浅析本国国民不引渡
一、湄公河惨案中泰国拒绝引渡涉案的9名泰国军人
引渡是指国家把当时在其境内的被别国指控为犯罪或判刑的人，应该国的请求，移交该国审判或处罚的行为。引渡是国家间刑事司法协助的一种特别形式，是一国应别国的请求通过它的国内法律程序将在其境内的被别国指控为犯罪或判刑的人移交该国进行追诉或执行刑罚的司法协助活动。引渡的目的是能使请求国对指控的人犯行使刑事管辖权，追究他的刑事责任或对他执行刑罚。引渡通常是根据两国间的引渡条约进行的。湄公河案中的犯罪嫌疑人有两部分：一是以糯康为首的武装贩毒团伙；一是9名泰国籍缉毒军人，这使得本案实际上存在两个引渡问题。
对以糯康为首的武装贩毒分子的引渡，进展较为顺利。2012年4月25日湄公河案主犯糯康在老挝落网，在中方的强烈要求和中老缅泰的积极配合之下，仅15天之后，即2012年5月10日，中老警方即根据中国与老挝2002年签订的《中国和老挝引渡条约》，完成了对糯康等犯罪嫌疑人的移交仪式，糯康被移交至中方。糯康等案犯的快速移交，体现了国际引渡合作的高效率。可以说，将糯康等湄公河主犯引渡到中国并使他们接受中国司法机关的审判，而不是引渡给同样提出引渡请求的糯康国籍国缅甸或犯罪地国泰国，这不仅体现了老挝等国家对与中国签订的有关双边司法协助条约的尊重和切实履行，彰显了中国的司法主权，更是中国与周边国家间进行充分、高效
的刑事司法合作所取得的重要成果。毕竟，“外国人在中华人民共和国境外对中国公民实施犯罪，由中国法院来审判，这在中国司法实践中并不多见，在云南省是首例。”审理湄公河案的昆明市中级人民法院副院长董林接受记者采访时如是说。
而关于对9名泰国籍缉毒军人的引渡问题，则是中国警察侦破湄公河惨案的一个棘手难题。作为一种国际司法协助行为，引渡是一国主权范围内自由决定的的事项，在没有引渡条约约束的情况下，是否引渡，以及何时引渡，完全取决于被请求引渡国。在该案中，泰国政府不愿轻易放弃本国司法主权，以“本国国民不引渡原则”为由，拒绝将涉案的九名泰国籍缉毒军人引渡到中国，而坚持对他们的审判。
不能成功将9名泰国军人引渡到中国，表明中国法律无法将他们绳之以法。而根据泰国相关法律，泰国警方将9名泰国军人交由泰国军事法庭审理，泰国军事法庭像中国法院对糯康等判处死刑那样判处9名泰国军人死刑的可能性微乎其微，因为2007年泰国制宪委员会决定在新宪法中不再使用“死刑”字眼，虽然这并不表示泰国已废除死刑，但实际上死刑在泰国已执行得很少。同时法官自由裁量权很大，且基于9名军人的特殊身份，以及掺杂政治、外交等因素，可以说，要将9名泰国军人送上断头台几乎不可能。与此同时，受害者家属不可能自行到泰国起诉要求赔偿，这使得遇难船员家属无法获得泰方赔偿。13名中国遇难同胞的冤魂无法安息！
二、本国国民不引渡原则在实践中的适用
“本国国民不引渡”虽不是一条被普遍接受的国际法原则，但却为包括我国在内的许多国家奉为重要的禁止性规范，属于绝对禁止引渡的情形。这些国家坚持属人主义而不引渡本国人，认为他们有权处治在外国犯有严重罪行的本国人。例如法国、德国、中国等国家的国内法或他们缔结的引渡条约都明确拒绝引渡本国人。但也有另一些国家，他们基于属地主义原则，并不拒绝引渡本国国民，如英国、美国就坚持在条约没有相反规定的情况下，对被要求引渡的本国国民和其他人不作任何区别。
无论是持何种立场的国家，显然，适用本国国民不引渡原则的一个前提条件就是要对国民的身份加以甄别。而进行甄别的依据是各国的国籍法，即以被请求国国籍法审查被请求引渡人是否具有该国国籍。
关于认定国民身份的时间界限，国际上存在着不同的标准。一种标准是以犯罪行为实施之时为准，即只要在引渡请求所针对的犯罪行为完成之前行为人具有被请求国国民身份，即可拒绝引渡。第二种标准是以被请求国就引渡请求做出决定之时为准，只要在就引渡请求做出决定之前被请求引渡人取得了被请求国国籍，即可拒绝引渡。这一标准使被请求国在认定被请求引渡人是否具有本国国籍问题上享有了很大的裁量权，它甚至可以通过在做出是否引渡的决定之前授予被请求引渡人以本国国籍，从而使外国的引渡请求遭受拒绝。第三
种标准是以被请求国收到引渡请求之时为准，只要在收到引渡请求之前被请求引渡人取得了被请求国国籍，即可拒绝引渡。我国《引渡法》尽管对此时间界限并未做出明确规定，且我国绝大多数的引渡条约对这个问题也予以回避，但也有少数条约对此有明确的规定。例如《中国和阿塞拜疆引渡条约》则采纳了第三种标准，该条约第3条第2款规定，“在被请求方收到引渡请求时，被请求引渡人是被请求方国民，即不予引渡。”
在决定不引渡本国国民的情况下，现有的引渡条约均规定，被请求国负有依照本国法律对被请求引渡人在本国追究刑事责任的义务。实际上，这种义务主要表现为将有关案件移交被请求国主管机关以便起诉，至于处理结果则完全取决于被请求国司法机关的调查和裁决。为此，提出引渡请求的国家应当在向被请求国明确提出对有关案件进行刑事审判的要求时，向被请求国移交自己所掌握的证据材料和有关文件。有些引渡条约甚至还规定：“如果被请求方对该项犯罪无管辖权，被请求方不应将该案件提交其主管机关以便起诉”，例如1994年中泰签订的《中国和泰国引渡条约》第5条第3款即做了如此的规定。
但在近些年的一些引渡案件中，某些国家出于保护本国国民的目的，不愿意为他国追诉本国国民的诉讼行为提供协助，这使得一些本应受到审判和处罚的犯罪分子，可以轻而易举地在“本国国民不引渡”的保护伞下，依然逍遥法外。前述的湄公河案中，泰国政府以“本国国民不引渡原则”为由，拒绝将涉案的九名泰国籍缉毒军人引渡到
中国，而坚持对他们的审判即为典型的一例。正是基于此，一些国家在签订引渡条约时，对禁止引渡本国国民问题做了一些变通的规定。例如，我国与外国签订的第一个引渡条约——《中国和泰国引渡条约》就没有将此列为强制性拒绝理由，而是灵活地规定：“缔约双方有权拒绝引渡其本国国民”（条约第5条第l款）。《中国和柬埔寨引渡条约》第5条第l款也作了类似的规定：“任何一缔约方均有权拒绝引渡其本国闰民”。而《中国和秘鲁引渡条约》则干脆对国民不引渡问题闭而不谈，只在条约第5条中规定：“只有在不违反被请求国法律体系时才能引渡”，以此规定为缔约方引渡本国国民埋下伏笔。
引渡条约中的这些变通性规定是可以理解的。正如我们前面所介绍的，世界上存在着一些注重刑事司法属地管辖的国家，它们的法律不禁止引渡本国国民，因此在与这些国家缔结引渡条约或开展引渡合作时应当根据具体情况采取比较灵活的态度，而这也符合绝大多数国家引渡立法所规定的基本原则，即：“在平等互惠的基础上进行引渡合作”。
三、适当放宽对本国国民引渡的限制
为避免实践中存在的对本国国民不引渡原则的滥用，笔者以为，各国在进行国内引渡立法，或与他国缔结引渡条约以及开展引渡合作时，应当根据具体情况采取比较灵活的态度，适当放宽对本国国民引渡的限制，以弥补引渡中存在的某些漏洞。具体来说，各国在进
行国内引渡立法，或与他国缔结引渡条约时，可以就禁止引渡本国国民问题规定一些例外情形。
例如： （1）双方就引渡国民问题曾经达成或者正在达成具体的协议，包括一方曾经从对方获得过对本国国民的引渡并就此做出过互惠的承诺。（2）双方是人员交往密切的邻国，并且有着良好的政治关系和司法合作关系，相互引渡在对方境内实施了犯罪的被请求方国民有助于维护犯罪地国家的社会秩序，打击国民在境外的犯罪并对这种犯罪形成威慑，同时有利于维护两国间睦邻友好和相互信任的关系。（3）被请求引渡人虽为外国国民，但长期居住在请求国，对该国的社会、经济、文化以及法律制度等比较熟悉和适应，在那里接受审判或者服刑能够使他（她）的正当权益更好地得到实现和维护，同时也有助于其出狱后更好地重返社会。（4）被请求引渡人在请求国境内参加诉讼和接受审判有利于对案件的调查取证，有利于查清事实真相，并且被请求引渡人也明确表示愿意到该外国参加诉讼和接受审判。
在湄公河惨案中对9名泰国籍缉毒军人的引渡问题上，笔者以为，泰方是可以考虑将他们引渡到中国进行审判和惩罚的。理由是，首先，根据1990年联合国大会通过的《引渡示范条约》对国家拒绝引渡理由的规定，被请求引渡者为被请求国国民只是作为拒绝引渡的任择理由。这似乎表明了“本国国民不引渡”并没有特别广泛的法律基础，甚至可能会被慢慢地从引渡条约中淘汰。其次，如前所述，根据1994年中泰签订的《中国和泰国引渡条约》，条约对国民的引渡并
没有被列为强制性拒绝理由，而是灵活地规定：“缔约双方有权拒绝引渡其本国国民”（第5条第1款）。可见，在对待国民的引渡问题上，中泰应当根据具体情况，采取灵活的做法，这也符合“在平等互惠的基础上进行引渡合作”的基本原则。最后，中国是湄公河案最大的受害国，也是唯一受害国，因此本案移交给中国处理，这不仅可以体现泰国对中国司法主权的尊重，同时也为将来两国合作打击以及通过打击威慑本国国民在境外的犯罪起到了良好的示范作用。
浅析本国国民不引渡
一、湄公河惨案中泰国拒绝引渡涉案的9名泰国军人
引渡是指国家把当时在其境内的被别国指控为犯罪或判刑的人，应该国的请求，移交该国审判或处罚的行为。引渡是国家间刑事司法协助的一种特别形式，是一国应别国的请求通过它的国内法律程序将在其境内的被别国指控为犯罪或判刑的人移交该国进行追诉或执行刑罚的司法协助活动。引渡的目的是能使请求国对指控的人犯行使刑事管辖权，追究他的刑事责任或对他执行刑罚。引渡通常是根据两国间的引渡条约进行的。湄公河案中的犯罪嫌疑人有两部分：一是以糯康为首的武装贩毒团伙；一是9名泰国籍缉毒军人，这使得本案实际上存在两个引渡问题。
对以糯康为首的武装贩毒分子的引渡，进展较为顺利。2012年4月25日湄公河案主犯糯康在老挝落网，在中方的强烈要求和中老缅泰的积极配合之下，仅15天之后，即2012年5月10日，中老警方即根据中国与老挝2002年签订的《中国和老挝引渡条约》，完成了对糯康等犯罪嫌疑人的移交仪式，糯康被移交至中方。糯康等案犯的快速移交，体现了国际引渡合作的高效率。可以说，将糯康等湄公河主犯引渡到中国并使他们接受中国司法机关的审判，而不是引渡给同样提出引渡请求的糯康国籍国缅甸或犯罪地国泰国，这不仅体现了老挝等国家对与中国签订的有关双边司法协助条约的尊重和切实履行，彰显了中国的司法主权，更是中国与周边国家间进行充分、高效
的刑事司法合作所取得的重要成果。毕竟，“外国人在中华人民共和国境外对中国公民实施犯罪，由中国法院来审判，这在中国司法实践中并不多见，在云南省是首例。”审理湄公河案的昆明市中级人民法院副院长董林接受记者采访时如是说。
而关于对9名泰国籍缉毒军人的引渡问题，则是中国警察侦破湄公河惨案的一个棘手难题。作为一种国际司法协助行为，引渡是一国主权范围内自由决定的的事项，在没有引渡条约约束的情况下，是否引渡，以及何时引渡，完全取决于被请求引渡国。在该案中，泰国政府不愿轻易放弃本国司法主权，以“本国国民不引渡原则”为由，拒绝将涉案的九名泰国籍缉毒军人引渡到中国，而坚持对他们的审判。
不能成功将9名泰国军人引渡到中国，表明中国法律无法将他们绳之以法。而根据泰国相关法律，泰国警方将9名泰国军人交由泰国军事法庭审理，泰国军事法庭像中国法院对糯康等判处死刑那样判处9名泰国军人死刑的可能性微乎其微，因为2007年泰国制宪委员会决定在新宪法中不再使用“死刑”字眼，虽然这并不表示泰国已废除死刑，但实际上死刑在泰国已执行得很少。同时法官自由裁量权很大，且基于9名军人的特殊身份，以及掺杂政治、外交等因素，可以说，要将9名泰国军人送上断头台几乎不可能。与此同时，受害者家属不可能自行到泰国起诉要求赔偿，这使得遇难船员家属无法获得泰方赔偿。13名中国遇难同胞的冤魂无法安息！
二、本国国民不引渡原则在实践中的适用
“本国国民不引渡”虽不是一条被普遍接受的国际法原则，但却为包括我国在内的许多国家奉为重要的禁止性规范，属于绝对禁止引渡的情形。这些国家坚持属人主义而不引渡本国人，认为他们有权处治在外国犯有严重罪行的本国人。例如法国、德国、中国等国家的国内法或他们缔结的引渡条约都明确拒绝引渡本国人。但也有另一些国家，他们基于属地主义原则，并不拒绝引渡本国国民，如英国、美国就坚持在条约没有相反规定的情况下，对被要求引渡的本国国民和其他人不作任何区别。
无论是持何种立场的国家，显然，适用本国国民不引渡原则的一个前提条件就是要对国民的身份加以甄别。而进行甄别的依据是各国的国籍法，即以被请求国国籍法审查被请求引渡人是否具有该国国籍。
关于认定国民身份的时间界限，国际上存在着不同的标准。一种标准是以犯罪行为实施之时为准，即只要在引渡请求所针对的犯罪行为完成之前行为人具有被请求国国民身份，即可拒绝引渡。第二种标准是以被请求国就引渡请求做出决定之时为准，只要在就引渡请求做出决定之前被请求引渡人取得了被请求国国籍，即可拒绝引渡。这一标准使被请求国在认定被请求引渡人是否具有本国国籍问题上享有了很大的裁量权，它甚至可以通过在做出是否引渡的决定之前授予被请求引渡人以本国国籍，从而使外国的引渡请求遭受拒绝。第三
种标准是以被请求国收到引渡请求之时为准，只要在收到引渡请求之前被请求引渡人取得了被请求国国籍，即可拒绝引渡。我国《引渡法》尽管对此时间界限并未做出明确规定，且我国绝大多数的引渡条约对这个问题也予以回避，但也有少数条约对此有明确的规定。例如《中国和阿塞拜疆引渡条约》则采纳了第三种标准，该条约第3条第2款规定，“在被请求方收到引渡请求时，被请求引渡人是被请求方国民，即不予引渡。”
在决定不引渡本国国民的情况下，现有的引渡条约均规定，被请求国负有依照本国法律对被请求引渡人在本国追究刑事责任的义务。实际上，这种义务主要表现为将有关案件移交被请求国主管机关以便起诉，至于处理结果则完全取决于被请求国司法机关的调查和裁决。为此，提出引渡请求的国家应当在向被请求国明确提出对有关案件进行刑事审判的要求时，向被请求国移交自己所掌握的证据材料和有关文件。有些引渡条约甚至还规定：“如果被请求方对该项犯罪无管辖权，被请求方不应将该案件提交其主管机关以便起诉”，例如1994年中泰签订的《中国和泰国引渡条约》第5条第3款即做了如此的规定。
但在近些年的一些引渡案件中，某些国家出于保护本国国民的目的，不愿意为他国追诉本国国民的诉讼行为提供协助，这使得一些本应受到审判和处罚的犯罪分子，可以轻而易举地在“本国国民不引渡”的保护伞下，依然逍遥法外。前述的湄公河案中，泰国政府以“本国国民不引渡原则”为由，拒绝将涉案的九名泰国籍缉毒军人引渡到
中国，而坚持对他们的审判即为典型的一例。正是基于此，一些国家在签订引渡条约时，对禁止引渡本国国民问题做了一些变通的规定。例如，我国与外国签订的第一个引渡条约——《中国和泰国引渡条约》就没有将此列为强制性拒绝理由，而是灵活地规定：“缔约双方有权拒绝引渡其本国国民”（条约第5条第l款）。《中国和柬埔寨引渡条约》第5条第l款也作了类似的规定：“任何一缔约方均有权拒绝引渡其本国闰民”。而《中国和秘鲁引渡条约》则干脆对国民不引渡问题闭而不谈，只在条约第5条中规定：“只有在不违反被请求国法律体系时才能引渡”，以此规定为缔约方引渡本国国民埋下伏笔。
引渡条约中的这些变通性规定是可以理解的。正如我们前面所介绍的，世界上存在着一些注重刑事司法属地管辖的国家，它们的法律不禁止引渡本国国民，因此在与这些国家缔结引渡条约或开展引渡合作时应当根据具体情况采取比较灵活的态度，而这也符合绝大多数国家引渡立法所规定的基本原则，即：“在平等互惠的基础上进行引渡合作”。
三、适当放宽对本国国民引渡的限制
为避免实践中存在的对本国国民不引渡原则的滥用，笔者以为，各国在进行国内引渡立法，或与他国缔结引渡条约以及开展引渡合作时，应当根据具体情况采取比较灵活的态度，适当放宽对本国国民引渡的限制，以弥补引渡中存在的某些漏洞。具体来说，各国在进
行国内引渡立法，或与他国缔结引渡条约时，可以就禁止引渡本国国民问题规定一些例外情形。
例如： （1）双方就引渡国民问题曾经达成或者正在达成具体的协议，包括一方曾经从对方获得过对本国国民的引渡并就此做出过互惠的承诺。（2）双方是人员交往密切的邻国，并且有着良好的政治关系和司法合作关系，相互引渡在对方境内实施了犯罪的被请求方国民有助于维护犯罪地国家的社会秩序，打击国民在境外的犯罪并对这种犯罪形成威慑，同时有利于维护两国间睦邻友好和相互信任的关系。（3）被请求引渡人虽为外国国民，但长期居住在请求国，对该国的社会、经济、文化以及法律制度等比较熟悉和适应，在那里接受审判或者服刑能够使他（她）的正当权益更好地得到实现和维护，同时也有助于其出狱后更好地重返社会。（4）被请求引渡人在请求国境内参加诉讼和接受审判有利于对案件的调查取证，有利于查清事实真相，并且被请求引渡人也明确表示愿意到该外国参加诉讼和接受审判。
在湄公河惨案中对9名泰国籍缉毒军人的引渡问题上，笔者以为，泰方是可以考虑将他们引渡到中国进行审判和惩罚的。理由是，首先，根据1990年联合国大会通过的《引渡示范条约》对国家拒绝引渡理由的规定，被请求引渡者为被请求国国民只是作为拒绝引渡的任择理由。这似乎表明了“本国国民不引渡”并没有特别广泛的法律基础，甚至可能会被慢慢地从引渡条约中淘汰。其次，如前所述，根据1994年中泰签订的《中国和泰国引渡条约》，条约对国民的引渡并
没有被列为强制性拒绝理由，而是灵活地规定：“缔约双方有权拒绝引渡其本国国民”（第5条第1款）。可见，在对待国民的引渡问题上，中泰应当根据具体情况，采取灵活的做法，这也符合“在平等互惠的基础上进行引渡合作”的基本原则。最后，中国是湄公河案最大的受害国，也是唯一受害国，因此本案移交给中国处理，这不仅可以体现泰国对中国司法主权的尊重，同时也为将来两国合作打击以及通过打击威慑本国国民在境外的犯罪起到了良好的示范作用。