（二）知识产权滥用的法律解决途径之提出 知识产权的滥用是权利行使方式上的失当，所以笔者以为，寻求法律对此问题的解决途径首先应从分析权利的本质入手，通过利益衡量决定权利冲突（其背后的实质即为利益冲突）时应偏向哪一方的利益，然后对此利益给予权利本身的保护。 自19世纪以来，关于民事权利的本质，众说纷纭，其中比较有影响的如利益说、力量说等。（1）利益说。此说认为权利的本质是受法律保护的利益。德国法学家耶林是其代表人物。他认为，“法律的目的在于保护社会生活条件，包括物质条件和精神条件，因此权利无非是法律保护的利益”。但此说也受到批评，认为它将权利与权利所保护的利益混为一谈。（2）力量说。此说认为，权利的本质是法律赋予当事人的支配力，尤其是对于相对人的支配力。该学说又细分为两类：一为意思力量说，认为权利的本质是法律所确认的意思自由和意思支配力。其代表人物是德国法学家萨维尼和温特赛德。另一为法律力量说，认为法律的本质是法律赋予当事人享受特定利益的支配力。德国法学家迈尔克是该说的倡导者。
[21]利益说和力量说其实是从不同的角度对权利本质进行说明，二者各有千秋：前者重在揭示权利的目的，而后者则重在解说权利独具的作用。由此我们认为，将利益说和力量说结合起来的“法力说”更能全面地揭示权利的本质；在学界，法力说也确已成为权利本质的通说。法律对不同利益关系的调整方式是不同的，对于静态关系，法律直接确认利益的归属，反映这种调整方式的权利，自然富于利益色彩；而对于动态利益关系，则通过意思自治原则，允许当事人依其意思去设定权利，故反映这类利益的请求权，其法律之力的特点自然比较突出。
[22]简言之，权利背后蕴涵着主体的利益、法律为保护该利益而赋予权利一定的支配力，即利益与保护利益的力量相结合就构成了权利。 在知识产权人行使其权利的过程中，运用利益衡量的分析方法，我们不仅可以判断是否存在“权利滥用”，而且要决定偏向哪一方的利益，从而寻求该方利益的法律救济途径。依据上文对权利本质进行分析而得出的结论，要保护知识产权滥用之受害者的利益，就应该赋予此种利益以“力量”（即支配力），使受保护之利益与其支配力相结合，从而成为权利滥用之受害者应享有的权利。但是，就知识产权和反不正当竞争的现行立法而言，在民事权利体系中并未设置知识产权滥用之受害者的这样一种权利（笔者称其为“权利滥用禁止请求权”），而只是单纯依靠反不正当竞争法、借助国家公权力的干预来约束和制裁知识产权滥用行为。笔者认为，该体例是一种残缺的权利滥用之法律解决模式，因为它使得受害者的利益与利益的法律支配力相脱离，所以，这样的利益也就不可能得到全面的法律保护。笔者建议，应从民事权利体系本身的完善入手，建立一个由“内部限制”和“外部限制”构成的知识产权滥用之法律解决途径： 1.内部限制：权利滥用禁止请求权的设置。所谓内部限制，我们认为是指，当发生知识产权滥用的行为时，通过在民事权利体系中（知识产权当属民事权利无疑）为该行为之受害者设置“权利滥用禁止请求权”[23]，在知识产权法内部即对受害者的利益进行救济，同时也达到限制权利滥用-这一不正当竞争行为的目的。而且，从欧洲各国的反不正当竞争立法实践来看，“在制止不正当行为中，有关市场参与人的个人控告不可或缺”。[24]知识产权滥用行为的发生，使得权利人与被许可人、从事相关技术开发的竞争对手、以及社会公众之间发生利益冲突；由于知识产权人是对其垄断地位的违法利用，利益衡量的结果是，法律应当偏向后面这三类主体的利益。作为知识产权滥用的受害者，他们的利益要受到法律保护，当然应赋予这些利益以法律支配力（这正是权利本质的必然要求）。这样，二者的结合即产生了权利-“权利滥用禁止请求权”。可以说，为知识产权滥用之受害者设置该项请求权，正是利益衡量的结果。 2.外部限制：反不正当竞争法应有的态度。所谓外部限制，是指在知识产权法之外，按照反不正当竞争法的规定，通过国家公权力的干预，约束和制裁知识产权滥用行为、救济利益受损之有关主体，从而实现维护正当之竞争秩序的目的。亦即通过完善反不正当竞争法的规定，并使之与知识产权法相协调，来达到规制知识产权滥用这一不正当竞争行为的目的。 权利是被正常行使，还是被滥用呢？这完全取决于与之相对应的义务和制裁规定之间是否平衡。初看起来，
知识产权好象只是一种保护企业销售的制度；但是，由于商品先是要由企业生产出来，后是要到市场上与其他产品竞争，并在经过多次商品竞争与选择之后最终归落到消费者手中，所以，知识产权作为承认商品排他权的一种法制，也就必然要受到包括消费者在内的市场竞争、规定这一竞争的市场结构，以及社会价值观的制约。这也正好成为知识产权滥用之外部限制制度存在的理由。 一般说来，绝大多数知识产权许可协议被认为是有益于竞争的，尤其是许可人和被许可人不存在竞争关系时。他们介绍新的竞争者进入市场，并且促进新的技术发明在市场中传播。但是，“由于知识产权许可协议能被用以隐藏市场分配安排、或被结合于阻碍新技术进入市场的图谋之中，因此，竞争政策的任务就在于，确保用一种适当的平衡机制在知识产权人、被许可人和社会公众的利益之间划出彼此的界线”。[25]竞争政策的规则必须不被设计得过于严格（竞争法一定程度上应对知识产权的行使给市场竞争所带来的限制予以宽容），才能有利于保护有效的市场竞争；正是在这种政策环境中，竞争法和知识产权法之间的关系才能处于良性状态。 近些年来，竞争法也已充分表明它有能力调控知识产权的运用。在Magill一案中，法官强调，“欧盟有权通过强制性的版权许可来禁止对拒绝许可的滥用”。[26]而在最近的一些案件中，法官也认为，“欧盟条约中的竞争规则，可以被用来作为禁止知识产权人通过‘掠夺性折扣’、‘价格阴谋’及‘捆绑销售’等手段兼并具有类似技术的竞争对手的基础”。[27]由此可见，知识产权人除了接受知识产权法的调整之外，正受到来自竞争法的第二层约束。知识产权学者认为，“知识产权法和竞争法具有同样的份量和地位：一方面，为了促进技术创新，竞争法应服从于知识产权立法；另一方面，当发生权利滥用行为时，知识产权应受到竞争法地规制，以维护应有的市场竞争秩序”。[28]因此笔者认为，反不正当竞争的规则应被设计并运用于，使“在知识产权开发中受到的干涉”和“在追求竞争法目标的同时所产生的对技术创新进行投资的刺激”最小化。这才是知识产权法和竞争法之间关系的应有形态。 （三）利益衡量在美国和欧盟竞争法关于知识产权的有关规定中的体现 在市场竞争的法律调整机制中，规制垄断的制度存在两个层次上的分野：“第一层次是结构主义的垄断控制制度与行为主义的垄断控制制度的分野；第二层次是纵向限制竞争制度与横向限制竞争制度的分野。”[29]在第一层次中，所谓行为主义的垄断控制制度，是规范占市场支配地位之企业的市场行为的垄断控制制度，它并不关心行业的集中程度；[30]行为主义垄断控制制度所规范的对象是“垄断力的滥用”[31].在第二层次中，“所谓纵向限制，是指由两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。纵向限制的类型主要有：固定转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为。”[32]而对于知识产权滥用的法律调整，主要是适用竞争法中关于行为主义垄断控制和纵向限制竞争的相关规范。下文，笔者仅从此角度出发介绍美国和欧盟的相关立法。 1.美国法中的规定。 （1）知识产品销售中的价格限制-固定转售价格之禁止。所谓限制转售价格，在美国法中被称为“纵向价格固定”（verticalpricefixing）或“维持转售价格”（resalepricemaintenance），是一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。[33]限制转售价格的本质，可以说是一种间接之联合定价，因此性质上应视为垂直之联合定价。各国现行立法无不明文禁止该种行为，因为固定的零售价格阻碍了零售机构之间的价格竞争，并且由于经营更有效率的零售商并不能将自己的高效率带来的好处扩展至消费者，所以消费者只能忍受固定了的较高价格；同样，由于价格固定在一个水平上，所以使经营效益低下的企业得以保存，而不会被淘汰。从各国立法的具体规定来看，[34]纵向限制只有具备“不合理地限制了竞争”这一损害后果条件，才属违法。判断“合理限制”与“不合理限制”需要具体到各纵向限制的类型中才能详细说明。但有一点需要说明的是，判断“合理与不合理”一直没有详细的法律标准，这是一个难点。美国对纵向限制是否构成不合理限制，要由竞争执法机关或法院根据反垄断法的宗旨和竞争法的基本价值观，通过自由裁量加以确定。[35] 而对于纵向非价格限制竞争行为，
美国判例的原则是不稳定的。起初，判例并没有区分价格限制与非价格限制，因而非价格限制也应属于自身违法。但自从1977年的“西尔瓦尼亚公司案”以来，最高法院对一切纵向非价格限制竞争行为也都适用合理原则。1985年反托拉斯局制定的“纵向限制行为准则”（VerticalRestraintsGuidelines）则认为，大多数纵向限制竞争行为是有利于竞争的，有些行为是永远合法的。[36]从发展的趋势来看，纵向非价格限制行为会在很大程度上取得合法地位。 （2）有关知识产权许可的规定。1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会发布了一份《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》（AntitrustGuidelinesfortheLicensingofIntellectualProperty）（以下简称《意见》），就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。[37]其中有两点特别值得我们注意：[38]第一，《意见》认为对知识产权和一般财产权应该适用统一的标准和法律原则。至于其特殊性只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑。与以前一些判例对知识产权给予特殊待遇的宽松态度相比，《意见》采取了严格规制原则，似乎将知识产权“逐出”了反垄断法的除外领域。其实，除外领域之设定往往出于立法者在经济政策或策略上的考虑，是在反垄断制度和知识产权制度各自竭力维护的价值目标、利益目标之间所进行的一种利益权衡。不同国家以及各个国家在不同的经济发展阶段都会制定相应的公共政策，从而影响反垄断法对知识产权规制的松紧程度。第二，《意见》对分析方法和评估原则之规定增加了法律的确定性和可操作性。《意见》首先指出许可行为可能影响的三种不同类型的市场领域，即产品市场、技术商品市场、创新活动市场。然后又明确了判断许可行为反竞争性的主要因素-当事人之间关系的性质、有关行业或市场的结构状况、行为对上游或下游产业竞争的影响、行为的排他性。《意见》还确立了一些基本的法律评估原则，其中反托拉斯法“安全区”[39]之设立、自身违法规则和合理性规则适用范围之划分，无疑降低了法规的不可预测性。最后，《意见》还就上述分析方法、评估原则对一些类型的许可合同条款的适用问题作了说明，如控制转售价格、搭售及一揽子许可、排他性交易、回授条款等。 知识产权人在授权时往往会在合同中订入维持再销售价格、搭售安排等纵向限制竞争性规定。反托拉斯法对纵向限制竞争行为的原则性规定，自然亦可用于判断知识产权许可中的一些限制性规定之合法与否。美国法认为维持再销售价格协议是违法行为，这种行为自身违反了《谢尔曼法》第1条的禁令，因此，“制造商不得向批发商或零售商固定其所供商品的零售价格、不得与销售商订立固定价格的协议、不得以停止供货来威胁销售商遵守其建议的零售价格、也不得以其他方式达到固定商品价格的目的”。[40]但是制造商有价格建议权。由此可见，知识产权人无权限定被许可人的产品销售价格，只可提供无约束力的价格建议权。 （3）评价-规范所蕴涵的利益衡量。从前述美国的这些规定来看，利益衡量的方法在竞争法对知识产权交易和许可这两项活动的调控中，得到了广泛地运用。一方面，对于纵向限制竞争的行为是否构成违法，判断的标准在于“是否不合理地限制了竞争”，即所谓合理原则。判断“合理与不合理”虽然还没有详细的法律标准、而要通过法官的自由裁量加以确定，但既然“合理原则是反垄断制度实现社会整合利益价值目标的一项重要原则”，[41]利益衡量的方法应成为法官运用自由裁量权的主要形式；换言之，合理原则的适用即为利益衡量的具体表现。笔者认为，在知识产权领域里，所谓社会整合利益是指权利人与知识产品的购买者、权利人与知识产品的最终消费者之间处于利益平衡状态；而在此前提下，各主体都能追求自身利益的最大化。社会整合利益的实现，是知识产权市场中各主体之间利益关系所达到的“帕累托最优”。所以，“合理与不合理”就是围绕利益而展开的价值判断。 另一方面，《意见》既指出了知识产权及其法律保护的特殊性，又特别强调在反托拉斯执法方面，知识产权与有形财产权的共性；同时对知识产权与厂商市场支配力的关系问题，以及知识产权许可行为对经济竞争的双重作用等，都作出了比较深入和科学的分析。《意见》全面地界定了知识产权许可行为可能影响的三个市场领域，明确指出了应当考虑
的主要因素，并清晰地阐明了对许可行为所采用的利益衡量的比较分析方法。此外，反托拉斯法安全区概念的确定、本身违法规则和合理性规则的适用对象与范围的明确，无不体现了利益衡量方法的运用，不仅增加了法律的确定性、便于知识产权人依照法定方式行使权利，也使得确定的法律后果具有可预期性。利益衡量的结果表明，不适当的将知识产权神圣化和绝对化，极有可能损害法律所保护的其他利益，在经济竞争领域尤其如此。 2.欧盟竞争法的规定。 在整个欧盟竞争法体系中，《欧盟条约》中有关竞争的法律规范起着母法的作用。其他竞争法的法律规范，包括所有的二、三级立法和判例法，皆由它而派生。[42]在《欧盟条约》的竞争法规范中，对反垄断问题最具指导意义的是第85条，其第1款是禁止性规定，“一切可能影响成员国之间贸易并具有阻止、限制或者扭曲共同市场的竞争的目的或效果的限制竞争行为皆在禁止之列”。[43]此外，第1款还列出了5种应被特别禁止的事项；第3款是豁免条款，规定了几项豁免条件。由于《欧盟条约》第85条是带有一定政策意味的原则性规定，不足以用来规制可能出现的纷繁复杂的限制竞争行为，故此，欧盟委员会于1996年就若干与知识产权有关的技术转让协议的适用问题制订了第240号规章（以下简称《规章》），它明确规定了欧盟竞争法条文对与知识产权有关的各种技术转让合同条款的禁止、限制和豁免。 （1）《规章》的具体内容。《规章》意在建立竞争保护机制，禁止和豁免反竞争性协议、禁止滥用市场支配地位。在体系上，该规章对与知识产权有关的技术转让协议可能导致的垄断（在一定程度上限制竞争的行使知识产权的行为），采用了集体豁免的传统模式，以平衡竞争法和知识产权法在这一问题上可能产生的冲突。具体地讲包括：[44] 第一，豁免的适用条件。（a）主体方面，集体豁免只适用于两方当事人之间的技术交易，且二者在业务上不存在竞争关系，不在同一企业中享有权益、拥有较大市场份额；（b）标的方面，规章适用于只涉及专利或技术秘密、或同时涉及二者的许可协议，独立的版权、商标或注册设计的使用许可，不适用《规章》的规定；（c）交易类型方面，规章适用于专利和技术秘密的许可和再许可。至于专利和技术秘密的转让，如果出让方仍全部或部分承受转让标的开发利用风险的，特别是转让报酬取决于受让方利用标的收益情况的，规章亦适用。 第二，豁免的基本范围。《规章》对下列类型的限制性许可协议予以一定期限的集体豁免：要求许可人不在许可地域内再许可其他人利用同一标的技术的；要求许可人自己也不在其许可地域内利用同一标的技术的；要求被许可人不在为许可人自己保留的地域内利用被许可标的技术的，要求被许可人不在其他被许可人的地域内利用同一标的技术的„„等8种限制性许可条件。这些许可条件人为地造成了技术和产品的流动壁垒，限制了知识产权人、被许可人以及相关技术开发者之间的生产、销售竞争。 第三，白色清单条款。这类条款无论是单独使用，还是与基本豁免范围内的条款同时使用，即使在某些情况下有可能限制竞争的，也都予以豁免，故习称白色条款，共有18种，诸如要求被许可人在合同期内和期满后为许可人的技术秘密保密的、禁止被许可人进行再许可或转让其被许可的，等等。这18种白色条款，因《规章》认为其一般不限制竞争，而且即使限制竞争也可受豁免，因此是欧共体技术交易实践中法律上最安全的标准合同条款。 第四，黑色清单条款。此类条款因严重影响竞争而不予豁免的许可合同条款，不仅因为它们本身不能受集体豁免，还因为如果将其中任何一项列入许可合同中时，该合同整体就不能再享受集体豁免的利益。[45]黑色清单条款计有7种，虽然在实践中并非总是会严重影响竞争而违法，但因其不能享受集体豁免，故其当事人须自己承担违法遭到追究的风险。 第五，灰色条款及通知异议程序。灰色条款是指既不属于基本豁免范围以内、又未列入白色或黑色清单内的许可合同条款，包括：要求被许可人接受与许可产品技术指标或产品质量无关的技术限制、其他技术许可或某种产品或服务的；禁止被许可人对许可标的的有效性或秘密性提出质疑的。规章规定对其适用通知异议程序，即当事人可将合同内容及有关情况通知欧委会，如后者在4个月内未提出异议的，即视为已获得豁免。
（2）评价-立法精神中所体现的利益衡量。正是由于知识产权一方面具有限制竞争的性质，
另一方面又为促进竞争所必需，因而只有保护知识产权，才能促使企业投资进行技术的研究与开发。所以，在欧盟的立法思想就在于，“力图用法律来调和这两方面的矛盾，即一方面用法律保护知识产权，另一方面又利用竞争法禁止滥用这种权利”。[46]从《规章》所规定的白色清单条款和黑色清单条款来看，在这诸多可能导致限制竞争的行为中（两类条款一共列举了25种行为），哪些应予豁免、哪些因严重影响竞争而不予豁免，应该有一个判断标准。稍作分析我们不难发现，欧盟竞争法的这些规范中，体现了以利益衡量的方法来划分黑色、白色清单条款的界限：若在知识产权许可的过程中，权利人的行为侵害了其他主体（包括社会公众在内）的既得利益或可预期的利益、严重影响市场竞争秩序（非法限制自由竞争），则该行为构成权利滥用，不能得到豁免；换言之，该行为应受竞争法的限制或制裁。 笔者一直认为，知识产权法可用一句话来概括，即它是一个在知识产权人、知识产权使用人、与权利人存在竞争关系的主体，以及社会公众之间寻求“利益平衡支点”的法律规范体系；而反不正当竞争法则是对打破这种利益平衡关系的知识产权滥用行为进行限制的法律制度。当知识产权人在法定范围内、以法定的方式行使权利时，上述主体之间的利益关系处于稳定状态；但如果利益衡量的结果是，后三类主体的利益因知识产权人的权利滥用行为而受到侵害，则反不正当竞争法应予介入，通过对滥用行为的限制来恢复主体彼此之间的利益平衡。欧盟竞争法对黑色、白色清单条款的划分，正是在这个意义上展开的。知识产权的取得，是对技术市场所蕴涵的利益进行划分，上述各类主体分别获得自己的利益份额，形成一种利益制衡的稳定关系；而黑色清单条款所列举的诸种行为是对这种利益关系的非法破坏，理当受到法律的否定性评价。而在此之中，我们也能看到利益衡量方法的重要作用。 （四）我国竞争法应采取的对策 知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”（民法之诚实信用原则的具体化）当然可以约束知识产权人的行为。但是该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。这一任务当然落在了竞争法的身上。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是竞争法所关注的，所以对知识产权滥用的限制成为知识产权法与竞争法之间的连接点；而从本质上来说，这种连接是以利益为导向的。 反观我国现行立法，反不正当竞争法只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范（实际上，我国反不正当竞争法在这两方面的规定并不是对知识产权滥用的限制，相反倒是对知识产权人的保护），对知识产权滥用行为的规制极度匮乏。所以，我们应以利益衡量为本质，在不断完善知识产权法律制度的同时，必须建立比较完备的竞争法制度，对知识产权滥用的反竞争行为加以控制。笔者以为，应考虑以下几个方面的问题： 第一，竞争法与知识产权法的界限问题。竞争法并不完全适用于知识产权领域，只要知识产权人是根据法定的垄断地位第一，、依法定的方式行使其权利，那么，技术市场的各个主体之间的利益争夺就为法律所允许、彼此之间的利益关系处于一种的动态的平衡。 第二，如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围、依照利益衡量的判断方法其已使原有的利益关系失衡，那么该行为构成权利滥用，应受竞争法的调整[47].由于知识产权滥用行为的存在，技术市场中权利人之外的主体因此而遭受利益损害（包括既得利益和可期待利益的损失），且该行为亦限制了市场竞争，具有反竞争性，所以，竞争法应明确在其调整范围内对之进行规制。 第三，借鉴美国和欧盟竞争法中对知识产权的行为主义垄断和知识产权许可进行控制的有关规定，建立针对知识产权滥用行为的具体法律调整机制。例如可以设置基本豁免条款、白色清单条款、黑色清单条款和灰色条款及通知异议程序，通过利益衡量的方法对诸多知识产权滥用行为进行定性分类、区别对待（分别套用相对应的条款）。 总之，从我国的国情出发，结合
另一方面又为促进竞争所必需，因而只有保护知识产权，才能促使企业投资进行技术的研究与开发。所以，在欧盟的立法思想就在于，“力图用法律来调和这两方面的矛盾，即一方面用法律保护知识产权，另一方面又利用竞争法禁止滥用这种权利”。[46]从《规章》所规定的白色清单条款和黑色清单条款来看，在这诸多可能导致限制竞争的行为中（两类条款一共列举了25种行为），哪些应予豁免、哪些因严重影响竞争而不予豁免，应该有一个判断标准。稍作分析我们不难发现，欧盟竞争法的这些规范中，体现了以利益衡量的方法来划分黑色、白色清单条款的界限：若在知识产权许可的过程中，权利人的行为侵害了其他主体（包括社会公众在内）的既得利益或可预期的利益、严重影响市场竞争秩序（非法限制自由竞争），则该行为构成权利滥用，不能得到豁免；换言之，该行为应受竞争法的限制或制裁。 笔者一直认为，知识产权法可用一句话来概括，即它是一个在知识产权人、知识产权使用人、与权利人存在竞争关系的主体，以及社会公众之间寻求“利益平衡支点”的法律规范体系；而反不正当竞争法则是对打破这种利益平衡关系的知识产权滥用行为进行限制的法律制度。当知识产权人在法定范围内、以法定的方式行使权利时，上述主体之间的利益关系处于稳定状态；但如果利益衡量的结果是，后三类主体的利益因知识产权人的权利滥用行为而受到侵害，则反不正当竞争法应予介入，通过对滥用行为的限制来恢复主体彼此之间的利益平衡。欧盟竞争法对黑色、白色清单条款的划分，正是在这个意义上展开的。知识产权的取得，是对技术市场所蕴涵的利益进行划分，上述各类主体分别获得自己的利益份额，形成一种利益制衡的稳定关系；而黑色清单条款所列举的诸种行为是对这种利益关系的非法破坏，理当受到法律的否定性评价。而在此之中，我们也能看到利益衡量方法的重要作用。 （四）我国竞争法应采取的对策 知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”（民法之诚实信用原则的具体化）当然可以约束知识产权人的行为。但是该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。这一任务当然落在了竞争法的身上。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是竞争法所关注的，所以对知识产权滥用的限制成为知识产权法与竞争法之间的连接点；而从本质上来说，这种连接是以利益为导向的。 反观我国现行立法，反不正当竞争法只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范（实际上，我国反不正当竞争法在这两方面的规定并不是对知识产权滥用的限制，相反倒是对知识产权人的保护），对知识产权滥用行为的规制极度匮乏。所以，我们应以利益衡量为本质，在不断完善知识产权法律制度的同时，必须建立比较完备的竞争法制度，对知识产权滥用的反竞争行为加以控制。笔者以为，应考虑以下几个方面的问题： 第一，竞争法与知识产权法的界限问题。竞争法并不完全适用于知识产权领域，只要知识产权人是根据法定的垄断地位第一，、依法定的方式行使其权利，那么，技术市场的各个主体之间的利益争夺就为法律所允许、彼此之间的利益关系处于一种的动态的平衡。 第二，如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围、依照利益衡量的判断方法其已使原有的利益关系失衡，那么该行为构成权利滥用，应受竞争法的调整[47].由于知识产权滥用行为的存在，技术市场中权利人之外的主体因此而遭受利益损害（包括既得利益和可期待利益的损失），且该行为亦限制了市场竞争，具有反竞争性，所以，竞争法应明确在其调整范围内对之进行规制。 第三，借鉴美国和欧盟竞争法中对知识产权的行为主义垄断和知识产权许可进行控制的有关规定，建立针对知识产权滥用行为的具体法律调整机制。例如可以设置基本豁免条款、白色清单条款、黑色清单条款和灰色条款及通知异议程序，通过利益衡量的方法对诸多知识产权滥用行为进行定性分类、区别对待（分别套用相对应的条款）。 总之，从我国的国情出发，结合
知识产权法和竞争法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求；充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和竞争法所面临的一项重要而紧迫的任务。 [注释] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第74页。 [21]张俊浩主编：《民法学原理》，第74-75页。 [22]关于“法力说”的有关内容和评价，请参见梁慧星著《民法总论》（法律出版社1995年版）中“民事权利的意义和本质”这一部分。
[23]笔者所建议设置的“内部限制”制度，是对日本知识产权保护中的“差止请求权”制度的借鉴（有关“差止请求权”的内容请参见杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载《外国法译评》1999年第4期）。通过赋予这项请求权，使得市场参与者能对滥用知识产权、非法限制竞争的行为享有停止侵害、排除防碍、损害赔偿的权利。而且还由于这项权利的赋予，知识产权人的权利与其竞争对手的“权利滥用禁止请求权”才能真正形成抗衡，使得他们之间的利益关系实现平衡。 [24][德]格·施里克尔：《欧洲不正当竞争法的新发展》（乔云译），载《外国法译评》1995年第4期，第67页
（二）知识产权滥用的法律解决途径之提出 知识产权的滥用是权利行使方式上的失当，所以笔者以为，寻求法律对此问题的解决途径首先应从分析权利的本质入手，通过利益衡量决定权利冲突（其背后的实质即为利益冲突）时应偏向哪一方的利益，然后对此利益给予权利本身的保护。 自19世纪以来，关于民事权利的本质，众说纷纭，其中比较有影响的如利益说、力量说等。（1）利益说。此说认为权利的本质是受法律保护的利益。德国法学家耶林是其代表人物。他认为，“法律的目的在于保护社会生活条件，包括物质条件和精神条件，因此权利无非是法律保护的利益”。但此说也受到批评，认为它将权利与权利所保护的利益混为一谈。（2）力量说。此说认为，权利的本质是法律赋予当事人的支配力，尤其是对于相对人的支配力。该学说又细分为两类：一为意思力量说，认为权利的本质是法律所确认的意思自由和意思支配力。其代表人物是德国法学家萨维尼和温特赛德。另一为法律力量说，认为法律的本质是法律赋予当事人享受特定利益的支配力。德国法学家迈尔克是该说的倡导者。
[21]利益说和力量说其实是从不同的角度对权利本质进行说明，二者各有千秋：前者重在揭示权利的目的，而后者则重在解说权利独具的作用。由此我们认为，将利益说和力量说结合起来的“法力说”更能全面地揭示权利的本质；在学界，法力说也确已成为权利本质的通说。法律对不同利益关系的调整方式是不同的，对于静态关系，法律直接确认利益的归属，反映这种调整方式的权利，自然富于利益色彩；而对于动态利益关系，则通过意思自治原则，允许当事人依其意思去设定权利，故反映这类利益的请求权，其法律之力的特点自然比较突出。
[22]简言之，权利背后蕴涵着主体的利益、法律为保护该利益而赋予权利一定的支配力，即利益与保护利益的力量相结合就构成了权利。 在知识产权人行使其权利的过程中，运用利益衡量的分析方法，我们不仅可以判断是否存在“权利滥用”，而且要决定偏向哪一方的利益，从而寻求该方利益的法律救济途径。依据上文对权利本质进行分析而得出的结论，要保护知识产权滥用之受害者的利益，就应该赋予此种利益以“力量”（即支配力），使受保护之利益与其支配力相结合，从而成为权利滥用之受害者应享有的权利。但是，就知识产权和反不正当竞争的现行立法而言，在民事权利体系中并未设置知识产权滥用之受害者的这样一种权利（笔者称其为“权利滥用禁止请求权”），而只是单纯依靠反不正当竞争法、借助国家公权力的干预来约束和制裁知识产权滥用行为。笔者认为，该体例是一种残缺的权利滥用之法律解决模式，因为它使得受害者的利益与利益的法律支配力相脱离，所以，这样的利益也就不可能得到全面的法律保护。笔者建议，应从民事权利体系本身的完善入手，建立一个由“内部限制”和“外部限制”构成的知识产权滥用之法律解决途径： 1.内部限制：权利滥用禁止请求权的设置。所谓内部限制，我们认为是指，当发生知识产权滥用的行为时，通过在民事权利体系中（知识产权当属民事权利无疑）为该行为之受害者设置“权利滥用禁止请求权”[23]，在知识产权法内部即对受害者的利益进行救济，同时也达到限制权利滥用-这一不正当竞争行为的目的。而且，从欧洲各国的反不正当竞争立法实践来看，“在制止不正当行为中，有关市场参与人的个人控告不可或缺”。[24]知识产权滥用行为的发生，使得权利人与被许可人、从事相关技术开发的竞争对手、以及社会公众之间发生利益冲突；由于知识产权人是对其垄断地位的违法利用，利益衡量的结果是，法律应当偏向后面这三类主体的利益。作为知识产权滥用的受害者，他们的利益要受到法律保护，当然应赋予这些利益以法律支配力（这正是权利本质的必然要求）。这样，二者的结合即产生了权利-“权利滥用禁止请求权”。可以说，为知识产权滥用之受害者设置该项请求权，正是利益衡量的结果。 2.外部限制：反不正当竞争法应有的态度。所谓外部限制，是指在知识产权法之外，按照反不正当竞争法的规定，通过国家公权力的干预，约束和制裁知识产权滥用行为、救济利益受损之有关主体，从而实现维护正当之竞争秩序的目的。亦即通过完善反不正当竞争法的规定，并使之与知识产权法相协调，来达到规制知识产权滥用这一不正当竞争行为的目的。 权利是被正常行使，还是被滥用呢？这完全取决于与之相对应的义务和制裁规定之间是否平衡。初看起来，
知识产权好象只是一种保护企业销售的制度；但是，由于商品先是要由企业生产出来，后是要到市场上与其他产品竞争，并在经过多次商品竞争与选择之后最终归落到消费者手中，所以，知识产权作为承认商品排他权的一种法制，也就必然要受到包括消费者在内的市场竞争、规定这一竞争的市场结构，以及社会价值观的制约。这也正好成为知识产权滥用之外部限制制度存在的理由。 一般说来，绝大多数知识产权许可协议被认为是有益于竞争的，尤其是许可人和被许可人不存在竞争关系时。他们介绍新的竞争者进入市场，并且促进新的技术发明在市场中传播。但是，“由于知识产权许可协议能被用以隐藏市场分配安排、或被结合于阻碍新技术进入市场的图谋之中，因此，竞争政策的任务就在于，确保用一种适当的平衡机制在知识产权人、被许可人和社会公众的利益之间划出彼此的界线”。[25]竞争政策的规则必须不被设计得过于严格（竞争法一定程度上应对知识产权的行使给市场竞争所带来的限制予以宽容），才能有利于保护有效的市场竞争；正是在这种政策环境中，竞争法和知识产权法之间的关系才能处于良性状态。 近些年来，竞争法也已充分表明它有能力调控知识产权的运用。在Magill一案中，法官强调，“欧盟有权通过强制性的版权许可来禁止对拒绝许可的滥用”。[26]而在最近的一些案件中，法官也认为，“欧盟条约中的竞争规则，可以被用来作为禁止知识产权人通过‘掠夺性折扣’、‘价格阴谋’及‘捆绑销售’等手段兼并具有类似技术的竞争对手的基础”。[27]由此可见，知识产权人除了接受知识产权法的调整之外，正受到来自竞争法的第二层约束。知识产权学者认为，“知识产权法和竞争法具有同样的份量和地位：一方面，为了促进技术创新，竞争法应服从于知识产权立法；另一方面，当发生权利滥用行为时，知识产权应受到竞争法地规制，以维护应有的市场竞争秩序”。[28]因此笔者认为，反不正当竞争的规则应被设计并运用于，使“在知识产权开发中受到的干涉”和“在追求竞争法目标的同时所产生的对技术创新进行投资的刺激”最小化。这才是知识产权法和竞争法之间关系的应有形态。 （三）利益衡量在美国和欧盟竞争法关于知识产权的有关规定中的体现 在市场竞争的法律调整机制中，规制垄断的制度存在两个层次上的分野：“第一层次是结构主义的垄断控制制度与行为主义的垄断控制制度的分野；第二层次是纵向限制竞争制度与横向限制竞争制度的分野。”[29]在第一层次中，所谓行为主义的垄断控制制度，是规范占市场支配地位之企业的市场行为的垄断控制制度，它并不关心行业的集中程度；[30]行为主义垄断控制制度所规范的对象是“垄断力的滥用”[31].在第二层次中，“所谓纵向限制，是指由两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。纵向限制的类型主要有：固定转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为。”[32]而对于知识产权滥用的法律调整，主要是适用竞争法中关于行为主义垄断控制和纵向限制竞争的相关规范。下文，笔者仅从此角度出发介绍美国和欧盟的相关立法。 1.美国法中的规定。 （1）知识产品销售中的价格限制-固定转售价格之禁止。所谓限制转售价格，在美国法中被称为“纵向价格固定”（verticalpricefixing）或“维持转售价格”（resalepricemaintenance），是一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。[33]限制转售价格的本质，可以说是一种间接之联合定价，因此性质上应视为垂直之联合定价。各国现行立法无不明文禁止该种行为，因为固定的零售价格阻碍了零售机构之间的价格竞争，并且由于经营更有效率的零售商并不能将自己的高效率带来的好处扩展至消费者，所以消费者只能忍受固定了的较高价格；同样，由于价格固定在一个水平上，所以使经营效益低下的企业得以保存，而不会被淘汰。从各国立法的具体规定来看，[34]纵向限制只有具备“不合理地限制了竞争”这一损害后果条件，才属违法。判断“合理限制”与“不合理限制”需要具体到各纵向限制的类型中才能详细说明。但有一点需要说明的是，判断“合理与不合理”一直没有详细的法律标准，这是一个难点。美国对纵向限制是否构成不合理限制，要由竞争执法机关或法院根据反垄断法的宗旨和竞争法的基本价值观，通过自由裁量加以确定。[35] 而对于纵向非价格限制竞争行为，
美国判例的原则是不稳定的。起初，判例并没有区分价格限制与非价格限制，因而非价格限制也应属于自身违法。但自从1977年的“西尔瓦尼亚公司案”以来，最高法院对一切纵向非价格限制竞争行为也都适用合理原则。1985年反托拉斯局制定的“纵向限制行为准则”（VerticalRestraintsGuidelines）则认为，大多数纵向限制竞争行为是有利于竞争的，有些行为是永远合法的。[36]从发展的趋势来看，纵向非价格限制行为会在很大程度上取得合法地位。 （2）有关知识产权许可的规定。1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会发布了一份《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》（AntitrustGuidelinesfortheLicensingofIntellectualProperty）（以下简称《意见》），就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。[37]其中有两点特别值得我们注意：[38]第一，《意见》认为对知识产权和一般财产权应该适用统一的标准和法律原则。至于其特殊性只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑。与以前一些判例对知识产权给予特殊待遇的宽松态度相比，《意见》采取了严格规制原则，似乎将知识产权“逐出”了反垄断法的除外领域。其实，除外领域之设定往往出于立法者在经济政策或策略上的考虑，是在反垄断制度和知识产权制度各自竭力维护的价值目标、利益目标之间所进行的一种利益权衡。不同国家以及各个国家在不同的经济发展阶段都会制定相应的公共政策，从而影响反垄断法对知识产权规制的松紧程度。第二，《意见》对分析方法和评估原则之规定增加了法律的确定性和可操作性。《意见》首先指出许可行为可能影响的三种不同类型的市场领域，即产品市场、技术商品市场、创新活动市场。然后又明确了判断许可行为反竞争性的主要因素-当事人之间关系的性质、有关行业或市场的结构状况、行为对上游或下游产业竞争的影响、行为的排他性。《意见》还确立了一些基本的法律评估原则，其中反托拉斯法“安全区”[39]之设立、自身违法规则和合理性规则适用范围之划分，无疑降低了法规的不可预测性。最后，《意见》还就上述分析方法、评估原则对一些类型的许可合同条款的适用问题作了说明，如控制转售价格、搭售及一揽子许可、排他性交易、回授条款等。 知识产权人在授权时往往会在合同中订入维持再销售价格、搭售安排等纵向限制竞争性规定。反托拉斯法对纵向限制竞争行为的原则性规定，自然亦可用于判断知识产权许可中的一些限制性规定之合法与否。美国法认为维持再销售价格协议是违法行为，这种行为自身违反了《谢尔曼法》第1条的禁令，因此，“制造商不得向批发商或零售商固定其所供商品的零售价格、不得与销售商订立固定价格的协议、不得以停止供货来威胁销售商遵守其建议的零售价格、也不得以其他方式达到固定商品价格的目的”。[40]但是制造商有价格建议权。由此可见，知识产权人无权限定被许可人的产品销售价格，只可提供无约束力的价格建议权。 （3）评价-规范所蕴涵的利益衡量。从前述美国的这些规定来看，利益衡量的方法在竞争法对知识产权交易和许可这两项活动的调控中，得到了广泛地运用。一方面，对于纵向限制竞争的行为是否构成违法，判断的标准在于“是否不合理地限制了竞争”，即所谓合理原则。判断“合理与不合理”虽然还没有详细的法律标准、而要通过法官的自由裁量加以确定，但既然“合理原则是反垄断制度实现社会整合利益价值目标的一项重要原则”，[41]利益衡量的方法应成为法官运用自由裁量权的主要形式；换言之，合理原则的适用即为利益衡量的具体表现。笔者认为，在知识产权领域里，所谓社会整合利益是指权利人与知识产品的购买者、权利人与知识产品的最终消费者之间处于利益平衡状态；而在此前提下，各主体都能追求自身利益的最大化。社会整合利益的实现，是知识产权市场中各主体之间利益关系所达到的“帕累托最优”。所以，“合理与不合理”就是围绕利益而展开的价值判断。 另一方面，《意见》既指出了知识产权及其法律保护的特殊性，又特别强调在反托拉斯执法方面，知识产权与有形财产权的共性；同时对知识产权与厂商市场支配力的关系问题，以及知识产权许可行为对经济竞争的双重作用等，都作出了比较深入和科学的分析。《意见》全面地界定了知识产权许可行为可能影响的三个市场领域，明确指出了应当考虑
的主要因素，并清晰地阐明了对许可行为所采用的利益衡量的比较分析方法。此外，反托拉斯法安全区概念的确定、本身违法规则和合理性规则的适用对象与范围的明确，无不体现了利益衡量方法的运用，不仅增加了法律的确定性、便于知识产权人依照法定方式行使权利，也使得确定的法律后果具有可预期性。利益衡量的结果表明，不适当的将知识产权神圣化和绝对化，极有可能损害法律所保护的其他利益，在经济竞争领域尤其如此。 2.欧盟竞争法的规定。 在整个欧盟竞争法体系中，《欧盟条约》中有关竞争的法律规范起着母法的作用。其他竞争法的法律规范，包括所有的二、三级立法和判例法，皆由它而派生。[42]在《欧盟条约》的竞争法规范中，对反垄断问题最具指导意义的是第85条，其第1款是禁止性规定，“一切可能影响成员国之间贸易并具有阻止、限制或者扭曲共同市场的竞争的目的或效果的限制竞争行为皆在禁止之列”。[43]此外，第1款还列出了5种应被特别禁止的事项；第3款是豁免条款，规定了几项豁免条件。由于《欧盟条约》第85条是带有一定政策意味的原则性规定，不足以用来规制可能出现的纷繁复杂的限制竞争行为，故此，欧盟委员会于1996年就若干与知识产权有关的技术转让协议的适用问题制订了第240号规章（以下简称《规章》），它明确规定了欧盟竞争法条文对与知识产权有关的各种技术转让合同条款的禁止、限制和豁免。 （1）《规章》的具体内容。《规章》意在建立竞争保护机制，禁止和豁免反竞争性协议、禁止滥用市场支配地位。在体系上，该规章对与知识产权有关的技术转让协议可能导致的垄断（在一定程度上限制竞争的行使知识产权的行为），采用了集体豁免的传统模式，以平衡竞争法和知识产权法在这一问题上可能产生的冲突。具体地讲包括：[44] 第一，豁免的适用条件。（a）主体方面，集体豁免只适用于两方当事人之间的技术交易，且二者在业务上不存在竞争关系，不在同一企业中享有权益、拥有较大市场份额；（b）标的方面，规章适用于只涉及专利或技术秘密、或同时涉及二者的许可协议，独立的版权、商标或注册设计的使用许可，不适用《规章》的规定；（c）交易类型方面，规章适用于专利和技术秘密的许可和再许可。至于专利和技术秘密的转让，如果出让方仍全部或部分承受转让标的开发利用风险的，特别是转让报酬取决于受让方利用标的收益情况的，规章亦适用。 第二，豁免的基本范围。《规章》对下列类型的限制性许可协议予以一定期限的集体豁免：要求许可人不在许可地域内再许可其他人利用同一标的技术的；要求许可人自己也不在其许可地域内利用同一标的技术的；要求被许可人不在为许可人自己保留的地域内利用被许可标的技术的，要求被许可人不在其他被许可人的地域内利用同一标的技术的„„等8种限制性许可条件。这些许可条件人为地造成了技术和产品的流动壁垒，限制了知识产权人、被许可人以及相关技术开发者之间的生产、销售竞争。 第三，白色清单条款。这类条款无论是单独使用，还是与基本豁免范围内的条款同时使用，即使在某些情况下有可能限制竞争的，也都予以豁免，故习称白色条款，共有18种，诸如要求被许可人在合同期内和期满后为许可人的技术秘密保密的、禁止被许可人进行再许可或转让其被许可的，等等。这18种白色条款，因《规章》认为其一般不限制竞争，而且即使限制竞争也可受豁免，因此是欧共体技术交易实践中法律上最安全的标准合同条款。 第四，黑色清单条款。此类条款因严重影响竞争而不予豁免的许可合同条款，不仅因为它们本身不能受集体豁免，还因为如果将其中任何一项列入许可合同中时，该合同整体就不能再享受集体豁免的利益。[45]黑色清单条款计有7种，虽然在实践中并非总是会严重影响竞争而违法，但因其不能享受集体豁免，故其当事人须自己承担违法遭到追究的风险。 第五，灰色条款及通知异议程序。灰色条款是指既不属于基本豁免范围以内、又未列入白色或黑色清单内的许可合同条款，包括：要求被许可人接受与许可产品技术指标或产品质量无关的技术限制、其他技术许可或某种产品或服务的；禁止被许可人对许可标的的有效性或秘密性提出质疑的。规章规定对其适用通知异议程序，即当事人可将合同内容及有关情况通知欧委会，如后者在4个月内未提出异议的，即视为已获得豁免。
（2）评价-立法精神中所体现的利益衡量。正是由于知识产权一方面具有限制竞争的性质，
另一方面又为促进竞争所必需，因而只有保护知识产权，才能促使企业投资进行技术的研究与开发。所以，在欧盟的立法思想就在于，“力图用法律来调和这两方面的矛盾，即一方面用法律保护知识产权，另一方面又利用竞争法禁止滥用这种权利”。[46]从《规章》所规定的白色清单条款和黑色清单条款来看，在这诸多可能导致限制竞争的行为中（两类条款一共列举了25种行为），哪些应予豁免、哪些因严重影响竞争而不予豁免，应该有一个判断标准。稍作分析我们不难发现，欧盟竞争法的这些规范中，体现了以利益衡量的方法来划分黑色、白色清单条款的界限：若在知识产权许可的过程中，权利人的行为侵害了其他主体（包括社会公众在内）的既得利益或可预期的利益、严重影响市场竞争秩序（非法限制自由竞争），则该行为构成权利滥用，不能得到豁免；换言之，该行为应受竞争法的限制或制裁。 笔者一直认为，知识产权法可用一句话来概括，即它是一个在知识产权人、知识产权使用人、与权利人存在竞争关系的主体，以及社会公众之间寻求“利益平衡支点”的法律规范体系；而反不正当竞争法则是对打破这种利益平衡关系的知识产权滥用行为进行限制的法律制度。当知识产权人在法定范围内、以法定的方式行使权利时，上述主体之间的利益关系处于稳定状态；但如果利益衡量的结果是，后三类主体的利益因知识产权人的权利滥用行为而受到侵害，则反不正当竞争法应予介入，通过对滥用行为的限制来恢复主体彼此之间的利益平衡。欧盟竞争法对黑色、白色清单条款的划分，正是在这个意义上展开的。知识产权的取得，是对技术市场所蕴涵的利益进行划分，上述各类主体分别获得自己的利益份额，形成一种利益制衡的稳定关系；而黑色清单条款所列举的诸种行为是对这种利益关系的非法破坏，理当受到法律的否定性评价。而在此之中，我们也能看到利益衡量方法的重要作用。 （四）我国竞争法应采取的对策 知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”（民法之诚实信用原则的具体化）当然可以约束知识产权人的行为。但是该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。这一任务当然落在了竞争法的身上。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是竞争法所关注的，所以对知识产权滥用的限制成为知识产权法与竞争法之间的连接点；而从本质上来说，这种连接是以利益为导向的。 反观我国现行立法，反不正当竞争法只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范（实际上，我国反不正当竞争法在这两方面的规定并不是对知识产权滥用的限制，相反倒是对知识产权人的保护），对知识产权滥用行为的规制极度匮乏。所以，我们应以利益衡量为本质，在不断完善知识产权法律制度的同时，必须建立比较完备的竞争法制度，对知识产权滥用的反竞争行为加以控制。笔者以为，应考虑以下几个方面的问题： 第一，竞争法与知识产权法的界限问题。竞争法并不完全适用于知识产权领域，只要知识产权人是根据法定的垄断地位第一，、依法定的方式行使其权利，那么，技术市场的各个主体之间的利益争夺就为法律所允许、彼此之间的利益关系处于一种的动态的平衡。 第二，如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围、依照利益衡量的判断方法其已使原有的利益关系失衡，那么该行为构成权利滥用，应受竞争法的调整[47].由于知识产权滥用行为的存在，技术市场中权利人之外的主体因此而遭受利益损害（包括既得利益和可期待利益的损失），且该行为亦限制了市场竞争，具有反竞争性，所以，竞争法应明确在其调整范围内对之进行规制。 第三，借鉴美国和欧盟竞争法中对知识产权的行为主义垄断和知识产权许可进行控制的有关规定，建立针对知识产权滥用行为的具体法律调整机制。例如可以设置基本豁免条款、白色清单条款、黑色清单条款和灰色条款及通知异议程序，通过利益衡量的方法对诸多知识产权滥用行为进行定性分类、区别对待（分别套用相对应的条款）。 总之，从我国的国情出发，结合
另一方面又为促进竞争所必需，因而只有保护知识产权，才能促使企业投资进行技术的研究与开发。所以，在欧盟的立法思想就在于，“力图用法律来调和这两方面的矛盾，即一方面用法律保护知识产权，另一方面又利用竞争法禁止滥用这种权利”。[46]从《规章》所规定的白色清单条款和黑色清单条款来看，在这诸多可能导致限制竞争的行为中（两类条款一共列举了25种行为），哪些应予豁免、哪些因严重影响竞争而不予豁免，应该有一个判断标准。稍作分析我们不难发现，欧盟竞争法的这些规范中，体现了以利益衡量的方法来划分黑色、白色清单条款的界限：若在知识产权许可的过程中，权利人的行为侵害了其他主体（包括社会公众在内）的既得利益或可预期的利益、严重影响市场竞争秩序（非法限制自由竞争），则该行为构成权利滥用，不能得到豁免；换言之，该行为应受竞争法的限制或制裁。 笔者一直认为，知识产权法可用一句话来概括，即它是一个在知识产权人、知识产权使用人、与权利人存在竞争关系的主体，以及社会公众之间寻求“利益平衡支点”的法律规范体系；而反不正当竞争法则是对打破这种利益平衡关系的知识产权滥用行为进行限制的法律制度。当知识产权人在法定范围内、以法定的方式行使权利时，上述主体之间的利益关系处于稳定状态；但如果利益衡量的结果是，后三类主体的利益因知识产权人的权利滥用行为而受到侵害，则反不正当竞争法应予介入，通过对滥用行为的限制来恢复主体彼此之间的利益平衡。欧盟竞争法对黑色、白色清单条款的划分，正是在这个意义上展开的。知识产权的取得，是对技术市场所蕴涵的利益进行划分，上述各类主体分别获得自己的利益份额，形成一种利益制衡的稳定关系；而黑色清单条款所列举的诸种行为是对这种利益关系的非法破坏，理当受到法律的否定性评价。而在此之中，我们也能看到利益衡量方法的重要作用。 （四）我国竞争法应采取的对策 知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”（民法之诚实信用原则的具体化）当然可以约束知识产权人的行为。但是该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。这一任务当然落在了竞争法的身上。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是竞争法所关注的，所以对知识产权滥用的限制成为知识产权法与竞争法之间的连接点；而从本质上来说，这种连接是以利益为导向的。 反观我国现行立法，反不正当竞争法只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范（实际上，我国反不正当竞争法在这两方面的规定并不是对知识产权滥用的限制，相反倒是对知识产权人的保护），对知识产权滥用行为的规制极度匮乏。所以，我们应以利益衡量为本质，在不断完善知识产权法律制度的同时，必须建立比较完备的竞争法制度，对知识产权滥用的反竞争行为加以控制。笔者以为，应考虑以下几个方面的问题： 第一，竞争法与知识产权法的界限问题。竞争法并不完全适用于知识产权领域，只要知识产权人是根据法定的垄断地位第一，、依法定的方式行使其权利，那么，技术市场的各个主体之间的利益争夺就为法律所允许、彼此之间的利益关系处于一种的动态的平衡。 第二，如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围、依照利益衡量的判断方法其已使原有的利益关系失衡，那么该行为构成权利滥用，应受竞争法的调整[47].由于知识产权滥用行为的存在，技术市场中权利人之外的主体因此而遭受利益损害（包括既得利益和可期待利益的损失），且该行为亦限制了市场竞争，具有反竞争性，所以，竞争法应明确在其调整范围内对之进行规制。 第三，借鉴美国和欧盟竞争法中对知识产权的行为主义垄断和知识产权许可进行控制的有关规定，建立针对知识产权滥用行为的具体法律调整机制。例如可以设置基本豁免条款、白色清单条款、黑色清单条款和灰色条款及通知异议程序，通过利益衡量的方法对诸多知识产权滥用行为进行定性分类、区别对待（分别套用相对应的条款）。 总之，从我国的国情出发，结合
知识产权法和竞争法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求；充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和竞争法所面临的一项重要而紧迫的任务。 [注释] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第74页。 [21]张俊浩主编：《民法学原理》，第74-75页。 [22]关于“法力说”的有关内容和评价，请参见梁慧星著《民法总论》（法律出版社1995年版）中“民事权利的意义和本质”这一部分。
[23]笔者所建议设置的“内部限制”制度，是对日本知识产权保护中的“差止请求权”制度的借鉴（有关“差止请求权”的内容请参见杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载《外国法译评》1999年第4期）。通过赋予这项请求权，使得市场参与者能对滥用知识产权、非法限制竞争的行为享有停止侵害、排除防碍、损害赔偿的权利。而且还由于这项权利的赋予，知识产权人的权利与其竞争对手的“权利滥用禁止请求权”才能真正形成抗衡，使得他们之间的利益关系实现平衡。 [24][德]格·施里克尔：《欧洲不正当竞争法的新发展》（乔云译），载《外国法译评》1995年第4期，第67页