浅析肖像权法律保护
王晓鹏
2003年年初，可口可乐公司在中国上海等地推出外包装同时含有中国国家男子篮球队队员姚明、巴特尔及郭士强肖像的产品。2003年5月，姚明以姓名权、肖像权侵权为由起诉可口可乐公司（下称姚明案）①，此案中，可口可乐公司未经姚明同意擅自将姚明肖像用于可乐瓶外包装及海报广告，且未向姚明支付任何报酬，原告认为可口可乐公司前述行为违反《民法通则》禁止性规定，即未经肖像权人同意，任何人不得以营利为目的擅自使用肖像。境内外媒体对姚明案争相报道。该案虽最终以原被告双方和解、原告撤诉结案，但由此引发我国法律界关于肖像权保护法律缺位的广泛探讨，姚明案之所以引起广泛讨论，其深层次原因更在于我国现有肖像权立法较国外先进法律国家而言较为薄弱，除《中华人民共和国民法通则》及最高法院司法解释对肖像权有比较简单的规定外，我国肖像权纠纷无其他可考依据。此外，现代科学技术的繁荣已使得肖像保护的原有法律课题面临新的考验，且伴随着人格权利益日趋受到我国政府及社会公众的进一步重视，我国肖像权保护的法律研究更将具有深远的理论及现实意义。本文尝试做如下探讨。
第一章肖像的法律含义
肖像权作为具体人格权尽管系自然人生来的权利，但对其的认识过程并不久远，因此，有必要在阐述法律含义之前先就肖像权保护的中外历史概况作相关介绍。
一、肖像权法律保护的历史溯源。
肖像直到晚近才被重视，在多数国家早期民法上并没有得到承认②。也有学者认为肖像是“因照片摄影发明后的问题”③。有关肖像权的案例最早见于1899年德国铁血宰相卑斯曼案，卑斯曼逝世后，有2名记者潜入屋内，拍摄尸体照片，由此引发诉讼，德国帝国法院判决禁止被告使用照片，并应销毁之，因当时尚无关于
一般人格权及肖像权的规定，该判决理由受到批评④。而在法律上使用肖像的概念，最早见于德国1876年颁布的《美术著作物之著作权法》和《不法模作之照相保护法》，前述法律初步提出了肖像的法律概念，并对肖像权的保护作出法律规定。柏林高等法院法官克斯奈于1896年出版《肖像权论》，并由此引发热烈讨论⑤，德国立法机关为此于1907年颁布了新的《美术作品著作权法》。就我国现有法律而言，《民法通则》第100条规定了公民享有肖像权，但对肖像未作法律定义。笔者认为，探究肖像的法律定义其实对于肖像权保护具有重要意义。肖像权作为具体人格权，系自然人与生俱来的权利，早于制定法而存在，但鉴于肖像权的诸多内容系伴随近现代科学技术的发展而不断更新，而现代各国民法体系均在规定了具体人格权基础上引入了一般人格权的概念，且国外关于肖像权的单独立法也不多见，故笔者认为，我国应立法对肖像含义作出明确界定，以免法定具体人格权权利内涵边界不清。前述理念在我国民法专家王利明先生组织编写的《中国民法典草案建议稿》（下称《建议稿》）中得以体现。《建议稿》第360条规定，“前款所称肖像，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影等造型艺术方式所反映的自然人的面部形象。”⑥这是至今为止我国民法理论界比较系统权威地对肖像含义所作的界定。有学者认为，“肖像需描绘包括五官的形象，完全不涉及五官的形象，例如背面、蒙面或者颈以下局部人体作品，均不属于肖像”⑦、“但肖像就其本来意义而言，仍然仅指个人的面部特征”⑧，国内大多数学术权威将“面部性”提高到肖像的唯一特征，面部形象似乎成为肖像的代名词。对于前述定义，笔者认为值得商榷。笔者以为，肖像的法律定义应与语言学定义有所区别，前述将肖像局限于面部形象的观念，并不能合理准确地保护肖像权。肖像主要是指自然人的面部形象当无异议，但肖像之像，不能仅仅理解为面子或者五官，当一个照相所承载的形象足以认定为何人形象再现时，就应当认定这个肖像就是该人的肖像，鉴于肖像存在的必要性是其具有可辨别性，其社会学特征是自然人用于区别个体的外观表现，因此，只要能识别的自然人身体特征的外观表象均应认定为法律意义上的肖像，肖像权也必须建立在肖像的此含义之上，才能准确地理解肖像权法律保护内容。举例而言，某张已去除面部特征的人体照片未经同意被用于广告，但根据其在照片中的尚存表象，尚能辨别该人的真实身份，在这种情况下，如果按照《建议稿》第360条的定
义，将不构成肖像权侵权，这显然不尽合理，司法实践中就有类似的案例。北京市朝阳区人民法院在其受理的新丝路模特公司签约模特谢东娜诉北京概念久芭有限公司判决中就认为，“被告使用了包含原告躯干在内的一张照片，并没有原告的面部形象出现在照片中，因此被告没有使用原告的肖像”⑨。笔者认为，如真按该判决解释肖像权，则类似的肖像权侵权行为将无法得到救济，这显然不尽合理，当然，按目前国内外理论及实践界通说，此类侵权也可以通过一般人格权侵权行为追究法律责任，王利明先生就持此观点，其认为，类似侵权可“通过扩张肖像权的保护对象即肖像的外延来解决”⑩，而杨立新先生似乎对此采取了折衷的意见，其认为，“既然是摹写某甲的形象，即使不是面部的全部，但是熟悉某甲的人对该照片的形象清晰可辨，足以认出是某甲，应当认为构成侵害肖像权”11。笔者查阅了相关文献，从国外的司法实践看，肖像不应仅仅限于面部形象。美国学者文森特.R.约翰逊在其著作《美国侵权法》中认为，“当原告之财物或其身体之一部分（如手或足）在某一发行物上被刊登，只要原告的身份没得以暗示，就不存在侵权责任。但是这种暗示可能会因为照片的清晰度、个性特征的可见程度及其他情况而成立。”12为说明其观点，文森特.R.约翰逊例举如下案例，在Cohen诉HerbalConcepts,Inc.一案中，一张裸体母亲及其孩子在小溪中洗浴的照片被用于广告，虽然两人的脸都看不见，但法院还是认为应由陪审团来判断到底原告的身份是否可以判定（假如是的话，就属于可诉之列），而有助于判定身份的特征包括他们的头发、骨骼结构、体型、身高、姿势及所有这些组合在一起的事实，由此而言，美国的司法实践并不认为肖像仅限于面部特征。法国也有类似判决持相同意见。巴黎法院判决认定女星CathertineDeneuve对其胸部享有“肖像权”，其理由是与该女星最亲密的人可以由此辨认出她13。如前所述，肖像不仅仅限于自然人面部特征的观点在国外已被司法实践所采纳，故笔者认为，我国立法也应借鉴国外经验，确认肖像并非仅指面部形象，只要是以自然人面部特征为主包括其他身体部位的、能区别个体的客观外在表象均应作为肖像法律含义。此外，肖像定义的法律规定可用于指导肖像权侵权案件的一般法律原则，而有关以一般人格权或肖像权的扩张保护解决自然人非面部身体特征的保护，将使得肖像权与其他人格权的权利边界不清，不利于全面保护肖像权。
二、
1.肖像的法律特征。肖像具有自然属性。
法律意义上的肖像，是指自然人所特有的外在表象。实践中，由于忽视肖像该法律特征，常常混淆肖像权的权利主体。以姚明案为例，当时就有人认为，诉争照片中含有包括姚明在内的三个中国国家男篮队员身着中国国家队队衣，因此，该照片代表中国国家队形象，与个人权利无关。由该观点而言，笔者认为，姚明案至少带来如下两个相关的法律问题。第一，除自然人以外的法人、组织是否享有肖像权。有人认为，姚明案反映了我国的法律空白，由于法律未规定法人肖像权，因此该案将无法可依，更有人提出，法人应具有形象权14。笔者认为，前述观点均值得商榷。首先，笔者未见国外有法人肖像权的论述；其次，从我国《民法通则》的规定看，并未有所谓“法人形象权”的规定，《民法通则》第五章第四节“人身权”中只规定了法人具有名称权、名誉权及荣誉权，因此所谓法人具有形象权之说显然没有法律依据；其次，根据《民法通则》第37条关于法人成立应当具备条件的规定看，法人主要是通过自己的名称、组织机构、场所（例如厂房、厂容）及成员行为对外标识，而此种标识完全可通过包括法人名称权、名誉权、荣誉权在内的人格权利以及著作权、商标权、专利权在内的知识产权得以保护，所以笔者认为，根本没必要创设所谓的“法人形象权”去规定法律已另有规定的权利，避免法律概念重叠，权利内涵边界不清。故概括而言，由于肖像标志自然人的个性特征，因此，肖像权的主体只能是特定自然人，拟制人（例如法人、社会组织等或艺术创作的“人”）均不具有肖像权。第二，集体肖像的法律保护。集体肖像的权利内涵，历来是我国学理及司法实践探讨的问题。第一种观点认为，不存在集体肖像权，我国法律仅规定个人肖像权，不存在独立于个人肖像之外的集体肖像，对于集体照片中个人的肖像，个人可依据现有法律主张肖像权；第二种观点认为，独立于个体之外的集体肖像现实存在，各肖像在一个载体之上构成一整体，单个人不能就集体肖像主张肖像权，但集体可予主张；第三种观点认为，尽管我国法律没有规定集体肖像，但集体肖像应受到法律保护，只要个人肖像能被辨认，则单个人可单独主张自己肖像权15，王利明先生对于上述争议的结论是“对个人肖像权的保护比较简单，但对集体肖像权的保护，因为牵涉多人利益，所以情况比较复杂。”笔者认为，集
体肖像是客观存在的，集体肖像的权利主体不能简单而论，姚明案中，曾有媒体提出，可口可乐公司享有中国国家男子篮球队的整体肖像权，而根据先前惯例，三名以上运动员即可代表一个运动队，因此，可口可乐公司使用包括姚明在内的三名运动员的肖像实际使用的是整个运动队的肖像，而并不涉及侵犯个人肖像权之说，故而可口可乐公司并不构成对姚明肖像权侵权。笔者认为，暂且不论中国国家男篮的法律地位，前述观点错误之处显然在于其根本没有理解肖像权的基本含义。如前所述，肖像只能依附于个体自然人，离开自然人，肖像将成为无源之水、无本之木，将肖像所产生的权利归结于非肖像权利主体显然不符合法律逻缉。但集体肖像是客观存在的，其相关权利应当属于全体构成集体肖像的自然人共有。然而，多年来，无论是理论界还是实务界，对于集体肖像的诠释一直处于混沌状态。究竟何为“集体肖像”？有关集体肖像概念较早见于1887年法国法院的一个判决。法国巴黎一位演员以一家照相馆在橱窗中公开陈列其与他人的合影照片为由，起诉该照相馆侵犯肖像权，法院认为，在集体照片中，个体肖像所具有的单体利益已被全体利益所覆盖，继而以个体不能独立主张集体照片中所涉肖像权为由驳回该演员诉情16。这是集体肖像的典型案例，但各国法律却未对集体肖像作出法律定义。
笔者认为，集体肖像应该存在，集体肖像应为自然人按照合意所形成的能反映各自肖像的照片，具体而言，其至少应包括如下两方面。
第一，集体肖像应为不加任何剪辑的客观反映。
以肖像载体之一的照片为例，集体照片应是一次成像的客观反映，而不能以任何技术手段人为拼凑。姚明案中所涉的侵权图案是将姚明个人照片与另两位运动员郭士强、巴特尔的个人照片作电脑剪辑合成（三人从未有该合影），故如果可口可乐公司在其产品上的图案可成为集体照片之说，那肖像权的法律保护将成为一句空话，因为以现今的技术手段，对于任何单体自然人都可以通过技术手段形成合影，况且在当今社交频繁的社会中，个人根本无法保证其完全独立于各类群体之外，如果个体人格权可以被群体完全取代，那么个人的自由将无从可言，个人权利形同虚设。
第二，只有具备各肖像人合意前提下形成的肖像图案，才称其为集体肖像，否则，不存在集体肖像之说。
例如，摄影记者利用广角镜在公共场合采摄的自然人群体照片，该照片并不突出任何个人肖像，此类相片就不应称其为集体肖像，而应是集体场所的肖像（后文将作论述）如果因此类照片产生侵权之诉，只需认定是否存在损害个人肖像的事实，并根据是否构成法律对肖像权限制条件来确认是否构成侵权。
2.肖像具有客观性和可辨认性。
肖像客观性是指以再现手段创造出来的肖像必须是现实生活中实际存在的人的肖像的反映，肖像的主体须为实在的个人而非虚拟的人，故肖像客观性及其自然性两者是密切联系的，肖像具有客观性的法律特征同时又涉及到肖像的表现形式，正如前所述《辞海》对肖像的定义，无论用何种表现形式，其归根结底应立足于“肖像仅限于图像”，单纯的文字描写无论如何精确，均不构成肖像。实践中，应注意肖像不能通过文字描写作为表现形式。杨立新先生认为，“肖像为视觉形象，而非文学描写。文学中的肖像描写是以文字作为表达方式，需欣赏人通过文字描写，在大脑中经过艺术形象的再创造，才能形成思维上的形象。文学中通过肖像描写构造的肖像不是真正的肖像，不得主张肖像权”17。
肖像可辨认性是指通过某种技术手段再现的个人肖像必须是能被辨认为具体存在的某个人，肖像的本质在于指向特定人的可识别性。比如评判某件雕塑或漫画是否构成肖像权侵权，关键看其中是否反映了某个自然人的肖像，如果能识别出特定主体则构成肖像权侵权。
3.肖像具有物的属性。
肖像反映了人的自然属性，其作为人格利益具有人格性当无异议，但肖像由于可通过物质载体复制，其尚具有物的属性，这是大多数人格利益所无法具备的特征，其主要表现在，肖像固定在物质载体上，即与肖像人在客观上相脱离，独立于世。肖像人的外貌形象，是其客观存在的外界感知，它与肖像人本身是不可分离的客观的视觉形象。肖像作为肖像人外貌形象的复制、摹写，必须固定在物质载体上，成为肖像人再现的视觉形象。一旦肖像人的形象固定在物质载体上，成为肖像，就立刻脱离了肖像所摹写的肖像人。尽管它摹写的就是该肖像人的外貌形象，但它已经有了独立存在的形式，可以不依赖于肖像人而存在，成为既与肖像人相联系，又独立于肖像人的客观视觉形象。
肖像固定在物质载体之上，具有一定的财产价值。肖像既独立于人的身体之外，被人力所支配，那么，肖像就可以被使用，而在使用中，就可以产生一定的财产利益。当然，这种财产利益并非为人的外貌形象本身所产生，而是其精神利益在市场经济社会中转化的派生的利益。
第二章肖像权法律保护的法理依据及立法与实践
第一节
一、肖像权保护的法理依据肖像权历史演变及国外立法规定
国外立法例鲜见关于肖像权的描述。这并非是肖像权不受国外立法者的重视,而是国外立法传统及理念与我国存在明显差异。世界各国近现代民法主要源于罗马法及在罗马法基础上形成的法、德民法典，从1804年的《法国民法典》来看，其并未规定人格权，尽管如此，萨维尼认为18，法国判例实际上一直保护着个人的各种人格利益不受他人侵犯，其范围涉及生命、身体、名誉、贞操、姓名、肖像、信用等几乎所有的权利，自然人人格权属于依其出生而自动取得的原始范畴，是自然人在私法上的基本属性，故我国学者龙卫球鉴此也认为，《法国民法典》并不是忽略自然人人格保护，而只是否定从法定权利的角度规定人格权而已19。《法国民法典》对于人格权采取自然权利主义体例，而《德国民法典》则采取法定权利主义，其采取规定具体人格权的制度模式。1900年的《德国民法典》正式创造了人格权的概念。《德国民法典》规定的具体人格权包括第12条的自然人姓名权，第823条、824条的生命权、身体权、健康权、自由权、信用权、妇女贞操权。德国《艺术家和摄影家作品著作权法》第22条第一次明确了肖像权的法律保护，即“未经被拍照人的同意，不得散发其照片或将之在公共场合进行展出”20。而美国侵权法将肖像权归于隐私权范畴，并认为窃用肖像实质是原告身份被窃用21。我国台湾学者则认为，“肖像权指以自己肖像的利益为内容的权利，肖像为个人形象及个性的表现，属重要的人格法益之一种，惟第195条第1项（现行规定及修正条文）未予明定。肖像权系个人对其肖像是否公开的自主权利，从而未经他人同意，就其肖像
为摄影、写生、非以幽默为目的之漫画陈列、复制，或以肖像作营业广告的，均构成对肖像权的侵害”22。根据上述国家及地区关于肖像权的描述，笔者认为，肖像权应当为自然人对于自己肖像所拥有的人格利益及财产利益，肖像权的人格利益是指自然人就其肖像所享有的人格尊严及社会评价，肖像权的财产利益是指自然人可就其肖像获取财产收益。
二、我国的相关法律规定
我国《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第139条规定“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”上述立法规定，仅限于以营利为目的未经同意使用肖像，而对于其他情形则未作规定，由此引发司法实践中的不同理解。比如营利是否为肖像权构成要件等，对此，本文稍后将作详细论述。
第二节肖像权侵权构成要件
鉴于我国关于肖像权侵权的立法规定，结合相关司法实践，笔者认为，肖像权侵权构成要件除具备一般侵权四要件（行为违法性、行为人具有过错、因果关系及损害事实）外，由于肖像权的特殊性，其要件还应包括另外两方面，一为须有肖像使用行为，二为未经肖像权人同意而使用。前述两要件已基本得到我国司法实践界的认同。
第三节肖像权侵权的法律救济
肖像权是人格权，但其又具有财产权的内容，由于肖像权的前述特性，注定其侵权救济方式应兼顾非财产性责任和财产性责任。
一、非财产性责任。
我国《民法通则》第120条规定，承担肖像权侵权的民事责任为“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”四种方式，其中前三种为非财产性责任。在实践中，大量的肖像权案件一般均适用非财产权责任，除非侵权人有营利行为，而在停
止侵害责任方式常常引起探讨的是，受害人再请求承担责任时，是否可以要求销毁、返还底片、母带等。对此有两种不同观点。一种观点认为，尽管行为人非法录制他人形象，但是行为人对作品享有著作权，对作品载体享有所有权。所以，行为人只能承担侵害肖像权的责任，但受害人不能要求其销毁底片、母带。另一种观点认为，如果构成侵犯肖像权，必须销毁底片，否则侵权人还有侵害他人肖像的可能性23。笔者认为，尽管肖像权不等于相片，但相片是肖像权的载体之一。如果某人的行为已构成对肖像权的侵害，肖像权人则有权请求侵权人销毁、返还相片的底片，从根本上消除对肖像权的侵害。如果非法拍摄、录制行为本身就构成侵权，虽然侵权人对作品享有著作权，但该作品构成了侵害他人肖像权，所以，当侵权人应当有权请求其予以销毁，以消除再次复制、传播、转让的可能性。
二、财产性责任。
1.适用财产性责任的意义。
在计划经济年代，非财产性责任在调整当事人权利义务方面起到较好作用，但随着市场经济的繁荣，现代科学技术的日益更新以及当代广告形式的多样化，目前司法实践中大量的肖像权纠纷都与商业利益密切相关，此类案件侵犯肖像权的根本原因是经营者为牟取肖像所包含的巨大的商业利益。比如姚明案，可口可乐公司在未向姚明支付分文、擅自使用姚明肖像前，姚明已授权世界饮料另一大巨头－－百事可乐公司在广告中使用其肖像，而两大可乐公司对于姚明肖像的市场价值应该有相近似的认知，显然，可口可乐公司擅自使用姚明肖像的行为为其省去了本应向姚明支付的巨额广告报酬，而广告投入又实实在在地构成大多数现代企业主要经营成本，因此，如果不对营利为目的擅自使用肖像的行为处以经济责任，将不仅损害肖像权人的财产利益，更将造成不正当的市场竞争行为大量涌现。而由于侵犯肖像权行为主要涉及自然人财产利益，因此，由侵权人对肖像权人承担民事赔偿责任是最为适当的经济责任。
2.适用财产性责任的范围和标准。
以财产性责任适用范围而言，笔者认为，并非所有的肖像权侵权案件均应考虑财产性责任。在肖像权侵权案中，只有在涉及人格利益商品化时，才能适用经济赔偿。如前所述，肖像权本身可以商品化利用，如果未经许可而利用他人肖像并获取
一定收益的，就应当赔偿损失，反之，如果并非出于营利目的，而对他人肖像权构成侵权则应仅适用非财产性责任，毕竟人格权与财产权分属不同民事权利，而肖像权主要性质仍是人格权，且并非所有自然人的肖像均具有商业价值。同时需要指出的是，前述所谓的经济赔偿与精神损害赔偿还是有所区别的，精神损害赔偿是基于人格权而产生的赔偿责任，而经济赔偿则是基于肖像权财产权益的赔偿，故实践中可根据案件不同情况独立或合并使用该两项责任。例如，侵权人对受害人的肖像从事商业化的利用，所获得的利益本来应是受害人所获得的，该侵权行为应当视为剥夺了受害人的财产利益，可据此认为受害人遭受经济损失，该种损失赔偿在性质上属于财产损害赔偿的一种，其应当包括侵权人获取的利益或节省的费用。例如，某人未经他人许可而利用他人肖像做广告，因此使其省去了聘请同类的人做广告所应当支付的费用，所以，他应赔偿聘请同类的人做广告所应支付的费用。如果某个肖像权人是明星等公众人物，使用其肖像所得利益比使用普通人的肖像的获利则更为巨大，而一般而言，肖像权人的名气和获益成正比关系，因此，在计算损害赔偿金额时，可以考虑各明星肖像使用许可的市场价格。
3.对我国适用财产性责任的司法建议。
在实践中常常困扰的是如何确认财产性责任的赔偿额度。《民法通则》规定的第五种责任方式为“赔偿损失”，但肖像权人对此类侵权造成的经济损失较难举证，比如姚明案，原告无法了解被告可口可乐公司侵权产品的销售额，且无法从其销售额中确认可口可乐公司的获利数，更无法了解被告因使用原告肖像所获取的利益（当然可口可乐的市场消费也并不会因为仅仅使用姚明的肖像带来直接明显的销量上升），但从商事行为的趋利性考虑，侵权人故意使用肖像权人的肖像，其肯定认为该行为会给其带来好处，所以，如果对于涉及商业目的肖像权侵权行为不进行经济制裁，实际上并不能真正杜绝侵权行为的不断产生，如果恶意使用人认为民事诉讼并不能使其获得巨大的经济制裁，那他以后仍将继续侵权，这将无从维护社会正义。因此，对于此类肖像权侵权的赔偿数额，应当参照肖像转让使用权的一般费用标准，确定赔偿数额，即按照一般有偿使用肖像的费用标准算定。当然借鉴侵权知识产权的相关实务，还有两种参照方法，一是以侵权所得利润作为标准，二是以
被侵权人所受到的损失作为标准，分别加以计算。但实务中，以第二种方法较难实行，建议由司法解释作出类似知识产权侵权的统一赔偿标准。
在适用上述方法计算赔偿数额的时候，应当明确，侵权所获利润并不是该企业在该产品使用该肖像期间所获得的全部利润。因为这个全部利润并非完全是由于使用该肖像所获，还包括工人劳动、原料、设备消耗磨损等一系列因素。因而，应当确定使用该肖像在该项利润中所占的准确比例，用这一比例来计算应当赔偿的数额，更为合理。
第三章肖像权与与相关人格权利的联系与区别
在大量的人格权侵权案件中，肖像权与诸如名誉权、隐私权、身体权等其他人格权交错存在，此外，肖像权又与知识产权中的著作权、表演者权相联系，由于前述权利交织，往往引起混淆，分清前述界限，将有助于正确认定侵权责任的救济方式。
第一节肖像权与隐私权
一般而言，隐私权是指公民就其私人生活安宁与私人信息秘密享有不被他人非法侵扰、窥探、搜集、利用和公开的权利。实践中，常出现肖像权与隐私权侵权竞合的情况（美国是将肖像权作为隐私权范畴内予以保护的），而区分侵权人的主观目的将能更清晰地认定侵权实质，并基于不同情况确认不同的侵权责任。例如，某男某女恋爱分手后，未经某女同意，某男将恋爱期间与某女的合影公之于众，此时，某男使用某女肖像的行为实质侵犯了某女的隐私权。相比而言，侵犯隐私权的民事责任一般较侵犯肖像权为重，其制裁力度也应大于肖像权民事责任。
第二节肖像权与身体权
肖像本身具有两方面含义，一方面是指人的外表，是可触及的身体；另一方面，肖像是指通过物质载体的再现。法律对于这两种内涵的保护完全不同，前者主要通过身体权得以保护，后者主要通过肖像权来保护。例如，某人脸部被殴或整容
不当受损，受害人只能以侵犯身体权为由寻求救济，而不能认为肖像权受到侵害。而侵犯肖像权主要是指精神利益受到伤害，故肖像权与身体权的区别还是明显的。
第三节肖像权与著作权
王利明先生认为，肖像权在立法上的确立，最初就是以限制作品传播的方式出现的。24肖像权在许多国家不是规定在民法典中，而是由著作权法确认的。例如，在法国法中，著作人格权和著作财产权被视为著作权的两个方面。德国一些法学家也认为肖像权属于著作权。在德国法中，肖像权是在摄影作品著作权法中规定的。1907年《德国艺术与摄影作品著作权法》规定：“人之肖像，限于肖像人同意得公布或公然展览。”但是肖像权与著作权还是有区别的，毕竟两者内容及保护方式等完全不同，此不多言，但是如果两者发生冲突，则如何解决呢？比如，影楼婚纱摄影，拍摄人为肖像权人摄影，在此情况下，笔者认为，肖像权人完全有权要求取得所有照片以及底片的所有权，相关理由在本文第三章第三节中已作阐述，此不赘述。
第四节肖像权与表演者权。
表演者权是指自然人基于对作品的表演所享有的权利。表演者对其表演过程中所饰演角色是否享有肖像权历来有所争议，相关司法实践也有完全不同的观点。例如，《茶馆》里秦二爷的扮演者、著名演员蓝天野于2003年诉北京某茶馆在店内悬挂其在《茶馆》剧中的剧照侵犯肖像权案件25，审理法院北京市东城区人民法院判决认为，影视演员就其影视作品中肖像享有肖像权。但类似的赵本山诉广州两公司侵犯肖像权案件判决结果却截然相反26，该案中，原告认为两被告在产品广告上使用其照片，非法制作、赠送其小品VCD碟片，构成肖像权侵权，但广州市花都区法院却一审判决驳回原告诉请，法院认为，两被告在生产的影碟机上使用的并不是赵本山本人的肖像，而是他在小品表演中的剧照，这是一个特殊人物形象，版权应属于辽宁音像出版社和被授权发行该VCD的影视发行公司。与赵本山案持相同观点的判决尚有1997年呼和浩特市两级法院审理的卓玛诉伊利公司侵犯其父亲肖
像权一案27。该案案情如下：1994年4月8日，被告付国宝以北京麦地广告传播公司内蒙古办事处名义，与被告内蒙古伊利实业股份有限公司（以下简称伊利公司）订立制作广告合同。被告付国宝根据伊利公司提供的产品样品，选择了电影《马克波罗》中由原告之父思和森扮演的部落酋长贝克托在草原上欢庆胜利饮酒的剧照制作广告，并冠以伊利茶粉字样的广告词。该广告曾在内蒙古电视台黄金时间播出。原告卓马得知后，以构成肖像权侵权为由向呼和浩特回民区人民法院起诉。呼和浩特市回民区人民法院经审理查明，原告之父思和森是我国著名表演艺术家，1989年12月病逝，生前曾在《内蒙古人民的胜利》、《草原上的人们》、《冰山上的来客》、《成吉思汗》、《马克波罗》等影片中塑造了众多的人物形象，深得人民群众喜爱。由于思和森持有特定的形象，因此，伊利公司广告中采用的电影《马克波罗》中贝克托的剧照与思和森本人生活剧照差异不大。法院认为，原告之父思和森在影片《马克波罗》中所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，尽管该艺术形象与其本人的生活形象差异不大，也不能认为是思和森个人形象在客观上的再现。因此，被告伊利公司为其产品“伊利牌奶茶粉”作广告所使用的《马克波罗》电影中思和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，不构成侵犯演员思和森的肖像权。一审法院据此判决驳回原告诉请。原告不服，提起上诉，呼和浩特市中级人民法院经审理认为，“演员在电影、电视中所饰演的角色不再是其本人形象，而是经过艺术加工的剧目角色形象，伊利公司广告所采用思和森在电影《马克波罗》中扮演部落酋长贝克托剧照不构成侵犯思和森肖像权”，二审法院据此判决驳回上诉、维持原判。上述三案大相径庭的两种结论，给我们带来了困惑，公民对其影视等表演类作品中所扮演角色究竟是否享有肖像权。对于这个问题，争论双方各执一词。认为影视演员对剧照有肖像权的，其理由是影视剧照符合肖像的法律特征，演员对此自然享有肖像权，如果只是因为是影视剧照，不是生活照就不保护演员对此的肖像权，显然是不合法理的。肖像权是一种人格权，人格权是绝对权。在影视作品的角色塑造上体现着演员自身的人格，演员在影视作品中享有人格权自然也是顺理成章的。《著作权法》也肯定了演员在影视作品中所享有的人格权利，如署名权，即表明表演者身份的权利，与保护其影视形象不受歪曲的权利等，而肖像权作为其人格权的一个重要有机组成部分，当然不能被排除在外，演员在影视作品中，除了以
脸谱形象出现外，都是以自身形象出现的，当然其形象有美工师与造型师的修饰，但只要不是脸谱形象，人们一看便知是此人，人们有时喜欢看某个名演员演出的影视作品，在某种意义上也可以说观众不是去看角色，而是去看名演员本人，是喜欢某演员本人的气质与形象，也就是说演员所扮演的角色是演员包括五官在内的外部形象与自身人格的统一，因此，演员在影视作品中当然享有肖像权。反对一方主要的理论根据是，影视作品的著作权人是制片方，演员在同意出演该影视作品的时候，就意味着对自己肖像使用权的让与。影视作品所反映出的艺术形象并不单纯是由演员创造出来的，还反映了编剧、导演、美工等创作人员的工作，角色本身是个综合体，饰演者没有权利决定剧照是否允许使用的问题。使用剧照也不构成对演员的肖像权侵害，因为演员在剧照中仅表现为一个特定的艺术形象，其本身不能主张本人的肖像权。尽管上述两种观点各有道理，但笔者认为后一种意见更为合理，即表演者就其饰演的角色是不享有肖像权的。从肖像的法律特征是不难对此作出结论的。如前所述，肖像具有客观性和可辨认性，是就其本人自身特征而言，而表演者在影视作品中的外部形象、举手投足均与表演作品相关，这其中包含了剧情的需要以及包括导演、美工、化妆、服装及其他剧组成员等共同研究、创造的结果，以此角度而言，演员是模仿特定人物的“假冒”行为，此时所反映的肖像其实是被表演的“人”的形象、特征，此间所谓的“人”可以是现实存在的人（例如纪实作品），也可以是虚拟的人（例如创作虚构作品），由于该肖像具有不特定性，故以肖像的法律特征而言，表演者显然对于饰演的角色不享有肖像权。然而，表演者不享有演绎角色的肖像权并非表示表演者对其演绎作品不享有任何权利，根据著作权法规定，表演者对其演绎作品享有表演者权。根据我国现行《著作权法》第三十六条规定，表演者权包括四项权利，即表明表演者身份的权利、保护表演形象不受歪曲的权利、许可他人从现场直播的权利、许可他人为营利目的录音录像并获得报酬的权利。故上述所引的北京人艺演员蓝天野案，对于蓝天野保护的应是表演者权，法院以保护肖像权为由作出的判决显然并不贴切，相反而言，呼和浩特法院对于卓马诉伊利公司的案件则认定准确，而关于卓马是否能以侵犯表演者权为由提起诉讼则涉及表演者权的保护期限问题，这属另一课题，本文不作探讨。
第四章肖像权保护的法律限制
近代民法上，权利的行使，在极端个人自由和“权利本位”观念下，被理解为权利人就其内容具有绝对排他权利，尤其是私权神圣原则的提出，赋予私有权内容以绝对性、排他性和自由处分性。现代民法认识到权利行使虽属个人自由范畴，也关涉相对人及社会共同利益，因而开始对其内容或行使予以一定程度的限制，由绝对性转为吸收“社会化”因素。现代法对私权的一般性限制，是通过软化私有权绝对原则进行的，其措施包括如下方面。首先，通过民法规定权利恶意行使的限制条款。例如《德国民法典》第226条规定，如果行使权利仅仅是为了给他人造成损害，则这种行为是不合法的，学理称恶意刁难行为。其次，颁布大量公法规范，禁止权利私权滥用28。第三，法律上确立权利行使的一般性限制原则。例如，我国现行宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，我国民法增设“诚实信用”、“善良风俗”等条款，我国台湾地区民法第148条第1项规定：“权利之行使不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的”，第2项规定：“行使权利履行义务应依诚实及信用方法也。”29对权利行使予以限制。肖像权保护同样也受到限制，这种对肖像权保护进行法律限制的情况，又被称为肖像权的阻却违法事由。
一.学者通说。
对于自然人人格权的保护历来就受到一定程度的限制，这种限制主要是源于“公共资讯利益和其他更高利益优先原则”30，在现代法律上，利益被看成是可以比较与权衡的。有的利益具有更高属性，具有优先性。例如犯罪人不能因为他享有的肖像权而禁止传播使用载有他肖像的通缉令31。所谓“公共资讯利益”主要是指社会舆论对于新闻事件的关注及监督。当今社会，各种公权利及私权利到处充斥，公共资讯或公共言论越来越受到社会的普遍重视，其对于社会文明及其他各方面的进步具有不可替代的作用，因此，就某些场合而言，“公共资讯或公共言论”是一种更高利益，故在特殊情况下，法律出于维护公共利益的需要，可以对肖像权保护内容作出限制，允许非肖像权人出于新闻目的合理使用肖像，比如对不文明的行为拍照、记者拍照等行为。所谓“更高利益”主要是指禁止肖像权合理使用将不利于
文学、艺术等文化事业的发展，为促进社会文明的进步，必须允许在合理范围内使用肖像。例如，历史上那些珍贵的照片大多数是在公共场所抢拍的，如果过度保护肖像权，则很多照片将不会产生，历史也将会因此被部分遗忘，这显然不利于社会文明的进步。
关于肖像权的阻却违法事由，王泽鉴先生将其概括为，“基于人群共处相互容忍的必要，及社会之利益，肖像权的保护应受限制。阻却违法，如拍摄公众人物、参与游行集会、仪式或意外灾变重大事故之人的照片，或拍摄风景、建筑、街道，而以人物为其点缀”，此外，尚有学者认为还包括“集体照片、新闻报道、强制使用肖像、从事创作、研究、教学、宣传等活动而合理善意使用肖像”等32。
二.肖像权侵权阻却违法事由司法实践。
国外立法规定了肖像权阻却违法事由。例如，《德国艺术品著作权法》第23条第1款第4项专门规定了所谓“更高的艺术利益”，第24条规定“司法和公共安全方面的宗旨”，其承认肖像权，但禁止其传播与公开展览，为营利目的公布他人肖像，构成侵害人格权，但不禁止摄影与制作肖像。德国联邦法院判例则更进一步禁止摄影与制作肖像，但也允许较高的利益（如具有社会适当性的新闻报道利益）阻却违法33。我国至今的成文法及司法解释均未规定相关阻却违法事由，但司法实践则已有先例。例如北京市东城区人民法院审理的末代皇帝溥仪肖像权纠纷案，确立了具有历史意义的公众利益高于个人人格利益（本文后续将详细阐述该案）。我国民法理论界对于肖像权阻却违法事由已有相当高度的认知。王利民先生在其负责主编的《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》第三十九条规定了“侵害肖像权的免责”包括如下内容34：
（1）
（2）
（3）
（4）
（5）
（6）为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人肖像；为了新闻和舆论监督的需要而确有必要使用他人的肖像；以社会公共利益为目的的使用公众人物的肖像；国家机关为执行公务而确有必要强制使用他人的肖像；为了本人的利益而确有必要使用其肖像；在诉讼过程中，当事人确有必要为主张自己的权利、证明案件的事
实，而在举证中涉及有关自然人的肖像；
（7）其他以社会公共利益为目的而确有必要使用自然人的肖像的。
以上对于肖像权违法阻却事由的规定比国外任何一步成文法都完善，且基本涵盖了目前国外立法规定及国内司法实践已经遇到的案例，建议能立法采纳《建议稿》上述规定。
第五章结语
本文从肖像权保护理论的渊源、演进过程及国内外有关研究对肖像权定义、肖像权的侵权要件、肖像权阻却违法事由、肖像权与其他权利交叉而形成的法律关系、肖像权的保护期间作出论述。此外，由国内外民法专家关于肖像权定义及人身权的自然法属性探讨论证我国司法实践中已出现的集体肖像权纠纷及解决途径得与失，并指出在法律制定中应对肖像权法律内涵作出明确定义，以便于在肖像载体因现代新技术有新变化时，能将肖像法律含义作为处理肖像权纠纷案的基本法律原则。姚明案引起的肖像权法律保护探讨，其实也引出我国肖像权立法缺位的思考，我国现有法律关于营利为目的显然不应成为肖像权侵权构成要件，建议在立法时能将未经同意及有实际使用行为作为肖像权侵权构成要件，此外，鉴于阻却违法事由的合理性，也应尽快立法作相关规定，真正做到有法可依，避免各地法院在遇到某些情况判决不一的尴尬。考虑到《建议稿》对于肖像的定义已有相关篇幅，建议能作修改，并将身体各部位外观特征均作为肖像保护立法范围之内。为避免现有司法实践无法可依的尴尬，建议可由最高法院出具相关司法解释对于上述《建议稿》相关意见作出规定。当然，以法制国家而言，仍应尽快完成肖像权立法事宜，但愿不再发生类似姚明案的困惑，否则，一定程度上也将影响我国人格权的全面保护。人生来就具有肖像，人类历史文明也已存续几千年，然而肖像权真正引起法律界重视的也仅仅百余年，肖像权作为特别人格权，将伴随现代科学技术提高及人类对于自身文明的进一步认识，赋予新的内涵。相信，对于肖像权法律保护的研究将持续不断，并以此契机，共同努力，使得我国关于人格权的法律研究赋予新的内涵。①本文作者作为姚明案原告姚明的代理律师参与了姚明案的起诉、和解及撤诉全部过程，该案由上海市徐汇区人民法院审理，案号：（2003）徐民一（民）初字第2877号。
②
③《民法总论》第二版，龙卫球著，中国法制出版社，2002年12月第2版，第282页《侵权行为法》，王泽鉴著，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第138页
④《侵权行为法》，王泽鉴著，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第138页
⑤《私法上人格权之保护》，龙显铭著，中华书局1948年版，第93－94页
⑥《中国民法典草案建议稿及说明》，王利明主编，中国法制出版社，2004年11月第1版，第49
页
⑦《民法学原理》，张俊浩主编，中国法制出版社第1版，第149页
⑧《人格权法研究》，王利明著，中国人民大学出版社，2005年7月第1版，第446页
⑨《审判前沿-新类型案件审判实务》，北京市高级人民法院编，法律出版社，2003年7月第
1版，第139页
⑩《人格权法研究》王利明著，中国人民大学出版社，2005年7月第11版，第473页
11《人身权法论》杨立新著，人民法院出版社第三版，第503页
12《美国侵权法》，文森特•R•约翰逊著，中国人民大学出版社出版，2004年5月第1版，第318
页
13《人格权法新论》，王利明著，中国人民大学出版社，2005年7月第1版，第474页
14《人身权法论》杨立新著，人民法院出版社，第三版，第547页
15《人格权法研究》，王利明著，中国人民大学出版社，2005年7月第1版，第475页
162000年10月3日人民法院报《华赞诉美国中国项目咨询公司侵害肖像权纠纷案－－兼论集体肖
像中个人肖像权的法律保护》作者：王启扬
17《人身权法论》，杨立新著，人民法院出版社第三版，第505页
18《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社第二版，第266页
19《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社第二版，第266页
20《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社第二版，第302页
21《美国侵权法》文森特•R•约翰逊著，中国人民大学出版社出版，2004年5月第1版，第320页22《侵权行为法》，王泽鑑著，中国政法大学出版社，第137页
23《人身权法论》，杨立新著，人民法院出版社第三版，第505页
24《人格权法研究》，王利明著，中国人民大学出版社2005年7月第1版，第454页
252003年1月22日《北京晚报》报道《艺术家蓝天野肖像权案再起波澜北影厂当上被告》26人民网2005年7月21日报道《赵本山索赔300万肖像权案一审败诉很震惊》
35引自中国湖南政府文库法律法规网站刊登的该案判决书
28《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社第二版，第150页
29《民法总则》，王泽鉴著，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第599页
30《德国民法通论》（上册），[德]卡尔·拉伦茨著，法制出版社，2003年1月第1版，第171页31《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社，第二版，第136页
32《侵权行为法》，王泽鉴著，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第138页
33《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社第二版，第277页
34《中国民法典草案建设稿及说明》，中国法制出版社，2004年11月第1版，第49页
浅析肖像权法律保护
王晓鹏
2003年年初，可口可乐公司在中国上海等地推出外包装同时含有中国国家男子篮球队队员姚明、巴特尔及郭士强肖像的产品。2003年5月，姚明以姓名权、肖像权侵权为由起诉可口可乐公司（下称姚明案）①，此案中，可口可乐公司未经姚明同意擅自将姚明肖像用于可乐瓶外包装及海报广告，且未向姚明支付任何报酬，原告认为可口可乐公司前述行为违反《民法通则》禁止性规定，即未经肖像权人同意，任何人不得以营利为目的擅自使用肖像。境内外媒体对姚明案争相报道。该案虽最终以原被告双方和解、原告撤诉结案，但由此引发我国法律界关于肖像权保护法律缺位的广泛探讨，姚明案之所以引起广泛讨论，其深层次原因更在于我国现有肖像权立法较国外先进法律国家而言较为薄弱，除《中华人民共和国民法通则》及最高法院司法解释对肖像权有比较简单的规定外，我国肖像权纠纷无其他可考依据。此外，现代科学技术的繁荣已使得肖像保护的原有法律课题面临新的考验，且伴随着人格权利益日趋受到我国政府及社会公众的进一步重视，我国肖像权保护的法律研究更将具有深远的理论及现实意义。本文尝试做如下探讨。
第一章肖像的法律含义
肖像权作为具体人格权尽管系自然人生来的权利，但对其的认识过程并不久远，因此，有必要在阐述法律含义之前先就肖像权保护的中外历史概况作相关介绍。
一、肖像权法律保护的历史溯源。
肖像直到晚近才被重视，在多数国家早期民法上并没有得到承认②。也有学者认为肖像是“因照片摄影发明后的问题”③。有关肖像权的案例最早见于1899年德国铁血宰相卑斯曼案，卑斯曼逝世后，有2名记者潜入屋内，拍摄尸体照片，由此引发诉讼，德国帝国法院判决禁止被告使用照片，并应销毁之，因当时尚无关于
一般人格权及肖像权的规定，该判决理由受到批评④。而在法律上使用肖像的概念，最早见于德国1876年颁布的《美术著作物之著作权法》和《不法模作之照相保护法》，前述法律初步提出了肖像的法律概念，并对肖像权的保护作出法律规定。柏林高等法院法官克斯奈于1896年出版《肖像权论》，并由此引发热烈讨论⑤，德国立法机关为此于1907年颁布了新的《美术作品著作权法》。就我国现有法律而言，《民法通则》第100条规定了公民享有肖像权，但对肖像未作法律定义。笔者认为，探究肖像的法律定义其实对于肖像权保护具有重要意义。肖像权作为具体人格权，系自然人与生俱来的权利，早于制定法而存在，但鉴于肖像权的诸多内容系伴随近现代科学技术的发展而不断更新，而现代各国民法体系均在规定了具体人格权基础上引入了一般人格权的概念，且国外关于肖像权的单独立法也不多见，故笔者认为，我国应立法对肖像含义作出明确界定，以免法定具体人格权权利内涵边界不清。前述理念在我国民法专家王利明先生组织编写的《中国民法典草案建议稿》（下称《建议稿》）中得以体现。《建议稿》第360条规定，“前款所称肖像，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影等造型艺术方式所反映的自然人的面部形象。”⑥这是至今为止我国民法理论界比较系统权威地对肖像含义所作的界定。有学者认为，“肖像需描绘包括五官的形象，完全不涉及五官的形象，例如背面、蒙面或者颈以下局部人体作品，均不属于肖像”⑦、“但肖像就其本来意义而言，仍然仅指个人的面部特征”⑧，国内大多数学术权威将“面部性”提高到肖像的唯一特征，面部形象似乎成为肖像的代名词。对于前述定义，笔者认为值得商榷。笔者以为，肖像的法律定义应与语言学定义有所区别，前述将肖像局限于面部形象的观念，并不能合理准确地保护肖像权。肖像主要是指自然人的面部形象当无异议，但肖像之像，不能仅仅理解为面子或者五官，当一个照相所承载的形象足以认定为何人形象再现时，就应当认定这个肖像就是该人的肖像，鉴于肖像存在的必要性是其具有可辨别性，其社会学特征是自然人用于区别个体的外观表现，因此，只要能识别的自然人身体特征的外观表象均应认定为法律意义上的肖像，肖像权也必须建立在肖像的此含义之上，才能准确地理解肖像权法律保护内容。举例而言，某张已去除面部特征的人体照片未经同意被用于广告，但根据其在照片中的尚存表象，尚能辨别该人的真实身份，在这种情况下，如果按照《建议稿》第360条的定
义，将不构成肖像权侵权，这显然不尽合理，司法实践中就有类似的案例。北京市朝阳区人民法院在其受理的新丝路模特公司签约模特谢东娜诉北京概念久芭有限公司判决中就认为，“被告使用了包含原告躯干在内的一张照片，并没有原告的面部形象出现在照片中，因此被告没有使用原告的肖像”⑨。笔者认为，如真按该判决解释肖像权，则类似的肖像权侵权行为将无法得到救济，这显然不尽合理，当然，按目前国内外理论及实践界通说，此类侵权也可以通过一般人格权侵权行为追究法律责任，王利明先生就持此观点，其认为，类似侵权可“通过扩张肖像权的保护对象即肖像的外延来解决”⑩，而杨立新先生似乎对此采取了折衷的意见，其认为，“既然是摹写某甲的形象，即使不是面部的全部，但是熟悉某甲的人对该照片的形象清晰可辨，足以认出是某甲，应当认为构成侵害肖像权”11。笔者查阅了相关文献，从国外的司法实践看，肖像不应仅仅限于面部形象。美国学者文森特.R.约翰逊在其著作《美国侵权法》中认为，“当原告之财物或其身体之一部分（如手或足）在某一发行物上被刊登，只要原告的身份没得以暗示，就不存在侵权责任。但是这种暗示可能会因为照片的清晰度、个性特征的可见程度及其他情况而成立。”12为说明其观点，文森特.R.约翰逊例举如下案例，在Cohen诉HerbalConcepts,Inc.一案中，一张裸体母亲及其孩子在小溪中洗浴的照片被用于广告，虽然两人的脸都看不见，但法院还是认为应由陪审团来判断到底原告的身份是否可以判定（假如是的话，就属于可诉之列），而有助于判定身份的特征包括他们的头发、骨骼结构、体型、身高、姿势及所有这些组合在一起的事实，由此而言，美国的司法实践并不认为肖像仅限于面部特征。法国也有类似判决持相同意见。巴黎法院判决认定女星CathertineDeneuve对其胸部享有“肖像权”，其理由是与该女星最亲密的人可以由此辨认出她13。如前所述，肖像不仅仅限于自然人面部特征的观点在国外已被司法实践所采纳，故笔者认为，我国立法也应借鉴国外经验，确认肖像并非仅指面部形象，只要是以自然人面部特征为主包括其他身体部位的、能区别个体的客观外在表象均应作为肖像法律含义。此外，肖像定义的法律规定可用于指导肖像权侵权案件的一般法律原则，而有关以一般人格权或肖像权的扩张保护解决自然人非面部身体特征的保护，将使得肖像权与其他人格权的权利边界不清，不利于全面保护肖像权。
二、
1.肖像的法律特征。肖像具有自然属性。
法律意义上的肖像，是指自然人所特有的外在表象。实践中，由于忽视肖像该法律特征，常常混淆肖像权的权利主体。以姚明案为例，当时就有人认为，诉争照片中含有包括姚明在内的三个中国国家男篮队员身着中国国家队队衣，因此，该照片代表中国国家队形象，与个人权利无关。由该观点而言，笔者认为，姚明案至少带来如下两个相关的法律问题。第一，除自然人以外的法人、组织是否享有肖像权。有人认为，姚明案反映了我国的法律空白，由于法律未规定法人肖像权，因此该案将无法可依，更有人提出，法人应具有形象权14。笔者认为，前述观点均值得商榷。首先，笔者未见国外有法人肖像权的论述；其次，从我国《民法通则》的规定看，并未有所谓“法人形象权”的规定，《民法通则》第五章第四节“人身权”中只规定了法人具有名称权、名誉权及荣誉权，因此所谓法人具有形象权之说显然没有法律依据；其次，根据《民法通则》第37条关于法人成立应当具备条件的规定看，法人主要是通过自己的名称、组织机构、场所（例如厂房、厂容）及成员行为对外标识，而此种标识完全可通过包括法人名称权、名誉权、荣誉权在内的人格权利以及著作权、商标权、专利权在内的知识产权得以保护，所以笔者认为，根本没必要创设所谓的“法人形象权”去规定法律已另有规定的权利，避免法律概念重叠，权利内涵边界不清。故概括而言，由于肖像标志自然人的个性特征，因此，肖像权的主体只能是特定自然人，拟制人（例如法人、社会组织等或艺术创作的“人”）均不具有肖像权。第二，集体肖像的法律保护。集体肖像的权利内涵，历来是我国学理及司法实践探讨的问题。第一种观点认为，不存在集体肖像权，我国法律仅规定个人肖像权，不存在独立于个人肖像之外的集体肖像，对于集体照片中个人的肖像，个人可依据现有法律主张肖像权；第二种观点认为，独立于个体之外的集体肖像现实存在，各肖像在一个载体之上构成一整体，单个人不能就集体肖像主张肖像权，但集体可予主张；第三种观点认为，尽管我国法律没有规定集体肖像，但集体肖像应受到法律保护，只要个人肖像能被辨认，则单个人可单独主张自己肖像权15，王利明先生对于上述争议的结论是“对个人肖像权的保护比较简单，但对集体肖像权的保护，因为牵涉多人利益，所以情况比较复杂。”笔者认为，集
体肖像是客观存在的，集体肖像的权利主体不能简单而论，姚明案中，曾有媒体提出，可口可乐公司享有中国国家男子篮球队的整体肖像权，而根据先前惯例，三名以上运动员即可代表一个运动队，因此，可口可乐公司使用包括姚明在内的三名运动员的肖像实际使用的是整个运动队的肖像，而并不涉及侵犯个人肖像权之说，故而可口可乐公司并不构成对姚明肖像权侵权。笔者认为，暂且不论中国国家男篮的法律地位，前述观点错误之处显然在于其根本没有理解肖像权的基本含义。如前所述，肖像只能依附于个体自然人，离开自然人，肖像将成为无源之水、无本之木，将肖像所产生的权利归结于非肖像权利主体显然不符合法律逻缉。但集体肖像是客观存在的，其相关权利应当属于全体构成集体肖像的自然人共有。然而，多年来，无论是理论界还是实务界，对于集体肖像的诠释一直处于混沌状态。究竟何为“集体肖像”？有关集体肖像概念较早见于1887年法国法院的一个判决。法国巴黎一位演员以一家照相馆在橱窗中公开陈列其与他人的合影照片为由，起诉该照相馆侵犯肖像权，法院认为，在集体照片中，个体肖像所具有的单体利益已被全体利益所覆盖，继而以个体不能独立主张集体照片中所涉肖像权为由驳回该演员诉情16。这是集体肖像的典型案例，但各国法律却未对集体肖像作出法律定义。
笔者认为，集体肖像应该存在，集体肖像应为自然人按照合意所形成的能反映各自肖像的照片，具体而言，其至少应包括如下两方面。
第一，集体肖像应为不加任何剪辑的客观反映。
以肖像载体之一的照片为例，集体照片应是一次成像的客观反映，而不能以任何技术手段人为拼凑。姚明案中所涉的侵权图案是将姚明个人照片与另两位运动员郭士强、巴特尔的个人照片作电脑剪辑合成（三人从未有该合影），故如果可口可乐公司在其产品上的图案可成为集体照片之说，那肖像权的法律保护将成为一句空话，因为以现今的技术手段，对于任何单体自然人都可以通过技术手段形成合影，况且在当今社交频繁的社会中，个人根本无法保证其完全独立于各类群体之外，如果个体人格权可以被群体完全取代，那么个人的自由将无从可言，个人权利形同虚设。
第二，只有具备各肖像人合意前提下形成的肖像图案，才称其为集体肖像，否则，不存在集体肖像之说。
例如，摄影记者利用广角镜在公共场合采摄的自然人群体照片，该照片并不突出任何个人肖像，此类相片就不应称其为集体肖像，而应是集体场所的肖像（后文将作论述）如果因此类照片产生侵权之诉，只需认定是否存在损害个人肖像的事实，并根据是否构成法律对肖像权限制条件来确认是否构成侵权。
2.肖像具有客观性和可辨认性。
肖像客观性是指以再现手段创造出来的肖像必须是现实生活中实际存在的人的肖像的反映，肖像的主体须为实在的个人而非虚拟的人，故肖像客观性及其自然性两者是密切联系的，肖像具有客观性的法律特征同时又涉及到肖像的表现形式，正如前所述《辞海》对肖像的定义，无论用何种表现形式，其归根结底应立足于“肖像仅限于图像”，单纯的文字描写无论如何精确，均不构成肖像。实践中，应注意肖像不能通过文字描写作为表现形式。杨立新先生认为，“肖像为视觉形象，而非文学描写。文学中的肖像描写是以文字作为表达方式，需欣赏人通过文字描写，在大脑中经过艺术形象的再创造，才能形成思维上的形象。文学中通过肖像描写构造的肖像不是真正的肖像，不得主张肖像权”17。
肖像可辨认性是指通过某种技术手段再现的个人肖像必须是能被辨认为具体存在的某个人，肖像的本质在于指向特定人的可识别性。比如评判某件雕塑或漫画是否构成肖像权侵权，关键看其中是否反映了某个自然人的肖像，如果能识别出特定主体则构成肖像权侵权。
3.肖像具有物的属性。
肖像反映了人的自然属性，其作为人格利益具有人格性当无异议，但肖像由于可通过物质载体复制，其尚具有物的属性，这是大多数人格利益所无法具备的特征，其主要表现在，肖像固定在物质载体上，即与肖像人在客观上相脱离，独立于世。肖像人的外貌形象，是其客观存在的外界感知，它与肖像人本身是不可分离的客观的视觉形象。肖像作为肖像人外貌形象的复制、摹写，必须固定在物质载体上，成为肖像人再现的视觉形象。一旦肖像人的形象固定在物质载体上，成为肖像，就立刻脱离了肖像所摹写的肖像人。尽管它摹写的就是该肖像人的外貌形象，但它已经有了独立存在的形式，可以不依赖于肖像人而存在，成为既与肖像人相联系，又独立于肖像人的客观视觉形象。
肖像固定在物质载体之上，具有一定的财产价值。肖像既独立于人的身体之外，被人力所支配，那么，肖像就可以被使用，而在使用中，就可以产生一定的财产利益。当然，这种财产利益并非为人的外貌形象本身所产生，而是其精神利益在市场经济社会中转化的派生的利益。
第二章肖像权法律保护的法理依据及立法与实践
第一节
一、肖像权保护的法理依据肖像权历史演变及国外立法规定
国外立法例鲜见关于肖像权的描述。这并非是肖像权不受国外立法者的重视,而是国外立法传统及理念与我国存在明显差异。世界各国近现代民法主要源于罗马法及在罗马法基础上形成的法、德民法典，从1804年的《法国民法典》来看，其并未规定人格权，尽管如此，萨维尼认为18，法国判例实际上一直保护着个人的各种人格利益不受他人侵犯，其范围涉及生命、身体、名誉、贞操、姓名、肖像、信用等几乎所有的权利，自然人人格权属于依其出生而自动取得的原始范畴，是自然人在私法上的基本属性，故我国学者龙卫球鉴此也认为，《法国民法典》并不是忽略自然人人格保护，而只是否定从法定权利的角度规定人格权而已19。《法国民法典》对于人格权采取自然权利主义体例，而《德国民法典》则采取法定权利主义，其采取规定具体人格权的制度模式。1900年的《德国民法典》正式创造了人格权的概念。《德国民法典》规定的具体人格权包括第12条的自然人姓名权，第823条、824条的生命权、身体权、健康权、自由权、信用权、妇女贞操权。德国《艺术家和摄影家作品著作权法》第22条第一次明确了肖像权的法律保护，即“未经被拍照人的同意，不得散发其照片或将之在公共场合进行展出”20。而美国侵权法将肖像权归于隐私权范畴，并认为窃用肖像实质是原告身份被窃用21。我国台湾学者则认为，“肖像权指以自己肖像的利益为内容的权利，肖像为个人形象及个性的表现，属重要的人格法益之一种，惟第195条第1项（现行规定及修正条文）未予明定。肖像权系个人对其肖像是否公开的自主权利，从而未经他人同意，就其肖像
为摄影、写生、非以幽默为目的之漫画陈列、复制，或以肖像作营业广告的，均构成对肖像权的侵害”22。根据上述国家及地区关于肖像权的描述，笔者认为，肖像权应当为自然人对于自己肖像所拥有的人格利益及财产利益，肖像权的人格利益是指自然人就其肖像所享有的人格尊严及社会评价，肖像权的财产利益是指自然人可就其肖像获取财产收益。
二、我国的相关法律规定
我国《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第139条规定“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”上述立法规定，仅限于以营利为目的未经同意使用肖像，而对于其他情形则未作规定，由此引发司法实践中的不同理解。比如营利是否为肖像权构成要件等，对此，本文稍后将作详细论述。
第二节肖像权侵权构成要件
鉴于我国关于肖像权侵权的立法规定，结合相关司法实践，笔者认为，肖像权侵权构成要件除具备一般侵权四要件（行为违法性、行为人具有过错、因果关系及损害事实）外，由于肖像权的特殊性，其要件还应包括另外两方面，一为须有肖像使用行为，二为未经肖像权人同意而使用。前述两要件已基本得到我国司法实践界的认同。
第三节肖像权侵权的法律救济
肖像权是人格权，但其又具有财产权的内容，由于肖像权的前述特性，注定其侵权救济方式应兼顾非财产性责任和财产性责任。
一、非财产性责任。
我国《民法通则》第120条规定，承担肖像权侵权的民事责任为“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”四种方式，其中前三种为非财产性责任。在实践中，大量的肖像权案件一般均适用非财产权责任，除非侵权人有营利行为，而在停
止侵害责任方式常常引起探讨的是，受害人再请求承担责任时，是否可以要求销毁、返还底片、母带等。对此有两种不同观点。一种观点认为，尽管行为人非法录制他人形象，但是行为人对作品享有著作权，对作品载体享有所有权。所以，行为人只能承担侵害肖像权的责任，但受害人不能要求其销毁底片、母带。另一种观点认为，如果构成侵犯肖像权，必须销毁底片，否则侵权人还有侵害他人肖像的可能性23。笔者认为，尽管肖像权不等于相片，但相片是肖像权的载体之一。如果某人的行为已构成对肖像权的侵害，肖像权人则有权请求侵权人销毁、返还相片的底片，从根本上消除对肖像权的侵害。如果非法拍摄、录制行为本身就构成侵权，虽然侵权人对作品享有著作权，但该作品构成了侵害他人肖像权，所以，当侵权人应当有权请求其予以销毁，以消除再次复制、传播、转让的可能性。
二、财产性责任。
1.适用财产性责任的意义。
在计划经济年代，非财产性责任在调整当事人权利义务方面起到较好作用，但随着市场经济的繁荣，现代科学技术的日益更新以及当代广告形式的多样化，目前司法实践中大量的肖像权纠纷都与商业利益密切相关，此类案件侵犯肖像权的根本原因是经营者为牟取肖像所包含的巨大的商业利益。比如姚明案，可口可乐公司在未向姚明支付分文、擅自使用姚明肖像前，姚明已授权世界饮料另一大巨头－－百事可乐公司在广告中使用其肖像，而两大可乐公司对于姚明肖像的市场价值应该有相近似的认知，显然，可口可乐公司擅自使用姚明肖像的行为为其省去了本应向姚明支付的巨额广告报酬，而广告投入又实实在在地构成大多数现代企业主要经营成本，因此，如果不对营利为目的擅自使用肖像的行为处以经济责任，将不仅损害肖像权人的财产利益，更将造成不正当的市场竞争行为大量涌现。而由于侵犯肖像权行为主要涉及自然人财产利益，因此，由侵权人对肖像权人承担民事赔偿责任是最为适当的经济责任。
2.适用财产性责任的范围和标准。
以财产性责任适用范围而言，笔者认为，并非所有的肖像权侵权案件均应考虑财产性责任。在肖像权侵权案中，只有在涉及人格利益商品化时，才能适用经济赔偿。如前所述，肖像权本身可以商品化利用，如果未经许可而利用他人肖像并获取
一定收益的，就应当赔偿损失，反之，如果并非出于营利目的，而对他人肖像权构成侵权则应仅适用非财产性责任，毕竟人格权与财产权分属不同民事权利，而肖像权主要性质仍是人格权，且并非所有自然人的肖像均具有商业价值。同时需要指出的是，前述所谓的经济赔偿与精神损害赔偿还是有所区别的，精神损害赔偿是基于人格权而产生的赔偿责任，而经济赔偿则是基于肖像权财产权益的赔偿，故实践中可根据案件不同情况独立或合并使用该两项责任。例如，侵权人对受害人的肖像从事商业化的利用，所获得的利益本来应是受害人所获得的，该侵权行为应当视为剥夺了受害人的财产利益，可据此认为受害人遭受经济损失，该种损失赔偿在性质上属于财产损害赔偿的一种，其应当包括侵权人获取的利益或节省的费用。例如，某人未经他人许可而利用他人肖像做广告，因此使其省去了聘请同类的人做广告所应当支付的费用，所以，他应赔偿聘请同类的人做广告所应支付的费用。如果某个肖像权人是明星等公众人物，使用其肖像所得利益比使用普通人的肖像的获利则更为巨大，而一般而言，肖像权人的名气和获益成正比关系，因此，在计算损害赔偿金额时，可以考虑各明星肖像使用许可的市场价格。
3.对我国适用财产性责任的司法建议。
在实践中常常困扰的是如何确认财产性责任的赔偿额度。《民法通则》规定的第五种责任方式为“赔偿损失”，但肖像权人对此类侵权造成的经济损失较难举证，比如姚明案，原告无法了解被告可口可乐公司侵权产品的销售额，且无法从其销售额中确认可口可乐公司的获利数，更无法了解被告因使用原告肖像所获取的利益（当然可口可乐的市场消费也并不会因为仅仅使用姚明的肖像带来直接明显的销量上升），但从商事行为的趋利性考虑，侵权人故意使用肖像权人的肖像，其肯定认为该行为会给其带来好处，所以，如果对于涉及商业目的肖像权侵权行为不进行经济制裁，实际上并不能真正杜绝侵权行为的不断产生，如果恶意使用人认为民事诉讼并不能使其获得巨大的经济制裁，那他以后仍将继续侵权，这将无从维护社会正义。因此，对于此类肖像权侵权的赔偿数额，应当参照肖像转让使用权的一般费用标准，确定赔偿数额，即按照一般有偿使用肖像的费用标准算定。当然借鉴侵权知识产权的相关实务，还有两种参照方法，一是以侵权所得利润作为标准，二是以
被侵权人所受到的损失作为标准，分别加以计算。但实务中，以第二种方法较难实行，建议由司法解释作出类似知识产权侵权的统一赔偿标准。
在适用上述方法计算赔偿数额的时候，应当明确，侵权所获利润并不是该企业在该产品使用该肖像期间所获得的全部利润。因为这个全部利润并非完全是由于使用该肖像所获，还包括工人劳动、原料、设备消耗磨损等一系列因素。因而，应当确定使用该肖像在该项利润中所占的准确比例，用这一比例来计算应当赔偿的数额，更为合理。
第三章肖像权与与相关人格权利的联系与区别
在大量的人格权侵权案件中，肖像权与诸如名誉权、隐私权、身体权等其他人格权交错存在，此外，肖像权又与知识产权中的著作权、表演者权相联系，由于前述权利交织，往往引起混淆，分清前述界限，将有助于正确认定侵权责任的救济方式。
第一节肖像权与隐私权
一般而言，隐私权是指公民就其私人生活安宁与私人信息秘密享有不被他人非法侵扰、窥探、搜集、利用和公开的权利。实践中，常出现肖像权与隐私权侵权竞合的情况（美国是将肖像权作为隐私权范畴内予以保护的），而区分侵权人的主观目的将能更清晰地认定侵权实质，并基于不同情况确认不同的侵权责任。例如，某男某女恋爱分手后，未经某女同意，某男将恋爱期间与某女的合影公之于众，此时，某男使用某女肖像的行为实质侵犯了某女的隐私权。相比而言，侵犯隐私权的民事责任一般较侵犯肖像权为重，其制裁力度也应大于肖像权民事责任。
第二节肖像权与身体权
肖像本身具有两方面含义，一方面是指人的外表，是可触及的身体；另一方面，肖像是指通过物质载体的再现。法律对于这两种内涵的保护完全不同，前者主要通过身体权得以保护，后者主要通过肖像权来保护。例如，某人脸部被殴或整容
不当受损，受害人只能以侵犯身体权为由寻求救济，而不能认为肖像权受到侵害。而侵犯肖像权主要是指精神利益受到伤害，故肖像权与身体权的区别还是明显的。
第三节肖像权与著作权
王利明先生认为，肖像权在立法上的确立，最初就是以限制作品传播的方式出现的。24肖像权在许多国家不是规定在民法典中，而是由著作权法确认的。例如，在法国法中，著作人格权和著作财产权被视为著作权的两个方面。德国一些法学家也认为肖像权属于著作权。在德国法中，肖像权是在摄影作品著作权法中规定的。1907年《德国艺术与摄影作品著作权法》规定：“人之肖像，限于肖像人同意得公布或公然展览。”但是肖像权与著作权还是有区别的，毕竟两者内容及保护方式等完全不同，此不多言，但是如果两者发生冲突，则如何解决呢？比如，影楼婚纱摄影，拍摄人为肖像权人摄影，在此情况下，笔者认为，肖像权人完全有权要求取得所有照片以及底片的所有权，相关理由在本文第三章第三节中已作阐述，此不赘述。
第四节肖像权与表演者权。
表演者权是指自然人基于对作品的表演所享有的权利。表演者对其表演过程中所饰演角色是否享有肖像权历来有所争议，相关司法实践也有完全不同的观点。例如，《茶馆》里秦二爷的扮演者、著名演员蓝天野于2003年诉北京某茶馆在店内悬挂其在《茶馆》剧中的剧照侵犯肖像权案件25，审理法院北京市东城区人民法院判决认为，影视演员就其影视作品中肖像享有肖像权。但类似的赵本山诉广州两公司侵犯肖像权案件判决结果却截然相反26，该案中，原告认为两被告在产品广告上使用其照片，非法制作、赠送其小品VCD碟片，构成肖像权侵权，但广州市花都区法院却一审判决驳回原告诉请，法院认为，两被告在生产的影碟机上使用的并不是赵本山本人的肖像，而是他在小品表演中的剧照，这是一个特殊人物形象，版权应属于辽宁音像出版社和被授权发行该VCD的影视发行公司。与赵本山案持相同观点的判决尚有1997年呼和浩特市两级法院审理的卓玛诉伊利公司侵犯其父亲肖
像权一案27。该案案情如下：1994年4月8日，被告付国宝以北京麦地广告传播公司内蒙古办事处名义，与被告内蒙古伊利实业股份有限公司（以下简称伊利公司）订立制作广告合同。被告付国宝根据伊利公司提供的产品样品，选择了电影《马克波罗》中由原告之父思和森扮演的部落酋长贝克托在草原上欢庆胜利饮酒的剧照制作广告，并冠以伊利茶粉字样的广告词。该广告曾在内蒙古电视台黄金时间播出。原告卓马得知后，以构成肖像权侵权为由向呼和浩特回民区人民法院起诉。呼和浩特市回民区人民法院经审理查明，原告之父思和森是我国著名表演艺术家，1989年12月病逝，生前曾在《内蒙古人民的胜利》、《草原上的人们》、《冰山上的来客》、《成吉思汗》、《马克波罗》等影片中塑造了众多的人物形象，深得人民群众喜爱。由于思和森持有特定的形象，因此，伊利公司广告中采用的电影《马克波罗》中贝克托的剧照与思和森本人生活剧照差异不大。法院认为，原告之父思和森在影片《马克波罗》中所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，尽管该艺术形象与其本人的生活形象差异不大，也不能认为是思和森个人形象在客观上的再现。因此，被告伊利公司为其产品“伊利牌奶茶粉”作广告所使用的《马克波罗》电影中思和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，不构成侵犯演员思和森的肖像权。一审法院据此判决驳回原告诉请。原告不服，提起上诉，呼和浩特市中级人民法院经审理认为，“演员在电影、电视中所饰演的角色不再是其本人形象，而是经过艺术加工的剧目角色形象，伊利公司广告所采用思和森在电影《马克波罗》中扮演部落酋长贝克托剧照不构成侵犯思和森肖像权”，二审法院据此判决驳回上诉、维持原判。上述三案大相径庭的两种结论，给我们带来了困惑，公民对其影视等表演类作品中所扮演角色究竟是否享有肖像权。对于这个问题，争论双方各执一词。认为影视演员对剧照有肖像权的，其理由是影视剧照符合肖像的法律特征，演员对此自然享有肖像权，如果只是因为是影视剧照，不是生活照就不保护演员对此的肖像权，显然是不合法理的。肖像权是一种人格权，人格权是绝对权。在影视作品的角色塑造上体现着演员自身的人格，演员在影视作品中享有人格权自然也是顺理成章的。《著作权法》也肯定了演员在影视作品中所享有的人格权利，如署名权，即表明表演者身份的权利，与保护其影视形象不受歪曲的权利等，而肖像权作为其人格权的一个重要有机组成部分，当然不能被排除在外，演员在影视作品中，除了以
脸谱形象出现外，都是以自身形象出现的，当然其形象有美工师与造型师的修饰，但只要不是脸谱形象，人们一看便知是此人，人们有时喜欢看某个名演员演出的影视作品，在某种意义上也可以说观众不是去看角色，而是去看名演员本人，是喜欢某演员本人的气质与形象，也就是说演员所扮演的角色是演员包括五官在内的外部形象与自身人格的统一，因此，演员在影视作品中当然享有肖像权。反对一方主要的理论根据是，影视作品的著作权人是制片方，演员在同意出演该影视作品的时候，就意味着对自己肖像使用权的让与。影视作品所反映出的艺术形象并不单纯是由演员创造出来的，还反映了编剧、导演、美工等创作人员的工作，角色本身是个综合体，饰演者没有权利决定剧照是否允许使用的问题。使用剧照也不构成对演员的肖像权侵害，因为演员在剧照中仅表现为一个特定的艺术形象，其本身不能主张本人的肖像权。尽管上述两种观点各有道理，但笔者认为后一种意见更为合理，即表演者就其饰演的角色是不享有肖像权的。从肖像的法律特征是不难对此作出结论的。如前所述，肖像具有客观性和可辨认性，是就其本人自身特征而言，而表演者在影视作品中的外部形象、举手投足均与表演作品相关，这其中包含了剧情的需要以及包括导演、美工、化妆、服装及其他剧组成员等共同研究、创造的结果，以此角度而言，演员是模仿特定人物的“假冒”行为，此时所反映的肖像其实是被表演的“人”的形象、特征，此间所谓的“人”可以是现实存在的人（例如纪实作品），也可以是虚拟的人（例如创作虚构作品），由于该肖像具有不特定性，故以肖像的法律特征而言，表演者显然对于饰演的角色不享有肖像权。然而，表演者不享有演绎角色的肖像权并非表示表演者对其演绎作品不享有任何权利，根据著作权法规定，表演者对其演绎作品享有表演者权。根据我国现行《著作权法》第三十六条规定，表演者权包括四项权利，即表明表演者身份的权利、保护表演形象不受歪曲的权利、许可他人从现场直播的权利、许可他人为营利目的录音录像并获得报酬的权利。故上述所引的北京人艺演员蓝天野案，对于蓝天野保护的应是表演者权，法院以保护肖像权为由作出的判决显然并不贴切，相反而言，呼和浩特法院对于卓马诉伊利公司的案件则认定准确，而关于卓马是否能以侵犯表演者权为由提起诉讼则涉及表演者权的保护期限问题，这属另一课题，本文不作探讨。
第四章肖像权保护的法律限制
近代民法上，权利的行使，在极端个人自由和“权利本位”观念下，被理解为权利人就其内容具有绝对排他权利，尤其是私权神圣原则的提出，赋予私有权内容以绝对性、排他性和自由处分性。现代民法认识到权利行使虽属个人自由范畴，也关涉相对人及社会共同利益，因而开始对其内容或行使予以一定程度的限制，由绝对性转为吸收“社会化”因素。现代法对私权的一般性限制，是通过软化私有权绝对原则进行的，其措施包括如下方面。首先，通过民法规定权利恶意行使的限制条款。例如《德国民法典》第226条规定，如果行使权利仅仅是为了给他人造成损害，则这种行为是不合法的，学理称恶意刁难行为。其次，颁布大量公法规范，禁止权利私权滥用28。第三，法律上确立权利行使的一般性限制原则。例如，我国现行宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，我国民法增设“诚实信用”、“善良风俗”等条款，我国台湾地区民法第148条第1项规定：“权利之行使不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的”，第2项规定：“行使权利履行义务应依诚实及信用方法也。”29对权利行使予以限制。肖像权保护同样也受到限制，这种对肖像权保护进行法律限制的情况，又被称为肖像权的阻却违法事由。
一.学者通说。
对于自然人人格权的保护历来就受到一定程度的限制，这种限制主要是源于“公共资讯利益和其他更高利益优先原则”30，在现代法律上，利益被看成是可以比较与权衡的。有的利益具有更高属性，具有优先性。例如犯罪人不能因为他享有的肖像权而禁止传播使用载有他肖像的通缉令31。所谓“公共资讯利益”主要是指社会舆论对于新闻事件的关注及监督。当今社会，各种公权利及私权利到处充斥，公共资讯或公共言论越来越受到社会的普遍重视，其对于社会文明及其他各方面的进步具有不可替代的作用，因此，就某些场合而言，“公共资讯或公共言论”是一种更高利益，故在特殊情况下，法律出于维护公共利益的需要，可以对肖像权保护内容作出限制，允许非肖像权人出于新闻目的合理使用肖像，比如对不文明的行为拍照、记者拍照等行为。所谓“更高利益”主要是指禁止肖像权合理使用将不利于
文学、艺术等文化事业的发展，为促进社会文明的进步，必须允许在合理范围内使用肖像。例如，历史上那些珍贵的照片大多数是在公共场所抢拍的，如果过度保护肖像权，则很多照片将不会产生，历史也将会因此被部分遗忘，这显然不利于社会文明的进步。
关于肖像权的阻却违法事由，王泽鉴先生将其概括为，“基于人群共处相互容忍的必要，及社会之利益，肖像权的保护应受限制。阻却违法，如拍摄公众人物、参与游行集会、仪式或意外灾变重大事故之人的照片，或拍摄风景、建筑、街道，而以人物为其点缀”，此外，尚有学者认为还包括“集体照片、新闻报道、强制使用肖像、从事创作、研究、教学、宣传等活动而合理善意使用肖像”等32。
二.肖像权侵权阻却违法事由司法实践。
国外立法规定了肖像权阻却违法事由。例如，《德国艺术品著作权法》第23条第1款第4项专门规定了所谓“更高的艺术利益”，第24条规定“司法和公共安全方面的宗旨”，其承认肖像权，但禁止其传播与公开展览，为营利目的公布他人肖像，构成侵害人格权，但不禁止摄影与制作肖像。德国联邦法院判例则更进一步禁止摄影与制作肖像，但也允许较高的利益（如具有社会适当性的新闻报道利益）阻却违法33。我国至今的成文法及司法解释均未规定相关阻却违法事由，但司法实践则已有先例。例如北京市东城区人民法院审理的末代皇帝溥仪肖像权纠纷案，确立了具有历史意义的公众利益高于个人人格利益（本文后续将详细阐述该案）。我国民法理论界对于肖像权阻却违法事由已有相当高度的认知。王利民先生在其负责主编的《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》第三十九条规定了“侵害肖像权的免责”包括如下内容34：
（1）
（2）
（3）
（4）
（5）
（6）为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人肖像；为了新闻和舆论监督的需要而确有必要使用他人的肖像；以社会公共利益为目的的使用公众人物的肖像；国家机关为执行公务而确有必要强制使用他人的肖像；为了本人的利益而确有必要使用其肖像；在诉讼过程中，当事人确有必要为主张自己的权利、证明案件的事
实，而在举证中涉及有关自然人的肖像；
（7）其他以社会公共利益为目的而确有必要使用自然人的肖像的。
以上对于肖像权违法阻却事由的规定比国外任何一步成文法都完善，且基本涵盖了目前国外立法规定及国内司法实践已经遇到的案例，建议能立法采纳《建议稿》上述规定。
第五章结语
本文从肖像权保护理论的渊源、演进过程及国内外有关研究对肖像权定义、肖像权的侵权要件、肖像权阻却违法事由、肖像权与其他权利交叉而形成的法律关系、肖像权的保护期间作出论述。此外，由国内外民法专家关于肖像权定义及人身权的自然法属性探讨论证我国司法实践中已出现的集体肖像权纠纷及解决途径得与失，并指出在法律制定中应对肖像权法律内涵作出明确定义，以便于在肖像载体因现代新技术有新变化时，能将肖像法律含义作为处理肖像权纠纷案的基本法律原则。姚明案引起的肖像权法律保护探讨，其实也引出我国肖像权立法缺位的思考，我国现有法律关于营利为目的显然不应成为肖像权侵权构成要件，建议在立法时能将未经同意及有实际使用行为作为肖像权侵权构成要件，此外，鉴于阻却违法事由的合理性，也应尽快立法作相关规定，真正做到有法可依，避免各地法院在遇到某些情况判决不一的尴尬。考虑到《建议稿》对于肖像的定义已有相关篇幅，建议能作修改，并将身体各部位外观特征均作为肖像保护立法范围之内。为避免现有司法实践无法可依的尴尬，建议可由最高法院出具相关司法解释对于上述《建议稿》相关意见作出规定。当然，以法制国家而言，仍应尽快完成肖像权立法事宜，但愿不再发生类似姚明案的困惑，否则，一定程度上也将影响我国人格权的全面保护。人生来就具有肖像，人类历史文明也已存续几千年，然而肖像权真正引起法律界重视的也仅仅百余年，肖像权作为特别人格权，将伴随现代科学技术提高及人类对于自身文明的进一步认识，赋予新的内涵。相信，对于肖像权法律保护的研究将持续不断，并以此契机，共同努力，使得我国关于人格权的法律研究赋予新的内涵。①本文作者作为姚明案原告姚明的代理律师参与了姚明案的起诉、和解及撤诉全部过程，该案由上海市徐汇区人民法院审理，案号：（2003）徐民一（民）初字第2877号。
②
③《民法总论》第二版，龙卫球著，中国法制出版社，2002年12月第2版，第282页《侵权行为法》，王泽鉴著，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第138页
④《侵权行为法》，王泽鉴著，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第138页
⑤《私法上人格权之保护》，龙显铭著，中华书局1948年版，第93－94页
⑥《中国民法典草案建议稿及说明》，王利明主编，中国法制出版社，2004年11月第1版，第49
页
⑦《民法学原理》，张俊浩主编，中国法制出版社第1版，第149页
⑧《人格权法研究》，王利明著，中国人民大学出版社，2005年7月第1版，第446页
⑨《审判前沿-新类型案件审判实务》，北京市高级人民法院编，法律出版社，2003年7月第
1版，第139页
⑩《人格权法研究》王利明著，中国人民大学出版社，2005年7月第11版，第473页
11《人身权法论》杨立新著，人民法院出版社第三版，第503页
12《美国侵权法》，文森特•R•约翰逊著，中国人民大学出版社出版，2004年5月第1版，第318
页
13《人格权法新论》，王利明著，中国人民大学出版社，2005年7月第1版，第474页
14《人身权法论》杨立新著，人民法院出版社，第三版，第547页
15《人格权法研究》，王利明著，中国人民大学出版社，2005年7月第1版，第475页
162000年10月3日人民法院报《华赞诉美国中国项目咨询公司侵害肖像权纠纷案－－兼论集体肖
像中个人肖像权的法律保护》作者：王启扬
17《人身权法论》，杨立新著，人民法院出版社第三版，第505页
18《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社第二版，第266页
19《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社第二版，第266页
20《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社第二版，第302页
21《美国侵权法》文森特•R•约翰逊著，中国人民大学出版社出版，2004年5月第1版，第320页22《侵权行为法》，王泽鑑著，中国政法大学出版社，第137页
23《人身权法论》，杨立新著，人民法院出版社第三版，第505页
24《人格权法研究》，王利明著，中国人民大学出版社2005年7月第1版，第454页
252003年1月22日《北京晚报》报道《艺术家蓝天野肖像权案再起波澜北影厂当上被告》26人民网2005年7月21日报道《赵本山索赔300万肖像权案一审败诉很震惊》
35引自中国湖南政府文库法律法规网站刊登的该案判决书
28《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社第二版，第150页
29《民法总则》，王泽鉴著，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第599页
30《德国民法通论》（上册），[德]卡尔·拉伦茨著，法制出版社，2003年1月第1版，第171页31《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社，第二版，第136页
32《侵权行为法》，王泽鉴著，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第138页
33《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社第二版，第277页
34《中国民法典草案建设稿及说明》，中国法制出版社，2004年11月第1版，第49页