惠升案争议焦点：
一、问题管材是否的确来自惠升，有没有可能是仿冒品
二、江苏恒达工程检测有限公司是否具有省级以上检测资质或国家认可的检测资质
三、第一被告有向原告出示管材的质量检测证书，在双方合同签订后至管材投入使用期间有无其他原因造成管材质量不合格
四、是否为单方检测，产品质量检测应有双方共同进行，检测程序是否违法
惠升可提供证据或答辩：
一、惠升与第一被告之间没有买卖合同关系，管材来源不正规
二、相关检测机构出具的同期同类产品的质量检测报告证明该批管材为合格产品
忠想与平顶山市兆瑞水泥有限公司产品质量纠纷一案一审民事判决书
原告邓忠想，男，1954年8月3日出生。
委托代理人高乾三，男，叶县司法局某某乡派出所法律工作人员。
被告平顶山市兆瑞水泥有限公司。
法定代表人孙建成，该公司执行董事。
委托代理人王俊发，男，该公司副经理。
委托代理人吴勇，河南国丰律师事务所律师。
原告邓忠想与被告平顶山市兆瑞水泥有限公司产品质量纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人高乾三，被告平顶山市兆瑞水泥有限公司法定代表人孙建成及其委托代理人王俊发、吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年度，原告投资建设“叶县邓李乡后邓标准化猪场建设项目”，先后在被告公司购买水泥60吨。但在施工后发现水泥不凝固，经多次协商无果，后被告同意化验。经郑州市质量技术监督检验测试中心予以化验，该水泥抗折强度、抗压强度不符合豫B-2007标准，检验结论为不合格。故请求被告赔偿原告经济损失150000元。
被告辩称，我公司从建厂开始，产品在质量监督部门抽样检查中均为合格产品。在原告使用被告水泥期间，被告售出的其它水泥均无出现质量问题。原告诉称水泥不合格，其检验为原告单方送检，检验结论我公司不予认可。故应驳回原告诉讼请求。
1、被告出具的同意化验意见书，证明被告同意原告化验水泥。2、照片9张，3、影音光盘1碟，证明使用被告水泥施工不合格。4、郑州市质量监测局检验报告1份，证明被告水泥不合格。5、证言1份，证明被告同意化验水泥。6、提货单6份，证明原告在被告处购买水泥60吨。7、收条1份，证明因被告水泥不合格给原告造成损失10000元。8、收据1份，证实原告使用被告水泥期间给工人工钱40000元。9、欠条1份，证明原告欠施工方工钱41800元。10、价格评估鉴定结论书，证明使用被告水泥给原告造成经济损失81380元。11、收费收据2份，证明2次鉴定支付鉴定费3500元。
被告向本院提供的证据材料有：1、检验报告5份，证明被告生产水泥为合格产品。2、证人证言3份及出库单，证明在原告购买被告水泥期间，被告售给其他用户的水泥从未出现质量问题。
本院依原告申请通知证人蒋国全、邓延宾出庭作证。
庭审中，被告对原告提供证据材料6、11号无异议，其它证据材料的异议为：1号不真实。2、3号不能证明水泥质量有问题。4号送检系原告单方行为。5号证言不真实。7-9号有异议，数额不真实。10号鉴定结论书已经超过法定鉴定期间，无效。原告对被告提供证据材料的异议为：1号与本案无关，2号不认可。
经庭审，本院确认原告提供的4、6、10、11号证据材料，符合证据合法性、客观性、关联性特征，可作为定案证据。原告提供的1号证据材料因无对方当事人签字，不符合证据合法性原则，2、3号证据材料系影视资料，不足以证实产品质量问题，5号因证人未出庭，形式不合法，7、8、9号与本案无关联，被告提供的1、2号号证据材料证人未到庭及与本案诉争无关联，以上证据材料不作为本案证据使用。本院依原告申请调取的证人证言真实可信，可作为定案证据使用。
本院根据上述有效证据及原、被告陈述，可以确认以下案件事实，2008年度，原告投资建设“叶县邓李乡后邓标准化猪场”。养殖场地内建养猪圈舍10个及配套设施，每栋圈舍东西长24米，宽8.5米。其中7栋圈舍内建有不同样式的猪栏围墙设施，围墙为二分之一砖墙，墙体为水泥粉刷，高度为90厘米，室内地坪为15公分厚混凝土水泥地坪。原告在施工过程中，2008年6月、7月陆续购买被告生产的32.5型复合硅酸盐水泥60吨，用于7栋圈舍的地坪混凝土施工及室外90米园区内道路的施工（路宽3米左右），水泥系50公斤
规格袋装，包装袋上注明执行标准为：GB175-2007。原告施工后出现地面不凝固特征，双方出现争议。后被告同意原告化验其水泥，2008年11月10日，经郑州市质量技术监督检验测试中心检验，送检水泥3天抗折强度、抗压强度不符合GB175-2007标准，检验结论为不合格。本案审理过程中，被告曾提出水泥质量鉴定申请 ，本院提取检材后又撤回申请。2009年7月7日，叶县价格认证中心对原告8栋圈舍地坪的拆除、重新施工费用作出价格评估，评估价格为81380元，平均每栋10172.5元，原告2次鉴定支付鉴定费3500元。
本院认为，我国产品质量法规定，产品质量应当检验合格。销售者售出的产品不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。被告出售给原告的水泥已经有关机构检验，水泥抗折强度、抗压强度不符合包装袋上注明的GB175-2007标准，为不合格产品。并且造成原告7栋圈舍地坪不凝固，丧失产品使用目的，确有重新施工必要，对所造成经济损失，被告作为销售者应当予以赔偿。故原告请求被告赔偿，理由正当，本院予以支持。原告经济损失根据价格评估机构鉴定，每栋圈舍因地坪重新施工费用10172.5元，7栋为71207.5元。原告另使用该水泥施工的90米道路，可参照圈舍重修价格酌定为4000元。二项共计75207.5元。原告请求超高部分，因证据不足，本院不予支持。被告辩称，原告单方送检，检验结论不予认可。本院认为，根据证人蒋国全证言，原告送检实际是经被告同意。案件审理中，在本院依法提取检材后，被告又撤回鉴定申请，其行为是对申请重新鉴定权利的放弃。故其辩称理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款的规定，判决如下：
被告平顶山市兆瑞水泥有限公司赔偿原告邓忠想经济损失78707.5元。于本判决发生法律效力后5日内履行完毕。
案件受理费3300元，原告邓忠想负担1532.32元，被告平顶山市兆瑞水泥有限公司负担1767.68元。鉴定费3500元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
尚××与被申请人漯河市第三建筑工程公司产品质量损害赔偿纠纷一案民事判决书
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：尚××。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：漯河市第三建筑工程公司。
法定代表人张中彦，经理。
委托代理人张建国，该公司副经理。
委托代理人卢银娣，漯河恩达律师事务所律师。
申请再审人尚××因与被申请人漯河市第三建筑工程公司(简称三建公司)产品质量损害赔偿纠纷一案，不服本院(2007)漯民一终字第216号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年12月4日作出（2008）豫法民申字第04814号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人尚××，被申请人三建公司的委托代理人张建国、卢银娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年8月4日，一审原告三建公司起诉至漯河市源汇区人民法院称，2002年10月，双方口头约定尚××向三建公司承建的天赐良园住宅小区部分工程(此小区系漯河市龙胜房屋开发有限公司开发)提供水泥，要提供合格证，价格依据市场行情而定。2003年4月29日，尚××向三建公司承建的8号、9号楼提供了禹州福利水泥厂生产的禹梁牌32.5级水泥，出厂编号分别为02083和03084，三建公司于2003年5月1日经市长城监理公司监理现场见证取样，送至漯河市建安工程质量检测中心（简称检测中心）对该批水泥进行复试。检测中心出具的报告显示，该批水泥三天结果合格。经建设单位和监理单位认可后，三建公司将该批水泥投入使用。2003年6月2日，检测中心出具报告显示28天检测结果不合格。建设单位市龙胜房屋开发公司向三建公司下达了停工报告。2003年6月5日，三建公司委托检测中心对该批水泥使用部位进行扩大检测，结果为使用该批水泥的砼部分强度不满足设计要求，该工程不能评为优良工程。三建公司于2003年7月23日复工，共停工50天，导致建设单位罚三建公司超期款10万元;停工期间，机械架木租赁费的损失为40008元;误工损失为10000元。根据三建公司与市龙胜房屋开发有限公司签订的施工合同，因质量达不到优良工程，要遭受建设单位合同价款2%即4.96万元的罚款。检测费1300元。共计20.0908万元，应由尚××承担。尚××辩称，三建公司诉称水泥产品质量问题缺乏直接证据。如果说水泥质量不合格，三建公司应举证出《质量复检报告》加以证实，并且依据《水泥企业质量管理规程》第43条的规定，至少应由省级以上法定水泥质量机构作出的检验报告为准。检测中心的检验是单方委托。三建公司将建筑结构部分砼强度达不到优良工程要求的原因直
接归责于水泥有质量问题，这种不合逻辑的推测毫无根据。三建公司举证不出因果关系，就不符合侵权构成要件，其诉讼请求不应支持。
漯河市源汇区人民法院一审查明，2002年8月24日，三建公司与漯河市龙胜房屋开发有限公司签订一份建设工程施工合同，约定三建公司承包建筑漯河市龙胜房屋开发有限公司开发的天赐良园住宅小区8号、9号楼，开工日期为2002年8月24日，竣工日期为2003年3月12日，工程质量标准为优良，合同价款为248.00万元，按竣工日期提前一天奖承包人2000元，推迟一天罚承包人2000元，工程达不到质量标准要求，发包人罚承包人总价的2%等。三建公司在承包该工程期间，于2002年10月同尚××达成口头协议，约定由尚××供给三建公司普32.5级水泥。尚××向三建公司提供了水泥，三建公司已支付部分货款，下余货款出具了欠款条，至今该欠款未付清，尚××另案起诉。2003年4月29日尚××向三建公司承建的8号、9号住宅楼供禹州市福利水泥厂生产的禹梁牌32.5级水泥，出厂编号分别为02083、03084。三建公司于2003年5月1日经检测中心检测水泥的物理性能，其检验结果为抗折强度为合格(三天抗压强度合格)、抗压强度为不合格( 28天抗压强度不合格)。三建公司在三天抗压强度合格结果出来后即投入使用，28天抗压强度检验出来后该批水泥已全部使用。2003年6月2日漯河市龙胜房屋开发有限公司给三建公司出具了停工报告“你单位承建的天赐良园住宅小区8、9号楼，因水泥质量不合格，现责令8、9号楼立即停止施工，待该问题彻底处理后，再行施工。”2003年 6月6日、6月10日检测中心对8号楼、9号楼进行质量检测，分别于2003年6月12日、6月16日出具了质量检验报告，其结论为“所抽检混凝土构件的推定强度部分不满足设计要求。”2003年6月18日，三建公司分别对8号楼、9号楼作出了整改报告，其内容为:“我项目部2003年4月29日进场的水泥，试验编号为: P200305-002、P200305-003，该批水泥三天试验报告安定性及强度检验合格，据此该批水泥用于三层挑梁、圈梁。结果28天试验报告发现强度不合格，我公司及时委托市建安工程质量检测中心对该批水泥所用部位的砼构件进行了结构检测，检测后发现部分构件强度达不到设计要求，根据检测结果，经设计单位验算、复核，能够满足使用要求，见检验报告附表及设计处理意见”。2003年7月23日，三建公司给漯河市龙胜房屋开发有限公司出具了复工报告，该发包人同意复工。三建公司承建的该工程于2003年11月28日竣工，工程评定为合格工程。三建公司以尚××供给其水泥的质量不合格，要求尚××赔偿建设单位对其超期罚款10万元、停工期间机械、架木租赁费40008元、误工费10000元、检测费1300元、质量达不到优良工程罚49600元，共计200908元的损失。三建公司为证明其因水泥质量不合格所受到的损失，提交的证据有:检测中心的水泥物理性能检测报告、质
量检测报告、河南省建设厅给检测中心发放的资质证书、河南省质量技术监督局给检测中心发放的计量认证合格证书、停工报告、复工报告、竣工报告、三建公司2003年6月份和7月份给工人发工资的工资表、机械设备租赁合同、机械设备出库单、检测费发票等。尚××对三建公司的主张提出异议，认为三建公司是单方提取水泥样，送到不具有省级或者省级以上国家认可的水泥质量检验机构检测，其没有仲裁权限，没有法律效力。2003年6月5日，三建公司的工作人员黄××与该批水泥的生产厂家禹州市福利水泥厂提取原编号020283、03084普通硅酸盐水泥封存样，由禹州市福利水泥厂委托河南省水泥质量监督检验站检测，其结论为:强度符合GB175-1999标准要求，并超出了该水泥出厂时的抗压强度。尚××为证明其供给三建公司的水泥是合格水泥、三建公司取样送检水泥程序不合法、三建公司没有因此受到损失等事实，提供的证据有:硅酸盐水泥和普通硅酸盐水泥的国家标准、禹州市福利水泥厂的水泥质量检验报告单、河南省水泥质量监督检验站的水泥性能试验报告、三建公司的监理日记等，其拒绝赔偿三建公司损失。
漯河市源汇区人民法院一审认为，三建公司和尚××对买卖水泥的事实没有异议，本院予以认定。双方争执的焦点是: 1、水泥的质量是否合格，其取样检测水泥的程序是否合法;
2、三建公司的诉讼请求应否予以支持。一、根据双方的陈述，其买卖水泥未签订书面协议，对采取何种方法验收没有明确约定，并且双方对买卖的水泥在交货前或交货时未取样签封。根据《中华人民共和国产品质量法》第四条的规定，生产者、销售者承担产品质量责任。尚××作为水泥的销售者，应承担水泥质量的瑕疵担保责任，其供给三建公司合格水泥是其负有的履行义务，而尚××对是否履行该义务负有举证责任。尚××主张其提供的水泥是合格水泥，并提供了生产厂家的检验报告单和禹州市福利水泥厂委托河南省水泥质量监督检验站作的水泥性能试验报告，其所检验的水泥系禹州市福利水泥厂封存的样品。因禹州市福利水泥厂的检验报告单，是自己对自己生产水泥的检验，属单方证据，不能作为认定案件事实的依据。三建公司的工作人员黄××与禹州市福利水泥厂提取禹州市福利水泥厂封存的水泥样，由禹州市福利水泥厂委托河南水泥质量检验站进行检验，其送样检验符合国家标准，其检验结果合格，但该检验的水泥28天抗压强度远远超出了水泥出场时的抗压强度，其与水泥随着时间推移强度不会增强的物理性能相矛盾，并且是生产者单方委托检验。三建公司主张尚××供给的水泥不合格，其提交的检测中心所作的水泥物理性能检测报告，其检测的水泥样，是三建公司在漯河市长城建设监理公司监理现场见证提取的水泥样，是其单方委托检测中心检测的，其检测结果为水泥28天抗压强度不合格。可该检验机构不是省级或者省级以上国家认可的水泥质量检验机构所作出的仲裁检验，但该检验单位有省级有关部门发放的
资质证书和计量认证合格证书，并且其作出的8号、9号楼质量检验报告显示:抽检混凝土构建的推定强度部分不满足设计要求。综合上述双方提供的证据，二者相互矛盾，均有瑕疵，而尚××是负有水泥质量的举证责任，但其没有足够的证据否定对方的证据，故应认定其提供的水泥存在质量问题。二、尚××履行义务不符合约定，给对方造成的损失应予赔偿。三建公司请求尚××赔偿其建设单位对其超期罚款10万元、停工期间机械、架木租赁费40008元、误工费10000元、检测费1300元、质量未达到优良工程罚款49600元，共计200908元。根据建设施工合同、其约定的竣工日期是2003年3月12日，而实际于2003年11月28日竣工，其超期257天，并且三建公司未提供双方结算的依据，对其该项请求不子支持，2003年6月2日开发单位因水泥质量不合格给原告出具了停工报告，到2003年7月23日开发单位同意复工，共停工50天，有停工报告、检测中心对8号、9号楼出具的质量检验报告、整改报告、复工报告在卷佐证，应予认定，但从监理日记记载，停工50天期间有麦收、天气原因，另进行吊缝、粉刷等工程，其停工损失应按25天计算为5000元，其机械、架木租赁损失，按其租赁合同停工期间的租赁损失应为20004元。其检测费1300元，双方无异，本院予以认定。三建公司与发包单位签订的建设施工合同约定，工程质量标准为优良，达不到质量标准罚原告总价款的2%，该工程总价款为248万元。根据8号、9号楼竣工验收报告，或工程评定为合格工程，未达到优良工程，其因为主体结构三层水泥质量问题有个别构建达不到设计要求，经设计单位鉴定满足使用要求，主体部分评定为合格，另外门窗部分工程评定为合格，其余部分工程为优良。该报告表明工程达不到优良工程，并不是全部因为水泥质量不合格造成的，故尚××应承担三建公司因工程达不到优良被罚款的一半，即24800元，三建公司请求赔偿的损失，尚××应负担51104元，其余部分没有充分的证据证实，本院不予支持。尚××赔偿三建公司该损失后，可向生产者追偿。依照《中华人民共和国产品质量法》第四条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，漯河市源汇区人民法院作出（2006）源民二初字第175号判决:一、被告尚××在本判决生效后十日内赔偿原告漯河市第三建筑工程公司损失51104元;二、驳回原告漯河市第三建筑工程公司其它诉讼请求。一审诉讼费3900元，原告漯河市第三建筑工程公司负担1900元，被告尚××负担2000元。二审诉讼费3900元，原告漯河市第三建筑工程公司负担1900元，被告尚××负担2000元。
尚××、三建公司不服该判决，均向本院提起上诉。尚××上诉称，一、尚××提供有水泥的3天、28天出厂合格证，三建公司送样化验的水泥不是该批次水泥，且其单方取样，又不是省级单位检测，其结果不具有法律效力。而尚××提交的检验报告是与三建公司工作
人员黄全民双方共同取得厂家水泥封存样品到省质量检测中心检测，该报告具有证明力。且尚××所供货的水泥是同一批号的水泥，要合格都合格，要不合格都不合格，不应该出现有合格的，有不合格的。二、三建公司提供的停工报告是虚假的，其监理日记记载的都是粉刷、吊缝和外粉刷主体，根本没有任何损失。其目的就是为了不付水泥欠款。请求撤销原判，依法改判。三建公司上诉称，尚××提供的水泥不合格造成其停工50天，原审中已提交了结算清单，并进行了庭审质证，而原审法院却称三建公司未提供结算依据而对逾期罚款不予支持，与事实不符。仅判令尚××赔偿51104元显失公平。停工50天，原审仅认定25天没有法律和事实依据。机械、架木租赁损失应为40008元而不是20004元。停工期间的工资损失10000元原审未予认定亦不当。因水泥不合格导致主体部分未达到优良标准被罚款49600元亦应由尚××承担。请求依法改判。
针对尚××的上诉理由，三建公司辩称，一、尚××提供的水泥仅有3天的水泥质量检验报告单，并没有28天强度检验结果，其称提供有3天、28天合格证是错误的。同时该水泥经监理单位漯河市长城监理公司见证取样，检测单位是检测中心，该单位属于省级检测单位，其出具的两份水泥物理性能检测报告不是单方取样送检，应当做为证据使用。禹州市福利水泥厂是涉案水泥的生产厂家，和本案有着直接的利害关系，不能将其封存的样品作为检测对象，且由其单方委托河南省水泥质量监督检验站的检测结果，其强度超出该批水泥出厂时的抗压强度，违反了水泥的物理性能特征，该结论不能作为证据使用。二、答辩人因水泥不合格导致停工及遭受的损失有充分的证据予以证实。请求依法驳回上诉。针对三建公司的上诉理由尚××未做书面答辩。
本院二审查明事实与原审查明事实相同。
本院二审认为，三建公司收到尚××提供的水泥后按常规由漯河市长城监理公司见证取样，由检测中心对水泥质量进行检测，其结果是28天抗压强度不合格，与监理日记记载的8号楼、9号楼检测及主体整修记载内容相印证，且该水泥检测部门有省级有关部门发放的资质证书和计量合格证书，故尚××提供的水泥其28天抗压强度不合格事实成立。由禹州市福利水泥厂委托河南省水泥质量监督检验站进行检测的检测报告，因其检测结果远远超出该水泥出厂时的抗压强度，与水泥随着时间推移强度不会增强的物理性能相矛盾，故该检测报告本院不予采纳。尚××称有其它原因也可造成混凝土质量问题因缺乏其它证据作以印证，其理由不予支持。根据监理日记记载8号楼、9号楼检测及主体整修时间大约25天左右，原审按25天计算损失并无不当。三建公司在使用该批水泥前未与尚××共同封存样品，且在28天检测结果未出之前已将该批水泥用完，造成本案无法重新鉴定，亦有一定过错，
原审判决其承担相应民事责任亦无不当。根据三建公司签定的建筑施工合同，其实际竣工日期已超期257天，故其要求尚××赔偿逾期50天竣工的罚款的理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院作出（2007）漯民一终字第216号民事判决:驳回双方上诉，维持原判。
尚××申请再审称: 1、尚××提供了涉案水泥的合格证、生产厂家的检验报告单以及禹州市福利水泥厂和三建公司工作人员黄全民共同封存、共同委托河南水泥质量监督检验站检测后作出的水泥性能试验报告，证明产品合格。三建公司没有足够的证据推翻，两审认定水泥不合格，存在质量问题违反法律规定。2、涉案工程合格且部分优良，尚××不应承担任何责任。同时，工程是否优良，不仅取决于水泥，还有其他因素相互作用。3、三建公司和工程开发单位的约定与尚××无任何关系，尚××只对销售的水泥是否合格承担责任，没有义务对工程未达优良承担责任。4、认定因尚××水泥质量不合格造成停工错误，三建公司停工25天的监理日志不具有客观真实性，且该日志没有记载因水泥质量不合格而停工。5、三建公司违规用尽水泥，致使无法在有效期内重新进行司法鉴定，以达到逃避债务的目的。
6、二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款第(一)项属适用法律错误。被申请人三建公司辩称，1、尚××提供的水泥仅有3天的水泥质量检验报告单，并没有28天强度检验结果，所称提供有28天合格证错误。同时，该水泥经监理单位见证取样，取样经检测中心检测，其出具的两份水泥物理性能检测报告不属于单方取样送检，应当作为证据使用。禹州市福利水泥厂是涉案水泥的生产厂家，其单方委托作出的检测结果超出了该批水泥出厂时的抗压强度，违反了水泥的物理性能特征，该结论不能作为证据使用。2、三建公司因水泥不合格导致停工及遭受损失有充分依据证明，请求依法驳回尚××的再审申请。
本院再审查明事实与原审查证事实相同。
本院再审认为，尚××作为水泥出卖人，依法应当承担产品质量瑕疵担保责任，即应当交付符合相应质量要求的水泥。尚××在交付水泥时，一并提供了产品合格证，初步完成了证明水泥质量合格的合同责任。三建公司根据检测中心的检测报告，认为该批水泥存在质量问题，要求尚××承担因此造成的相关损失。对于该份检测报告的效力，尚××不予认可，其认为根据《硅酸盐水泥、普通硅酸盐水泥国家标准》（GB175-1999）第8.5项（“交货与验收”）的规定，对水泥的送检应当是买卖双方共同取样和签封，并要求检测机构应是省级或者省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行检验。而三建公司的送检属于单方行为，且检测中心亦不具备相应的资质。但此标准第8.5.1款规定：“交货时水泥的质量验收
可抽取实物试样以其检验结果为依据，也可以水泥厂同编号水泥的检验报告为依据。采取何种方法验收有买卖双方商定”。本案中，三建公司和尚××并未对水泥的质量验收问题予以约定，也没有抽取水泥试样。因此，在对水泥质量问题发生争议时，对于不能按此规定办理检测以确认水泥质量是否合格的事实，双方均有责任。在没有买卖双方共同抽取水泥试样的情况下，三建公司在监理单位漯河市长城监理公司见证下取样送检，符合建设部2000年9月26日制定的《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》第三条规定的取样送检程序，即“本规定所称见证取样和送检是指在建设单位或工程监理单位人员的见证下，由施工单位的现场试验人员对工程中涉及结构安全的试块、试件和材料在现场取样，并送至经过省级以上建设行政主管部门对其资质认可和质量技术监督部门对其计量认证的质量检测单位进行检测”。检测中心是经河南省建设厅认可的具备河南省建设工程质量检测机构资质，其计量亦经河南省质量技术监督局认证的质量检测单位，因此三建公司提供的由检测中心出具的检测报告能够证明尚××提供的水泥质量不合格的事实。对此，尚××予以抗辩的禹州市福利水泥厂委托河南省水泥质量监督检验站进行检测的检测报告，尽管取样有三建公司人员在场，但其检测结果却超出出厂时的抗压强度，原审认定该结论与水泥随着时间推移强度不会增强的物理性能相矛盾，对其不予采纳并无不妥。因此，原审认为三建公司提供的证据在证明力上要明显优于尚××的，并据此认定尚××交付的水泥质量不合格证据充分，事实清楚，再审对此予以确认。
《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二项规定“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”。本案中，因水泥质量不合格导致三建公司建设工程被停工的事实，有停工报告、检测中心对8号、9号楼出具的质量检验报告、整改报告、复工报告在卷佐证，足以认定。关于停工天数、租赁设施损失和建设单位进行违约罚款的损失等事实，原审切实考虑到了停工期间的实际情况，及整个工程的质量验收、工期等客观状况，对三建公司因水泥不合格造成的损失数额计算符合本案的实际情况，证据充分，再审予以确认。
《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。三建公司只起诉销售者尚××并不违反法律规定。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，尚××的再审申请理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：维持本院(2007)漯民一终字第216号民事判决。
忠想与平顶山市兆瑞水泥有限公司产品质量纠纷一案一审民事判决书
原告邓忠想，男，1954年8月3日出生。
委托代理人高乾三，男，叶县司法局某某乡派出所法律工作人员。
被告平顶山市兆瑞水泥有限公司。
法定代表人孙建成，该公司执行董事。
委托代理人王俊发，男，该公司副经理。
委托代理人吴勇，河南国丰律师事务所律师。
原告邓忠想与被告平顶山市兆瑞水泥有限公司产品质量纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人高乾三，被告平顶山市兆瑞水泥有限公司法定代表人孙建成及其委托代理人王俊发、吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年度，原告投资建设“叶县邓李乡后邓标准化猪场建设项目”，先后在被告公司购买水泥60吨。但在施工后发现水泥不凝固，经多次协商无果，后被告同意化验。经郑州市质量技术监督检验测试中心予以化验，该水泥抗折强度、抗压强度不符合豫B-2007标准，检验结论为不合格。故请求被告赔偿原告经济损失150000元。
被告辩称，我公司从建厂开始，产品在质量监督部门抽样检查中均为合格产品。在原告使用被告水泥期间，被告售出的其它水泥均无出现质量问题。原告诉称水泥不合格，其检验为原告单方送检，检验结论我公司不予认可。故应驳回原告诉讼请求。
1、被告出具的同意化验意见书，证明被告同意原告化验水泥。2、照片9张，3、影音光盘1碟，证明使用被告水泥施工不合格。4、郑州市质量监测局检验报告1份，证明被告水泥不合格。5、证言1份，证明被告同意化验水泥。6、提货单6份，证明原告在被告处购买水泥60吨。7、收条1份，证明因被告水泥不合格给原告造成损失10000元。8、收据1份，证实原告使用被告水泥期间给工人工钱40000元。9、欠条1份，证明原告欠施工方工钱41800元。10、价格评估鉴定结论书，证明使用被告水泥给原告造成经济损失81380元。11、收费收据2份，证明2次鉴定支付鉴定费3500元。
被告向本院提供的证据材料有：1、检验报告5份，证明被告生产水泥为合格产品。2、证人证言3份及出库单，证明在原告购买被告水泥期间，被告售给其他用户的水泥从未出现质量问题。
本院依原告申请通知证人蒋国全、邓延宾出庭作证。
庭审中，被告对原告提供证据材料6、11号无异议，其它证据材料的异议为：1号不真实。2、3号不能证明水泥质量有问题。4号送检系原告单方行为。5号证言不真实。7-9号有异议，数额不真实。10号鉴定结论书已经超过法定鉴定期间，无效。原告对被告提供证据材料的异议为：1号与本案无关，2号不认可。
经庭审，本院确认原告提供的4、6、10、11号证据材料，符合证据合法性、客观性、关联性特征，可作为定案证据。原告提供的1号证据材料因无对方当事人签字，不符合证据合法性原则，2、3号证据材料系影视资料，不足以证实产品质量问题，5号因证人未出庭，形式不合法，7、8、9号与本案无关联，被告提供的1、2号号证据材料证人未到庭及与本案诉争无关联，以上证据材料不作为本案证据使用。本院依原告申请调取的证人证言真实可信，可作为定案证据使用。
本院根据上述有效证据及原、被告陈述，可以确认以下案件事实，2008年度，原告投资建设“叶县邓李乡后邓标准化猪场”。养殖场地内建养猪圈舍10个及配套设施，每栋圈舍东西长24米，宽8.5米。其中7栋圈舍内建有不同样式的猪栏围墙设施，围墙为二分之一砖墙，墙体为水泥粉刷，高度为90厘米，室内地坪为15公分厚混凝土水泥地坪。原告在施工过程中，2008年6月、7月陆续购买被告生产的32.5型复合硅酸盐水泥60吨，用于7栋圈舍的地坪混凝土施工及室外90米园区内道路的施工（路宽3米左右），水泥系50公斤规格袋装，包装袋上注明执行标准为：GB175-2007。原告施工后出现地面不凝固特征，双方出现争议。后被告同意原告化验其水泥，2008年11月10日，经郑州市质量技术监督检验测试中心检验，送检水泥3天抗折强度、抗压强度不符合GB175-2007标准，检验结论为不合格。本案审理过程中，被告曾提出水泥质量鉴定申请 ，本院提取检材后又撤回申请。2009年7月7日，叶县价格认证中心对原告8栋圈舍地坪的拆除、重新施工费用作出价格评估，评估价格为81380元，平均每栋10172.5元，原告2次鉴定支付鉴定费3500元。
本院认为，我国产品质量法规定，产品质量应当检验合格。销售者售出的产品不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。被告出售给原告的水泥已经有关机构检验，水泥抗折强度、抗压强度不符合包装袋上注明的GB175-2007标准，为不合格产品。并且造成原告7栋圈舍地坪不凝固，丧失产品使用目的，确有重新施工必要，对所造成经济损失，被告作为销售者应当予以赔偿。故原告请求被告赔偿，理由正当，本院予以支持。原告经济损失根据价格评估机构鉴定，每栋圈舍因地坪重新施工费用10172.5元，7栋为71207.5元。原告另使用该水泥施工的90米道路，可参照圈舍重修价格酌定为4000元。二项共计75207.5元。原告请求超高部分，因证据不
足，本院不予支持。被告辩称，原告单方送检，检验结论不予认可。本院认为，根据证人蒋国全证言，原告送检实际是经被告同意。案件审理中，在本院依法提取检材后，被告又撤回鉴定申请，其行为是对申请重新鉴定权利的放弃。故其辩称理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款的规定，判决如下：
被告平顶山市兆瑞水泥有限公司赔偿原告邓忠想经济损失78707.5元。于本判决发生法律效力后5日内履行完毕。
案件受理费3300元，原告邓忠想负担1532.32元，被告平顶山市兆瑞水泥有限公司负担1767.68元。鉴定费3500元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
梁恩荣与上海鸿惠建材有限公司、陈群英产品质量纠纷案
【问题提示】
对于产品自体损害，消费者或消费者的代位求偿人可否提起侵权之诉向与其没有合同关系的产品制造者主张侵权损害赔偿？产品制造者赔偿的范围超过其与销售者订立合同时可预见的损失时，可否向销售者追偿？
【要点提示】
一、"因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。" （民法通则司法解释第一百五十三条）"因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。"（产品质量法第四十四条）是我国法律所规定的产品质量责任。其中"他人财产损害"以及"受害人财产损失"应包括产品的自体损害。消费者对产品的自体损害可以选择适用违约责任或侵权责任向产品制造者请求损害赔偿，而不必苛求其只能向具有 合同法律关系的销售者或制造者主张违约责任。
二、消费者或消费者的代位求偿人选择侵权损害赔偿之诉时，产品制造者可以向消费者或消费者的代位求偿人主张其对中间销售商所享有的抗辩权，产品制造者赔偿消费者或消费者的代位求偿人损失的范围超过其订立合同时可预见到损失的，可另行诉讼维护自己的权益。
【案例索引】
一审：广州市花都区人民法院（2006）花法民二初398号（2006年9月13日）
二审：广州市中级人民法院（2006）穗中法民二终字第2239号（2006年12月15日）
再审：广州市中级人民法院（2008）穗中法审监民再字第85号（2009年9月11日）
【案情】
再审申请人（一审被告、二审上诉人） 梁恩荣（曾用名梁石荣），云浮市云城区荣华富花岗岩石材厂个体经营者。
再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）上海鸿惠建材有限公司。 再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）陈群英，广州市花都区新华中远美居材料行个体经营者。
原告上海鸿惠建材有限公司（以下简称"鸿惠公司"）与上海康新装饰设计工程有限公司（以下简称"康新公司"）签订了蓝彩石合成石的购货订单合同后，又与陈群英经营的广州市花都区新华中远美居材料行签订合同，约定鸿惠公司向陈群英购买蓝彩石等合成石，用于履行其与康新公司的合同。此后陈群英向梁恩荣定货蓝彩石。蓝彩石在梁恩荣处生产完毕后，由鸿惠公司委托陈群英找运输公司，将康新公司所需要的蓝彩石直接运往康新公司承包的天津市眼科医院工地。康新公司在完成蓝彩石铺设后，发现石材四周出现了起翘变型的质量问题，后康新公司、鸿惠公司以及陈群英共同委托国家建筑材料测试中心对相关蓝彩石的质量进行检测，检验结果为不合格。康新公司就蓝彩石质量问题向中国国际贸易仲裁委员会提起仲裁，该会根据《国家建筑材料测试中心的检验报告》，认定蓝彩石不合格，并裁决鸿惠公司应向康新公司赔偿合成石材料损失费、检测费用、返工费用、补偿律师费以及仲裁费共计250964.80元。仲裁结束后，鸿惠公司依仲裁结果向康新公司作出了赔偿。随后，鸿惠公司向原审法院提起诉讼，要求陈群英赔偿损失250964.80元和承担相关费用42890元，梁恩荣承担连带赔偿责任。
被告陈群英在一审时即承认有质量问题的蓝彩石系向被告梁恩荣购买的产品，仲裁过程中，其已介入，同意承担赔偿原告损失42890元，但另外的赔偿费用，要看被告梁恩荣的意见。
被告梁恩荣则答辩称案涉产品不是其出售给原告的，即使蓝彩石存在质量问题，其也不应负责。鉴于该批产品是依据其与陈群英之间口头标准的来样加工生产的，在陈群英提走整批加工品时，陈群英并没有提出质量异议。双方在加工过程中，只有口头标准，鸿惠公司与陈群英之间是按国家标准交货，而梁
恩荣与陈群英之间是按口头标准（来样加工）、企业标准交货，鸿惠公司与陈群英的买卖关系与两被告的加工合同关系属两个不同的法律关系。生产者承担赔偿责任的前提是产品存在缺陷。其认为交付给陈群英的产品没有缺陷，鸿惠公司要求其承担连带赔偿责任没有事实及法律依据。故，在程序上，请求驳回原告对被告梁恩荣的起诉；在实体上，要求驳回原告对被告梁恩荣的诉讼请求。
【审判】
广州市花都区人民法院一审认为，陈群英是有质量问题的蓝彩石的供应商，对因质量问题而造成鸿惠公司的损失应承担赔偿责任。因此，鸿惠公司的起诉请求有理，该院予以支持。庭审中，梁恩荣承认其曾向陈群英销售蓝彩石，但是认为其与陈群英约定的质量标准与陈群英、鸿惠公司之间约定的标准不同，因此对依据国家建筑材料测试中心的报告确认其生产的蓝彩石有质量问题不予认可。经查梁恩荣提供的检验报告的检验依据与国家建筑材料测试中心的检验依据是相同的。根据证据的关联性以及梁恩荣对其不利事实的确认，该院确认梁恩荣是有质量问题的蓝彩石的生产商，所以，鸿惠公司起诉其作为被告的主体资格成立，梁恩荣应对其生产的产品的质量问题造成的损失承担责任。梁恩荣关于检验标准抗辩理由不成立，该院不予支持。鸿惠公司根据产品质量法的规定要求梁恩荣对陈群英的赔偿款承担连带清偿责任有理，该院予以支持。至于鸿惠公司要求陈群英另承担相关费用42890元的诉请，因鸿惠公司为证明该项请求成立而提供的证据与返工事项相关，均包含在鸿惠公司支付给康新公司赔偿款250964.80元的损失范围之内，故不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国产品质量法》第四十四条的规定，判决：一、陈群英在判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款250964.80元给鸿惠公司；二、梁恩荣对陈群英的上述赔偿款承担连带清偿责任；三、驳回鸿惠公司的其他诉讼请求。案件受理费6274元，由陈群英负担，梁恩荣承担连带清偿责任。
梁恩荣不服上诉，认为：一、其并非本案适格的被告，法院应当驳回鸿惠公司对其的起诉。二、原判根据《民法通则》第一百零八条和《产品质量法》第四十四条的规定，判决其承担连带赔偿责任属适用法律明显不当。因《产品质量法》只有生产者和销售者之间承担责任后的追偿的规定，而没有承担连带
赔偿的规定。即使梁恩荣有责任，也应当由陈群英承担后，再向梁恩荣追偿。
三、涉案具质量问题的蓝彩石无证据证实是梁恩荣生产，即使是其生产也不能认定存在质量问题，这是由于我国对蓝彩石没有统一标准和合格证制度，生产商、销售者之间交付蓝彩石的质量标准完全取决于双方的约定。鸿惠公司与陈群英之间约定的质量标准是执行"国家标准"，而梁恩荣的产品是按照企业自身标准和陈群英的来样加工标准生产，并非以"国家标准"生产的，以"国家标准"来要求梁恩荣承担产品质量责任，对其不公平。四、按照仲裁裁决书，鸿惠公司赔偿该批蓝彩石的损失是170496元，而梁恩荣只收取了陈群英货款113664元，如果梁恩荣要承责，也只能在113664元范围内负担。故要求改判撤销原审判决第二项；驳回鸿惠公司对梁恩荣的起诉或者驳回对梁恩荣的全部诉讼请求；
一、二审诉讼费用，由鸿惠公司、陈群英负担。
鸿惠公司、陈群英答辩服从原审判决。
二审认为，对于梁恩荣上诉认为其不是本案原审的适格被告问题，根据查明的事实，虽然梁恩荣与鸿惠公司不具有直接的合同关系，但梁恩荣确实是鸿惠公司所购蓝彩石的生产者，而鸿惠公司向原审法院所提起的诉讼是产品责任纠纷，故依据我国《民法通则》和《产品质量法》的相关规定，原审法院认定梁恩荣作为本案的适格被告是适当的，梁恩荣的该上诉理由依法不能成立。对于梁恩荣上诉认为原审法院适用《民法通则》和《产品质量法》判令其承担连带赔偿责任，属适用法律不当的问题，二审认为，两部法律的相关规定，赋予了产品购买者因产品存在质量问题应获得赔偿的选择权，结合本案的实际，从购买者鸿惠公司的角度来看，虽然涉案蓝彩石确实存在质量问题，但涉案蓝彩石的质量问题究竟是生产者梁恩荣造成还是销售者陈群英造成是无法确定的，而陈群英和梁恩荣对于蓝彩石的质量问题存在过错也是客观的，因而鸿惠公司将陈群英和梁恩荣列为共同被告是合法的。原审法院从保护债权人的角度出发，依据《民法通则》和《产品质量法》的相关规定，判令与鸿惠公司存在直接合同关系的陈群英承担赔偿责任，并要求梁恩荣承担连带责任是适当的，故依法予以维持。对于梁恩荣上诉认为本案中具有质量问题的蓝彩石无证据证实是其生产，即使是其生产也不存在质量问题的问题，根据查明的事实，鸿惠公司向陈群英购买的蓝彩石，是直接由物流公司在梁恩荣处运送到康新公司在天津市
眼科医院的工程所在地，该工程所在地的蓝彩石经检测为不合格，依据逻辑推理，不合格的产品应当属于梁恩荣生产。基于梁恩荣否认涉案有质量问题的蓝彩石为其生产，梁恩荣必须举证反驳，但其并无举出相关证据，故认定本案所涉有质量问题的蓝彩石系梁恩荣生产。至于梁恩荣认为其生产的蓝彩石系合格产品的问题，由于梁恩荣所提供的《广东省石材产品质量监督站的检验报告》是其单方委托的结果，而国家建筑材料测试中心的检验报告，则是康新公司、鸿惠公司和陈群英共同委托的结果，况且两种检测的依据是一致的，故二审法院认为国家建筑材料测试中心的检验报告更具有公信力，可以认定梁恩荣生产的蓝彩石存在质量问题。对于梁恩荣上诉认为其只收取陈群英113664元蓝彩石货款，却要赔偿蓝彩石损失170496元不合理的问题，根据查明的事实，由于本案所涉的蓝彩石经过两次转卖，各当事人在交易过程中自然存在价差，况且产品责任的大小并不是以产品的原价为依据，应以产品造成的损失大小为依据。故该上诉理由同样不能成立。综上所述，梁恩荣的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，均予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6274元，由梁恩荣负担。
梁恩荣不服，向广东省高级人民法院申请再审，所持意见基本同原上诉内容，坚持认为程序上，其非本案适格的被告主体；实体上，梁恩荣只能对陈群英承担产品质量的责任，鸿惠公司的产品质量责任只能由陈群英单方承担，与梁恩荣无关。根据其提交的证据，梁恩荣所生产的产品符合相关质量标准，原判决要求梁恩荣承担连带责任存在错误，且未判令鸿惠公司返还涉案有质量问题的蓝彩石给陈群英或梁恩荣明显不当。
本院再审认为，根据查明的事实，涉案的存在质量问题的蓝彩石的确为梁恩荣所生产，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定，生产者应当对其产品的质量负责，故梁恩荣再审提出的其不是本案适格主体的理由不成立。对于梁恩荣提交的国家建筑材料测试中心于2007年作出的检验报告，由于案涉产品是在2004年生产并交付使用进而产生质量问题引发纠纷的，在时隔三年之后，梁恩荣提交样品委托国家建材测试中心作出检验报告，梁恩荣无法
证明其提交的样品与2004年交易的货物是同一批产品，并且，该检验报告是梁恩荣单方委托而作出的，该检验报告的证明力明显不及由康新公司、鸿惠公司以及陈群英共同委托的国家建材测试中心于2005年4月12日作出的检验报告。因而对梁恩荣提交的该检验报告不予采信。
陈群英与鸿惠公司签订的合同中约定产品须符合"国家标准"。梁恩荣和陈群英双方则是根据陈群英提供的样品作为产品的质量标准。梁恩荣据此提出其不应对其生产的产品承担"国家标准"的责任。再审认为，由于梁恩荣无法举证证实其生产的产品和陈群英提供的样品一致，无法证明其提供产品的质量符合其与陈群英之间约定的质量标准，也无法证明其与陈群英约定的质量标准低于国家标准，故梁恩荣的该再审理由不能成立。
关于梁恩荣和陈群英是否应对鸿惠公司承担连带赔偿责任的问题。本案中，梁恩荣作为产品生产者，陈群英作为供货者，其提供的产品存在质量问题导致作为销售者的鸿惠公司遭受损失。原审依据《产品质量法》第四十四条的规定，判令与鸿惠公司存在直接合同关系的陈群英承担赔偿责任，并要求梁恩荣承担连带责任是适当的，依法予以维持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决:维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二终字第2239号民事判决书。
【评析】
本案的焦点在于商品制造者梁恩荣应否对消费者康新公司的代位求偿人鸿惠公司的损失承担侵权赔偿责任。
本案审理过程中形成两种对立的观点：一种观点认为，产品质量法规定了两种责任，一种是瑕疵的合同责任，一种是缺陷产品的危险责任。危险责任可向生产者或者销售者请求赔偿并一追到底。而瑕疵的合同责任只能依据合同关系确定，向合同相对方请求。本案中涉案产品蓝彩石在消费者康新公司铺设后发生起翘变形的质量问题，因现无证据证实该质量问题是生产者梁恩荣造成还是销售者陈群英造成的，只能认定为该产品存在自体损害。对产品自体损害造成的损失，属于瑕疵的合同责任，只能向有合同关系的当事人追偿。
另一种观点认为，根据民法通则司法解释一百五十三条第二款规定"因产品
质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。"，消费者可选择向生产者或者销售者主张赔偿，即本案可以将生产者另案处理，也可以一并处理。如果提起产品责任纠纷，只要产品制造者生产的产品确实存在瑕疵，最终都会追到生产者身上，所以从生产者的角度来看，他应该承担的责任是最大的。产品质量法也是为了约束生产者生产行为的。为了方便解决纠纷，判令产品生产者梁恩荣承担赔偿责任并无不妥。
笔者认为，本案出现分歧的关键在于产品制造者侵权责任的保护范围是否及于"产品自体损害"（Product injuries only itself），具体到我国法律体系中即关系对民法通则司法解释一百五十三条第二款中"他人财产损害"以及产品质量法第四十四条第二款中"受害人财产损害"这两个概念的理解，如果其中的"财产损害"包括产品自体损害，那消费者或者消费者的代位求偿人就可以请求产品生产者承担侵权责任，反之则不能。
产品制造者侵权责任的保护范围是否及于产品自体损害是产品责任法上最具争议的重要问题之一。从比较法上看，作为英美法系代表的美国法有肯定说和否定说两派观点：肯定产品制造者侵权责任的保护范围包括产品自体损害的主要理由是产品制造者使其商品流入交易，应确保其商品适于其用途，并具有安全性，否则应对该商品及其他之物所生的损害负赔偿责任，以保护通常无力保护自己的被害人。否定说的理由是确保产品的价值及品质，乃合同明示或默示担保责任的规范目的，应通过合同关系处理，要求产品生产者对非契约相对人的消费者所受产品自体损害负侵权行为赔偿责任，则生产者无法精确计算有多少使用人或买受人的预期使用利益，将造成生产者责任的无限扩张，使生产者长期处于不安定的状态，对生产者来说显失公平。作为大陆法系代表的德国法和法国法也出现分歧，德国法认为产品制造者责任的保护范围不包括产品自体损害，受害人只能通过合同关系主张违约责任。法国法则认为，出卖人就买卖标的物瑕疵所生的一切损害应负赔偿责任，即被害人对于任何前出卖人直至制造人均有直接请求权。在我国的产品质量法中，对于产品制造者侵权责任是否包括产品自体损害也是争议较大，多数学者采用的是否定说，认为产品自体损害属于纯经济损失，只能通过合同关系追究相对人的违约责任。
笔者认为，产品制造者责任的保护范围是否包括产品自体损害，更多的应
从司法实践层面考虑，正是基于这个原因，我们认为产品制造者责任的保护范围包括产品自体损害，主要理由有四：第一，产品制造者生产具有瑕疵的商品，流入市场，成为交易的客体，已经违反了交易安全义务，若因此致消费者受有损害，自应负侵权行为之损害赔偿责任，瑕疵担保权利就如同物之从物，因买卖而转移于任何一个买受人，赋予买受人直接请求权的实益在于使被害人得径直向与其无合同关系的产品制造者请求损害赔偿，避免买卖连锁地辗转求偿，从司法为民的层面考虑，这样处理有利于减少诉累，促进司法效率，更有利于实现案结事了。本案中，鸿惠公司在赔偿作为消费者的康新公司的损失后，取得代位求偿权，鸿惠公司提起的是代位之诉，有权向产品制造者梁恩荣请求侵权赔偿责任。第二，肯定消费者对于产品自体损害可向生产者主张赔偿有利于优先保护消费者合法权益。消费者作为弱势群体，与拥有成本和技术优势的生产者在信息的获得上存在较大的差别，即信息不对称。优先保护消费者权益符合公平原则。另外，瑕疵产品的制造者制造了产品自体损害的风险，其有义务控制并承担这种风险。第三，反对产品制造者责任的保护范围包括产品自体损害的主要是担心这样会无限扩大产品制造者的责任，造成产品制造者权责失衡。我们完全可以通过赋予产品制造者相关的抗辩权来减轻产品制造者不合理的责任。在消费者或消费者的代位求偿人选择侵权损害赔偿之诉时，制造者可向消费者或消费者的代位求偿人主张对其中间销售商享有的抗辩权，例如制造者交付的标的符合其与中间商约定的交付标准。本案中申请人就向法院主张了其交付标准与中间销售商交付给消费者的标准不同，只是由于申请人举证不能而未获法院采纳，不予支持。此外，产品制造者也可向消费者主张产品的自体损害是由于中间商或者运输商等造成的。只要完成了这些抗辩权的举证责任，产品制造者就能免于承担侵权损害赔偿责任。第四，优先保护消费者的权益并不意味着漠视制造者的权利。生产者所承担的这种侵权赔偿责任是一种补充责任，在依法赔偿消费者损失后其有权利向有责任的中间销售商追偿。对于产品制造者承担的赔偿范围超过其订立合同时所预期的损失，产品制造者可另行诉讼维护自己的合法权益，此时法院可运用合同法第一百一十三条确定的可预见性规则合理确定制造者与中间商的内部追偿关系。
惠升案争议焦点：
一、问题管材是否的确来自惠升，有没有可能是仿冒品
二、江苏恒达工程检测有限公司是否具有省级以上检测资质或国家认可的检测资质
三、第一被告有向原告出示管材的质量检测证书，在双方合同签订后至管材投入使用期间有无其他原因造成管材质量不合格
四、是否为单方检测，产品质量检测应有双方共同进行，检测程序是否违法
惠升可提供证据或答辩：
一、惠升与第一被告之间没有买卖合同关系，管材来源不正规
二、相关检测机构出具的同期同类产品的质量检测报告证明该批管材为合格产品
忠想与平顶山市兆瑞水泥有限公司产品质量纠纷一案一审民事判决书
原告邓忠想，男，1954年8月3日出生。
委托代理人高乾三，男，叶县司法局某某乡派出所法律工作人员。
被告平顶山市兆瑞水泥有限公司。
法定代表人孙建成，该公司执行董事。
委托代理人王俊发，男，该公司副经理。
委托代理人吴勇，河南国丰律师事务所律师。
原告邓忠想与被告平顶山市兆瑞水泥有限公司产品质量纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人高乾三，被告平顶山市兆瑞水泥有限公司法定代表人孙建成及其委托代理人王俊发、吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年度，原告投资建设“叶县邓李乡后邓标准化猪场建设项目”，先后在被告公司购买水泥60吨。但在施工后发现水泥不凝固，经多次协商无果，后被告同意化验。经郑州市质量技术监督检验测试中心予以化验，该水泥抗折强度、抗压强度不符合豫B-2007标准，检验结论为不合格。故请求被告赔偿原告经济损失150000元。
被告辩称，我公司从建厂开始，产品在质量监督部门抽样检查中均为合格产品。在原告使用被告水泥期间，被告售出的其它水泥均无出现质量问题。原告诉称水泥不合格，其检验为原告单方送检，检验结论我公司不予认可。故应驳回原告诉讼请求。
1、被告出具的同意化验意见书，证明被告同意原告化验水泥。2、照片9张，3、影音光盘1碟，证明使用被告水泥施工不合格。4、郑州市质量监测局检验报告1份，证明被告水泥不合格。5、证言1份，证明被告同意化验水泥。6、提货单6份，证明原告在被告处购买水泥60吨。7、收条1份，证明因被告水泥不合格给原告造成损失10000元。8、收据1份，证实原告使用被告水泥期间给工人工钱40000元。9、欠条1份，证明原告欠施工方工钱41800元。10、价格评估鉴定结论书，证明使用被告水泥给原告造成经济损失81380元。11、收费收据2份，证明2次鉴定支付鉴定费3500元。
被告向本院提供的证据材料有：1、检验报告5份，证明被告生产水泥为合格产品。2、证人证言3份及出库单，证明在原告购买被告水泥期间，被告售给其他用户的水泥从未出现质量问题。
本院依原告申请通知证人蒋国全、邓延宾出庭作证。
庭审中，被告对原告提供证据材料6、11号无异议，其它证据材料的异议为：1号不真实。2、3号不能证明水泥质量有问题。4号送检系原告单方行为。5号证言不真实。7-9号有异议，数额不真实。10号鉴定结论书已经超过法定鉴定期间，无效。原告对被告提供证据材料的异议为：1号与本案无关，2号不认可。
经庭审，本院确认原告提供的4、6、10、11号证据材料，符合证据合法性、客观性、关联性特征，可作为定案证据。原告提供的1号证据材料因无对方当事人签字，不符合证据合法性原则，2、3号证据材料系影视资料，不足以证实产品质量问题，5号因证人未出庭，形式不合法，7、8、9号与本案无关联，被告提供的1、2号号证据材料证人未到庭及与本案诉争无关联，以上证据材料不作为本案证据使用。本院依原告申请调取的证人证言真实可信，可作为定案证据使用。
本院根据上述有效证据及原、被告陈述，可以确认以下案件事实，2008年度，原告投资建设“叶县邓李乡后邓标准化猪场”。养殖场地内建养猪圈舍10个及配套设施，每栋圈舍东西长24米，宽8.5米。其中7栋圈舍内建有不同样式的猪栏围墙设施，围墙为二分之一砖墙，墙体为水泥粉刷，高度为90厘米，室内地坪为15公分厚混凝土水泥地坪。原告在施工过程中，2008年6月、7月陆续购买被告生产的32.5型复合硅酸盐水泥60吨，用于7栋圈舍的地坪混凝土施工及室外90米园区内道路的施工（路宽3米左右），水泥系50公斤
规格袋装，包装袋上注明执行标准为：GB175-2007。原告施工后出现地面不凝固特征，双方出现争议。后被告同意原告化验其水泥，2008年11月10日，经郑州市质量技术监督检验测试中心检验，送检水泥3天抗折强度、抗压强度不符合GB175-2007标准，检验结论为不合格。本案审理过程中，被告曾提出水泥质量鉴定申请 ，本院提取检材后又撤回申请。2009年7月7日，叶县价格认证中心对原告8栋圈舍地坪的拆除、重新施工费用作出价格评估，评估价格为81380元，平均每栋10172.5元，原告2次鉴定支付鉴定费3500元。
本院认为，我国产品质量法规定，产品质量应当检验合格。销售者售出的产品不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。被告出售给原告的水泥已经有关机构检验，水泥抗折强度、抗压强度不符合包装袋上注明的GB175-2007标准，为不合格产品。并且造成原告7栋圈舍地坪不凝固，丧失产品使用目的，确有重新施工必要，对所造成经济损失，被告作为销售者应当予以赔偿。故原告请求被告赔偿，理由正当，本院予以支持。原告经济损失根据价格评估机构鉴定，每栋圈舍因地坪重新施工费用10172.5元，7栋为71207.5元。原告另使用该水泥施工的90米道路，可参照圈舍重修价格酌定为4000元。二项共计75207.5元。原告请求超高部分，因证据不足，本院不予支持。被告辩称，原告单方送检，检验结论不予认可。本院认为，根据证人蒋国全证言，原告送检实际是经被告同意。案件审理中，在本院依法提取检材后，被告又撤回鉴定申请，其行为是对申请重新鉴定权利的放弃。故其辩称理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款的规定，判决如下：
被告平顶山市兆瑞水泥有限公司赔偿原告邓忠想经济损失78707.5元。于本判决发生法律效力后5日内履行完毕。
案件受理费3300元，原告邓忠想负担1532.32元，被告平顶山市兆瑞水泥有限公司负担1767.68元。鉴定费3500元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
尚××与被申请人漯河市第三建筑工程公司产品质量损害赔偿纠纷一案民事判决书
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：尚××。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：漯河市第三建筑工程公司。
法定代表人张中彦，经理。
委托代理人张建国，该公司副经理。
委托代理人卢银娣，漯河恩达律师事务所律师。
申请再审人尚××因与被申请人漯河市第三建筑工程公司(简称三建公司)产品质量损害赔偿纠纷一案，不服本院(2007)漯民一终字第216号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年12月4日作出（2008）豫法民申字第04814号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人尚××，被申请人三建公司的委托代理人张建国、卢银娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年8月4日，一审原告三建公司起诉至漯河市源汇区人民法院称，2002年10月，双方口头约定尚××向三建公司承建的天赐良园住宅小区部分工程(此小区系漯河市龙胜房屋开发有限公司开发)提供水泥，要提供合格证，价格依据市场行情而定。2003年4月29日，尚××向三建公司承建的8号、9号楼提供了禹州福利水泥厂生产的禹梁牌32.5级水泥，出厂编号分别为02083和03084，三建公司于2003年5月1日经市长城监理公司监理现场见证取样，送至漯河市建安工程质量检测中心（简称检测中心）对该批水泥进行复试。检测中心出具的报告显示，该批水泥三天结果合格。经建设单位和监理单位认可后，三建公司将该批水泥投入使用。2003年6月2日，检测中心出具报告显示28天检测结果不合格。建设单位市龙胜房屋开发公司向三建公司下达了停工报告。2003年6月5日，三建公司委托检测中心对该批水泥使用部位进行扩大检测，结果为使用该批水泥的砼部分强度不满足设计要求，该工程不能评为优良工程。三建公司于2003年7月23日复工，共停工50天，导致建设单位罚三建公司超期款10万元;停工期间，机械架木租赁费的损失为40008元;误工损失为10000元。根据三建公司与市龙胜房屋开发有限公司签订的施工合同，因质量达不到优良工程，要遭受建设单位合同价款2%即4.96万元的罚款。检测费1300元。共计20.0908万元，应由尚××承担。尚××辩称，三建公司诉称水泥产品质量问题缺乏直接证据。如果说水泥质量不合格，三建公司应举证出《质量复检报告》加以证实，并且依据《水泥企业质量管理规程》第43条的规定，至少应由省级以上法定水泥质量机构作出的检验报告为准。检测中心的检验是单方委托。三建公司将建筑结构部分砼强度达不到优良工程要求的原因直
接归责于水泥有质量问题，这种不合逻辑的推测毫无根据。三建公司举证不出因果关系，就不符合侵权构成要件，其诉讼请求不应支持。
漯河市源汇区人民法院一审查明，2002年8月24日，三建公司与漯河市龙胜房屋开发有限公司签订一份建设工程施工合同，约定三建公司承包建筑漯河市龙胜房屋开发有限公司开发的天赐良园住宅小区8号、9号楼，开工日期为2002年8月24日，竣工日期为2003年3月12日，工程质量标准为优良，合同价款为248.00万元，按竣工日期提前一天奖承包人2000元，推迟一天罚承包人2000元，工程达不到质量标准要求，发包人罚承包人总价的2%等。三建公司在承包该工程期间，于2002年10月同尚××达成口头协议，约定由尚××供给三建公司普32.5级水泥。尚××向三建公司提供了水泥，三建公司已支付部分货款，下余货款出具了欠款条，至今该欠款未付清，尚××另案起诉。2003年4月29日尚××向三建公司承建的8号、9号住宅楼供禹州市福利水泥厂生产的禹梁牌32.5级水泥，出厂编号分别为02083、03084。三建公司于2003年5月1日经检测中心检测水泥的物理性能，其检验结果为抗折强度为合格(三天抗压强度合格)、抗压强度为不合格( 28天抗压强度不合格)。三建公司在三天抗压强度合格结果出来后即投入使用，28天抗压强度检验出来后该批水泥已全部使用。2003年6月2日漯河市龙胜房屋开发有限公司给三建公司出具了停工报告“你单位承建的天赐良园住宅小区8、9号楼，因水泥质量不合格，现责令8、9号楼立即停止施工，待该问题彻底处理后，再行施工。”2003年 6月6日、6月10日检测中心对8号楼、9号楼进行质量检测，分别于2003年6月12日、6月16日出具了质量检验报告，其结论为“所抽检混凝土构件的推定强度部分不满足设计要求。”2003年6月18日，三建公司分别对8号楼、9号楼作出了整改报告，其内容为:“我项目部2003年4月29日进场的水泥，试验编号为: P200305-002、P200305-003，该批水泥三天试验报告安定性及强度检验合格，据此该批水泥用于三层挑梁、圈梁。结果28天试验报告发现强度不合格，我公司及时委托市建安工程质量检测中心对该批水泥所用部位的砼构件进行了结构检测，检测后发现部分构件强度达不到设计要求，根据检测结果，经设计单位验算、复核，能够满足使用要求，见检验报告附表及设计处理意见”。2003年7月23日，三建公司给漯河市龙胜房屋开发有限公司出具了复工报告，该发包人同意复工。三建公司承建的该工程于2003年11月28日竣工，工程评定为合格工程。三建公司以尚××供给其水泥的质量不合格，要求尚××赔偿建设单位对其超期罚款10万元、停工期间机械、架木租赁费40008元、误工费10000元、检测费1300元、质量达不到优良工程罚49600元，共计200908元的损失。三建公司为证明其因水泥质量不合格所受到的损失，提交的证据有:检测中心的水泥物理性能检测报告、质
量检测报告、河南省建设厅给检测中心发放的资质证书、河南省质量技术监督局给检测中心发放的计量认证合格证书、停工报告、复工报告、竣工报告、三建公司2003年6月份和7月份给工人发工资的工资表、机械设备租赁合同、机械设备出库单、检测费发票等。尚××对三建公司的主张提出异议，认为三建公司是单方提取水泥样，送到不具有省级或者省级以上国家认可的水泥质量检验机构检测，其没有仲裁权限，没有法律效力。2003年6月5日，三建公司的工作人员黄××与该批水泥的生产厂家禹州市福利水泥厂提取原编号020283、03084普通硅酸盐水泥封存样，由禹州市福利水泥厂委托河南省水泥质量监督检验站检测，其结论为:强度符合GB175-1999标准要求，并超出了该水泥出厂时的抗压强度。尚××为证明其供给三建公司的水泥是合格水泥、三建公司取样送检水泥程序不合法、三建公司没有因此受到损失等事实，提供的证据有:硅酸盐水泥和普通硅酸盐水泥的国家标准、禹州市福利水泥厂的水泥质量检验报告单、河南省水泥质量监督检验站的水泥性能试验报告、三建公司的监理日记等，其拒绝赔偿三建公司损失。
漯河市源汇区人民法院一审认为，三建公司和尚××对买卖水泥的事实没有异议，本院予以认定。双方争执的焦点是: 1、水泥的质量是否合格，其取样检测水泥的程序是否合法;
2、三建公司的诉讼请求应否予以支持。一、根据双方的陈述，其买卖水泥未签订书面协议，对采取何种方法验收没有明确约定，并且双方对买卖的水泥在交货前或交货时未取样签封。根据《中华人民共和国产品质量法》第四条的规定，生产者、销售者承担产品质量责任。尚××作为水泥的销售者，应承担水泥质量的瑕疵担保责任，其供给三建公司合格水泥是其负有的履行义务，而尚××对是否履行该义务负有举证责任。尚××主张其提供的水泥是合格水泥，并提供了生产厂家的检验报告单和禹州市福利水泥厂委托河南省水泥质量监督检验站作的水泥性能试验报告，其所检验的水泥系禹州市福利水泥厂封存的样品。因禹州市福利水泥厂的检验报告单，是自己对自己生产水泥的检验，属单方证据，不能作为认定案件事实的依据。三建公司的工作人员黄××与禹州市福利水泥厂提取禹州市福利水泥厂封存的水泥样，由禹州市福利水泥厂委托河南水泥质量检验站进行检验，其送样检验符合国家标准，其检验结果合格，但该检验的水泥28天抗压强度远远超出了水泥出场时的抗压强度，其与水泥随着时间推移强度不会增强的物理性能相矛盾，并且是生产者单方委托检验。三建公司主张尚××供给的水泥不合格，其提交的检测中心所作的水泥物理性能检测报告，其检测的水泥样，是三建公司在漯河市长城建设监理公司监理现场见证提取的水泥样，是其单方委托检测中心检测的，其检测结果为水泥28天抗压强度不合格。可该检验机构不是省级或者省级以上国家认可的水泥质量检验机构所作出的仲裁检验，但该检验单位有省级有关部门发放的
资质证书和计量认证合格证书，并且其作出的8号、9号楼质量检验报告显示:抽检混凝土构建的推定强度部分不满足设计要求。综合上述双方提供的证据，二者相互矛盾，均有瑕疵，而尚××是负有水泥质量的举证责任，但其没有足够的证据否定对方的证据，故应认定其提供的水泥存在质量问题。二、尚××履行义务不符合约定，给对方造成的损失应予赔偿。三建公司请求尚××赔偿其建设单位对其超期罚款10万元、停工期间机械、架木租赁费40008元、误工费10000元、检测费1300元、质量未达到优良工程罚款49600元，共计200908元。根据建设施工合同、其约定的竣工日期是2003年3月12日，而实际于2003年11月28日竣工，其超期257天，并且三建公司未提供双方结算的依据，对其该项请求不子支持，2003年6月2日开发单位因水泥质量不合格给原告出具了停工报告，到2003年7月23日开发单位同意复工，共停工50天，有停工报告、检测中心对8号、9号楼出具的质量检验报告、整改报告、复工报告在卷佐证，应予认定，但从监理日记记载，停工50天期间有麦收、天气原因，另进行吊缝、粉刷等工程，其停工损失应按25天计算为5000元，其机械、架木租赁损失，按其租赁合同停工期间的租赁损失应为20004元。其检测费1300元，双方无异，本院予以认定。三建公司与发包单位签订的建设施工合同约定，工程质量标准为优良，达不到质量标准罚原告总价款的2%，该工程总价款为248万元。根据8号、9号楼竣工验收报告，或工程评定为合格工程，未达到优良工程，其因为主体结构三层水泥质量问题有个别构建达不到设计要求，经设计单位鉴定满足使用要求，主体部分评定为合格，另外门窗部分工程评定为合格，其余部分工程为优良。该报告表明工程达不到优良工程，并不是全部因为水泥质量不合格造成的，故尚××应承担三建公司因工程达不到优良被罚款的一半，即24800元，三建公司请求赔偿的损失，尚××应负担51104元，其余部分没有充分的证据证实，本院不予支持。尚××赔偿三建公司该损失后，可向生产者追偿。依照《中华人民共和国产品质量法》第四条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，漯河市源汇区人民法院作出（2006）源民二初字第175号判决:一、被告尚××在本判决生效后十日内赔偿原告漯河市第三建筑工程公司损失51104元;二、驳回原告漯河市第三建筑工程公司其它诉讼请求。一审诉讼费3900元，原告漯河市第三建筑工程公司负担1900元，被告尚××负担2000元。二审诉讼费3900元，原告漯河市第三建筑工程公司负担1900元，被告尚××负担2000元。
尚××、三建公司不服该判决，均向本院提起上诉。尚××上诉称，一、尚××提供有水泥的3天、28天出厂合格证，三建公司送样化验的水泥不是该批次水泥，且其单方取样，又不是省级单位检测，其结果不具有法律效力。而尚××提交的检验报告是与三建公司工作
人员黄全民双方共同取得厂家水泥封存样品到省质量检测中心检测，该报告具有证明力。且尚××所供货的水泥是同一批号的水泥，要合格都合格，要不合格都不合格，不应该出现有合格的，有不合格的。二、三建公司提供的停工报告是虚假的，其监理日记记载的都是粉刷、吊缝和外粉刷主体，根本没有任何损失。其目的就是为了不付水泥欠款。请求撤销原判，依法改判。三建公司上诉称，尚××提供的水泥不合格造成其停工50天，原审中已提交了结算清单，并进行了庭审质证，而原审法院却称三建公司未提供结算依据而对逾期罚款不予支持，与事实不符。仅判令尚××赔偿51104元显失公平。停工50天，原审仅认定25天没有法律和事实依据。机械、架木租赁损失应为40008元而不是20004元。停工期间的工资损失10000元原审未予认定亦不当。因水泥不合格导致主体部分未达到优良标准被罚款49600元亦应由尚××承担。请求依法改判。
针对尚××的上诉理由，三建公司辩称，一、尚××提供的水泥仅有3天的水泥质量检验报告单，并没有28天强度检验结果，其称提供有3天、28天合格证是错误的。同时该水泥经监理单位漯河市长城监理公司见证取样，检测单位是检测中心，该单位属于省级检测单位，其出具的两份水泥物理性能检测报告不是单方取样送检，应当做为证据使用。禹州市福利水泥厂是涉案水泥的生产厂家，和本案有着直接的利害关系，不能将其封存的样品作为检测对象，且由其单方委托河南省水泥质量监督检验站的检测结果，其强度超出该批水泥出厂时的抗压强度，违反了水泥的物理性能特征，该结论不能作为证据使用。二、答辩人因水泥不合格导致停工及遭受的损失有充分的证据予以证实。请求依法驳回上诉。针对三建公司的上诉理由尚××未做书面答辩。
本院二审查明事实与原审查明事实相同。
本院二审认为，三建公司收到尚××提供的水泥后按常规由漯河市长城监理公司见证取样，由检测中心对水泥质量进行检测，其结果是28天抗压强度不合格，与监理日记记载的8号楼、9号楼检测及主体整修记载内容相印证，且该水泥检测部门有省级有关部门发放的资质证书和计量合格证书，故尚××提供的水泥其28天抗压强度不合格事实成立。由禹州市福利水泥厂委托河南省水泥质量监督检验站进行检测的检测报告，因其检测结果远远超出该水泥出厂时的抗压强度，与水泥随着时间推移强度不会增强的物理性能相矛盾，故该检测报告本院不予采纳。尚××称有其它原因也可造成混凝土质量问题因缺乏其它证据作以印证，其理由不予支持。根据监理日记记载8号楼、9号楼检测及主体整修时间大约25天左右，原审按25天计算损失并无不当。三建公司在使用该批水泥前未与尚××共同封存样品，且在28天检测结果未出之前已将该批水泥用完，造成本案无法重新鉴定，亦有一定过错，
原审判决其承担相应民事责任亦无不当。根据三建公司签定的建筑施工合同，其实际竣工日期已超期257天，故其要求尚××赔偿逾期50天竣工的罚款的理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院作出（2007）漯民一终字第216号民事判决:驳回双方上诉，维持原判。
尚××申请再审称: 1、尚××提供了涉案水泥的合格证、生产厂家的检验报告单以及禹州市福利水泥厂和三建公司工作人员黄全民共同封存、共同委托河南水泥质量监督检验站检测后作出的水泥性能试验报告，证明产品合格。三建公司没有足够的证据推翻，两审认定水泥不合格，存在质量问题违反法律规定。2、涉案工程合格且部分优良，尚××不应承担任何责任。同时，工程是否优良，不仅取决于水泥，还有其他因素相互作用。3、三建公司和工程开发单位的约定与尚××无任何关系，尚××只对销售的水泥是否合格承担责任，没有义务对工程未达优良承担责任。4、认定因尚××水泥质量不合格造成停工错误，三建公司停工25天的监理日志不具有客观真实性，且该日志没有记载因水泥质量不合格而停工。5、三建公司违规用尽水泥，致使无法在有效期内重新进行司法鉴定，以达到逃避债务的目的。
6、二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款第(一)项属适用法律错误。被申请人三建公司辩称，1、尚××提供的水泥仅有3天的水泥质量检验报告单，并没有28天强度检验结果，所称提供有28天合格证错误。同时，该水泥经监理单位见证取样，取样经检测中心检测，其出具的两份水泥物理性能检测报告不属于单方取样送检，应当作为证据使用。禹州市福利水泥厂是涉案水泥的生产厂家，其单方委托作出的检测结果超出了该批水泥出厂时的抗压强度，违反了水泥的物理性能特征，该结论不能作为证据使用。2、三建公司因水泥不合格导致停工及遭受损失有充分依据证明，请求依法驳回尚××的再审申请。
本院再审查明事实与原审查证事实相同。
本院再审认为，尚××作为水泥出卖人，依法应当承担产品质量瑕疵担保责任，即应当交付符合相应质量要求的水泥。尚××在交付水泥时，一并提供了产品合格证，初步完成了证明水泥质量合格的合同责任。三建公司根据检测中心的检测报告，认为该批水泥存在质量问题，要求尚××承担因此造成的相关损失。对于该份检测报告的效力，尚××不予认可，其认为根据《硅酸盐水泥、普通硅酸盐水泥国家标准》（GB175-1999）第8.5项（“交货与验收”）的规定，对水泥的送检应当是买卖双方共同取样和签封，并要求检测机构应是省级或者省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行检验。而三建公司的送检属于单方行为，且检测中心亦不具备相应的资质。但此标准第8.5.1款规定：“交货时水泥的质量验收
可抽取实物试样以其检验结果为依据，也可以水泥厂同编号水泥的检验报告为依据。采取何种方法验收有买卖双方商定”。本案中，三建公司和尚××并未对水泥的质量验收问题予以约定，也没有抽取水泥试样。因此，在对水泥质量问题发生争议时，对于不能按此规定办理检测以确认水泥质量是否合格的事实，双方均有责任。在没有买卖双方共同抽取水泥试样的情况下，三建公司在监理单位漯河市长城监理公司见证下取样送检，符合建设部2000年9月26日制定的《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》第三条规定的取样送检程序，即“本规定所称见证取样和送检是指在建设单位或工程监理单位人员的见证下，由施工单位的现场试验人员对工程中涉及结构安全的试块、试件和材料在现场取样，并送至经过省级以上建设行政主管部门对其资质认可和质量技术监督部门对其计量认证的质量检测单位进行检测”。检测中心是经河南省建设厅认可的具备河南省建设工程质量检测机构资质，其计量亦经河南省质量技术监督局认证的质量检测单位，因此三建公司提供的由检测中心出具的检测报告能够证明尚××提供的水泥质量不合格的事实。对此，尚××予以抗辩的禹州市福利水泥厂委托河南省水泥质量监督检验站进行检测的检测报告，尽管取样有三建公司人员在场，但其检测结果却超出出厂时的抗压强度，原审认定该结论与水泥随着时间推移强度不会增强的物理性能相矛盾，对其不予采纳并无不妥。因此，原审认为三建公司提供的证据在证明力上要明显优于尚××的，并据此认定尚××交付的水泥质量不合格证据充分，事实清楚，再审对此予以确认。
《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二项规定“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”。本案中，因水泥质量不合格导致三建公司建设工程被停工的事实，有停工报告、检测中心对8号、9号楼出具的质量检验报告、整改报告、复工报告在卷佐证，足以认定。关于停工天数、租赁设施损失和建设单位进行违约罚款的损失等事实，原审切实考虑到了停工期间的实际情况，及整个工程的质量验收、工期等客观状况，对三建公司因水泥不合格造成的损失数额计算符合本案的实际情况，证据充分，再审予以确认。
《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。三建公司只起诉销售者尚××并不违反法律规定。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，尚××的再审申请理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：维持本院(2007)漯民一终字第216号民事判决。
忠想与平顶山市兆瑞水泥有限公司产品质量纠纷一案一审民事判决书
原告邓忠想，男，1954年8月3日出生。
委托代理人高乾三，男，叶县司法局某某乡派出所法律工作人员。
被告平顶山市兆瑞水泥有限公司。
法定代表人孙建成，该公司执行董事。
委托代理人王俊发，男，该公司副经理。
委托代理人吴勇，河南国丰律师事务所律师。
原告邓忠想与被告平顶山市兆瑞水泥有限公司产品质量纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人高乾三，被告平顶山市兆瑞水泥有限公司法定代表人孙建成及其委托代理人王俊发、吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年度，原告投资建设“叶县邓李乡后邓标准化猪场建设项目”，先后在被告公司购买水泥60吨。但在施工后发现水泥不凝固，经多次协商无果，后被告同意化验。经郑州市质量技术监督检验测试中心予以化验，该水泥抗折强度、抗压强度不符合豫B-2007标准，检验结论为不合格。故请求被告赔偿原告经济损失150000元。
被告辩称，我公司从建厂开始，产品在质量监督部门抽样检查中均为合格产品。在原告使用被告水泥期间，被告售出的其它水泥均无出现质量问题。原告诉称水泥不合格，其检验为原告单方送检，检验结论我公司不予认可。故应驳回原告诉讼请求。
1、被告出具的同意化验意见书，证明被告同意原告化验水泥。2、照片9张，3、影音光盘1碟，证明使用被告水泥施工不合格。4、郑州市质量监测局检验报告1份，证明被告水泥不合格。5、证言1份，证明被告同意化验水泥。6、提货单6份，证明原告在被告处购买水泥60吨。7、收条1份，证明因被告水泥不合格给原告造成损失10000元。8、收据1份，证实原告使用被告水泥期间给工人工钱40000元。9、欠条1份，证明原告欠施工方工钱41800元。10、价格评估鉴定结论书，证明使用被告水泥给原告造成经济损失81380元。11、收费收据2份，证明2次鉴定支付鉴定费3500元。
被告向本院提供的证据材料有：1、检验报告5份，证明被告生产水泥为合格产品。2、证人证言3份及出库单，证明在原告购买被告水泥期间，被告售给其他用户的水泥从未出现质量问题。
本院依原告申请通知证人蒋国全、邓延宾出庭作证。
庭审中，被告对原告提供证据材料6、11号无异议，其它证据材料的异议为：1号不真实。2、3号不能证明水泥质量有问题。4号送检系原告单方行为。5号证言不真实。7-9号有异议，数额不真实。10号鉴定结论书已经超过法定鉴定期间，无效。原告对被告提供证据材料的异议为：1号与本案无关，2号不认可。
经庭审，本院确认原告提供的4、6、10、11号证据材料，符合证据合法性、客观性、关联性特征，可作为定案证据。原告提供的1号证据材料因无对方当事人签字，不符合证据合法性原则，2、3号证据材料系影视资料，不足以证实产品质量问题，5号因证人未出庭，形式不合法，7、8、9号与本案无关联，被告提供的1、2号号证据材料证人未到庭及与本案诉争无关联，以上证据材料不作为本案证据使用。本院依原告申请调取的证人证言真实可信，可作为定案证据使用。
本院根据上述有效证据及原、被告陈述，可以确认以下案件事实，2008年度，原告投资建设“叶县邓李乡后邓标准化猪场”。养殖场地内建养猪圈舍10个及配套设施，每栋圈舍东西长24米，宽8.5米。其中7栋圈舍内建有不同样式的猪栏围墙设施，围墙为二分之一砖墙，墙体为水泥粉刷，高度为90厘米，室内地坪为15公分厚混凝土水泥地坪。原告在施工过程中，2008年6月、7月陆续购买被告生产的32.5型复合硅酸盐水泥60吨，用于7栋圈舍的地坪混凝土施工及室外90米园区内道路的施工（路宽3米左右），水泥系50公斤规格袋装，包装袋上注明执行标准为：GB175-2007。原告施工后出现地面不凝固特征，双方出现争议。后被告同意原告化验其水泥，2008年11月10日，经郑州市质量技术监督检验测试中心检验，送检水泥3天抗折强度、抗压强度不符合GB175-2007标准，检验结论为不合格。本案审理过程中，被告曾提出水泥质量鉴定申请 ，本院提取检材后又撤回申请。2009年7月7日，叶县价格认证中心对原告8栋圈舍地坪的拆除、重新施工费用作出价格评估，评估价格为81380元，平均每栋10172.5元，原告2次鉴定支付鉴定费3500元。
本院认为，我国产品质量法规定，产品质量应当检验合格。销售者售出的产品不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。被告出售给原告的水泥已经有关机构检验，水泥抗折强度、抗压强度不符合包装袋上注明的GB175-2007标准，为不合格产品。并且造成原告7栋圈舍地坪不凝固，丧失产品使用目的，确有重新施工必要，对所造成经济损失，被告作为销售者应当予以赔偿。故原告请求被告赔偿，理由正当，本院予以支持。原告经济损失根据价格评估机构鉴定，每栋圈舍因地坪重新施工费用10172.5元，7栋为71207.5元。原告另使用该水泥施工的90米道路，可参照圈舍重修价格酌定为4000元。二项共计75207.5元。原告请求超高部分，因证据不
足，本院不予支持。被告辩称，原告单方送检，检验结论不予认可。本院认为，根据证人蒋国全证言，原告送检实际是经被告同意。案件审理中，在本院依法提取检材后，被告又撤回鉴定申请，其行为是对申请重新鉴定权利的放弃。故其辩称理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款的规定，判决如下：
被告平顶山市兆瑞水泥有限公司赔偿原告邓忠想经济损失78707.5元。于本判决发生法律效力后5日内履行完毕。
案件受理费3300元，原告邓忠想负担1532.32元，被告平顶山市兆瑞水泥有限公司负担1767.68元。鉴定费3500元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
梁恩荣与上海鸿惠建材有限公司、陈群英产品质量纠纷案
【问题提示】
对于产品自体损害，消费者或消费者的代位求偿人可否提起侵权之诉向与其没有合同关系的产品制造者主张侵权损害赔偿？产品制造者赔偿的范围超过其与销售者订立合同时可预见的损失时，可否向销售者追偿？
【要点提示】
一、"因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。" （民法通则司法解释第一百五十三条）"因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。"（产品质量法第四十四条）是我国法律所规定的产品质量责任。其中"他人财产损害"以及"受害人财产损失"应包括产品的自体损害。消费者对产品的自体损害可以选择适用违约责任或侵权责任向产品制造者请求损害赔偿，而不必苛求其只能向具有 合同法律关系的销售者或制造者主张违约责任。
二、消费者或消费者的代位求偿人选择侵权损害赔偿之诉时，产品制造者可以向消费者或消费者的代位求偿人主张其对中间销售商所享有的抗辩权，产品制造者赔偿消费者或消费者的代位求偿人损失的范围超过其订立合同时可预见到损失的，可另行诉讼维护自己的权益。
【案例索引】
一审：广州市花都区人民法院（2006）花法民二初398号（2006年9月13日）
二审：广州市中级人民法院（2006）穗中法民二终字第2239号（2006年12月15日）
再审：广州市中级人民法院（2008）穗中法审监民再字第85号（2009年9月11日）
【案情】
再审申请人（一审被告、二审上诉人） 梁恩荣（曾用名梁石荣），云浮市云城区荣华富花岗岩石材厂个体经营者。
再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）上海鸿惠建材有限公司。 再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）陈群英，广州市花都区新华中远美居材料行个体经营者。
原告上海鸿惠建材有限公司（以下简称"鸿惠公司"）与上海康新装饰设计工程有限公司（以下简称"康新公司"）签订了蓝彩石合成石的购货订单合同后，又与陈群英经营的广州市花都区新华中远美居材料行签订合同，约定鸿惠公司向陈群英购买蓝彩石等合成石，用于履行其与康新公司的合同。此后陈群英向梁恩荣定货蓝彩石。蓝彩石在梁恩荣处生产完毕后，由鸿惠公司委托陈群英找运输公司，将康新公司所需要的蓝彩石直接运往康新公司承包的天津市眼科医院工地。康新公司在完成蓝彩石铺设后，发现石材四周出现了起翘变型的质量问题，后康新公司、鸿惠公司以及陈群英共同委托国家建筑材料测试中心对相关蓝彩石的质量进行检测，检验结果为不合格。康新公司就蓝彩石质量问题向中国国际贸易仲裁委员会提起仲裁，该会根据《国家建筑材料测试中心的检验报告》，认定蓝彩石不合格，并裁决鸿惠公司应向康新公司赔偿合成石材料损失费、检测费用、返工费用、补偿律师费以及仲裁费共计250964.80元。仲裁结束后，鸿惠公司依仲裁结果向康新公司作出了赔偿。随后，鸿惠公司向原审法院提起诉讼，要求陈群英赔偿损失250964.80元和承担相关费用42890元，梁恩荣承担连带赔偿责任。
被告陈群英在一审时即承认有质量问题的蓝彩石系向被告梁恩荣购买的产品，仲裁过程中，其已介入，同意承担赔偿原告损失42890元，但另外的赔偿费用，要看被告梁恩荣的意见。
被告梁恩荣则答辩称案涉产品不是其出售给原告的，即使蓝彩石存在质量问题，其也不应负责。鉴于该批产品是依据其与陈群英之间口头标准的来样加工生产的，在陈群英提走整批加工品时，陈群英并没有提出质量异议。双方在加工过程中，只有口头标准，鸿惠公司与陈群英之间是按国家标准交货，而梁
恩荣与陈群英之间是按口头标准（来样加工）、企业标准交货，鸿惠公司与陈群英的买卖关系与两被告的加工合同关系属两个不同的法律关系。生产者承担赔偿责任的前提是产品存在缺陷。其认为交付给陈群英的产品没有缺陷，鸿惠公司要求其承担连带赔偿责任没有事实及法律依据。故，在程序上，请求驳回原告对被告梁恩荣的起诉；在实体上，要求驳回原告对被告梁恩荣的诉讼请求。
【审判】
广州市花都区人民法院一审认为，陈群英是有质量问题的蓝彩石的供应商，对因质量问题而造成鸿惠公司的损失应承担赔偿责任。因此，鸿惠公司的起诉请求有理，该院予以支持。庭审中，梁恩荣承认其曾向陈群英销售蓝彩石，但是认为其与陈群英约定的质量标准与陈群英、鸿惠公司之间约定的标准不同，因此对依据国家建筑材料测试中心的报告确认其生产的蓝彩石有质量问题不予认可。经查梁恩荣提供的检验报告的检验依据与国家建筑材料测试中心的检验依据是相同的。根据证据的关联性以及梁恩荣对其不利事实的确认，该院确认梁恩荣是有质量问题的蓝彩石的生产商，所以，鸿惠公司起诉其作为被告的主体资格成立，梁恩荣应对其生产的产品的质量问题造成的损失承担责任。梁恩荣关于检验标准抗辩理由不成立，该院不予支持。鸿惠公司根据产品质量法的规定要求梁恩荣对陈群英的赔偿款承担连带清偿责任有理，该院予以支持。至于鸿惠公司要求陈群英另承担相关费用42890元的诉请，因鸿惠公司为证明该项请求成立而提供的证据与返工事项相关，均包含在鸿惠公司支付给康新公司赔偿款250964.80元的损失范围之内，故不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国产品质量法》第四十四条的规定，判决：一、陈群英在判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款250964.80元给鸿惠公司；二、梁恩荣对陈群英的上述赔偿款承担连带清偿责任；三、驳回鸿惠公司的其他诉讼请求。案件受理费6274元，由陈群英负担，梁恩荣承担连带清偿责任。
梁恩荣不服上诉，认为：一、其并非本案适格的被告，法院应当驳回鸿惠公司对其的起诉。二、原判根据《民法通则》第一百零八条和《产品质量法》第四十四条的规定，判决其承担连带赔偿责任属适用法律明显不当。因《产品质量法》只有生产者和销售者之间承担责任后的追偿的规定，而没有承担连带
赔偿的规定。即使梁恩荣有责任，也应当由陈群英承担后，再向梁恩荣追偿。
三、涉案具质量问题的蓝彩石无证据证实是梁恩荣生产，即使是其生产也不能认定存在质量问题，这是由于我国对蓝彩石没有统一标准和合格证制度，生产商、销售者之间交付蓝彩石的质量标准完全取决于双方的约定。鸿惠公司与陈群英之间约定的质量标准是执行"国家标准"，而梁恩荣的产品是按照企业自身标准和陈群英的来样加工标准生产，并非以"国家标准"生产的，以"国家标准"来要求梁恩荣承担产品质量责任，对其不公平。四、按照仲裁裁决书，鸿惠公司赔偿该批蓝彩石的损失是170496元，而梁恩荣只收取了陈群英货款113664元，如果梁恩荣要承责，也只能在113664元范围内负担。故要求改判撤销原审判决第二项；驳回鸿惠公司对梁恩荣的起诉或者驳回对梁恩荣的全部诉讼请求；
一、二审诉讼费用，由鸿惠公司、陈群英负担。
鸿惠公司、陈群英答辩服从原审判决。
二审认为，对于梁恩荣上诉认为其不是本案原审的适格被告问题，根据查明的事实，虽然梁恩荣与鸿惠公司不具有直接的合同关系，但梁恩荣确实是鸿惠公司所购蓝彩石的生产者，而鸿惠公司向原审法院所提起的诉讼是产品责任纠纷，故依据我国《民法通则》和《产品质量法》的相关规定，原审法院认定梁恩荣作为本案的适格被告是适当的，梁恩荣的该上诉理由依法不能成立。对于梁恩荣上诉认为原审法院适用《民法通则》和《产品质量法》判令其承担连带赔偿责任，属适用法律不当的问题，二审认为，两部法律的相关规定，赋予了产品购买者因产品存在质量问题应获得赔偿的选择权，结合本案的实际，从购买者鸿惠公司的角度来看，虽然涉案蓝彩石确实存在质量问题，但涉案蓝彩石的质量问题究竟是生产者梁恩荣造成还是销售者陈群英造成是无法确定的，而陈群英和梁恩荣对于蓝彩石的质量问题存在过错也是客观的，因而鸿惠公司将陈群英和梁恩荣列为共同被告是合法的。原审法院从保护债权人的角度出发，依据《民法通则》和《产品质量法》的相关规定，判令与鸿惠公司存在直接合同关系的陈群英承担赔偿责任，并要求梁恩荣承担连带责任是适当的，故依法予以维持。对于梁恩荣上诉认为本案中具有质量问题的蓝彩石无证据证实是其生产，即使是其生产也不存在质量问题的问题，根据查明的事实，鸿惠公司向陈群英购买的蓝彩石，是直接由物流公司在梁恩荣处运送到康新公司在天津市
眼科医院的工程所在地，该工程所在地的蓝彩石经检测为不合格，依据逻辑推理，不合格的产品应当属于梁恩荣生产。基于梁恩荣否认涉案有质量问题的蓝彩石为其生产，梁恩荣必须举证反驳，但其并无举出相关证据，故认定本案所涉有质量问题的蓝彩石系梁恩荣生产。至于梁恩荣认为其生产的蓝彩石系合格产品的问题，由于梁恩荣所提供的《广东省石材产品质量监督站的检验报告》是其单方委托的结果，而国家建筑材料测试中心的检验报告，则是康新公司、鸿惠公司和陈群英共同委托的结果，况且两种检测的依据是一致的，故二审法院认为国家建筑材料测试中心的检验报告更具有公信力，可以认定梁恩荣生产的蓝彩石存在质量问题。对于梁恩荣上诉认为其只收取陈群英113664元蓝彩石货款，却要赔偿蓝彩石损失170496元不合理的问题，根据查明的事实，由于本案所涉的蓝彩石经过两次转卖，各当事人在交易过程中自然存在价差，况且产品责任的大小并不是以产品的原价为依据，应以产品造成的损失大小为依据。故该上诉理由同样不能成立。综上所述，梁恩荣的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，均予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6274元，由梁恩荣负担。
梁恩荣不服，向广东省高级人民法院申请再审，所持意见基本同原上诉内容，坚持认为程序上，其非本案适格的被告主体；实体上，梁恩荣只能对陈群英承担产品质量的责任，鸿惠公司的产品质量责任只能由陈群英单方承担，与梁恩荣无关。根据其提交的证据，梁恩荣所生产的产品符合相关质量标准，原判决要求梁恩荣承担连带责任存在错误，且未判令鸿惠公司返还涉案有质量问题的蓝彩石给陈群英或梁恩荣明显不当。
本院再审认为，根据查明的事实，涉案的存在质量问题的蓝彩石的确为梁恩荣所生产，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定，生产者应当对其产品的质量负责，故梁恩荣再审提出的其不是本案适格主体的理由不成立。对于梁恩荣提交的国家建筑材料测试中心于2007年作出的检验报告，由于案涉产品是在2004年生产并交付使用进而产生质量问题引发纠纷的，在时隔三年之后，梁恩荣提交样品委托国家建材测试中心作出检验报告，梁恩荣无法
证明其提交的样品与2004年交易的货物是同一批产品，并且，该检验报告是梁恩荣单方委托而作出的，该检验报告的证明力明显不及由康新公司、鸿惠公司以及陈群英共同委托的国家建材测试中心于2005年4月12日作出的检验报告。因而对梁恩荣提交的该检验报告不予采信。
陈群英与鸿惠公司签订的合同中约定产品须符合"国家标准"。梁恩荣和陈群英双方则是根据陈群英提供的样品作为产品的质量标准。梁恩荣据此提出其不应对其生产的产品承担"国家标准"的责任。再审认为，由于梁恩荣无法举证证实其生产的产品和陈群英提供的样品一致，无法证明其提供产品的质量符合其与陈群英之间约定的质量标准，也无法证明其与陈群英约定的质量标准低于国家标准，故梁恩荣的该再审理由不能成立。
关于梁恩荣和陈群英是否应对鸿惠公司承担连带赔偿责任的问题。本案中，梁恩荣作为产品生产者，陈群英作为供货者，其提供的产品存在质量问题导致作为销售者的鸿惠公司遭受损失。原审依据《产品质量法》第四十四条的规定，判令与鸿惠公司存在直接合同关系的陈群英承担赔偿责任，并要求梁恩荣承担连带责任是适当的，依法予以维持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决:维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二终字第2239号民事判决书。
【评析】
本案的焦点在于商品制造者梁恩荣应否对消费者康新公司的代位求偿人鸿惠公司的损失承担侵权赔偿责任。
本案审理过程中形成两种对立的观点：一种观点认为，产品质量法规定了两种责任，一种是瑕疵的合同责任，一种是缺陷产品的危险责任。危险责任可向生产者或者销售者请求赔偿并一追到底。而瑕疵的合同责任只能依据合同关系确定，向合同相对方请求。本案中涉案产品蓝彩石在消费者康新公司铺设后发生起翘变形的质量问题，因现无证据证实该质量问题是生产者梁恩荣造成还是销售者陈群英造成的，只能认定为该产品存在自体损害。对产品自体损害造成的损失，属于瑕疵的合同责任，只能向有合同关系的当事人追偿。
另一种观点认为，根据民法通则司法解释一百五十三条第二款规定"因产品
质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。"，消费者可选择向生产者或者销售者主张赔偿，即本案可以将生产者另案处理，也可以一并处理。如果提起产品责任纠纷，只要产品制造者生产的产品确实存在瑕疵，最终都会追到生产者身上，所以从生产者的角度来看，他应该承担的责任是最大的。产品质量法也是为了约束生产者生产行为的。为了方便解决纠纷，判令产品生产者梁恩荣承担赔偿责任并无不妥。
笔者认为，本案出现分歧的关键在于产品制造者侵权责任的保护范围是否及于"产品自体损害"（Product injuries only itself），具体到我国法律体系中即关系对民法通则司法解释一百五十三条第二款中"他人财产损害"以及产品质量法第四十四条第二款中"受害人财产损害"这两个概念的理解，如果其中的"财产损害"包括产品自体损害，那消费者或者消费者的代位求偿人就可以请求产品生产者承担侵权责任，反之则不能。
产品制造者侵权责任的保护范围是否及于产品自体损害是产品责任法上最具争议的重要问题之一。从比较法上看，作为英美法系代表的美国法有肯定说和否定说两派观点：肯定产品制造者侵权责任的保护范围包括产品自体损害的主要理由是产品制造者使其商品流入交易，应确保其商品适于其用途，并具有安全性，否则应对该商品及其他之物所生的损害负赔偿责任，以保护通常无力保护自己的被害人。否定说的理由是确保产品的价值及品质，乃合同明示或默示担保责任的规范目的，应通过合同关系处理，要求产品生产者对非契约相对人的消费者所受产品自体损害负侵权行为赔偿责任，则生产者无法精确计算有多少使用人或买受人的预期使用利益，将造成生产者责任的无限扩张，使生产者长期处于不安定的状态，对生产者来说显失公平。作为大陆法系代表的德国法和法国法也出现分歧，德国法认为产品制造者责任的保护范围不包括产品自体损害，受害人只能通过合同关系主张违约责任。法国法则认为，出卖人就买卖标的物瑕疵所生的一切损害应负赔偿责任，即被害人对于任何前出卖人直至制造人均有直接请求权。在我国的产品质量法中，对于产品制造者侵权责任是否包括产品自体损害也是争议较大，多数学者采用的是否定说，认为产品自体损害属于纯经济损失，只能通过合同关系追究相对人的违约责任。
笔者认为，产品制造者责任的保护范围是否包括产品自体损害，更多的应
从司法实践层面考虑，正是基于这个原因，我们认为产品制造者责任的保护范围包括产品自体损害，主要理由有四：第一，产品制造者生产具有瑕疵的商品，流入市场，成为交易的客体，已经违反了交易安全义务，若因此致消费者受有损害，自应负侵权行为之损害赔偿责任，瑕疵担保权利就如同物之从物，因买卖而转移于任何一个买受人，赋予买受人直接请求权的实益在于使被害人得径直向与其无合同关系的产品制造者请求损害赔偿，避免买卖连锁地辗转求偿，从司法为民的层面考虑，这样处理有利于减少诉累，促进司法效率，更有利于实现案结事了。本案中，鸿惠公司在赔偿作为消费者的康新公司的损失后，取得代位求偿权，鸿惠公司提起的是代位之诉，有权向产品制造者梁恩荣请求侵权赔偿责任。第二，肯定消费者对于产品自体损害可向生产者主张赔偿有利于优先保护消费者合法权益。消费者作为弱势群体，与拥有成本和技术优势的生产者在信息的获得上存在较大的差别，即信息不对称。优先保护消费者权益符合公平原则。另外，瑕疵产品的制造者制造了产品自体损害的风险，其有义务控制并承担这种风险。第三，反对产品制造者责任的保护范围包括产品自体损害的主要是担心这样会无限扩大产品制造者的责任，造成产品制造者权责失衡。我们完全可以通过赋予产品制造者相关的抗辩权来减轻产品制造者不合理的责任。在消费者或消费者的代位求偿人选择侵权损害赔偿之诉时，制造者可向消费者或消费者的代位求偿人主张对其中间销售商享有的抗辩权，例如制造者交付的标的符合其与中间商约定的交付标准。本案中申请人就向法院主张了其交付标准与中间销售商交付给消费者的标准不同，只是由于申请人举证不能而未获法院采纳，不予支持。此外，产品制造者也可向消费者主张产品的自体损害是由于中间商或者运输商等造成的。只要完成了这些抗辩权的举证责任，产品制造者就能免于承担侵权损害赔偿责任。第四，优先保护消费者的权益并不意味着漠视制造者的权利。生产者所承担的这种侵权赔偿责任是一种补充责任，在依法赔偿消费者损失后其有权利向有责任的中间销售商追偿。对于产品制造者承担的赔偿范围超过其订立合同时所预期的损失，产品制造者可另行诉讼维护自己的合法权益，此时法院可运用合同法第一百一十三条确定的可预见性规则合理确定制造者与中间商的内部追偿关系。