论无权代理
作者：李芳 郭宸光
来源：《法制与社会》2013年第17期
摘 要 随着经济的快速发展，无权代理制度已经成为民法中的一项重要制度，然而目前国内的相关立法对这种制度的规定还存在很多的欠缺。本文将通过对狭义无权代理中的相关问题进行分析，并且提出相关的立法完善建议。
关键词 无权代理 追认权 催告权
中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-013-02
一、狭义无权代理制度的立法缺陷问题
无权代理指的即是行为人在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。通说认为，无权代理应当包括狭义的无权代理和表见代理豍。我国《民法通则》中并没有区分表见代理和狭义的无权代理的区别，之后颁布的《合同法》中做出了区分表见代理和狭义的无权代理的立法规定。但是我国的无权代理制度还是存在很多需要充实之处。
通过分析关于无权代理制度的有关法律规定，能够得出一下几点结论：（1）相关法律中没有具体的立法支持，对于行使追认权的主体、客体、期限和方式做出具体的规定；（2）法律规定在善意第三人催告的情况下本人应该在一个月的时间内行使追认权，这种强制性的规定可以适当放宽，由当事人协商约定。（3）相关法律赋予了善意第三人撤回权，然而没有具体规定行使撤回权的构成要件。（4）关于无权代理人应该承担什么性质的民事责任，如何承担以及责任的构成要件的相关立法规定不足。考虑到上述立法中的缺陷，本文将对上述的问题一一进行探讨并提出建议。
二、关于完善追认权的意见
追认权是本人对无权代理人所为的民事行为以意思表示的方式补充其所缺少的生效要件并使其效力得到确定的权利。豎未追认的行为属于效力待定。行使追认权的法律后果是赋予效力待定的法律行为以确定的法律效力。并且行使追认权之后，其法律效力自始有效，无权代理行为可以产生与有权代理行为一样的结果。我们可以这样认为，即在狭义无权代理行为发生后，本人行使追认的行为是一种与事前授权具有相同的法律效力的授权行为。豏学界普遍认为行使追认权是单方面的法律行为，这种行为是否行使不需要事先征求他人的意见，只需要本人的意志的行使。在此对追认权作出以下分析：
（一）关于追认权主体的完善意见
只有具有行为能力的民事主体才有权行使追认权。无行为能力人由于没有民事行为能力，因此不能做出追认行为，而法律规定限制行为能力人可以在一定的限制范围内作出有效的法律行为，因此限制民事行为能力人有可能在纯粹受益的领域形式追认权。
（二）关于追认权客体的完善意见
无效的民事行为、可变更可撤销的民事行为以及和部分无效的民事行为，是否能够成为追认权行使的客体呢。本人认为无效的民事行为自始无效，并且当然无效，是不能够成为追认权行使的客体的，但是对于可变更可撤销行为和部分无效行为在合法的情况下可以对其形式追认权。
（三）关于追认权行使期限的完善建议
追认权的行使期限时间太长，将不利于保护善意相对人的权利，也不利于保护交易的稳定安全，于是立法中对追认权的行使设立做出适当的限制是很应当的。实践中有这样两种做法：一是法律直接规定具体的期限；二是法律只规定一般合理期限，不作具体规定。后者属于通说。我国的相关立法规定了在相对人催告的情况下追认权形式的期限，但是我国法律并未规定在相对人没有催告的情况下追认权行使的期限。追认权的行使不应该是无限制的，对于相对人没有催告的情况下，也应该对追认权设立一定的期限。
（四）关于追认权行使方式的完善意见
追认权行使的对象应当是无权代理人或者善意第三人，不得对其他人行使追认权。追认权行使的方式一般应该是明示的方式，在特殊情况下也可以采取默认的方式。明示的方式一般是用语言、文字等手段。而默示则可以分为作为和不作为的方式，不作为的方式只有在法律有明确规定的情况下才产生法律效力。
三、关于善意第三人的撤回权和催告权的完善意见
（一）撤回权
撤回权是指善意第三人有权在本人承认之前撤回其与代理人所为意思表示。善意第三人一旦撤回意思表示，本人就不得再行承认。行使撤回行为必须符合以下要件：（1）第三人只有在善意的情况下才能行使撤回权，法律不保护恶意的第三人，在相对人恶意的情况下是不可以行使撤回权。（2）撤回权行使的时间期限应该界定在本人没有承认之前。在本人已经作出了承认意思表示的情况下，则无权代理行为已经发生了有权代理的效力，撤回权的行使就失去了法律效力。在这里值得注意的是，在善意第三人行使撤回权时，如果撤回的意思表示还没有到达本人而本人的追认通知就到达第三人的情况下，撤回权也不得行使。（3）撤回权行使的具体行为方式应当与其实施民事行为的方式保持一致，并且其行使应当通过明示做出。
（二）催告权
催告权是指第三人告知被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人在一定期限内就是否行使追认权与以明确答复的权利，催告权属于请求权的一种。根据其他国家的立法例，大多都对催告权规定了一定的期限。逾期没有行使追认权的即应视为拒绝追认。催告权是一种形成权，其结果要么是得到被代理人的追认，要么是被代理人拒绝追认，但是无论催告得到何种结果，狭义无权代理的后果归属不确定的状态都将消灭。催告权的行使可以有效的维护市场交易的效率和顺畅性，有助于维持稳定的的权利与义务关系，保护善意第三人的合法权益。然而通过强制性的法律规定设立一个月的催告期间，这样的做法就等于排斥了当事人自由约定的权利。而现实生活中往往存在各种各样的具体情况，强制性的期限限定可能不符合具体情况的需要，因此笔者认为法律应该赋予当事人以自由约定期限的权利，从而满足当事人之间的特殊要求。同时这也是意思自治这一重要民法原则的体现。可能立法者关于催告权的强制性期限规定或许是是出于保证法律关系稳定性的考虑，但是我们完全可以通过规定“期限上限”的方式达到这一目的。而且一个月的追认期显得有些过长了，会使得交易成本的增加和不可预期性的增长，导致大量的交易机会的丧失，损害相对人的利益。因此，笔者认为合理的做法应当是立法规定一定的期限上限，但是在期限上限中应当明确说明当事人之间可以自由约定期间，只是约定的期限不得长于法律规定的这一期限上限。而且这个“期限上限”也应考虑适当缩短，以满足日益加快的交易要求。
四、完善狭义无权代理的责任
（一）狭义无权代理人相对于相对人的责任根据
在狭义无权代理人相对于相对人的责任根据的问题中，学界的说法各异，大致可以分为以下几种学说说法：
1.侵权行为说。按照这种学说的观点，无权代理行为属于侵权行为的范畴，因此无权代理人应该承担民事侵权责任。侵权行为说主要以德国著名法学家萨维尼为代表。但是在笔者认为这种说法是不可取的。无权代理行为虽然和侵权行为有着很多相似之处，但是侵权行为责任构成的前提一般是行为人主观上存在故意或者过失。而问题在于有些时候狭义无权代理人主观并没有过错，但是损害了第三人利益而承担责任。而且无权代理行为一般都与契约的存在有关，和一般的侵权行为还有差别。
2.契约责任人说。该学说的观点是：由于无权代理人和第三人订立了契约，因此作为契约中的一方，如果违约理应承担相应的契约责任。然而契约责任人说也存在自身的不周全之处。有的学者的观点是，如果按照契约责任人说，那么就难以区别显名代理和隐名代理的差别。豐
3.缔约过失说。该学说的观点是：无权代理人应当承担的是一种缔约过失责任。如果因为疏于注意的原因从而致使本人与第三人之问的代理关系不能有效成立那么就应承担缔约过失责任。豑但是这种缔约过失说也是不甚合理的。这是因为如果按照这种学说，那么无权代理本身就包含了过失的特征，这就等于直接把无权代理视为侵权行为了。
4.法律特别责任说。该学说认为：无权代理人的是法律规定的一种特别责任。笔者的观点是法律上的特别责任学说是较为合理的。目前学界中关于无权代理人应当如何承担民事责任的问题主要有以下几种观点：一是选择之债，即善意第三人可以选择继续履行合同或者可以选择要求赔偿其遭受的损失。这种学说是日本和德国的民法学界的普遍学说；二是赔偿责任，即善意第三人不能要求无权代理人继续履行合同，只能要求无权代理人其赔偿自己的损失。豒按照民法通则中的规定，应当由行为人承担民事责任，但是立法中并没有具体规定。学界中的看法各异。有些学者认为应采取选择之债的做法，即赋予善意第三人选择要求履行或者要求赔偿损失的权利。另一些学者的观点是应该具体问题具体分析，对以下情况做出选择：其一是相对人仅仅选择赔偿自身损失，不要求继续履行合同；其二是在第三人没有遭受实际损失的情况下，赔偿变得没有意义，那么第三人就可以要求无权代理人继续履行契约；其三是第三人有权要求无权代理人继续履行契约，而且如果因无权代理行为遭受了损失，第三人还有权同时要求无权代理人赔偿损失。在这种学说看来，无权代理人所应承担的责任同时包含了继续履行责任和赔偿责任，二者合二为一，而且不是竞合关系，这种学说对无权代理人过于苛刻。综上所述，通过对以上的学说进行分析，我们可以发现它们之间只是选择的具体方式和范围有所不同而已。本人认为选择之债的说法有利于第三人更好的维护自身的权益，在无权代理归于无效的情形中，善意第三人的合理期待被辜负了，因此为了弥补这种期待利益而赋予第三人要求无权代理行为人继续履行权利看上去是合理的。但是值得注意的是，事实上由于很多无权代理人在现实的经济活动中缺乏必要履行能力，因此不可能承担起继续履行契约的责任，因此，适用选择之债赋予善意第三人更多的选择权利就变得不太现实了，笔者认为考虑到这一点应当以赔偿责任为宜。赔偿之损失不仅包括已经损失的财产，还应当包括期待利益的赔偿。这种做法同样可以有效的保护善意第三人的利益。
（二）责任构成要件
无权代理人承担责任应要具备如下几个构成要件：（1）代理人不具备代理权，这一要件是代理人承担其责任的首要要件。（2）相对人主观上必须是善意的，这一要件是对第三人的限制条件。无权代理人之所以承担责任的目的就是保护善意第三人的正当信赖利益，保护交易的安全。（3）本人没有在合法期限内追认行为，或者做出了拒绝承认的意思表示。如果被代理人做出了追认行为，那么无权代理人与第三人之契约则自始有效。（4）第三人没有行使撤销权，如果第三人行使了撤销权那么双方的契约便视为自始无效，无权代理人也就不需要承担责任了。在这里应当注意的是一个特别的要件即无权代理人主观上是否有故意或过失。豓事实上在一般情况下，无权代理人都存在这样或那样的故意或过失，但是如果在无权代理人无过错，例如受到被代理人的胁迫，欺诈或重大误解的情况。无权代理人是否还应该承担责任呢，本人的观点是根据合同的相对性原则，无权代理人在这种情况下还应该承担责任，只是之后有权向他人追偿。这是因为保护善意第三人的利益也就能相当于保护交易的安全，从而达到促进交易的作用。而无权代理人虽然主观上无过错，但客观上仍然实施了无权代理行为，因此法律上不能以保护其利益为先。但是我国目前的立法对这方面并没有做出明确的规定。笔者认为相关法律法规应当对此做出明确立法，从而更好的保护第三人和本人的利益。
论无权代理
作者：李芳 郭宸光
来源：《法制与社会》2013年第17期
摘 要 随着经济的快速发展，无权代理制度已经成为民法中的一项重要制度，然而目前国内的相关立法对这种制度的规定还存在很多的欠缺。本文将通过对狭义无权代理中的相关问题进行分析，并且提出相关的立法完善建议。
关键词 无权代理 追认权 催告权
中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-013-02
一、狭义无权代理制度的立法缺陷问题
无权代理指的即是行为人在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。通说认为，无权代理应当包括狭义的无权代理和表见代理豍。我国《民法通则》中并没有区分表见代理和狭义的无权代理的区别，之后颁布的《合同法》中做出了区分表见代理和狭义的无权代理的立法规定。但是我国的无权代理制度还是存在很多需要充实之处。
通过分析关于无权代理制度的有关法律规定，能够得出一下几点结论：（1）相关法律中没有具体的立法支持，对于行使追认权的主体、客体、期限和方式做出具体的规定；（2）法律规定在善意第三人催告的情况下本人应该在一个月的时间内行使追认权，这种强制性的规定可以适当放宽，由当事人协商约定。（3）相关法律赋予了善意第三人撤回权，然而没有具体规定行使撤回权的构成要件。（4）关于无权代理人应该承担什么性质的民事责任，如何承担以及责任的构成要件的相关立法规定不足。考虑到上述立法中的缺陷，本文将对上述的问题一一进行探讨并提出建议。
二、关于完善追认权的意见
追认权是本人对无权代理人所为的民事行为以意思表示的方式补充其所缺少的生效要件并使其效力得到确定的权利。豎未追认的行为属于效力待定。行使追认权的法律后果是赋予效力待定的法律行为以确定的法律效力。并且行使追认权之后，其法律效力自始有效，无权代理行为可以产生与有权代理行为一样的结果。我们可以这样认为，即在狭义无权代理行为发生后，本人行使追认的行为是一种与事前授权具有相同的法律效力的授权行为。豏学界普遍认为行使追认权是单方面的法律行为，这种行为是否行使不需要事先征求他人的意见，只需要本人的意志的行使。在此对追认权作出以下分析：
（一）关于追认权主体的完善意见
只有具有行为能力的民事主体才有权行使追认权。无行为能力人由于没有民事行为能力，因此不能做出追认行为，而法律规定限制行为能力人可以在一定的限制范围内作出有效的法律行为，因此限制民事行为能力人有可能在纯粹受益的领域形式追认权。
（二）关于追认权客体的完善意见
无效的民事行为、可变更可撤销的民事行为以及和部分无效的民事行为，是否能够成为追认权行使的客体呢。本人认为无效的民事行为自始无效，并且当然无效，是不能够成为追认权行使的客体的，但是对于可变更可撤销行为和部分无效行为在合法的情况下可以对其形式追认权。
（三）关于追认权行使期限的完善建议
追认权的行使期限时间太长，将不利于保护善意相对人的权利，也不利于保护交易的稳定安全，于是立法中对追认权的行使设立做出适当的限制是很应当的。实践中有这样两种做法：一是法律直接规定具体的期限；二是法律只规定一般合理期限，不作具体规定。后者属于通说。我国的相关立法规定了在相对人催告的情况下追认权形式的期限，但是我国法律并未规定在相对人没有催告的情况下追认权行使的期限。追认权的行使不应该是无限制的，对于相对人没有催告的情况下，也应该对追认权设立一定的期限。
（四）关于追认权行使方式的完善意见
追认权行使的对象应当是无权代理人或者善意第三人，不得对其他人行使追认权。追认权行使的方式一般应该是明示的方式，在特殊情况下也可以采取默认的方式。明示的方式一般是用语言、文字等手段。而默示则可以分为作为和不作为的方式，不作为的方式只有在法律有明确规定的情况下才产生法律效力。
三、关于善意第三人的撤回权和催告权的完善意见
（一）撤回权
撤回权是指善意第三人有权在本人承认之前撤回其与代理人所为意思表示。善意第三人一旦撤回意思表示，本人就不得再行承认。行使撤回行为必须符合以下要件：（1）第三人只有在善意的情况下才能行使撤回权，法律不保护恶意的第三人，在相对人恶意的情况下是不可以行使撤回权。（2）撤回权行使的时间期限应该界定在本人没有承认之前。在本人已经作出了承认意思表示的情况下，则无权代理行为已经发生了有权代理的效力，撤回权的行使就失去了法律效力。在这里值得注意的是，在善意第三人行使撤回权时，如果撤回的意思表示还没有到达本人而本人的追认通知就到达第三人的情况下，撤回权也不得行使。（3）撤回权行使的具体行为方式应当与其实施民事行为的方式保持一致，并且其行使应当通过明示做出。
（二）催告权
催告权是指第三人告知被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人在一定期限内就是否行使追认权与以明确答复的权利，催告权属于请求权的一种。根据其他国家的立法例，大多都对催告权规定了一定的期限。逾期没有行使追认权的即应视为拒绝追认。催告权是一种形成权，其结果要么是得到被代理人的追认，要么是被代理人拒绝追认，但是无论催告得到何种结果，狭义无权代理的后果归属不确定的状态都将消灭。催告权的行使可以有效的维护市场交易的效率和顺畅性，有助于维持稳定的的权利与义务关系，保护善意第三人的合法权益。然而通过强制性的法律规定设立一个月的催告期间，这样的做法就等于排斥了当事人自由约定的权利。而现实生活中往往存在各种各样的具体情况，强制性的期限限定可能不符合具体情况的需要，因此笔者认为法律应该赋予当事人以自由约定期限的权利，从而满足当事人之间的特殊要求。同时这也是意思自治这一重要民法原则的体现。可能立法者关于催告权的强制性期限规定或许是是出于保证法律关系稳定性的考虑，但是我们完全可以通过规定“期限上限”的方式达到这一目的。而且一个月的追认期显得有些过长了，会使得交易成本的增加和不可预期性的增长，导致大量的交易机会的丧失，损害相对人的利益。因此，笔者认为合理的做法应当是立法规定一定的期限上限，但是在期限上限中应当明确说明当事人之间可以自由约定期间，只是约定的期限不得长于法律规定的这一期限上限。而且这个“期限上限”也应考虑适当缩短，以满足日益加快的交易要求。
四、完善狭义无权代理的责任
（一）狭义无权代理人相对于相对人的责任根据
在狭义无权代理人相对于相对人的责任根据的问题中，学界的说法各异，大致可以分为以下几种学说说法：
1.侵权行为说。按照这种学说的观点，无权代理行为属于侵权行为的范畴，因此无权代理人应该承担民事侵权责任。侵权行为说主要以德国著名法学家萨维尼为代表。但是在笔者认为这种说法是不可取的。无权代理行为虽然和侵权行为有着很多相似之处，但是侵权行为责任构成的前提一般是行为人主观上存在故意或者过失。而问题在于有些时候狭义无权代理人主观并没有过错，但是损害了第三人利益而承担责任。而且无权代理行为一般都与契约的存在有关，和一般的侵权行为还有差别。
2.契约责任人说。该学说的观点是：由于无权代理人和第三人订立了契约，因此作为契约中的一方，如果违约理应承担相应的契约责任。然而契约责任人说也存在自身的不周全之处。有的学者的观点是，如果按照契约责任人说，那么就难以区别显名代理和隐名代理的差别。豐
3.缔约过失说。该学说的观点是：无权代理人应当承担的是一种缔约过失责任。如果因为疏于注意的原因从而致使本人与第三人之问的代理关系不能有效成立那么就应承担缔约过失责任。豑但是这种缔约过失说也是不甚合理的。这是因为如果按照这种学说，那么无权代理本身就包含了过失的特征，这就等于直接把无权代理视为侵权行为了。
4.法律特别责任说。该学说认为：无权代理人的是法律规定的一种特别责任。笔者的观点是法律上的特别责任学说是较为合理的。目前学界中关于无权代理人应当如何承担民事责任的问题主要有以下几种观点：一是选择之债，即善意第三人可以选择继续履行合同或者可以选择要求赔偿其遭受的损失。这种学说是日本和德国的民法学界的普遍学说；二是赔偿责任，即善意第三人不能要求无权代理人继续履行合同，只能要求无权代理人其赔偿自己的损失。豒按照民法通则中的规定，应当由行为人承担民事责任，但是立法中并没有具体规定。学界中的看法各异。有些学者认为应采取选择之债的做法，即赋予善意第三人选择要求履行或者要求赔偿损失的权利。另一些学者的观点是应该具体问题具体分析，对以下情况做出选择：其一是相对人仅仅选择赔偿自身损失，不要求继续履行合同；其二是在第三人没有遭受实际损失的情况下，赔偿变得没有意义，那么第三人就可以要求无权代理人继续履行契约；其三是第三人有权要求无权代理人继续履行契约，而且如果因无权代理行为遭受了损失，第三人还有权同时要求无权代理人赔偿损失。在这种学说看来，无权代理人所应承担的责任同时包含了继续履行责任和赔偿责任，二者合二为一，而且不是竞合关系，这种学说对无权代理人过于苛刻。综上所述，通过对以上的学说进行分析，我们可以发现它们之间只是选择的具体方式和范围有所不同而已。本人认为选择之债的说法有利于第三人更好的维护自身的权益，在无权代理归于无效的情形中，善意第三人的合理期待被辜负了，因此为了弥补这种期待利益而赋予第三人要求无权代理行为人继续履行权利看上去是合理的。但是值得注意的是，事实上由于很多无权代理人在现实的经济活动中缺乏必要履行能力，因此不可能承担起继续履行契约的责任，因此，适用选择之债赋予善意第三人更多的选择权利就变得不太现实了，笔者认为考虑到这一点应当以赔偿责任为宜。赔偿之损失不仅包括已经损失的财产，还应当包括期待利益的赔偿。这种做法同样可以有效的保护善意第三人的利益。
（二）责任构成要件
无权代理人承担责任应要具备如下几个构成要件：（1）代理人不具备代理权，这一要件是代理人承担其责任的首要要件。（2）相对人主观上必须是善意的，这一要件是对第三人的限制条件。无权代理人之所以承担责任的目的就是保护善意第三人的正当信赖利益，保护交易的安全。（3）本人没有在合法期限内追认行为，或者做出了拒绝承认的意思表示。如果被代理人做出了追认行为，那么无权代理人与第三人之契约则自始有效。（4）第三人没有行使撤销权，如果第三人行使了撤销权那么双方的契约便视为自始无效，无权代理人也就不需要承担责任了。在这里应当注意的是一个特别的要件即无权代理人主观上是否有故意或过失。豓事实上在一般情况下，无权代理人都存在这样或那样的故意或过失，但是如果在无权代理人无过错，例如受到被代理人的胁迫，欺诈或重大误解的情况。无权代理人是否还应该承担责任呢，本人的观点是根据合同的相对性原则，无权代理人在这种情况下还应该承担责任，只是之后有权向他人追偿。这是因为保护善意第三人的利益也就能相当于保护交易的安全，从而达到促进交易的作用。而无权代理人虽然主观上无过错，但客观上仍然实施了无权代理行为，因此法律上不能以保护其利益为先。但是我国目前的立法对这方面并没有做出明确的规定。笔者认为相关法律法规应当对此做出明确立法，从而更好的保护第三人和本人的利益。