/每亩承包水库10年，村民们十分气愤，打电话到电视台投诉。更有村民提出，自己是社区成员，有优先承包权，愿意以更高的价格承包水库。在笔者和街道的协调下，经过公示程序，最终唐某以首年每亩100元，之后每年递增10元的价格与社区重新签定承包合同，圆满地解决了本次争议。
4、定价机制不规范，流转收益权属不明确，坑农害农的现象难以杜绝。
在土地承包经营权流转价格的确定上，有人认为，土地承包经营权的流转是债权法律关系，应由流出人根据市场规律自由约定。所以，就出现了实践中，同一地区相同地质的土地流转价格的反差。尤其是由集体经济组织介入的土地流转，因为存在“暗箱操作”空间，所以相邻的两个村集体对同样的地块确定不同的价格；甚至在同一个村集体，因流入人的不同而存在相差很大的流转价格。即使有政府部门的强势介入，各地的定价机制也比较混乱。全然没有考虑到土地的承包经营权人的生存和发展因素在定价机制中的重要作用，更忽略了必要的农产品价格潜在的增长因素。
在流转收益的权属上，因集体经济组织越位，致使承包经营权人往往只能得到不到一半的土地流转收益，大部分被集体经济组织所侵占和截留。由于承包经营权人对流转的效益看不到、得不到，造成相当多的农民对土地流转积极性不高，宁愿没有或很少有收益，也要自己耕种，不肯流转，致使集约化、现代化经营不能实现，制约了农业生产力的发展。
5、因情势变更，原先弃耕、抛荒的原承包人请求第三人返还承包地纠纷增多。
前些年，基于各种原因农民弃耕、抛荒承包地现象较为普遍，将承包地流转给他人耕种的现象也广泛存在，有的约定由实际耕种人向承包人交纳一定费用，有的约定由实际耕种人自行负担相关农业税赋、自取收益，甚至有的约定由承包人承担农业税费；除此这外，有的集体经济组织将农民弃耕、抛荒的土地收回，重新发包给第三人耕种经营，形成新的承包经营法律关系。近年来，随着国家农业政策的调整，土地利益的激增，尤其是国家免除了农业税，特别是征收补偿费的提高，使相当多的弃耕、抛荒农民重新看到自己承包经营的效益，进而产生重新要回原先的承包地的意愿，从而要求解除流转合同，或以欠缺民主议定程序，侵犯其优先承包权为由，要求确认村集体与第三签定的承包合同无效。此类争议与诉讼，逞逐年上升的趋势。
笔者曾代理的数起涉农纠纷案件中，因征地所引起的纠纷较为典型。如2003年，王某一家因在外经营生意，家中的责任田无人耕种，常年抛荒。村里于是将弃耕地收回后转包给了同村的张某耕种，由张某缴纳农业税，并在村里的土地台账上进行了注销和变更，王某未有异议。2005年底，街道开办工业集中区，未来几年将会对该自然村的土地进行国有化征收。于是2008年5月，王某以国家农业政策调整，情势变更为由，将张某及社区告上了南京市江宁区人民法院，要求两被告停止侵权，归还承包地。本案后经调解结案，调解书最终确认了王某的承包权，但仍由张某继续无偿耕种，如遇征收，青苗费归张某，征收补偿款由王某领取。
三、成因分析
1、主观因素分析。
农村土地承包经营权流转，是新生事物，有其自身发展变化的规律和要求。从认识论上来讲，人们对于新生事物的认识和把握有一个渐进的过程。
首先，从立法者的角度，效率优先，兼顾公平立法精神，要求他们在进行制度设计时，既要考量如何盘活现有土地，使有限的土地资源充分发挥经济效益，促进农业生产力的发展，又不得不兼顾我国的基本国情、实现土地对农民的生存和发展的社会保障功能，体现社会公平。于是，在立法和制定政策的过程中，难免会出现相互冲突和撞墙的现象。如《土地管理法》第37条规定：“承包耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”但是《农村土地承包法》及相关的解释、通知中又规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地抛荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。这样自相矛盾的规定，在实践中，必然会产生承包经营权流转的纠纷。
其次，从农村基层管理者的角度看，由于存在权力本位思想，使他们对土地承包经营权的流转的立法本意、原则要求缺乏科学而全面的认识。有的基层干部，为了出政绩，根本不考虑当地农业生产的实际，大搞“一刀切”，强行上规模，搞集中，而实践证明，该地区是不宜进行大规模的集约化经营的，必须实行小而精的耕作方式，以家庭承包经营更易出效益；有的基层干部，认为农民素质差、思想保守、目光短浅、小农意识严重，出于“善良的意愿”，在流转工作中，越俎代疱，不尊重承包户的主体性，不管他们愿意不愿意，对承包经营户进行强制流转，工作方法简单粗暴，引起承包户不满；有的集体经济组织，认为土地归集体所有，流转所带来的经济利益，就应该归集体所有，俨然将土地承包经营权流转当成所有权流转，与农民争利，使农户看不到土地流转所带来效益，从而对土地流转兴趣不高，甚至产生抵触情绪。更有甚者，暗箱操作，在土地流转价格上大做“猫腻”，在土地用途上“睁只眼闭只眼”，为流转而流转，损害农民利益，引起群众不满。
再次，从流出流入方角度看，有的流出人对土地流转的性质和期限认识不清，认为土地流转，就是对承包经营权的彻底丧失。即使产出收益远不如流转收益，也不愿意流转他人；有的流入人，认为现行的土地流转政策，就是未来土地私有化的前奏，所以不管自己是否具备农业生产的能力和条件，就抢先进行“圈地运动”，套取大量承包土地，结果造成大量耕地闲置浪费。
2、制度因素。
首先，如上文所述的土地流转法律制度上的冲突和撞墙，是引发土地流转中的纠纷与争议的一大要因。诸如此类的不一致的规定还有很多，在此就不再一一赘述。
其次，纵观现行的法律制度，对土地承包经营权的流转进行宏观的原则性的规定较多，但对流转过程中的细节要处却鲜有规范涉及，出现法律上的真空和漏洞，造成实际操作过程中的困难，并给腐败留有滋生的土壤。如《土地管理法》规定了“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”以及费用的标准，却没有明确规定费用支付的对象。按照《实施条例》的规定，失地农民能获得的征地补偿费用，可能只是地上附着物及青苗的补偿费；因土地补偿费归农村集体经济组织和农户共有，对于土地补偿款如何分配、如何使用，相关法律法规没有作出明确、具体的规定，从而引起了基层组织和失地农民对这笔巨款究竟归谁产生争议。
再次，现行法虽然在一定程度上赋予了农民在土地流转中的主体地位，但集体经济组织在流转过程中越位现象十分严重。如何划分乡（镇）村集体经济组织的流转权限，如何规范乡(镇)村集体经济组织的流转行为，在农村劳动力大量转移的情形下，如何落实民主议定程序，对土地流转价格如何确定，需要确立什么样的增长机制，如何在承包人与所有人之间进行流转利益地分配，发生争议后如何进行调解处理和救济，对流转过程中出现的问题如何进行责任追究等均需要进一步地细化和规范。
四、对策和建议
1、加大宣传力度，使中央的土地政策得到正确解读和全面落实。
十七届三中全会出台的农村土地承包经营权流转政策，是在对历年来出台的各层级的法律法规和政策进行梳理后的提炼和升华，是我们党对农村基本政策的进一步完善，是在生动的土地流转实践基础上对现行土地政策的重大改革和政治决断。为此，有必要对其进行全面而准确地宣传，让广大干部群众对土地流转的意义、性质、特点、方式和要求等，有一个清晰而明确的认识。笔者建议，充分利用各种宣传手段，积极采取各种有效方式，对基层干部群众进行普及土地承包经营权流转的法律政策教育。作为社会主义的法律工作者，要有“服务三农、服务社会主义新农村建设”责任意识，结合自身工作，积极组织和参加涉农法律宣讲团，编写适合农村特点的读物，到基层开展法律咨询和法律援助等。要通过宣传，让广大农民群众认识到自己的权力和义务，了解党在农村的基本政策，使他们在土地流转过程中，自觉按法律规范操作，提高土地流转的积极性。
2、加强制度建设，尽快出台《农村土地流转法》。
要尽快出台相关政策法规，明确乡（镇）村集体经济组织的职能，在土地流转中只能是宣传引导、组织协调、平台搭建、政策扶持、合同监督、争议处理和权利救济，而不能越位为流转主体，更不能成为流转收益的瓜分者。在确定土地流转收益归承包经营权人的前提下，更要防止基层干部因无流转利益的流失而对流转工作缺乏热情和积极性，从而造成行政权力缺位失位的问题出现。毕竟，我国的土地市场发育还不成熟，法制建设还不完善，行政权力的适当介入，更有利于国家土地流转政策意图的实现。
要加强立法工作，尽快对历史上出台的各层级的法律法规和政策进行梳理，废止失效条文，修补法律漏洞，完善法律体系。在此基础上，尽快出台《农村土地流转法》，以全面规范农村土地承包经营权流转工作，做到有法可依。在立法过程中，既要加强土地流转实体法制度建设，更要加强程序法上的制度设计，因为没有程序上的正义就没有实体上的正义，尤其要注重对行政权力的约束，明确乡（镇）村集体经济组织的权限，加强对承包经营者的权利保护和救济。及时出台《实施细则》，对操作过程中易出现的问题，提前估计，做到事前有预防，事后有救济。广大法律工作者，要深入研究土地流转的法律法规，积极参与到各级政府的立法工作中去，建言献策，推动土地流转的立法工作。
3、规范流转合同，平衡流出与流入方的权利义务。
当前出现的土地承包经营权流转纠纷中，很大一部分是因为流出方与流入方之间没有书面的流转合同，或流转合同过于简单，条款不全，造成双方权利义务不确定、不明晰或不平衡。为此，有必要建立统一的、完善的合同范本，对土地流转的主体、标的、数量、价格、期限、交付及双方权利义务、违约责任及损害赔偿、争议及救济途径进行全面的细化和约定，从而解决农民文化层次低、不懂合同法及在订立土地流转合同中处于弱势的问题。
在合同订立过程中，要体现平等、自愿、等价有偿的原则。对签定的流转合同，基层组织（或土地管理部门）要进行备案审查，签证后才能生效。重点是要审查合同主体是否适格，有无违反流出方意愿的情形存在，是否有损害流出方利益的不平等条款，是否存在违反法律法规而使合同无效等情形。
同时，在合同履行过程中，要强调诚实信用的原则，使双方全面适当地履行合同义务。这样，既有利于流出方利益的保护，实现流出收益，增强流转积极性；同时，也给流入方吃了“定心丸”,对流进土地进行大胆投入，稳定流转关系。
4、规范行政行为，约束行政权利。
土地流转群体纠纷中，行政权力的不当介入，是主要原因。规范行政行为，约束行政权利，是土地流转工作健康有序规范运行的重要保证。
乡镇人民政府土地管理部门，要严格按照依法、自愿、有偿的原则，精心组织土地流转工作，做到从实际出发，该统则统，宜分则分，牢固树立规模集约出生产力，精细高效也照样出生产力的思想。坚决杜绝政绩思想，“不能刮风、不能下指标、不能强制推行”；要加强队伍建设，选拔对土地流转工作有热情、既懂得市场又深谙法律的专业人才组建土地流转办公室，从而更好地指导当地的土地流转工作；要加强制度建设，规范流转行为，如对辖区土地流转进行全面科学规划，建立土地流转信息发布和招标制度、建立根据流转土地面积确定流入人的资质审查制度，设计土地流转操作平台的程序规范，建立土地流转合同的审查备案制度，建立土地流转工作的指导检查制度，建立土地流转纠纷调解仲裁制度等等，从而保证流转工作在阳光下运行。要加大土地流转检查指导力度，设立专业的土地流转督导员，对本地区土地流转情况进行督导检查，对违反“依法、自愿、有偿“和“三个不得“原则，强迫农民流转承包地和改变土地用途，侵害农民土地承包权益的行为，要及时纠正并追究相关责任人的行政责任。最后，还要加强法制纪律教育，防止在土地流转过程中出现新的腐败。
村级集体经济组织，是土地流转工作的最基层单位，也往往是土地流转纠纷的当事人。首先要对自己在村级土地流转过程中的角色要有明确的认识和定位，绝不能将集体土地管理者的角色误读为集体土地的所有人、流转合同的收益人，违背农民的意愿，强行流转，更不能擅自将流转收益吞没、截留，侵犯农民利益。流与不流，转还是不转，要充分尊重农民的意愿，不能搞强迫；其次，要加强集体领导，对村集体直接经
营管理的“四荒地”的流转，必须经过民主议定程序、公开公示程序和乡镇政府登记备案程序，防止暗箱操作。最后，要提高村级（社区）工作人员的政策理论水平和法制观念，加强土地流转业务学习，增加工作责任心，切实把土地流转工作做实做细。要让农民朋友知道流转为了什么、流转会得到什么，流转合同应当怎么签，发生争议应当怎么办，从而使农民朋友从内心深处拥护土地流转，成为土地流转工作的积极参与者和坚定支持者。
作者:江苏博事达律师事务所律师
参考文献：
① 孟勤国：《中国农村土地流转问题研究》 法律出版社 2009年
② 吴玉萍：《土地承包经营权流转中存在的问题与法律建议》 载《政法论丛》2006年第2期 ③ 李新安：《加速农村土地使用权流转的对策探讨》，载《青海社会科学》2004年第4期
④ 杨建津：《关于土地流转若干法律问题的探讨》
金 翔：《农民集体土地使用权流转的法律问题》 载《房地产开发经营实务》（陈文主编）
⑤吴庆宝：《民事裁判标准规范》 人民法院出版社 2006年
⑥丁巧仁：《江苏法院审判参考文件解读》 江苏人民出版社 2008年