法制博览
法学研究
LEGALITY VISION
2013·07（中）
·49·
“物权凭证”提单的语义新论
蒋圣力
*
上海200042华东政法大学，
【摘要】“Document of Title ”我国学者将提单的法律性质定性为物权凭证，并赋予其大陆法系物权理论中的物权性质，不仅是对英美法对提单所作的的经典表述的误读，更是因为过度关注提单在国际贸易层面的可流通性特点而导致的对提单自身的法律性质和提单所彰显的法律权利的性质的混淆。对提“物权凭证”单自身法律性质的研究实则必须专注在海上货物运输层面，由此才能对提单所谓的的语义作出正确的理解。
【关键词】提单; 法律性质; 物权凭证; 权利凭证
一、引言
1996年，来自航运法律实务界的律师李海首先对提单的物权性提“物权凭证说”出质疑。其通过对提单缺乏法律依据且不符合国际贸易“把提单说成是物权凭证是一场历史的误会”、实情的论证，得出了提单《汉堡规则》不具有物权性的结论。此后，司玉琢先生基于以来国际上将海上货物运输合同下承运人的权利义务与货物所有权归属脱钩的趋“物势，提出了提单物权功能阶段论说。这实则亦是在对片面的提单权凭证说”进行批判和修正的基础上，对提单是否属于物权凭证这一问题提出的一种折中的、相对的观点。
事实上，有关提单法律性质的争论在我国学界和实务界已延绵了至少二十年，并且由于各位论者学术视角的选择不同、学术方法的运用有别，使得对这一问题的认识可谓见仁见智、众说纷纭。然而，随着理论研究的不断深入，以及实践中诸如无单放货等现象对传统理论影响“物权凭证说”的日益加深，提单已然不再是不可撼动的真理，其在法律依据、理论渊源等诸多方面都暴露出了不可否认的缺陷。
、“Document of Title ”“物权凭二并非大陆法系下物权理论框架下的证”
“物权凭证”我国提单领域中的这一概念应当说是一个舶来词，其《代理法》《美国统一商法典》来源于对英国1889年第1（4）条和第1－20条中的术语“Document of Title ”所作的翻译；而经过长时间的反复应，“Document of Title ”“物权凭证”用即应被翻译为并理解为的思维定式，“物权凭证一词是否能够准确地表达出在我国学界约定俗成。然而
Document of Title 的本意，或者说Document of Title 应否译作物权凭证确”对此，“Document 实是一个值得商榷的问题。笔者认为，要正确理解of Title ”的原意就必须追根溯源，通过对其英美法出处的考查来探求这一术语所要表达的正确含义。
《代理法》“Document of Title ”“包括英国1889年将的含义描述为提单、码头证明、仓储单、交货证明或指示，以及任何其他在通常商业过程中作为占有或控制货物的证明，或授权和旨在授权单证持有者转让。而根据《美国统一商法典》或接收单证所代表货物之单证”的规定，“Document of Title ”“包括提单、指的是码头收货单、码头收据、仓单或书面交货指示，也包括任何在正常商业或金融业务中足以证明凭证占有。故从人有权接收、占有或处分凭证及其所代表的货物的其他单证”“Document of Title ”上述英美制定法对含义的描述或定义的界定看，英“Document of Title ”美法下的指的是这样一种单证，其表达的是对货物的占有和控制权，并由此赋予单证持有者接收、持有和处分单证与其项下货物的权利。
“Document of Title ”然而，尽管上述基于对英美法下的的理解所得
［4］
［3］
［2］
［1］
“物权”，出的定义亦似涉及到即对货物的占有和控制权，但此处所谓的“物权”“物权”却与大陆法系物权理论中的概念相去甚远：大陆法系中“物权”的指的是权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利，是一个外延广泛、高度抽象且被赋予特定性质的法律概念；而根据“Document of Title ”“物权”英美法对所做的规定，其所谓的则仅仅是对包括提单在内的各种单证在运输阶段与其项下货物所具有的接收、持“Docu-有、处分等关系的事实描述，其内涵并无抽象性。因此，尽管将ment of Title ”“物权凭证”“物权”翻译为在字面上似有大陆法系中的含“物权”义，但其本意却完全不能符合大陆法系物权理论中概念的内涵。“Title ”“物权”此外，即便是从词义上看，尽管具有的含义，但其在普通法系中却并非一个特定的法律术语，而有着多个、复杂的含义，在不同，“Title to Sue ”“Title ”的语境下则各有不同的应用，例如中的指的就是
［5］
（起诉的）权利或资格。，“物权凭证”“Document of Title ”绝非是因此
“权利凭证”唯一正确的译法，而将其译为则更显得恰当、周全。
事实上，在英美法系的法律理论中，根本就不存在与大陆法系物权，“在研究法律理论体系相应的物权理论。诚如司玉琢先生所说的那样
路线上，我们有些海商法工作者，喜欢用大陆法系的理论去套用英美法中某些从实践中提炼出来的、最终上升为法律的做法。提单的法律性”“Document of Title ”质的研究就是一例。基于上述对英美法下的的本意“物权”的总结，以及对其与大陆法系中概念的差异的分析，可以确定，“Document of Title ”“物权凭证”，并非大陆法系物权理论框架下的将其“物权凭证”“物权凭证”译为并由此理所当然地将提单亦认定为均是有违英美法确立这一法律术语的本意的，也是明显错误的。
“物权凭证说”三、提单存在理论缺陷
同样是受到大陆法系物权理论的影响，我国学者在将提单认定为“物权凭证说”是物权凭证并由此提出提单的基础上，基于大陆法系物“所有权凭证说”、权理论对物权类型的划分，又进一步提出了提单提单“占有权凭证说”等诸多理论。由于上述理论的研究前提无不都是错误地将提单的法律性质生硬地限定在了大陆法系物权理论的框架下，因此难免都存在着这样或那样的理论缺陷。
(一) “绝对所有权凭证说”的理论缺陷
“绝对所有权凭证说”提单的观点可以总结为：当提单被描述成一份必需的物权凭证时，是指持有提单就意味着支配货物，货物所有权移转效力从交付提单时即已发生，不必等到交付货物，而且不根据提单不能处理货物。取得货物占有的，若未持有提单，除有善意受让情况外，并不能取得货物所有权，提单持有人仍可基于所有权的作用，追及货物所在，行使所有权人的权利。
［6］
由此可见，绝对所有权凭证说将持有提单视为提单持有人对其项
*男，上海人，华东政法大学2012级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际航运法。作者简介：蒋圣力（1989－），
下货物享有所有权的依据，而这一观点在逻辑上显然存在因果关系顺序颠倒的问题：提单持有人是因为是提单项下货物的所有权人才具备了合法的依据或者机会持有提单，而并不是因为持有了提单就成为了提单项下货物的所有权人。这是因为在提单转让涉及其项下货物所有提单转让的原因是转让人与受让人就其项下的货物签权转让的场合，
订了货物买卖合同，而提单的转让实则只是转让人向受让人履行其合故提单转让涉及其项下货物所有权转让的根据并不是同义务的结果，
“提单转让行为”这个后续事实，而是提单转让的双方之间先前订立的从主体角度而言，提单转让双方的法律角色首货物买卖合同。换言之，
货物的买方之所以能够先是提单项下的货物买卖关系的卖方与买方，
正是货物的卖方已在货物买卖合同中作出了将货物受让并持有提单，
的所有权向其转让的意思表示。因此，提单持有人并不是因为持有了其是基于提单项下货物的提单才成为提单项下货物的所有权人；相反，
买卖合同取得了货物的所有权，才具备了合法的依据或者机会持有提“绝对所有权凭证说”提单将持有提单视为提单持有人单。综上所述，
对其项下货物享有所有权的依据的观点是明显错误的。
(二) “相对所有权凭证说”的理论缺陷
“相对所有权凭证说”提单在认为提单项下货物所有权的转让除需转让提单外还需满足民法中所有权转让的其他条件、即提单并不具有仍然坚持各国法律已经承认提单是其项下货绝对所有权效力的同时，
当货物买卖合同当事方就转让货物所有权达成合意物的代表或象征，
时，提单转让即产生货物所有权转让的法律效果，提单自身足以证明其合法持有人对其项下的货物享有接收、占有和处分的权利，因此提单是一种有条件的所有权凭证。据此，相对所有权凭证说的思维逻辑实则是，由于提单是其项下货物的代表或象征的观点得到了各国法律的承认，因而提单就等同于货物，交付提单就等同于交付货物即构成了与交“替代交付”，所以提单就是货物所有权的凭证。付货物具有同等效力的
然而在笔者看来，这一理论的得出未免太过武断。
基于提单是其项下货物的代表或象征的商业惯例而形成的以交付“替代交付”，提单替代交付货物的所谓实则亦只不过是交付的一种特殊类型，其法律性质仍被涵摄于大陆法系民法理论中有关动产的交付行为的范畴。尽管动产交付与其所有权的转移具有密切的关系，但交动产交付实则只是动付动产并不意味着动产所有权亦必然随之转移，
产所有权变动的公示手段而并非所有权转移的充分条件。当就提单项下的货物签订买卖合同的双方当事人对货物所有权的转移另有约定提单的交付即只不过是卖方履行其转让货物所有权的合同义务的时，
一个事实行为，并不能产生其项下货物的所有权随之一并转移的法律效果。而在当事人对货物所有权的转移未另作约定的情况下，即便交付提单的行为结合当事人买卖其项下货物的合意能够引起货物所有权转移的法律效果，也仍需注意，引起这一货物所有权变动的法律事实是提单的交付行为而非提单自身；如果以提单交付行为结合当事人买卖“有条件的货物的合意引起货物所有权的转让作为依据，推出提单即是货物所有权凭证”的结论，那么依照这一思维逻辑，在货物买卖关系中以直接交付货物作为交付方式而引起的货物所有权转移的情形中，货物也就同样可以成为其自身所有权的凭证了，而这显然于理不合。由此，在这种情况下，引起提单项下货物的所有权转移的原因亦并非提单是其项下货物的所有权凭证，而是交付提单的这一行为。
(三) “占有权凭证说”的理论缺陷
“占有权凭证说”，“提单是货物的象征，对提单较为经典的表述为持有提单即表明对货物的占有，故此，提单证明提单持有人对货物的占有，提单的转让即货物的实际交付，仅此而已，提单本身并不能说明更”由此可见，“占有权凭证多的问题。可以说，提单是占有证券。提单“所有权凭证说”说”较之的进步之处在于其将提单与其项下货物所有
［9］
［8］
［7］
权的关系厘清，明确货物所有权的转让实则是海上货物运输领域之外故仅凭运输过程中提单的签发与转让行为根本无法对提单项的问题，
下货物所有权转移的问题进行说明。但尽管如此，该理论同样存在以《Carver ’s Carriage 就占有权凭证说的来源看，其主要源自下缺陷：首先，
by Sea 》“提单转让行为导致的是推定占有（Constructive 一书中提出的
［10］
，Possession ），亦即向承运人请求提货权利的转让”以及《Chorley ＆
Gile ’s Shipping Law 》“提单作为Document of Title 的本质一书中指出的在于转移推定占有（Constructive Possession ），即转移向承运人请求交付
［11］
”“占有权凭证说”“Con-故所谓实则是建立在将英美法下的的权利。
structive Possession ”“推定占有”翻译为的基础上的。然而，尽管依字面“Possession ”“占有”含义将英美法学者著作中的直译为并无不可，但倘“Constructive Possession ”若深究上述著作对所作的解释则会发现，英美“Constructive Possession ”法中的概念所反映的，实则并非大陆法系民法“占有”所指的对物的直接支配权（占有本身是一种权利）或理论中的
对物的事实上的管领（占有是一种事实状态），而是一种向承运人请求提货或说请求承运人交付货物的权利。因此，将“Constructive Posses-“推定占有”sion ”依字面理解所作的的译文本身并不周全，而以这一有“Constructive Possession ”待商榷的译文为基础，将这一英美法中的概念“占有”置于大陆法系民法理论中的概念下进行理解和研究从而得出提“占有权凭证说”的理论基础亦显然有所欠缺。单
“Possession ”“占有”其次，即便假定具有大陆法系民法理论中的概念所指的对物的直接支配权或对物的事实上的管领的含义，倘若要将提单视为占有权凭证则仍然必须以占有是一种权利而非事实状态为前提。这是因为在海上货物运输过程中，提单持有人作为提单项下货物的间接占有人或说推定占有人，其对货物享有的是一种间接控制权，这种权利并不体现在其对物的直接控制或管领上，而是体现在其对被他以及通过行使这种返人事实控制或管领的物享有请求返还的权利上，
还请求的权利以实现其对货物的直接占有的权利上。因此，间接占有“推定占有”或说推定占有成立的前提必须是占有是一种权利，而基于“占有权凭证”所提出的的说法亦必须建立在占有是一种权利的理论基《物权法》础上。至于占有是否是一种权利，我国对此并未作出明确规《物权法》定，但根据的章节编排看，其将占有制度作为单独一编置于所用益物权和担保物权之后，似可以说明我国立法更多的是倾向将有权、
占有视为一种事实状态。因此，以肯定占有是一种权利、提单持有人“占有权凭证说”与对提单项下货物享有推定占有的权利为基础的提单我国相关法律规定存在冲突。
四、代结语：应在海上货物运输层面研究提单法律制度
“物权凭证说”“所有权凭从上述对提单和由该理论引申出的提单”、“占有权凭证说”证说存在的理论缺陷所作的归谬看，我国学者之所以会在对提单的法律性质进行定性时出现诸多偏差，既是因为对英美“Document of Title ”、“Constructive Possession ”法下有关提单的主要概念
的本意理解有误，同时亦是因为对提单本身与其项下货物的所有权之间的逻辑关系梳理不清。这其中，将提单这一由商业惯例演变而成的机械地、片面地在大陆法系的法律英美法产物置于大陆法系的语境中，
“物权框架下寻找与之对应的法律概念对其进行定性，应当是造成提单凭证说”及相关理论在我国学界如此盛行的关键所在。至于之所以会出现这样一种研究提单法律性质的思维模式的原因，实则是因为我国学者在对提单法律制度进行研究时过度关注提单在国际贸易层面的可“提单的背书转让视为货物的交付”流通性的特点：为了赋予这一商业惯例以理论基础，在英美法本不存在物权理论的情况下，不得不求助于大陆法系的物权理论，将大陆法系物权理论中的概念套用在提单的法律性质上，并以此作为支持提单的可流通性的理论依据。对此，笔者认
（下转第44页）
［12］
——智能手机有着能够波及更广范围受害人、在于其工具—通过小额的诈骗和扣费谋取大量不正当利益。所以，将智能手机看作传统的网络犯罪、诈骗罪是不妥的。根据我国的现实状况，智能手机犯罪的主体主观方面有明显的恶意，客观方面实施行为的手段有特殊性，客体即公民《刑财产权受到了严重的侵犯，又因为如上所述，仅仅对现行的隐私权、
“非法侵入计算机信息系统罪”、286“破坏计算机信息系统第285法》
、287条“利用计算机实施犯罪的提示性规定”罪”的内容进行扩张解释，并不足以在定罪、量刑上对智能手机做出适当的调整。因此，我们确有必要通过刑法单独立法。一种行为，具有严重的社会危害认为，
性、刑事违法性和应受刑法惩罚性，便构成犯罪，构成犯罪方能受刑法调整。
三、观点综述
总结上述观点，我们认为，智能手机犯罪作为网络犯罪中的一种新类型，其后果严重；具有犯罪团伙，且该犯罪团伙成立的目的即为实施该类特殊犯罪；具有广泛的社会受害群体，社会危害性严重，并且随着三网融合的趋势日渐加强，最终三网全部融合，这类犯罪的社会危害性也会日趋严重，所以刑法有必要对之进行打击。又根据对全国首例智能手机犯罪案件的分析以及对我国目前关于计算机犯罪的扩张解释的分析，我们不难发现，仅仅对现有计算机犯罪进行扩张解释，并不足以“计算机应对智能手机犯罪的现状。智能手机犯罪在我国的现在存在”、“网络犯罪共犯形态变异引发的终端无限扩大导致的刑法评价困境
”、“犯罪对象由服务向财产的转变导致刑法评价无力”刑法评价真空
的特点。因此我们建议刑法能对之进行单独调整，新增加一个条文专门应对智能手机犯罪。
四、从智能手机犯罪的发展看未来刑法体系规制网络犯罪的方向我们认为，由于现代科技日新月异，类似智能手机犯罪的新型网络“计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境”、“网络犯罪共犯罪具有
”、“犯罪对象由服务向财产的转变导犯形态变异引发的刑法评价真空
致刑法评价无力”的特点，刑法体系必须从以往的规制模式中进行进化，即刑法面对不同类型网络犯罪的规制调整，必须呈现出比以往更主也就是不能仅仅对传统网络犯罪不断进行扩张解释，而动积极的特点，
应该认识到网络犯罪演进形态的特殊性，从而大胆地对之做出单独规刑法将会通过此一时的解释解决此一时的问题，而不能应对制。否则，
未来更多的、莫测的网络犯罪形态。
参考文献：
［1］［．新版2版．黎宏译．北京：中国人日］大谷实．刑法讲义总论［M ］2008．民大学出版社，
［2］蔡国芹，赵增田．论电信诈骗犯罪立体防控体系的构建［J ］．犯罪研2011．究，
［3］于志刚．面对智能手机犯罪刑法将何去何从？［J ］．法制日2012．报，
［4］——以智能手机，3G 手机何倩．手机犯罪新趋势探究及侦查对策—J ］．北京人民警察学院学报，2010．为主要视角［
（上接第50页）
为，对提单的法律制度、包括提单的法律性质的研究应当专注在海上货物运输层面，而提单项下货物的所有权问题则并非海上货物运输规则调整的内容。在海上货物运输层面对提单法律制度进行研究，才是对提单自身法律性质的研究；而在国际贸易层面研究得出的，实则是提单所彰显的法律权利的性质，而非提单自身的法律性质。
诚然，提单在国际贸易所涉及的货物买卖、货物运输、货款支付及货物保险等诸多环节中均扮演着十分重要的角色；但同时亦必须明确，提单实则是产生于海上货物运输环节的单证，也是海上货物运输所特提单自身当然地应当接受海上货物运输规则的专门有的单证。因此，
调整；而纵观国内外关于海上货物运输的立法和国际上调整提单法律其均未对提单项下货物的所有权问题进行规定，关系的各项国际公约，
故提单项下货物的所有权问题并不包含在提单法律制度内，其并非海而应当由民法中的物权法、合同法或有关上货物运输规则调整的内容，
货物买卖的其他贸易法进行调整。据此，应当将提单的法律性质与提单项下货物的所有权问题分离开来：提单的法律性质就只是其在海上“Document of Title ”货物运输层面所具有的法律性质，表现为对的直接———“权利凭证”，解释具言之，即是海上货物运输合同的第三方（提单持有人）在合同的一方当事人（托运人）处合法、有效地取得提单后据以向合同的另一方当事人（承运人）请求交付货物的权利凭证。而提单所涉的其项下货物的所有权问题，即提单在国际贸易层面的可流通性特点，无论其表现为物权或是具体表现为所有权或占有权，则均并非提单自身的法律性质，而是提单所彰显的法律权利的性质，或说是提单证权效力的一种体现。
综上所述，倘若专注在海上货物运输层面对提单的法律性质进行定性，就能够清楚地将提单自身的法律性质与提单所彰显的法律权利“物权凭的性质区别开来，明确就提单自身的法律性质而言，其所谓的
证”即是提单持有人据以请求承运人履行其海上货物运输合同义务交付货物的权利凭证；而我国学者根据大陆法系物权理论中的概念，将提单视作物权凭证或所有权凭证、占有权凭证的观点，实则是对提单所彰显的法律权利的性质，即提单具有证明提单持有人对其项下货物享有物权或所有权、占有权的证权效力的认定，而并非是对提单自身法律性质的正确理解。
参考文献：
［1］“提单是物权凭证”李海．关于的反思—兼论提单的法律性质［J ］．1996，7：41－52．中国海商法年刊，
［2］司玉琢等．关于无单放货的理论与实践—兼论提单的物权性问题［J ］．中国海商法年刊，2000，11：25－27．
［3］［8］胡正良，曹冲．对提单的物权凭证功能的再思考［J ］．中国海商1996，7：5，72．法年刊，
［4］杨良宜．提单及其付运单证［M ］．北京：中国政法大学出版社，2001．6．
［5］Charles Debattista ，Sales of Goods Carried by Sea．Bettetworths ，1990，p．20．
［6］1999：155．邢海宝．海商提单法［M ］．北京：法律出版杜，［7］2001：88．张湘兰等．海商法论［M ］武汉：武汉大学出版社，
［9］尹东年．当代海商法理论与实践［M ］．北京：人民交通出版社，1997：12．
［10］Thomas Gilbert ，Carver ’s Carriage by Sea ，Steven ＆Sons ，1982，p．1117．
［11］姚洪秀，王千华．浅议海运提单所证明的权利属性［J ］．中国海商1997：33．法年刊，
［12］J ］．海大法律评论，2008：232．陈芳．提单法律性质诸论评析［
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2013·07（中）
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“物权凭证”提单的语义新论
蒋圣力
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上海200042华东政法大学，
【摘要】“Document of Title ”我国学者将提单的法律性质定性为物权凭证，并赋予其大陆法系物权理论中的物权性质，不仅是对英美法对提单所作的的经典表述的误读，更是因为过度关注提单在国际贸易层面的可流通性特点而导致的对提单自身的法律性质和提单所彰显的法律权利的性质的混淆。对提“物权凭证”单自身法律性质的研究实则必须专注在海上货物运输层面，由此才能对提单所谓的的语义作出正确的理解。
【关键词】提单; 法律性质; 物权凭证; 权利凭证
一、引言
1996年，来自航运法律实务界的律师李海首先对提单的物权性提“物权凭证说”出质疑。其通过对提单缺乏法律依据且不符合国际贸易“把提单说成是物权凭证是一场历史的误会”、实情的论证，得出了提单《汉堡规则》不具有物权性的结论。此后，司玉琢先生基于以来国际上将海上货物运输合同下承运人的权利义务与货物所有权归属脱钩的趋“物势，提出了提单物权功能阶段论说。这实则亦是在对片面的提单权凭证说”进行批判和修正的基础上，对提单是否属于物权凭证这一问题提出的一种折中的、相对的观点。
事实上，有关提单法律性质的争论在我国学界和实务界已延绵了至少二十年，并且由于各位论者学术视角的选择不同、学术方法的运用有别，使得对这一问题的认识可谓见仁见智、众说纷纭。然而，随着理论研究的不断深入，以及实践中诸如无单放货等现象对传统理论影响“物权凭证说”的日益加深，提单已然不再是不可撼动的真理，其在法律依据、理论渊源等诸多方面都暴露出了不可否认的缺陷。
、“Document of Title ”“物权凭二并非大陆法系下物权理论框架下的证”
“物权凭证”我国提单领域中的这一概念应当说是一个舶来词，其《代理法》《美国统一商法典》来源于对英国1889年第1（4）条和第1－20条中的术语“Document of Title ”所作的翻译；而经过长时间的反复应，“Document of Title ”“物权凭证”用即应被翻译为并理解为的思维定式，“物权凭证一词是否能够准确地表达出在我国学界约定俗成。然而
Document of Title 的本意，或者说Document of Title 应否译作物权凭证确”对此，“Document 实是一个值得商榷的问题。笔者认为，要正确理解of Title ”的原意就必须追根溯源，通过对其英美法出处的考查来探求这一术语所要表达的正确含义。
《代理法》“Document of Title ”“包括英国1889年将的含义描述为提单、码头证明、仓储单、交货证明或指示，以及任何其他在通常商业过程中作为占有或控制货物的证明，或授权和旨在授权单证持有者转让。而根据《美国统一商法典》或接收单证所代表货物之单证”的规定，“Document of Title ”“包括提单、指的是码头收货单、码头收据、仓单或书面交货指示，也包括任何在正常商业或金融业务中足以证明凭证占有。故从人有权接收、占有或处分凭证及其所代表的货物的其他单证”“Document of Title ”上述英美制定法对含义的描述或定义的界定看，英“Document of Title ”美法下的指的是这样一种单证，其表达的是对货物的占有和控制权，并由此赋予单证持有者接收、持有和处分单证与其项下货物的权利。
“Document of Title ”然而，尽管上述基于对英美法下的的理解所得
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“物权”，出的定义亦似涉及到即对货物的占有和控制权，但此处所谓的“物权”“物权”却与大陆法系物权理论中的概念相去甚远：大陆法系中“物权”的指的是权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利，是一个外延广泛、高度抽象且被赋予特定性质的法律概念；而根据“Document of Title ”“物权”英美法对所做的规定，其所谓的则仅仅是对包括提单在内的各种单证在运输阶段与其项下货物所具有的接收、持“Docu-有、处分等关系的事实描述，其内涵并无抽象性。因此，尽管将ment of Title ”“物权凭证”“物权”翻译为在字面上似有大陆法系中的含“物权”义，但其本意却完全不能符合大陆法系物权理论中概念的内涵。“Title ”“物权”此外，即便是从词义上看，尽管具有的含义，但其在普通法系中却并非一个特定的法律术语，而有着多个、复杂的含义，在不同，“Title to Sue ”“Title ”的语境下则各有不同的应用，例如中的指的就是
［5］
（起诉的）权利或资格。，“物权凭证”“Document of Title ”绝非是因此
“权利凭证”唯一正确的译法，而将其译为则更显得恰当、周全。
事实上，在英美法系的法律理论中，根本就不存在与大陆法系物权，“在研究法律理论体系相应的物权理论。诚如司玉琢先生所说的那样
路线上，我们有些海商法工作者，喜欢用大陆法系的理论去套用英美法中某些从实践中提炼出来的、最终上升为法律的做法。提单的法律性”“Document of Title ”质的研究就是一例。基于上述对英美法下的的本意“物权”的总结，以及对其与大陆法系中概念的差异的分析，可以确定，“Document of Title ”“物权凭证”，并非大陆法系物权理论框架下的将其“物权凭证”“物权凭证”译为并由此理所当然地将提单亦认定为均是有违英美法确立这一法律术语的本意的，也是明显错误的。
“物权凭证说”三、提单存在理论缺陷
同样是受到大陆法系物权理论的影响，我国学者在将提单认定为“物权凭证说”是物权凭证并由此提出提单的基础上，基于大陆法系物“所有权凭证说”、权理论对物权类型的划分，又进一步提出了提单提单“占有权凭证说”等诸多理论。由于上述理论的研究前提无不都是错误地将提单的法律性质生硬地限定在了大陆法系物权理论的框架下，因此难免都存在着这样或那样的理论缺陷。
(一) “绝对所有权凭证说”的理论缺陷
“绝对所有权凭证说”提单的观点可以总结为：当提单被描述成一份必需的物权凭证时，是指持有提单就意味着支配货物，货物所有权移转效力从交付提单时即已发生，不必等到交付货物，而且不根据提单不能处理货物。取得货物占有的，若未持有提单，除有善意受让情况外，并不能取得货物所有权，提单持有人仍可基于所有权的作用，追及货物所在，行使所有权人的权利。
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由此可见，绝对所有权凭证说将持有提单视为提单持有人对其项
*男，上海人，华东政法大学2012级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际航运法。作者简介：蒋圣力（1989－），
下货物享有所有权的依据，而这一观点在逻辑上显然存在因果关系顺序颠倒的问题：提单持有人是因为是提单项下货物的所有权人才具备了合法的依据或者机会持有提单，而并不是因为持有了提单就成为了提单项下货物的所有权人。这是因为在提单转让涉及其项下货物所有提单转让的原因是转让人与受让人就其项下的货物签权转让的场合，
订了货物买卖合同，而提单的转让实则只是转让人向受让人履行其合故提单转让涉及其项下货物所有权转让的根据并不是同义务的结果，
“提单转让行为”这个后续事实，而是提单转让的双方之间先前订立的从主体角度而言，提单转让双方的法律角色首货物买卖合同。换言之，
货物的买方之所以能够先是提单项下的货物买卖关系的卖方与买方，
正是货物的卖方已在货物买卖合同中作出了将货物受让并持有提单，
的所有权向其转让的意思表示。因此，提单持有人并不是因为持有了其是基于提单项下货物的提单才成为提单项下货物的所有权人；相反，
买卖合同取得了货物的所有权，才具备了合法的依据或者机会持有提“绝对所有权凭证说”提单将持有提单视为提单持有人单。综上所述，
对其项下货物享有所有权的依据的观点是明显错误的。
(二) “相对所有权凭证说”的理论缺陷
“相对所有权凭证说”提单在认为提单项下货物所有权的转让除需转让提单外还需满足民法中所有权转让的其他条件、即提单并不具有仍然坚持各国法律已经承认提单是其项下货绝对所有权效力的同时，
当货物买卖合同当事方就转让货物所有权达成合意物的代表或象征，
时，提单转让即产生货物所有权转让的法律效果，提单自身足以证明其合法持有人对其项下的货物享有接收、占有和处分的权利，因此提单是一种有条件的所有权凭证。据此，相对所有权凭证说的思维逻辑实则是，由于提单是其项下货物的代表或象征的观点得到了各国法律的承认，因而提单就等同于货物，交付提单就等同于交付货物即构成了与交“替代交付”，所以提单就是货物所有权的凭证。付货物具有同等效力的
然而在笔者看来，这一理论的得出未免太过武断。
基于提单是其项下货物的代表或象征的商业惯例而形成的以交付“替代交付”，提单替代交付货物的所谓实则亦只不过是交付的一种特殊类型，其法律性质仍被涵摄于大陆法系民法理论中有关动产的交付行为的范畴。尽管动产交付与其所有权的转移具有密切的关系，但交动产交付实则只是动付动产并不意味着动产所有权亦必然随之转移，
产所有权变动的公示手段而并非所有权转移的充分条件。当就提单项下的货物签订买卖合同的双方当事人对货物所有权的转移另有约定提单的交付即只不过是卖方履行其转让货物所有权的合同义务的时，
一个事实行为，并不能产生其项下货物的所有权随之一并转移的法律效果。而在当事人对货物所有权的转移未另作约定的情况下，即便交付提单的行为结合当事人买卖其项下货物的合意能够引起货物所有权转移的法律效果，也仍需注意，引起这一货物所有权变动的法律事实是提单的交付行为而非提单自身；如果以提单交付行为结合当事人买卖“有条件的货物的合意引起货物所有权的转让作为依据，推出提单即是货物所有权凭证”的结论，那么依照这一思维逻辑，在货物买卖关系中以直接交付货物作为交付方式而引起的货物所有权转移的情形中，货物也就同样可以成为其自身所有权的凭证了，而这显然于理不合。由此，在这种情况下，引起提单项下货物的所有权转移的原因亦并非提单是其项下货物的所有权凭证，而是交付提单的这一行为。
(三) “占有权凭证说”的理论缺陷
“占有权凭证说”，“提单是货物的象征，对提单较为经典的表述为持有提单即表明对货物的占有，故此，提单证明提单持有人对货物的占有，提单的转让即货物的实际交付，仅此而已，提单本身并不能说明更”由此可见，“占有权凭证多的问题。可以说，提单是占有证券。提单“所有权凭证说”说”较之的进步之处在于其将提单与其项下货物所有
［9］
［8］
［7］
权的关系厘清，明确货物所有权的转让实则是海上货物运输领域之外故仅凭运输过程中提单的签发与转让行为根本无法对提单项的问题，
下货物所有权转移的问题进行说明。但尽管如此，该理论同样存在以《Carver ’s Carriage 就占有权凭证说的来源看，其主要源自下缺陷：首先，
by Sea 》“提单转让行为导致的是推定占有（Constructive 一书中提出的
［10］
，Possession ），亦即向承运人请求提货权利的转让”以及《Chorley ＆
Gile ’s Shipping Law 》“提单作为Document of Title 的本质一书中指出的在于转移推定占有（Constructive Possession ），即转移向承运人请求交付
［11］
”“占有权凭证说”“Con-故所谓实则是建立在将英美法下的的权利。
structive Possession ”“推定占有”翻译为的基础上的。然而，尽管依字面“Possession ”“占有”含义将英美法学者著作中的直译为并无不可，但倘“Constructive Possession ”若深究上述著作对所作的解释则会发现，英美“Constructive Possession ”法中的概念所反映的，实则并非大陆法系民法“占有”所指的对物的直接支配权（占有本身是一种权利）或理论中的
对物的事实上的管领（占有是一种事实状态），而是一种向承运人请求提货或说请求承运人交付货物的权利。因此，将“Constructive Posses-“推定占有”sion ”依字面理解所作的的译文本身并不周全，而以这一有“Constructive Possession ”待商榷的译文为基础，将这一英美法中的概念“占有”置于大陆法系民法理论中的概念下进行理解和研究从而得出提“占有权凭证说”的理论基础亦显然有所欠缺。单
“Possession ”“占有”其次，即便假定具有大陆法系民法理论中的概念所指的对物的直接支配权或对物的事实上的管领的含义，倘若要将提单视为占有权凭证则仍然必须以占有是一种权利而非事实状态为前提。这是因为在海上货物运输过程中，提单持有人作为提单项下货物的间接占有人或说推定占有人，其对货物享有的是一种间接控制权，这种权利并不体现在其对物的直接控制或管领上，而是体现在其对被他以及通过行使这种返人事实控制或管领的物享有请求返还的权利上，
还请求的权利以实现其对货物的直接占有的权利上。因此，间接占有“推定占有”或说推定占有成立的前提必须是占有是一种权利，而基于“占有权凭证”所提出的的说法亦必须建立在占有是一种权利的理论基《物权法》础上。至于占有是否是一种权利，我国对此并未作出明确规《物权法》定，但根据的章节编排看，其将占有制度作为单独一编置于所用益物权和担保物权之后，似可以说明我国立法更多的是倾向将有权、
占有视为一种事实状态。因此，以肯定占有是一种权利、提单持有人“占有权凭证说”与对提单项下货物享有推定占有的权利为基础的提单我国相关法律规定存在冲突。
四、代结语：应在海上货物运输层面研究提单法律制度
“物权凭证说”“所有权凭从上述对提单和由该理论引申出的提单”、“占有权凭证说”证说存在的理论缺陷所作的归谬看，我国学者之所以会在对提单的法律性质进行定性时出现诸多偏差，既是因为对英美“Document of Title ”、“Constructive Possession ”法下有关提单的主要概念
的本意理解有误，同时亦是因为对提单本身与其项下货物的所有权之间的逻辑关系梳理不清。这其中，将提单这一由商业惯例演变而成的机械地、片面地在大陆法系的法律英美法产物置于大陆法系的语境中，
“物权框架下寻找与之对应的法律概念对其进行定性，应当是造成提单凭证说”及相关理论在我国学界如此盛行的关键所在。至于之所以会出现这样一种研究提单法律性质的思维模式的原因，实则是因为我国学者在对提单法律制度进行研究时过度关注提单在国际贸易层面的可“提单的背书转让视为货物的交付”流通性的特点：为了赋予这一商业惯例以理论基础，在英美法本不存在物权理论的情况下，不得不求助于大陆法系的物权理论，将大陆法系物权理论中的概念套用在提单的法律性质上，并以此作为支持提单的可流通性的理论依据。对此，笔者认
（下转第44页）
［12］
——智能手机有着能够波及更广范围受害人、在于其工具—通过小额的诈骗和扣费谋取大量不正当利益。所以，将智能手机看作传统的网络犯罪、诈骗罪是不妥的。根据我国的现实状况，智能手机犯罪的主体主观方面有明显的恶意，客观方面实施行为的手段有特殊性，客体即公民《刑财产权受到了严重的侵犯，又因为如上所述，仅仅对现行的隐私权、
“非法侵入计算机信息系统罪”、286“破坏计算机信息系统第285法》
、287条“利用计算机实施犯罪的提示性规定”罪”的内容进行扩张解释，并不足以在定罪、量刑上对智能手机做出适当的调整。因此，我们确有必要通过刑法单独立法。一种行为，具有严重的社会危害认为，
性、刑事违法性和应受刑法惩罚性，便构成犯罪，构成犯罪方能受刑法调整。
三、观点综述
总结上述观点，我们认为，智能手机犯罪作为网络犯罪中的一种新类型，其后果严重；具有犯罪团伙，且该犯罪团伙成立的目的即为实施该类特殊犯罪；具有广泛的社会受害群体，社会危害性严重，并且随着三网融合的趋势日渐加强，最终三网全部融合，这类犯罪的社会危害性也会日趋严重，所以刑法有必要对之进行打击。又根据对全国首例智能手机犯罪案件的分析以及对我国目前关于计算机犯罪的扩张解释的分析，我们不难发现，仅仅对现有计算机犯罪进行扩张解释，并不足以“计算机应对智能手机犯罪的现状。智能手机犯罪在我国的现在存在”、“网络犯罪共犯形态变异引发的终端无限扩大导致的刑法评价困境
”、“犯罪对象由服务向财产的转变导致刑法评价无力”刑法评价真空
的特点。因此我们建议刑法能对之进行单独调整，新增加一个条文专门应对智能手机犯罪。
四、从智能手机犯罪的发展看未来刑法体系规制网络犯罪的方向我们认为，由于现代科技日新月异，类似智能手机犯罪的新型网络“计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境”、“网络犯罪共犯罪具有
”、“犯罪对象由服务向财产的转变导犯形态变异引发的刑法评价真空
致刑法评价无力”的特点，刑法体系必须从以往的规制模式中进行进化，即刑法面对不同类型网络犯罪的规制调整，必须呈现出比以往更主也就是不能仅仅对传统网络犯罪不断进行扩张解释，而动积极的特点，
应该认识到网络犯罪演进形态的特殊性，从而大胆地对之做出单独规刑法将会通过此一时的解释解决此一时的问题，而不能应对制。否则，
未来更多的、莫测的网络犯罪形态。
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（上接第50页）
为，对提单的法律制度、包括提单的法律性质的研究应当专注在海上货物运输层面，而提单项下货物的所有权问题则并非海上货物运输规则调整的内容。在海上货物运输层面对提单法律制度进行研究，才是对提单自身法律性质的研究；而在国际贸易层面研究得出的，实则是提单所彰显的法律权利的性质，而非提单自身的法律性质。
诚然，提单在国际贸易所涉及的货物买卖、货物运输、货款支付及货物保险等诸多环节中均扮演着十分重要的角色；但同时亦必须明确，提单实则是产生于海上货物运输环节的单证，也是海上货物运输所特提单自身当然地应当接受海上货物运输规则的专门有的单证。因此，
调整；而纵观国内外关于海上货物运输的立法和国际上调整提单法律其均未对提单项下货物的所有权问题进行规定，关系的各项国际公约，
故提单项下货物的所有权问题并不包含在提单法律制度内，其并非海而应当由民法中的物权法、合同法或有关上货物运输规则调整的内容，
货物买卖的其他贸易法进行调整。据此，应当将提单的法律性质与提单项下货物的所有权问题分离开来：提单的法律性质就只是其在海上“Document of Title ”货物运输层面所具有的法律性质，表现为对的直接———“权利凭证”，解释具言之，即是海上货物运输合同的第三方（提单持有人）在合同的一方当事人（托运人）处合法、有效地取得提单后据以向合同的另一方当事人（承运人）请求交付货物的权利凭证。而提单所涉的其项下货物的所有权问题，即提单在国际贸易层面的可流通性特点，无论其表现为物权或是具体表现为所有权或占有权，则均并非提单自身的法律性质，而是提单所彰显的法律权利的性质，或说是提单证权效力的一种体现。
综上所述，倘若专注在海上货物运输层面对提单的法律性质进行定性，就能够清楚地将提单自身的法律性质与提单所彰显的法律权利“物权凭的性质区别开来，明确就提单自身的法律性质而言，其所谓的
证”即是提单持有人据以请求承运人履行其海上货物运输合同义务交付货物的权利凭证；而我国学者根据大陆法系物权理论中的概念，将提单视作物权凭证或所有权凭证、占有权凭证的观点，实则是对提单所彰显的法律权利的性质，即提单具有证明提单持有人对其项下货物享有物权或所有权、占有权的证权效力的认定，而并非是对提单自身法律性质的正确理解。
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