第16卷 第4期2006年 12月信阳农业高等专科学校学报
Journal of Xinyang Agricultural College
Vol . 16No . 4Dec . 2006
行政调解的法理学思考
李 岍
(华中师范大学, 湖北武汉430079)
正式的、完整的行政行为, 从其性质上讲, 它是一种行政法律行为。应将行政调解这摘 要:行政调解是独立的、一非强制性的行政手段纳入行政法学体系, 承认其客观存在, 让行政调整在解决社会矛盾(人民内部矛盾) 中更好地发挥作用。
关键词:行政调解; 非强制性行政行为; 法理
中图分类号:D925. 3 文献标识码:A 文章编号:100824916(2006) 0420028204
The jur isprudence ponders about adm i n istra tive m ed i a tion
L IQ ian
(Central China Nor mal University, W uhan 430079, China )
Abstract:Ad m inistrtive mediati on is an independent, official and intergrated ad m inistrative acti on . It is one kind of ad 2
m inistrtive legal acti on in vie w of la w . W e should bring ad m inistrative mediati on, this non 2compuls ory ad m inistrative ac 2ti on int o juris p rudence syste m, then let the ad m inistrative mediati on p lay a better r ole in s olving s ocial contradicti ons (contradicti ons among the peop le ) .
Key words:ad m inistrative mediati on; non 2compuls ory ad m inistrative acti on ; legal p rinci p le theory of la w
1 行政调解的行政性质
行政调解是基于双方当事人意思自治, 体现“权利本位”思想的行政行为。行政调解在我国当前的经济和社会生活中得到了广泛运用, 并被西方人称为“东方经验”之一加以推崇。其特点为:①与行政主体做出的权力性行政行为不同, 行政调解必须以当事人自愿为原则, 不得变相强制。②即使调解成功, 调解协议也不具有强制执行力, 完全由当事人自觉履[1]
行, 即行政调解不具有强制执行力。目前, 行政学教科书基本上把强制性看作行政行为的本质特征, 结合其他非强制性行政行为, 如行政合同、行政信息服务行为的行政性质不被认同的现状, 我们便可找出其中的原因。因为学界对行政法中的行政行为分类大都基于一个标准:行为是否具有强制力。那么, 强制力是否是法律存在和法律实施的本质特征, 强制力能否作为判断行政行为分类的标准? 传统法学理论认为, 强制力是法律存在和实施的本质特征。法律强制力说在近代的首推者是法国学者丹博(Jean Bodin ) ,
收稿日期:2006210208
他率先将法律的命令性提到首要地位。近代英国分
析法学家奥斯汀(J. Austin ) 主张规范强制论, 认为法律是强制某个人或某些人必须为某行为或不为某行为的命令。现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G . Vecechi o ) 进一步发展了法律强制力说, 他断言:“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制, 哪里就没有法律。”而前苏联法学家维辛斯基则将法律强制力说发展到了登峰造极的地步, 他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征, 这种强制来自于国家, 属于国家的强[2]
制。
自20世纪50年代开始, 法律的强制力命题遭到了法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特(H. L. A. HART ) 指出, 强制不是法律的内在特征, 而是法律的外在支持条件。法律即强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观[3]
念。新自由主义大师哈耶克(F . A. Hayek ) , 从理论价值的角度抨击了强制论, “强制所以是邪恶的, 恰
[2]
作者简介:李 岍(19822) , 女, 湖北襄樊人, 华中师范大学管理学院硕士研究生, 研究方向:行政管理法治化。
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恰就因为它取消了思维和价值判断主体的个人, 把人沦为实现他人目的的单纯工具”[6]
。奥籍法学家温伯格(W einberger ) , 则从法律应发挥的作用的角度批判了法律与强制力有逻辑上必然联系的观念, 他认为:以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素, 将制裁视为法律的唯一刺激力是对法律的极大误解, 法律的主要作用是引导和协调, 其主要手段不是强制而
是促进[4]
。我国学者周永坤先生还具体地分析了强制论不合逻辑乃至谬误之处, 他多视角地总结了强制论的负面效应:导致人的主体地位迷失; 漠视人类选择正当行为的自主能力; 弱化了守法的道德基础; 与民主法治观念格格不入[5]
。
既然法律与强制没有必然联系, 强制力是行政行为的本质特征, 将强制力作为区分行政行为标准的观点被质疑, 那么, 目前大多数教材中, 依行政调解的非强制力特征而将其划分为非行政行为或限定性、依附型行政行为的观点就有失偏颇了。
笔者认为, 确定一个行为是否具有行政性质, 要看行政主体实施这一行为是否具备行政行为的基本要件。关于行政行为的定义, 通说认为:行政行为是行政主体行使行政权力, 产生法律效果, 以实现国家行政管理目的的行为[6]
。行政调解这一非强制行政行为虽不具有强制性, 但不能因此而否定其行政性质。这是因为行政主体实施行政调解具备行政行为的基本要件:
第一, 行政行为是行政主体的行为。行政调解以相应的行政职权为背景和基础, 由行政机关主持, 有别于司法调解和人民调解。行政主体的行政调解权是由宪法规定的政府组织职权所派生出来的, 且在其它法律规范中得到了具体化的权力, 如1990年4月19日司法部发布的《民间纠纷处理办法》, 就直接赋予了基层人民政府民间纠纷的调解权。与之相适应, 各相关行政职能部门也根据有关法律、法规、规章的授权成为行政调解的调解人, 如劳动纠纷由劳动部门调解, 合同纠纷由工商行政部门调解。
第二, 因行政调解在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化, 那么, 可以而且必须将其纳入行政法律关系范畴, 由行政规则进行协调。行政法律关系是行政法规范对一定社会关系调整后所形成的特定法律关系的总称, 具体指行政法对由行政活动产生的各种社会关系加以调整后, 所形成的行政主体之间以及行政机关与其他各方之间的权利义
务关系。其特征为[7]
:①在行政法律关系中, 必有一方是行政主体。②行政法律关系双方的权利义务具有对应性和不对等性。③行政法律关系中的国家权
力具有不可处分性。行政主体和行政相对方之间是
管理与被管理的隶属关系; 行政主体有依法进行调解的权利和义务, 其行政调解权不可随意转让给其他主体或消极不作为, 行政相对方有提出调解申请或拒绝调解的权利, 双方间的权利义务分配不完全对等; 行政主体一贯的强势姿态和行政行为的主体恒定性, 使得行政相对方只能属于行政调解的受领者, 其没有摆脱相对于行政主体的弱势地位。
第三, 从性质上看, 行政调解行为仍属法律行为。按行政法中有关行政行为的理论, 一般行政行为分为法律行为和有法律意义的事实行为, 行政调解即是不直接产生法律后果的事实行为。行政调解尽管不发生直接的法律效力, 但他作为以行政主体名义作出的、具有行政管理内容的、需要行政相对方服从(这种服从属于主动、自愿的服从) 的行政意图, 应当属于正式的、完整的行政行为。
第四, 行政调解围绕并旨在实现一定的行政管理目标。行政机关通过调解, 促使双方当事人友好协商, 达成协议, 从而解决争议, 旨在减少纠纷, 稳定社会秩序。
总之, 行政调解是独立的、正式的、完整的行政行为, 与行政仲裁、行政裁决等行政行为是并列关系, 而非依附型、限定性行政行为。
2 行政调解的法理学依据
行政调解等不以强制性为要素的行政行为的客观存在, 已进入了一些学者的视野, 一些法学学者不否认这类行为的行政性, 并试图对其进行理论阐释, 以应对这类行政行为的客观存在对行政法理论的挑战。这些观点对行政调解等非强制性行政行为的存在有一定的理论支撑作用, 但也有其局限性, 值得商榷。
其一, 是日本的行政法学家室井力提出的“非权力行为”说。这种说法有失准确, 因为以行政权为基础、背景乃至后盾, 是一切行政行为的本质属性, 如果排除了权力因素, 行政行为也就不可能成其为行政行为而与一般民事行为无异了。而且“非权力行为”说容易将非强制性行政行为与行政机关的采购、拍卖等民事活动混为一谈。行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为, 那么他必定是一种权力行为, 故不可将行政行为分为“权力行为”和“非权力行为”。对此杨海坤教授指出:权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。
其二, 是德国学者提出的“非正式行政行为”说和我国台湾学者林明铿提出的“未型式化之行政行
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为”说。
虽然上述理论承认了非强制性行政行为(包括行政调解) 的行政性质, 但“弱权力”、“非正式”、“未型式化”等提法容易引起人们对此类行政行为的忽视, 不利于加强对这类行为的研究。行政调解等非强制性行政行为, 在实践中的大量存在和行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差, 就部分地源于人们的这种片面认识。
目前, 尽管对行政调解的行政性质提供理论支撑的观点很少, 但包括行政调解在内的非强制性行政行为在行政法理论中的合理存在却越来越受支持。通过对非强制性行为理论的分析可以为我们分析行政调解的性质开辟蹊径。为非强制性行政行为提供理论支持的法理依据至少包括:“正当性理论”、“契约理论”、“权利本位理论”、“平衡理论”。2. 1 正当性理论正当性理论的基本主张是:法律之为法律, 之所以得以贯彻实施, 不在于它与权力、意志的联系, 而在于它与人类正义的同质。强调法律之执行不在于其具有强制力, 而在于它的正义感召力, 在于民众的心理认同。法律规范得以实施的理由和动力决不仅仅来自于国家的强制力, 有了正当性作为其灵魂, 它才有可能被人们所接受、认同与遵守, 才能获得其得以产生实际效力的源泉。故聪明的立法者并不希望完全靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在
感情上支持他的法律[8]
。2. 2 契约理论
在“契约社会”中, 有一种观念深深植根于民众
之中:国家产生于社会契约, 国家的根本任务和目的应当是保障公民(缔约者) 的人身和财富; 法律是基于全体社会成员的协商和同意所制定的契约, 而不是依靠权力强加于人民的命令; 合法的政府和权力源自契约(法律) , 政府权力只能在契约(法律) 的范围内行使, 未经人民(缔约者) 的同意, 不能行使强制权力……2. 3 权利本位理论“权利本位”论者认为:从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心和重心去安排权利义务关系, 主张义务来源于、从属于、服务于权利, 即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。……因而在权利本位范式中, 权利与权力, 也就是行政相对方与行政主体关系的一个重要方面是:权力服务于权利, 相应的, 行政主体服务于行政相对方。权利本位理论者认为, 强制意・30・
味着对行政相对方权利与自由的限制和剥夺, 应大力
肯定并推广非强制性行政行为, 这体现了现代行政精神的基本要求。2. 4 平衡理论
平衡理论由我国学者罗豪才教授提出, 平衡论认为:一方面为维护公共利益, 必须赋予行政机关必要的权力, 并维护这些权力的有效行使, 以达到行政目的; 一方面又必须维护公民的合法权益, 强调行政公开, 重视公民的参与和权利救济, 以及对行政权的监督。这两方面不能偏废。其精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方应地位平等, 相互协商与合作
[9]
。罗豪才提出“现代行政法的发展证明, 行政权
的强制作用不是万能的, 它会因相对方有形或无形的抵制而大大降低功效。行政主体并不总需要运用行政权来强制实现行政目的, 它还可以用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对方主动参与实现行政目的, 或自觉服从行政机关的意志……在一些行政领域应尽量避免强制性手段的应用, 慎用行政命令、行政制裁、行政强制等手段, 淡化权力色彩。在依法行政的前提下, 行政机关应进一步变革传统的管理模式, 积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施, 以协调与行政相对方的关系, 维护两者的平衡。”[10]
由此可见, 行政调解等非强制性行政行为只有在“平衡论”所提倡的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中, 才能得到广泛的认同和发展。
按照我国目前的行政法教科书的通说, 强制性是行政行为的特征, 甚至是基本的特征。但通过上述实证层面和理论层面的分析, 笔者认为, 不能将强制性作为行政行为的一般特征, 故而不能以强制力作为判定行政调解行政性质的标准。同时, 通过对行政调解行政行为的基本要件分析, 以使包括行政调解在内的非强制性行政行为的理论支撑和行政调解的客观存在三方面的论证, 我们可以得出这样一个结论:行政调解是独立的、正式的、完整的行政行为; 行政调解从性质上讲是一种行政法律行为, 必须将其纳入行政法律关系范畴。
3 行政调解法治化的构想
既然行政调解是独立的、正式的、完整的行政行为, 那么, 为什么目前法学界还不承认它的行政性质呢? 笔者认为, 原因在于行政调解缺乏一套完整的法律规范体系, 不能对行政相对方的利益产生直接、即时的影响, 容易失去必要的监督和制约。具体表现在以下两方面:①行政调解对行政相对方的权利义务能产生间接的、事实上的不利影响。因为行政调解属于
行政机关插手公民与法人之间, 调停权力与权利间的
相互冲突, 若自身行为不慎, 容易侵犯他人权利。②际, 做出合意的选择, 以实现自己的最大利益。在行
政调解过程中, 如果行政相对方拒绝调解方案, 采取实施行政调解, 会产生行政主体违法、侵权或失职现象的发生。例如, 变非强制性行为为强制行为, 通过逼迫行政相对方服从行政调解, 强迫当事人接受; 行为不规范, 在实施过程中瞎指挥、滥干预; 不公平、公开、公正, 偏听偏信偏袒; 懈怠行政职责, 不及时提供行政调解, 随意拖延时间等。因此, 将行政调解纳入行政法调整范围, 势在必行。
目前, 我国关于行政调解的立法基本上是空白的, 国外有关这方面的立法亦不完备。只有少数几个国家, 如日本等随着战后工业的发展, 公害问题日益严重, 公害纠纷剧增, 才制定了《公害纠纷处理法》。根据日本宪法, 各郡、道、府、县及市镇、村等都配了公害冤情调停人员”, 他们担负着调解社会公害纠纷的职责。在我国, 将行政调解纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂且颇具创造性的任务。笔者以
为, 将行政调解法治化可从以下几方面着手[11]
:
首先, 应将“平衡论”作为行政调解的理论支撑。平衡论要求行政法平衡配置行政主体与行政相对方的权利。这就要求行政主体由发号施令者转变为平等的协商者, 通过当事人不同的权利主张相互碰撞达到一种法律关系的反思性平衡。最能体现权力与权利平衡价值取向的行政行为, 应由行政主体与行政相对方平等交涉、谈判、协商乃至必要时做出一定让步, 而不是由行政主体单方一锤定音。
其次, 应将“比例原则”确定为行政法的基本法则。目前, 我国行政法教科书中一般都列举了合法、合理、应急等原则。这些原则对行政调解等非强制性行政行为的约束、指导作用是不够的, 比例原则应成为行政调解的直接依据。行政管理中非强制性行政行为与强制性行政行为的比例应同一国行政法的民主、现代化程度呈正比, 行政调解等非强制性行政行为比例的扩大使得行政主体的优越地位逐渐淡化, 有利于契约、诚信、互利等私法原则地奉行。
再次, 应确认行政相对方对行政调解的“拒绝权”。强制性行政行为体现行政主体的单方意志, 但非强制性行政行为更注重给行政相对方提供无力知晓的信息、行动的条件, 并指明行动方向。同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向, 结合自己的实
与调解意向相左的行动, 说明行政相对方选择了自认为更合意的解决方式并甘愿去冒利益受损的风险。在这种情况下, 即使调解方案合法合理, 行政主体也应依法赋予行政相对方拒绝接受的权利, 绝不能因此而科以行政相对方新的义务或行政制裁。
关于行政调解的实施方式, 笔者以为, 应以坚持以行政主体与行政相对方意思相一致为前提, 充分体现平等协商原则, 应明确规定行政主体在实施行政调解过程中不得采取命令、强迫、制裁等手段, 违反者应承担相应的行政法律责任。对此, 我们期待立法。
总之, 行政调解是现代社会行政主体管理社会公共事务, 及时化解矛盾和纠纷不可缺少的行政手段, 其作用勿庸置疑。通过从理论层面、实证层面对行政调解的认识和分析, 以及对行政调解行政性质的确立和论证, 使我们更进一步坚定了对行政调解客观存在的合法性和合理性。因此, 加深加大对行政调解的认识和实践运用力度, 对我们解决社会纠纷、解决人民内部矛盾、建设社会主义和谐社会具有重要意义。参考文献:
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[2] [苏]维辛斯基. 国家和法的理论问题[M].北京:法律出版社,
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[9] 罗豪才. 现代行政法的平衡理论[M].北京:北京大学出版社,
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学, 1996(4) :48.
[11] 崔卓兰, 蔡立东. 非强制行政行为[J ].中国行政法学精粹,
2002(1) :66.
(编辑:江义红)
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第16卷 第4期2006年 12月信阳农业高等专科学校学报
Journal of Xinyang Agricultural College
Vol . 16No . 4Dec . 2006
行政调解的法理学思考
李 岍
(华中师范大学, 湖北武汉430079)
正式的、完整的行政行为, 从其性质上讲, 它是一种行政法律行为。应将行政调解这摘 要:行政调解是独立的、一非强制性的行政手段纳入行政法学体系, 承认其客观存在, 让行政调整在解决社会矛盾(人民内部矛盾) 中更好地发挥作用。
关键词:行政调解; 非强制性行政行为; 法理
中图分类号:D925. 3 文献标识码:A 文章编号:100824916(2006) 0420028204
The jur isprudence ponders about adm i n istra tive m ed i a tion
L IQ ian
(Central China Nor mal University, W uhan 430079, China )
Abstract:Ad m inistrtive mediati on is an independent, official and intergrated ad m inistrative acti on . It is one kind of ad 2
m inistrtive legal acti on in vie w of la w . W e should bring ad m inistrative mediati on, this non 2compuls ory ad m inistrative ac 2ti on int o juris p rudence syste m, then let the ad m inistrative mediati on p lay a better r ole in s olving s ocial contradicti ons (contradicti ons among the peop le ) .
Key words:ad m inistrative mediati on; non 2compuls ory ad m inistrative acti on ; legal p rinci p le theory of la w
1 行政调解的行政性质
行政调解是基于双方当事人意思自治, 体现“权利本位”思想的行政行为。行政调解在我国当前的经济和社会生活中得到了广泛运用, 并被西方人称为“东方经验”之一加以推崇。其特点为:①与行政主体做出的权力性行政行为不同, 行政调解必须以当事人自愿为原则, 不得变相强制。②即使调解成功, 调解协议也不具有强制执行力, 完全由当事人自觉履[1]
行, 即行政调解不具有强制执行力。目前, 行政学教科书基本上把强制性看作行政行为的本质特征, 结合其他非强制性行政行为, 如行政合同、行政信息服务行为的行政性质不被认同的现状, 我们便可找出其中的原因。因为学界对行政法中的行政行为分类大都基于一个标准:行为是否具有强制力。那么, 强制力是否是法律存在和法律实施的本质特征, 强制力能否作为判断行政行为分类的标准? 传统法学理论认为, 强制力是法律存在和实施的本质特征。法律强制力说在近代的首推者是法国学者丹博(Jean Bodin ) ,
收稿日期:2006210208
他率先将法律的命令性提到首要地位。近代英国分
析法学家奥斯汀(J. Austin ) 主张规范强制论, 认为法律是强制某个人或某些人必须为某行为或不为某行为的命令。现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G . Vecechi o ) 进一步发展了法律强制力说, 他断言:“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制, 哪里就没有法律。”而前苏联法学家维辛斯基则将法律强制力说发展到了登峰造极的地步, 他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征, 这种强制来自于国家, 属于国家的强[2]
制。
自20世纪50年代开始, 法律的强制力命题遭到了法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特(H. L. A. HART ) 指出, 强制不是法律的内在特征, 而是法律的外在支持条件。法律即强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观[3]
念。新自由主义大师哈耶克(F . A. Hayek ) , 从理论价值的角度抨击了强制论, “强制所以是邪恶的, 恰
[2]
作者简介:李 岍(19822) , 女, 湖北襄樊人, 华中师范大学管理学院硕士研究生, 研究方向:行政管理法治化。
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恰就因为它取消了思维和价值判断主体的个人, 把人沦为实现他人目的的单纯工具”[6]
。奥籍法学家温伯格(W einberger ) , 则从法律应发挥的作用的角度批判了法律与强制力有逻辑上必然联系的观念, 他认为:以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素, 将制裁视为法律的唯一刺激力是对法律的极大误解, 法律的主要作用是引导和协调, 其主要手段不是强制而
是促进[4]
。我国学者周永坤先生还具体地分析了强制论不合逻辑乃至谬误之处, 他多视角地总结了强制论的负面效应:导致人的主体地位迷失; 漠视人类选择正当行为的自主能力; 弱化了守法的道德基础; 与民主法治观念格格不入[5]
。
既然法律与强制没有必然联系, 强制力是行政行为的本质特征, 将强制力作为区分行政行为标准的观点被质疑, 那么, 目前大多数教材中, 依行政调解的非强制力特征而将其划分为非行政行为或限定性、依附型行政行为的观点就有失偏颇了。
笔者认为, 确定一个行为是否具有行政性质, 要看行政主体实施这一行为是否具备行政行为的基本要件。关于行政行为的定义, 通说认为:行政行为是行政主体行使行政权力, 产生法律效果, 以实现国家行政管理目的的行为[6]
。行政调解这一非强制行政行为虽不具有强制性, 但不能因此而否定其行政性质。这是因为行政主体实施行政调解具备行政行为的基本要件:
第一, 行政行为是行政主体的行为。行政调解以相应的行政职权为背景和基础, 由行政机关主持, 有别于司法调解和人民调解。行政主体的行政调解权是由宪法规定的政府组织职权所派生出来的, 且在其它法律规范中得到了具体化的权力, 如1990年4月19日司法部发布的《民间纠纷处理办法》, 就直接赋予了基层人民政府民间纠纷的调解权。与之相适应, 各相关行政职能部门也根据有关法律、法规、规章的授权成为行政调解的调解人, 如劳动纠纷由劳动部门调解, 合同纠纷由工商行政部门调解。
第二, 因行政调解在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化, 那么, 可以而且必须将其纳入行政法律关系范畴, 由行政规则进行协调。行政法律关系是行政法规范对一定社会关系调整后所形成的特定法律关系的总称, 具体指行政法对由行政活动产生的各种社会关系加以调整后, 所形成的行政主体之间以及行政机关与其他各方之间的权利义
务关系。其特征为[7]
:①在行政法律关系中, 必有一方是行政主体。②行政法律关系双方的权利义务具有对应性和不对等性。③行政法律关系中的国家权
力具有不可处分性。行政主体和行政相对方之间是
管理与被管理的隶属关系; 行政主体有依法进行调解的权利和义务, 其行政调解权不可随意转让给其他主体或消极不作为, 行政相对方有提出调解申请或拒绝调解的权利, 双方间的权利义务分配不完全对等; 行政主体一贯的强势姿态和行政行为的主体恒定性, 使得行政相对方只能属于行政调解的受领者, 其没有摆脱相对于行政主体的弱势地位。
第三, 从性质上看, 行政调解行为仍属法律行为。按行政法中有关行政行为的理论, 一般行政行为分为法律行为和有法律意义的事实行为, 行政调解即是不直接产生法律后果的事实行为。行政调解尽管不发生直接的法律效力, 但他作为以行政主体名义作出的、具有行政管理内容的、需要行政相对方服从(这种服从属于主动、自愿的服从) 的行政意图, 应当属于正式的、完整的行政行为。
第四, 行政调解围绕并旨在实现一定的行政管理目标。行政机关通过调解, 促使双方当事人友好协商, 达成协议, 从而解决争议, 旨在减少纠纷, 稳定社会秩序。
总之, 行政调解是独立的、正式的、完整的行政行为, 与行政仲裁、行政裁决等行政行为是并列关系, 而非依附型、限定性行政行为。
2 行政调解的法理学依据
行政调解等不以强制性为要素的行政行为的客观存在, 已进入了一些学者的视野, 一些法学学者不否认这类行为的行政性, 并试图对其进行理论阐释, 以应对这类行政行为的客观存在对行政法理论的挑战。这些观点对行政调解等非强制性行政行为的存在有一定的理论支撑作用, 但也有其局限性, 值得商榷。
其一, 是日本的行政法学家室井力提出的“非权力行为”说。这种说法有失准确, 因为以行政权为基础、背景乃至后盾, 是一切行政行为的本质属性, 如果排除了权力因素, 行政行为也就不可能成其为行政行为而与一般民事行为无异了。而且“非权力行为”说容易将非强制性行政行为与行政机关的采购、拍卖等民事活动混为一谈。行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为, 那么他必定是一种权力行为, 故不可将行政行为分为“权力行为”和“非权力行为”。对此杨海坤教授指出:权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。
其二, 是德国学者提出的“非正式行政行为”说和我国台湾学者林明铿提出的“未型式化之行政行
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为”说。
虽然上述理论承认了非强制性行政行为(包括行政调解) 的行政性质, 但“弱权力”、“非正式”、“未型式化”等提法容易引起人们对此类行政行为的忽视, 不利于加强对这类行为的研究。行政调解等非强制性行政行为, 在实践中的大量存在和行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差, 就部分地源于人们的这种片面认识。
目前, 尽管对行政调解的行政性质提供理论支撑的观点很少, 但包括行政调解在内的非强制性行政行为在行政法理论中的合理存在却越来越受支持。通过对非强制性行为理论的分析可以为我们分析行政调解的性质开辟蹊径。为非强制性行政行为提供理论支持的法理依据至少包括:“正当性理论”、“契约理论”、“权利本位理论”、“平衡理论”。2. 1 正当性理论正当性理论的基本主张是:法律之为法律, 之所以得以贯彻实施, 不在于它与权力、意志的联系, 而在于它与人类正义的同质。强调法律之执行不在于其具有强制力, 而在于它的正义感召力, 在于民众的心理认同。法律规范得以实施的理由和动力决不仅仅来自于国家的强制力, 有了正当性作为其灵魂, 它才有可能被人们所接受、认同与遵守, 才能获得其得以产生实际效力的源泉。故聪明的立法者并不希望完全靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在
感情上支持他的法律[8]
。2. 2 契约理论
在“契约社会”中, 有一种观念深深植根于民众
之中:国家产生于社会契约, 国家的根本任务和目的应当是保障公民(缔约者) 的人身和财富; 法律是基于全体社会成员的协商和同意所制定的契约, 而不是依靠权力强加于人民的命令; 合法的政府和权力源自契约(法律) , 政府权力只能在契约(法律) 的范围内行使, 未经人民(缔约者) 的同意, 不能行使强制权力……2. 3 权利本位理论“权利本位”论者认为:从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心和重心去安排权利义务关系, 主张义务来源于、从属于、服务于权利, 即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。……因而在权利本位范式中, 权利与权力, 也就是行政相对方与行政主体关系的一个重要方面是:权力服务于权利, 相应的, 行政主体服务于行政相对方。权利本位理论者认为, 强制意・30・
味着对行政相对方权利与自由的限制和剥夺, 应大力
肯定并推广非强制性行政行为, 这体现了现代行政精神的基本要求。2. 4 平衡理论
平衡理论由我国学者罗豪才教授提出, 平衡论认为:一方面为维护公共利益, 必须赋予行政机关必要的权力, 并维护这些权力的有效行使, 以达到行政目的; 一方面又必须维护公民的合法权益, 强调行政公开, 重视公民的参与和权利救济, 以及对行政权的监督。这两方面不能偏废。其精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方应地位平等, 相互协商与合作
[9]
。罗豪才提出“现代行政法的发展证明, 行政权
的强制作用不是万能的, 它会因相对方有形或无形的抵制而大大降低功效。行政主体并不总需要运用行政权来强制实现行政目的, 它还可以用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对方主动参与实现行政目的, 或自觉服从行政机关的意志……在一些行政领域应尽量避免强制性手段的应用, 慎用行政命令、行政制裁、行政强制等手段, 淡化权力色彩。在依法行政的前提下, 行政机关应进一步变革传统的管理模式, 积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施, 以协调与行政相对方的关系, 维护两者的平衡。”[10]
由此可见, 行政调解等非强制性行政行为只有在“平衡论”所提倡的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中, 才能得到广泛的认同和发展。
按照我国目前的行政法教科书的通说, 强制性是行政行为的特征, 甚至是基本的特征。但通过上述实证层面和理论层面的分析, 笔者认为, 不能将强制性作为行政行为的一般特征, 故而不能以强制力作为判定行政调解行政性质的标准。同时, 通过对行政调解行政行为的基本要件分析, 以使包括行政调解在内的非强制性行政行为的理论支撑和行政调解的客观存在三方面的论证, 我们可以得出这样一个结论:行政调解是独立的、正式的、完整的行政行为; 行政调解从性质上讲是一种行政法律行为, 必须将其纳入行政法律关系范畴。
3 行政调解法治化的构想
既然行政调解是独立的、正式的、完整的行政行为, 那么, 为什么目前法学界还不承认它的行政性质呢? 笔者认为, 原因在于行政调解缺乏一套完整的法律规范体系, 不能对行政相对方的利益产生直接、即时的影响, 容易失去必要的监督和制约。具体表现在以下两方面:①行政调解对行政相对方的权利义务能产生间接的、事实上的不利影响。因为行政调解属于
行政机关插手公民与法人之间, 调停权力与权利间的
相互冲突, 若自身行为不慎, 容易侵犯他人权利。②际, 做出合意的选择, 以实现自己的最大利益。在行
政调解过程中, 如果行政相对方拒绝调解方案, 采取实施行政调解, 会产生行政主体违法、侵权或失职现象的发生。例如, 变非强制性行为为强制行为, 通过逼迫行政相对方服从行政调解, 强迫当事人接受; 行为不规范, 在实施过程中瞎指挥、滥干预; 不公平、公开、公正, 偏听偏信偏袒; 懈怠行政职责, 不及时提供行政调解, 随意拖延时间等。因此, 将行政调解纳入行政法调整范围, 势在必行。
目前, 我国关于行政调解的立法基本上是空白的, 国外有关这方面的立法亦不完备。只有少数几个国家, 如日本等随着战后工业的发展, 公害问题日益严重, 公害纠纷剧增, 才制定了《公害纠纷处理法》。根据日本宪法, 各郡、道、府、县及市镇、村等都配了公害冤情调停人员”, 他们担负着调解社会公害纠纷的职责。在我国, 将行政调解纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂且颇具创造性的任务。笔者以
为, 将行政调解法治化可从以下几方面着手[11]
:
首先, 应将“平衡论”作为行政调解的理论支撑。平衡论要求行政法平衡配置行政主体与行政相对方的权利。这就要求行政主体由发号施令者转变为平等的协商者, 通过当事人不同的权利主张相互碰撞达到一种法律关系的反思性平衡。最能体现权力与权利平衡价值取向的行政行为, 应由行政主体与行政相对方平等交涉、谈判、协商乃至必要时做出一定让步, 而不是由行政主体单方一锤定音。
其次, 应将“比例原则”确定为行政法的基本法则。目前, 我国行政法教科书中一般都列举了合法、合理、应急等原则。这些原则对行政调解等非强制性行政行为的约束、指导作用是不够的, 比例原则应成为行政调解的直接依据。行政管理中非强制性行政行为与强制性行政行为的比例应同一国行政法的民主、现代化程度呈正比, 行政调解等非强制性行政行为比例的扩大使得行政主体的优越地位逐渐淡化, 有利于契约、诚信、互利等私法原则地奉行。
再次, 应确认行政相对方对行政调解的“拒绝权”。强制性行政行为体现行政主体的单方意志, 但非强制性行政行为更注重给行政相对方提供无力知晓的信息、行动的条件, 并指明行动方向。同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向, 结合自己的实
与调解意向相左的行动, 说明行政相对方选择了自认为更合意的解决方式并甘愿去冒利益受损的风险。在这种情况下, 即使调解方案合法合理, 行政主体也应依法赋予行政相对方拒绝接受的权利, 绝不能因此而科以行政相对方新的义务或行政制裁。
关于行政调解的实施方式, 笔者以为, 应以坚持以行政主体与行政相对方意思相一致为前提, 充分体现平等协商原则, 应明确规定行政主体在实施行政调解过程中不得采取命令、强迫、制裁等手段, 违反者应承担相应的行政法律责任。对此, 我们期待立法。
总之, 行政调解是现代社会行政主体管理社会公共事务, 及时化解矛盾和纠纷不可缺少的行政手段, 其作用勿庸置疑。通过从理论层面、实证层面对行政调解的认识和分析, 以及对行政调解行政性质的确立和论证, 使我们更进一步坚定了对行政调解客观存在的合法性和合理性。因此, 加深加大对行政调解的认识和实践运用力度, 对我们解决社会纠纷、解决人民内部矛盾、建设社会主义和谐社会具有重要意义。参考文献:
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(编辑:江义红)
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