论我国国家机关职务侵权责任的立法模式

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

论我国国家机关职务侵权责任的立法模式 ——以 民法通则》 ——以《民法通则》第 121 条的存废为视角 李建华 许中缘 杨代雄

关键词: 职务侵权责任/民事责任/国家赔偿/民法典 内容提要: 我国《民法通则》与《国家赔偿法》对国家机关职务 侵权责任都做出规定，这种立法模式存在严重缺陷。国家机关职务侵 权责任在性质上不是一种民事责任，国家赔偿也不是一种民事赔偿。 在我国制定民法典时，应当废除《民法通则》第 121 条的规定。同时 应当完善 《国家赔偿法》 中的相关规定， 给予受害人更为充分的保护。 一、我国现行立法模式的审视 国家机关应对其实施的侵权行为承担责任， 这是现代法治国家的 内在要求。[i]由于各国法律传统与体制之间的差异，国家赔偿立法 模式也各具风格。考察各国法律规定，不外乎要么在民法典中规定国 家机关的职务侵权责任， 要么在相关的行政法律中加以规定或制定专 门的国家赔偿法，抑或通过判例来确定该项制度。我国的国家机关赔 偿法最初是从宪法、 民法、 诉讼法及司法解释等零星规定发展起来的，

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[ii]在《国家赔偿法》制定完毕之后，并没有对既有的法律法规进行 清理总结，废除存在于《民法通则》的相关规定，从而形成现行的对 国家机关职务侵权责任的多重立法调整模式。 这种立法模式存有严重 的弊端。 首先，导致国家机关职务侵权责任性质的认识混乱。在民法学领 域， 我国的学者们大都认为国家机关职务侵权责任在性质上属于民事 责任，因为《民法通则》是我国的民事基本法，立法者将国家机关职 务侵权责任规定在《民法通则》之中，显然是将其定性为一种民事责 任——特殊侵权民事责任。[iii]任何一本民法学教材或专著，作者 在论及国家机关职务侵权责任时， 几乎都将其当作一种民事责任。 [iv] 与此相反，在公法学领域——主要是行政法学领域，学者们大都认为 国家机关侵权责任在性质上不是民事责任，而是一种公法责任。根据 一位参与我国《国际赔偿法》起草工作的专家介绍，为了保证《行政 诉讼法》的实施，全国人大常委会法制工作委员会组织行政立法研究 组着手起草《国家赔偿法》，历时四年，完成立法工作。[v]无论从 我国《国家赔偿法》立法动因的角度看，还是从起草人员专业背景的 角度看， 人们似乎都能合乎逻辑地将该法所规定的国家机关职务侵权 责任理解为一

种公法责任。国家机关职务侵权责任立法模式的多重 性， 进而导致法学理论上对该问题存在着民事责任与公法责任两种对 立的、存在严重的理论缺陷认识。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

其次，这种多重立法存在逻辑瑕疵，影响法律体系的内在和谐。 我国《民法通则》第 121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员 在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事 责任。 ”该条规定并没有要求国家机关及其工作人员主观上须具有过 错才承担责任，而且该条规定属于特殊侵权责任规则之一，由此可以 断定， 《民法通则》 对于国家机关职务侵权奉行的是无过错责任原则。 然而，我国《国家赔偿法》第 2 条第 1 款确规定：“国家机关和国家 机关工作人员违法行使职务侵犯公民， 法人和其他组织的合法权益造 成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该款以国家机 关及其工作人员职务行为的违法性作为职务侵权责任的构成要件。 显 然，我国的《国家赔偿法》对于国家机关职务侵权责任实行的是违法 性责任原则。[vi]除了归责原则上的区别外，二者还存在其他差别： 其一，《民法通则》列举的受害人仅为公民和法人，而国家赔偿法列 举的受害人不仅包括公民和法人，也包括其他组织;其二，《民法通 则》概括地规定了国家机关及其工作人员职务侵权应当承担民事责 任，但没有强调承担哪一种民事责任，《国家赔偿法》则强调了赔偿 责任;[vii]其三，在赔偿数额上存在差别，国家赔偿在我国属于限额 的赔偿，[viii]而根据民事赔偿的一般原理，民事赔偿实行的是全部 赔偿。相比较而言，《民法通则》的规定对受害人较为有利。就同一 问题如果适用《国家赔偿法》，那么在某些情形中，国家机关的职务 行为客观上导致公民、法人或其它组织的合法权益遭受损害，但由于

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

其行为符合法律规定的条件与程序，所以国家机关可以不承担责任， 此种职务行为的不利后果或者说风险由受害的相对人承担。比如，公 安局对重大嫌疑犯张某实行强制措施，但事后证明张某无罪，只要公 安局采取拘留措施时符合《刑事诉讼法》第 61 条的规定的条件之一 [ix]，就可以免除公安局的责任，然而，如果适用《民法通则》第 121 条的规定，公安局就不能免责。国家机关职务侵权责任在实体法 上的双重性还导致程序上的双重性：如果在实体问题上适用《国家赔 偿法》，那

么，在程序方面就要适用《国家赔偿法》与《行政诉讼法》 的相关规定;而如果在实体问题上适用《民法通则》，那么在程序方 面就必须适用《民事诉讼法》的相关规定。[x] 建构一个完备的法律体系要求尽可能地消除法律体系各组成部 分之间的重复、冲突与矛盾现象。针对同一种问题，由两部法律分别 作出不同的规定，从立法技术的角度看这是极不合理的。在国家机关 职务侵权责任问题上， 我国的现行立法恰恰犯了这个大忌。 在实践中， 固然可以基于“后法优于前法”或其他的法律适用原则来确定个案 的裁判究竟应当以哪条规则作为依据，[xi]但从立法论上看，对于国 家机关职务侵权责任究竟应该放在民法中还是应该由国家赔偿法单 独进行规定，这是立法者必须予以抉择的问题。 我们认为，对于国家机关职务侵权责任究竟应采取何种立法模 式， 取决于国家机关职务侵权责任性质及由于国家机关职务侵权而产

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

生的国家赔偿的性质的认识。 如果认为国家职务侵权责任为一种行政 责任，国家赔偿为一种行政赔偿，理所当然应由《国家赔偿法》等行 政法律来加以调整， 而不能放在 《民法通则》 等民事法律中加以规定。 而如果认为其为一种民事责任，国家赔偿为一种民事赔偿，那么理所 当然地应由《民法通则》等民事法律加以调整，不能置于《国家赔偿 法》等行政法律规范中。否则，就会造成法律的冲突和混乱。 二、国家机关职务侵权责任并非民事责任 那么，国家机关职务侵权责任究竟是一种什么性质的责任呢?我 们认为，国家机关职务侵权责任在性质上不应是一种民事责任，而是 一种公法责任。理由如下： 第一，从责任发生领域看，国家机关职务侵权责任不是发生于民 事活动中。民事责任指的是民事主体在民事活动中，因实施违反行为 而应承担的对其不利的民事法律后果。[xii]可见，民事责任发生于 民事活动之中。而所谓民事活动指民事主体实施的，旨在实现民事利 益， 受到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。 [xiii] 国家机关职务侵权责任发生在国家机关及其工作人员执行职务过程 之中，这种职务活动不具备民事活动的基本特征：首先，职务活动的 主体即国家机关及其工作人员在性质上不是民事主体。其次，国家机 关及其工作人员在执行职务过程之中与相对人之间所建立的行政关

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

系或司法关系，而不是民事法律关

系，国家机关及其工作人员所享有 的行政权或司法权为公权力而非私权利。再次，国家机关及其工作人 员执行职务， 并不是为了实现民事利益， 而是为了实现某种公共利益。 最后，国家机关及其工作人员的职务活动不受民事法律调整，而受行 政法、诉讼法等公法的调整。职务活动不具备民事活动的基本特征， 因此，它在性质上不属于民事活动。从逻辑上看，国家机关及其工作 人员的职务活动与民事活动相并列，二者都是法律活动的下位概念。 [xiv]既然职务活动在性质上不是民事活动，那么国家机关及其工作 人员在职务活动中因侵害他人合法权益而承担的责任就不应定性为 民事责任。 第二，从责任产生前提看，国家机关职务侵权责任不是违反民事 义务的法律后果。民事责任以民事主体违反民事义务为前提，它是民 事义务不履行所产生的法律后果。 [xv]国家机关及其工作人员在职务 活动中实施侵权行为所违反的不是民事义务，而是公法上的义务。国 家机关依据宪法、行政法、诉讼法等公法的相关规定，享有相应的公 权力， 而公权力是职权与职责的统一体， 国家机关在享有职权的同时， 也承担相应的义务。[xvi]这里的义务有两层含义：其一，国家机关 必须行使其所享有的权力，不得放弃权力，否则即构成失职;[xvii] 其二，国家机关必须严格依照法律的规定的内容及程序行使其权力， 这是法治原则的基本要求，[xviii]在行政法领域，行政机关必须遵

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

循依法行政原则，在诉讼法领域，司法机关必须遵循以事实为依据、 以法律为准绳原则。在上述两种义务中，第二种义务与国家机关职务 侵权责任相关：国家机关及其工作人员不履行这种义务，可能会给有 关当事人造成损害，如果确实造成损害，国家机关就应当承担相应的 赔偿责任。由于国家机关及其工作人员所承担的这种义务来源于宪 法、行政法、诉讼法等公法的规定，与公权力相伴随，所以在性质上 属于公法义务， 由这种公法义务所产生的责任当然不应属于私法责任 或民事责任。 第三，从责任主体看，国家机关职务侵权责任双方当事人的法律 地位不平等。国家机关的行为有两种类型，一种是国家机关以公权力 载体的身份所实施的行为， 另一种是国家机关不以公权力载体的身份 所实施的行为，比如，向商场购买办公设备、与建筑公司订立建设工 程承包合同等。在第一种情形中，国家机关与其相对人之间的法律地 位是不平等的， 他们所形成的法律关系不是平等的法律关系——私

法 关系，而是公法关系。[xix]国家机关职务侵权责任是由国家机关及 其工作人员违法行使公权力引起的，在这种责任关系中，国家机关的 身份是公权力的载体， [xx]它与受害的相对人之间的关系是一种职权 ——义务关系或者职责——权利关系， 这种关系显然属于上文所提到 的公法关系，而不是作为私法关系的民事责任关系。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

第四，从责任功能看，国家机关职务侵权责任除了具有权利救济 功能之外，还具有其他功能。民事责任是民事权利的保障机制，它以 恢复和救济被损害的民事权利为其目的。[xxi]可以说，民事责任的 功能在于权利救济。与此不同，国家机关职务侵权责任的功能具有多 重性、 复合性。 除了权利救济功能之外， 还包括以下几种功能： 其一， 制约预防功能。国家机关对其职务侵权行为承担责任，一方面使其蒙 受经济上的不利后果。这些不利后果必将促使国家机关加强自律、审 慎行事、努力提高执政水平以确保公务活动的合法性与妥当性，从而 对国家机关职务侵权行为起到预防和控制作用。[xxii]其二，平衡公 私利益，保护公务活动功能。任何一种政治权力都是一柄双刃剑，一 方面，权力的行使有助于维护社会公共利益，另一方面，权力的行使 也有可能给社会成员造成损害。一旦这种损害发生，公共利益与私人 利益就产生冲突， 解决这种冲突的最好方法莫过于责令行使权力的国 家机关向受害人承担损害赔偿责任。冲突得到解决，利益恢复平衡， 社会成员就不会对国家机关公务活动产生抵触情绪， 公务活动也就得 以顺利开展。其三，标示法治功能。法治的客体首先是国家机关和国 家权力， 然后才是社会生活， 或者说依法治权优先于依法治民。 [xxiii] 法治原则要求国家机关及其工作人员必须严格按照法律规定行使权 力，否则就要对其违法行为向受害人承担责任。国家机关是否对其违 法行为承担责任是衡量一个国家是否存在法治以及法治化程度有多 高的重要标准。上述三种功能都直接与公共利益相关，显然不同于民

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

事责任所具有的仅与私人利益相关的权利救济功能。从这一点来看， 国家机关职务侵权责任也不能被纳入民事责任范畴。 三、我国未来应选取的立法模式 国家机关职务侵权责任在性质上不是民事责任， 国家赔偿本质也 不同于民事赔偿， “国家赔偿自成体系， 有着特殊的赔偿原则和方法， 不在民法规范调整

的范围以内，也不是传统民事赔偿体系所能容纳 的。”[xxiv]然而，我国《民法通则》第 121 条却对其作出规定，这 显然有悖于立法逻辑。 《民法通则》第 121 条是特定历史时期的立法 产物。 各国国家机关职务侵权责任制度发展的一般规律是： 由特别法向 一般法演进，或者说由分散立法走向统一立法。最初，各国往往都是 在行政机关职务侵权责任、冤狱赔偿责任、军事赔偿责任等制定各种 单行法令对各种类型的国家机关职务侵权责任作出规定。 由于单行法 令分散，协调性比较差，而且只能解决特定的局部问题。随着政府权 力的不断扩张，国家机关职务侵权行为类型逐渐增多，对于新型的国 家机关职务侵权行为各国原有的单行法令无法应对的时候， 国家开始 制定专门的国家赔偿法。[xxv]由于国家赔偿法往往集实体法规范与 程序法规范于一身，对国家机关职务侵权责任的的构成要件、赔偿范 围、赔偿额的计算标准、提出赔偿请求的程序、赔偿费用的负担以及

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

赔偿请求权的诉讼时效等事项作出全面规定， 立法者需要对一些基本 价值进行取舍， 而且需要考虑与本国现有的国家机关职务侵权责任制 度的衔接问题，所以统一国家赔偿法的制定工作具有相当的复杂性， 需要较长时间的理论准备，就我国而言，20 世纪 80 年代前期，国家 赔偿问题尚未引起法学界的重视， 有关国家赔偿的理论研究还十分薄 弱，尤其是在公法理论界，国家赔偿问题的研究甚至还没起步。可以 说，在当时我国国家赔偿法的理论准备极不充分。要想制定一部统一 的国家赔偿法是不大可能。 在这种背景之下， 作为一种应急措施， 《民 法通则》 的立法者就只能先在第 121 条对国家机关职务侵权责任作出 比较简要的规定。 尽管《民法通则》颁布后，该条规则在实践中的确也发挥了重要 作用。然而，正如我们在前文所论述的那样，在我国《国家赔偿法》 颁布之后，该条规则与《国家赔偿法》之间的关系就成为一个理论与 实践上的难题。 作为一个不合逻辑的既成事实， 《民法通则》第 121 条是否有保 留的必要性?从法律适用的角度看， 假如 《民法通则》 121 条与 第 《国 家赔偿法》所规定的责任能构成责任竞合的话，那么保留前者对国家 机关职务侵权行为的受害人而言是非常有利的， 因为受害人可以从构 成竞合的两种责任中选择对其有利的一种加以主张。 但这种假设不能 成立。 所谓责任竞合指某项违法行为同时符合两种或两种以上责任的

文章来源： 文章来源：

中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

构成要件，从而导致这些责任并存而且发生冲突之情形，从另一个角 度看，也可以称为请求权竞合。[xxvi]构成竞合的责任必须是不同性 质的责任，[xxvii]这些不同性质的责任自成体系，具有相互独立的 依据。同时，它们在适用范围上也并非互相重合或者包含与被包含关 系，而是交叉关系，这些是责任竞合的本质特性。譬如，违约责任与 侵权责任的竞合， 这两种责任分别属于合同法与侵权行为法的调整范 畴，二者有各自独立的适用范围，只不过它们的适用范围存在交叉之 处而已，这是最典型的责任竞合。其他责任竞合，如物权请求权与侵 权行为责任这竞合， 不当得利返还请求权与侵权行为责任之竞合等也 具有上述特征。 责任竞合是法律上权利体系化所导致的一种不可避免 的现象。[xxviii]由于各种责任具有各不相同的功能，担负着不同的 使命，所以不能因为它们之间发生竞合就把其中某种责任废除掉。但 与此不同，我国《民法通则》第 121 条与《国家赔偿法》所规定的责 任是同种性质的责任——都是国家机关职务侵权责任， 二者具有相同 的功能，担负着相同的使命，而且二者在适用范围上是重合的：都适 用于国家机关及其工作人员执行职务过程中侵害他人合法权益之案 件。显然，它们并不具备责任竞合的根本特征，因而不能构成责任竞 合。[xxix]实际上，《民法通则》第 121 条与《国家赔偿法》之间的 关系在性质上属于一种法律冲突， 即因法律本身的矛盾与不协调以及 其他原因导致在某一案件发生时，数个法律规范在适用上发生冲突， 这种冲突需要通过完善立法予以解决。[xxx]

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

我们认为，就我国《民法通则》第 121 条与《国家赔偿法》之间 的冲突而言，唯一的解决方法就是在将来制定民法典时，废除《民法 通则》 121 条， 第 将国家机关职务侵权责任明确地划归 《国家赔偿法》 专门调整。这样做法具有明显的优越性：首先，有利于增强立法的科 学性。针对同一事项， 《民法通则》与《国家赔偿法》作出重复规定， 从而产生法律冲突， 这显然有损于我国法律体系的内在和谐， 《民 废除 法通则》第 121 条，使我国法律体系更加和谐与科学。其次，有利于 突出国家机关职务侵权责任的公法色彩，强调国家机关的不可免责 性。正如前文所述，《民法通则》在第 121 条规定国家机关职务侵权 责任将会使人以为该责任在性质上是一种民事责任， 而民事责任作为 一种私

法上的债务，可以由债务人与债权人通过协商予以减轻或免 除，这样，在现实生活中国家机关实施职务侵权行为后，极有可能利 用自身的优势地位，强行与受害人达成减轻或免除其责任的协议，从 而使处于弱势群体地位的受害人的合法权益得不到保障。废除《民法 通则》第 121 条则可以明确国家机关职务侵权责任的公法性质，从而 克服上述问题。最后，有利于充分发挥国家机关职务侵权责任的多重 功能。如前所述，作为一种公法责任，国家机关职务侵权责任不仅具 有权利救济功能，还具有制约预防功能、平衡公私利益、保护公务以 及标示法治等功能，而如果将该责任规定在《民法通则》中，就很容 易使人忽略上述后三种功能， 从而使国家机关职务侵权责任制度的效 用大打折扣。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

当然，我国现行的《国家赔偿法》对受害人的救济不够周全。一 方面，国家赔偿在我国目前属于一种有限额的赔偿，受害人的损害可 能得不到完全弥补。另一方面，现行的《国家赔偿法》实行违法性归 责原则，而不是严格意义上的无过错责任原则，这将导致在某些情形 中，由于国家机关的致害行为符合程序性规范从而可以免除责任，使 得无辜的受害人承受“合法”的执法行为失误的风险(就如前文所举 的公安局逮捕失误之情形)，这对于受害人而言是不公平的。从这个 意义上说， 废除民事法律中对国家机关职务侵权责任的规定对受害人 是不利的。或许正因为这一点，由学者提交的民法典草案专家建议稿 中仍然对国家机关职务侵权进行规定。[xxxi]但这种做法并非上策， 其弊端已如前述。 我们认为， 妥善的方案是： 在制定民法典时废弃 《民 法通则》第 121 条的规定，同时对《国家赔偿法》的相关内容进行修 改，给予国家机关职务侵权行为的受害人更充分的保护。 除此之外，还可以考虑确立国家机关工作人员自己责任制度。国 家机关工作人员具有独立的意志，为了督促公务员正确履行其职责， 建立公务员个人对受害人的民事责任即自己责任实有必要。 这也是与 世界各国加强公务员个人责任意识的潮流相适应的。[xxxii]规定公 务员对受害人的民事责任有利于维护国家法律的正确实施， 有利于保 护国家的利益，有利于促使公务员正确行使其职权，有利于保护公民 的合法权益。我国台湾地区民法第 186 条规定：“公务员因故意违背

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

对于第三人应执行之职务，致第

三人受损害者，负赔偿责任。其因过 失者， 以被害人不能依他项方法受赔偿时为限， 负其责任。 前项情形， 如被害人得依法律上之救济方法，除去其损害，而因故意或过失不为 之者，公务员不负赔偿责任。” 此种立法可兹借鉴。 结 语 法律体系化的一个基本前提是法律的内容不能重复， 法律的适用 能够密切配合、相互协调，各项法律制度之间更不能相互矛盾。我国 现行的国家机关职务侵权责任制度存在诸多弊端。 正在制定的民法典 给我们解决这个问题提供了良好的契机。 我们在民法典的“侵权行为 法”篇中，可以祛除关于国家机关职务侵权责任的规定，从而可以很 好解决这种立法混乱的情形。 然而在学者的民法典草案专家建议稿中 (侵权行为法篇)中， 仍然规定了国家机关侵权行为责任的内容。 显然， 关于国家机关侵权行为的性质的认识在学者当中仍然存有差异。 值得 庆喜的是，在全国人大法工委公布的《民法(草案)》中，国家机关职 务侵权责任已经从侵权行为篇中祛除，显然立法者已经意识到这一 点，这是一种科学的做法，应该继续发扬，直到民法典的正式出台。

------------------------------------------------------------------------------

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

* 李建华(1967—)，男，河南柘城人，法学博士，吉林大学法学 院教授，民商法学博士研究生导师，民法典研究所所长。 ** 许中缘(1975—)，男，湖南武冈人，中国人民大学民商法学 博士研究生。 *** 杨代雄(1976—)，男，福建福清人，吉林大学法学院讲师， 民法典研究所研究人员，民商法学博士研究生。

------------------------------------------------------------------------------注释: [i] [台]管欧：《中国行政法总论》，台湾蓝星打字排版有限公 司 1981 年印，第 563 页。 [ii]马怀德：《国家赔偿法的立法模式》，《法律科学》1994 年第 3 期。 [iii]本文所称国家机关职务侵权既包括国家机关本身的职务侵 权行为，也包括国家机关工作人员所从事的职务侵权行为。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[iv]其中比较有代表性的如： 马俊驹、 余延满： 《民法原论》 (下)， 法律出版社 1998 年版，第 1110 页;佟柔主编：《中国民法》，法律 出版社 1990 年版，第 577 页;刘心稳：《中国民法学研究评述》， 中国政法大学出版社 1996 年版，第 654 页。 [v]皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社 1996 年版，前言，第 2 页。 [vi]肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实

用指南》， 中国民主法制出版社 1994 年版，第 90 页。 [vii] 张新宝：《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出 版社 1998 年版，第 459-460 页。张新宝：《侵权行为法原理》，中 国人民大学出版社 2005 年版，第 422-423 页。 [viii] 参见王利明：《侵权行为法若干疑难问题研究》，载张 民安主编：《侵权法报告》，中信出版社 2005 年版，第 7 页。 [ix] 该条规定的第二种条件是“被害人或者在场亲眼看见的人 指认他犯罪的”，第六种条件是“不讲真实姓名、住址，身份不明 的”，这两种拘留条件都建立在概然性判断基础之上，都可能发生刑 诉法允许的判断误差，这是确保刑侦工作正常开展所必需的，基于此

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

种判断误差发生的错误拘留从程序上看是合法的， 但从公平的角度考 虑，似乎应该给予被拘留者相应的赔偿。 [x]胡建淼：《中国国家赔偿法：比较与研究》，载张庆福主编： 《宪政论丛》，第 1 卷，法律出版社 1998 年版，第 137 页。 [xi] 对此，可参见杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，知 识产权出版社 2003 年，第 114 页。王世涛：《行政赔偿责任形式的 独立性分析—对第 121 条适用的质疑》,载《行政与法》 2002 年第 6 期。 [xii]郭明瑞等：《民事责任论》，中国社会科学出版社 1991 年版，第 10 页。 [xiii]李建华： 《论民事活动——兼论我国未来民法典总则结构 的设计》，载《法制与社会发展》，2000 年第 2 期，第 20 页。 [xiv]李建华：《论民事活动——兼论我国未来民法典总则结构 的设计》，载《法制与社会发展》，2000 年第 2 期，第 20 页。 [xv]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社 1990 年版，第 43 页。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[xvi]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出 版社 1999 年版，第 92 页。 [xvii]李步云主编： 《宪法比较研究》，法律出版社 1998 年版， 第 377 页。 [xviii] [德]哈特穆特·毛雷尔著， 高家伟译： 《行政法学总论》 ， 法律出版社 2000 年版，第 106 页。 [xix] [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译： 《德国民法总论》， 法律出版社 2000 年版，第 12 页。 [xx]许崇德、皮纯协：《新中国行政法学研究纵述》，法律出版 社 1991 年版，第 540 页 [xxi]李建华、彭诚信：《民法总论》，吉林大学出版社 1998 年版，第 291 页。 [xxii]皮纯协、 冯军： 《国家赔偿法释论》 中国法制出版社 1996 ， 年版，第 18 页。 [xxiii]张文显主编：《法理学》，

高等教育出版社、北京大学 出版社 1999 年版，第 185 页。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[xxiv]朱维究 姜天波 《略论国家赔偿与民事赔偿的区别》 《中 ， 国法学》1993 年 4 期。 [xxv] 参见皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版 社 1996 年版，第 45 页。 [xxvi] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社 1996 年 版，第 280 页。 [xxvii]马俊驹、余延满：《民法原论》(下)，法律出版社 1998 年版，第 1074 页。 [xxviii]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社 2001 年版， 第 152 页。 [xxix] 学者阐述责任竞合时，主要是从国家机关职务侵权责任 与公务员侵权民事责任而言的。可以参见赵蓁祥： 《国家赔偿责任与 民事侵权责任间竞合之探讨———从人民权益之保障为中心》 载 ， 《行 政法学研究》2004 年第 3 期。 [xxx]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社 1996 年 版，第 281 页。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[xxxi]如由王利明先生主持的《中国民法典草案建议稿及说明》 “侵权行为”篇中“第三章 替代责任”中详细规定了国家机关及其 工作人员的致人损害的责任。其中第 1876 条规定：“国家机关及其 工作人员违反法律行使职权，或者怠于行使职权侵犯自然人、法人或 者其他组织的合法权益， 造成损害的， 国家机关应当承担民事责任。 ” 并在 1877-1888 条对行政机关的行政行为、司法行为的赔偿，归责原 则、免责条件进行了详细的规定。具体参见王利明主编：《中国民法 典草案建议稿及说明》，中国法制出版社 2004 年版。第 243-245 页。 梁慧星先生主持的《中国民法典草案建议稿及理由 侵权行为 继承 编》 中第五篇第二节中规定“法人和其他社会组织的责任、 替代责任、 国家赔偿责任”。该草案并没有把国家赔偿责任定为一种“替代责 任”，而是将其作为与“替代责任”并列的一种特殊的责任。具体参 见梁慧星主编： 《中国民法典草案建议稿及理由 侵权行为 继承编》 。 法律出版社 2004 年版，第 78-79 页。 [xxxii]我国修订的《中华人民共和国公务员法》就规定了公务 员的个人行使职权的责任意识。 如该法第五十四条规定：“ 公务员 执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改 正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或 者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律

网 快速专业解决您的法律问题

上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行明显违法的决定或 者命令的，应当依法承担相应的责任。” 出处:原文载于《当代法学》2005 年第 6 期

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

论我国国家机关职务侵权责任的立法模式 ——以 民法通则》 ——以《民法通则》第 121 条的存废为视角 李建华 许中缘 杨代雄

关键词: 职务侵权责任/民事责任/国家赔偿/民法典 内容提要: 我国《民法通则》与《国家赔偿法》对国家机关职务 侵权责任都做出规定，这种立法模式存在严重缺陷。国家机关职务侵 权责任在性质上不是一种民事责任，国家赔偿也不是一种民事赔偿。 在我国制定民法典时，应当废除《民法通则》第 121 条的规定。同时 应当完善 《国家赔偿法》 中的相关规定， 给予受害人更为充分的保护。 一、我国现行立法模式的审视 国家机关应对其实施的侵权行为承担责任， 这是现代法治国家的 内在要求。[i]由于各国法律传统与体制之间的差异，国家赔偿立法 模式也各具风格。考察各国法律规定，不外乎要么在民法典中规定国 家机关的职务侵权责任， 要么在相关的行政法律中加以规定或制定专 门的国家赔偿法，抑或通过判例来确定该项制度。我国的国家机关赔 偿法最初是从宪法、 民法、 诉讼法及司法解释等零星规定发展起来的，

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[ii]在《国家赔偿法》制定完毕之后，并没有对既有的法律法规进行 清理总结，废除存在于《民法通则》的相关规定，从而形成现行的对 国家机关职务侵权责任的多重立法调整模式。 这种立法模式存有严重 的弊端。 首先，导致国家机关职务侵权责任性质的认识混乱。在民法学领 域， 我国的学者们大都认为国家机关职务侵权责任在性质上属于民事 责任，因为《民法通则》是我国的民事基本法，立法者将国家机关职 务侵权责任规定在《民法通则》之中，显然是将其定性为一种民事责 任——特殊侵权民事责任。[iii]任何一本民法学教材或专著，作者 在论及国家机关职务侵权责任时， 几乎都将其当作一种民事责任。 [iv] 与此相反，在公法学领域——主要是行政法学领域，学者们大都认为 国家机关侵权责任在性质上不是民事责任，而是一种公法责任。根据 一位参与我国《国际赔偿法》起草工作的专家介绍，为了保证《行政 诉讼法》的实施，全国人大常委会法制工作委员会组织行政立法研究 组着手起草《国家赔偿法》，历时四年，完成立法工作。[v]无论从 我国《国家赔偿法》立法动因的角度看，还是从起草人员专业背景的 角度看， 人们似乎都能合乎逻辑地将该法所规定的国家机关职务侵权 责任理解为一

种公法责任。国家机关职务侵权责任立法模式的多重 性， 进而导致法学理论上对该问题存在着民事责任与公法责任两种对 立的、存在严重的理论缺陷认识。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

其次，这种多重立法存在逻辑瑕疵，影响法律体系的内在和谐。 我国《民法通则》第 121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员 在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事 责任。 ”该条规定并没有要求国家机关及其工作人员主观上须具有过 错才承担责任，而且该条规定属于特殊侵权责任规则之一，由此可以 断定， 《民法通则》 对于国家机关职务侵权奉行的是无过错责任原则。 然而，我国《国家赔偿法》第 2 条第 1 款确规定：“国家机关和国家 机关工作人员违法行使职务侵犯公民， 法人和其他组织的合法权益造 成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该款以国家机 关及其工作人员职务行为的违法性作为职务侵权责任的构成要件。 显 然，我国的《国家赔偿法》对于国家机关职务侵权责任实行的是违法 性责任原则。[vi]除了归责原则上的区别外，二者还存在其他差别： 其一，《民法通则》列举的受害人仅为公民和法人，而国家赔偿法列 举的受害人不仅包括公民和法人，也包括其他组织;其二，《民法通 则》概括地规定了国家机关及其工作人员职务侵权应当承担民事责 任，但没有强调承担哪一种民事责任，《国家赔偿法》则强调了赔偿 责任;[vii]其三，在赔偿数额上存在差别，国家赔偿在我国属于限额 的赔偿，[viii]而根据民事赔偿的一般原理，民事赔偿实行的是全部 赔偿。相比较而言，《民法通则》的规定对受害人较为有利。就同一 问题如果适用《国家赔偿法》，那么在某些情形中，国家机关的职务 行为客观上导致公民、法人或其它组织的合法权益遭受损害，但由于

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

其行为符合法律规定的条件与程序，所以国家机关可以不承担责任， 此种职务行为的不利后果或者说风险由受害的相对人承担。比如，公 安局对重大嫌疑犯张某实行强制措施，但事后证明张某无罪，只要公 安局采取拘留措施时符合《刑事诉讼法》第 61 条的规定的条件之一 [ix]，就可以免除公安局的责任，然而，如果适用《民法通则》第 121 条的规定，公安局就不能免责。国家机关职务侵权责任在实体法 上的双重性还导致程序上的双重性：如果在实体问题上适用《国家赔 偿法》，那

么，在程序方面就要适用《国家赔偿法》与《行政诉讼法》 的相关规定;而如果在实体问题上适用《民法通则》，那么在程序方 面就必须适用《民事诉讼法》的相关规定。[x] 建构一个完备的法律体系要求尽可能地消除法律体系各组成部 分之间的重复、冲突与矛盾现象。针对同一种问题，由两部法律分别 作出不同的规定，从立法技术的角度看这是极不合理的。在国家机关 职务侵权责任问题上， 我国的现行立法恰恰犯了这个大忌。 在实践中， 固然可以基于“后法优于前法”或其他的法律适用原则来确定个案 的裁判究竟应当以哪条规则作为依据，[xi]但从立法论上看，对于国 家机关职务侵权责任究竟应该放在民法中还是应该由国家赔偿法单 独进行规定，这是立法者必须予以抉择的问题。 我们认为，对于国家机关职务侵权责任究竟应采取何种立法模 式， 取决于国家机关职务侵权责任性质及由于国家机关职务侵权而产

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

生的国家赔偿的性质的认识。 如果认为国家职务侵权责任为一种行政 责任，国家赔偿为一种行政赔偿，理所当然应由《国家赔偿法》等行 政法律来加以调整， 而不能放在 《民法通则》 等民事法律中加以规定。 而如果认为其为一种民事责任，国家赔偿为一种民事赔偿，那么理所 当然地应由《民法通则》等民事法律加以调整，不能置于《国家赔偿 法》等行政法律规范中。否则，就会造成法律的冲突和混乱。 二、国家机关职务侵权责任并非民事责任 那么，国家机关职务侵权责任究竟是一种什么性质的责任呢?我 们认为，国家机关职务侵权责任在性质上不应是一种民事责任，而是 一种公法责任。理由如下： 第一，从责任发生领域看，国家机关职务侵权责任不是发生于民 事活动中。民事责任指的是民事主体在民事活动中，因实施违反行为 而应承担的对其不利的民事法律后果。[xii]可见，民事责任发生于 民事活动之中。而所谓民事活动指民事主体实施的，旨在实现民事利 益， 受到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。 [xiii] 国家机关职务侵权责任发生在国家机关及其工作人员执行职务过程 之中，这种职务活动不具备民事活动的基本特征：首先，职务活动的 主体即国家机关及其工作人员在性质上不是民事主体。其次，国家机 关及其工作人员在执行职务过程之中与相对人之间所建立的行政关

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

系或司法关系，而不是民事法律关

系，国家机关及其工作人员所享有 的行政权或司法权为公权力而非私权利。再次，国家机关及其工作人 员执行职务， 并不是为了实现民事利益， 而是为了实现某种公共利益。 最后，国家机关及其工作人员的职务活动不受民事法律调整，而受行 政法、诉讼法等公法的调整。职务活动不具备民事活动的基本特征， 因此，它在性质上不属于民事活动。从逻辑上看，国家机关及其工作 人员的职务活动与民事活动相并列，二者都是法律活动的下位概念。 [xiv]既然职务活动在性质上不是民事活动，那么国家机关及其工作 人员在职务活动中因侵害他人合法权益而承担的责任就不应定性为 民事责任。 第二，从责任产生前提看，国家机关职务侵权责任不是违反民事 义务的法律后果。民事责任以民事主体违反民事义务为前提，它是民 事义务不履行所产生的法律后果。 [xv]国家机关及其工作人员在职务 活动中实施侵权行为所违反的不是民事义务，而是公法上的义务。国 家机关依据宪法、行政法、诉讼法等公法的相关规定，享有相应的公 权力， 而公权力是职权与职责的统一体， 国家机关在享有职权的同时， 也承担相应的义务。[xvi]这里的义务有两层含义：其一，国家机关 必须行使其所享有的权力，不得放弃权力，否则即构成失职;[xvii] 其二，国家机关必须严格依照法律的规定的内容及程序行使其权力， 这是法治原则的基本要求，[xviii]在行政法领域，行政机关必须遵

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

循依法行政原则，在诉讼法领域，司法机关必须遵循以事实为依据、 以法律为准绳原则。在上述两种义务中，第二种义务与国家机关职务 侵权责任相关：国家机关及其工作人员不履行这种义务，可能会给有 关当事人造成损害，如果确实造成损害，国家机关就应当承担相应的 赔偿责任。由于国家机关及其工作人员所承担的这种义务来源于宪 法、行政法、诉讼法等公法的规定，与公权力相伴随，所以在性质上 属于公法义务， 由这种公法义务所产生的责任当然不应属于私法责任 或民事责任。 第三，从责任主体看，国家机关职务侵权责任双方当事人的法律 地位不平等。国家机关的行为有两种类型，一种是国家机关以公权力 载体的身份所实施的行为， 另一种是国家机关不以公权力载体的身份 所实施的行为，比如，向商场购买办公设备、与建筑公司订立建设工 程承包合同等。在第一种情形中，国家机关与其相对人之间的法律地 位是不平等的， 他们所形成的法律关系不是平等的法律关系——私

法 关系，而是公法关系。[xix]国家机关职务侵权责任是由国家机关及 其工作人员违法行使公权力引起的，在这种责任关系中，国家机关的 身份是公权力的载体， [xx]它与受害的相对人之间的关系是一种职权 ——义务关系或者职责——权利关系， 这种关系显然属于上文所提到 的公法关系，而不是作为私法关系的民事责任关系。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

第四，从责任功能看，国家机关职务侵权责任除了具有权利救济 功能之外，还具有其他功能。民事责任是民事权利的保障机制，它以 恢复和救济被损害的民事权利为其目的。[xxi]可以说，民事责任的 功能在于权利救济。与此不同，国家机关职务侵权责任的功能具有多 重性、 复合性。 除了权利救济功能之外， 还包括以下几种功能： 其一， 制约预防功能。国家机关对其职务侵权行为承担责任，一方面使其蒙 受经济上的不利后果。这些不利后果必将促使国家机关加强自律、审 慎行事、努力提高执政水平以确保公务活动的合法性与妥当性，从而 对国家机关职务侵权行为起到预防和控制作用。[xxii]其二，平衡公 私利益，保护公务活动功能。任何一种政治权力都是一柄双刃剑，一 方面，权力的行使有助于维护社会公共利益，另一方面，权力的行使 也有可能给社会成员造成损害。一旦这种损害发生，公共利益与私人 利益就产生冲突， 解决这种冲突的最好方法莫过于责令行使权力的国 家机关向受害人承担损害赔偿责任。冲突得到解决，利益恢复平衡， 社会成员就不会对国家机关公务活动产生抵触情绪， 公务活动也就得 以顺利开展。其三，标示法治功能。法治的客体首先是国家机关和国 家权力， 然后才是社会生活， 或者说依法治权优先于依法治民。 [xxiii] 法治原则要求国家机关及其工作人员必须严格按照法律规定行使权 力，否则就要对其违法行为向受害人承担责任。国家机关是否对其违 法行为承担责任是衡量一个国家是否存在法治以及法治化程度有多 高的重要标准。上述三种功能都直接与公共利益相关，显然不同于民

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

事责任所具有的仅与私人利益相关的权利救济功能。从这一点来看， 国家机关职务侵权责任也不能被纳入民事责任范畴。 三、我国未来应选取的立法模式 国家机关职务侵权责任在性质上不是民事责任， 国家赔偿本质也 不同于民事赔偿， “国家赔偿自成体系， 有着特殊的赔偿原则和方法， 不在民法规范调整

的范围以内，也不是传统民事赔偿体系所能容纳 的。”[xxiv]然而，我国《民法通则》第 121 条却对其作出规定，这 显然有悖于立法逻辑。 《民法通则》第 121 条是特定历史时期的立法 产物。 各国国家机关职务侵权责任制度发展的一般规律是： 由特别法向 一般法演进，或者说由分散立法走向统一立法。最初，各国往往都是 在行政机关职务侵权责任、冤狱赔偿责任、军事赔偿责任等制定各种 单行法令对各种类型的国家机关职务侵权责任作出规定。 由于单行法 令分散，协调性比较差，而且只能解决特定的局部问题。随着政府权 力的不断扩张，国家机关职务侵权行为类型逐渐增多，对于新型的国 家机关职务侵权行为各国原有的单行法令无法应对的时候， 国家开始 制定专门的国家赔偿法。[xxv]由于国家赔偿法往往集实体法规范与 程序法规范于一身，对国家机关职务侵权责任的的构成要件、赔偿范 围、赔偿额的计算标准、提出赔偿请求的程序、赔偿费用的负担以及

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

赔偿请求权的诉讼时效等事项作出全面规定， 立法者需要对一些基本 价值进行取舍， 而且需要考虑与本国现有的国家机关职务侵权责任制 度的衔接问题，所以统一国家赔偿法的制定工作具有相当的复杂性， 需要较长时间的理论准备，就我国而言，20 世纪 80 年代前期，国家 赔偿问题尚未引起法学界的重视， 有关国家赔偿的理论研究还十分薄 弱，尤其是在公法理论界，国家赔偿问题的研究甚至还没起步。可以 说，在当时我国国家赔偿法的理论准备极不充分。要想制定一部统一 的国家赔偿法是不大可能。 在这种背景之下， 作为一种应急措施， 《民 法通则》 的立法者就只能先在第 121 条对国家机关职务侵权责任作出 比较简要的规定。 尽管《民法通则》颁布后，该条规则在实践中的确也发挥了重要 作用。然而，正如我们在前文所论述的那样，在我国《国家赔偿法》 颁布之后，该条规则与《国家赔偿法》之间的关系就成为一个理论与 实践上的难题。 作为一个不合逻辑的既成事实， 《民法通则》第 121 条是否有保 留的必要性?从法律适用的角度看， 假如 《民法通则》 121 条与 第 《国 家赔偿法》所规定的责任能构成责任竞合的话，那么保留前者对国家 机关职务侵权行为的受害人而言是非常有利的， 因为受害人可以从构 成竞合的两种责任中选择对其有利的一种加以主张。 但这种假设不能 成立。 所谓责任竞合指某项违法行为同时符合两种或两种以上责任的

文章来源： 文章来源：

中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

构成要件，从而导致这些责任并存而且发生冲突之情形，从另一个角 度看，也可以称为请求权竞合。[xxvi]构成竞合的责任必须是不同性 质的责任，[xxvii]这些不同性质的责任自成体系，具有相互独立的 依据。同时，它们在适用范围上也并非互相重合或者包含与被包含关 系，而是交叉关系，这些是责任竞合的本质特性。譬如，违约责任与 侵权责任的竞合， 这两种责任分别属于合同法与侵权行为法的调整范 畴，二者有各自独立的适用范围，只不过它们的适用范围存在交叉之 处而已，这是最典型的责任竞合。其他责任竞合，如物权请求权与侵 权行为责任这竞合， 不当得利返还请求权与侵权行为责任之竞合等也 具有上述特征。 责任竞合是法律上权利体系化所导致的一种不可避免 的现象。[xxviii]由于各种责任具有各不相同的功能，担负着不同的 使命，所以不能因为它们之间发生竞合就把其中某种责任废除掉。但 与此不同，我国《民法通则》第 121 条与《国家赔偿法》所规定的责 任是同种性质的责任——都是国家机关职务侵权责任， 二者具有相同 的功能，担负着相同的使命，而且二者在适用范围上是重合的：都适 用于国家机关及其工作人员执行职务过程中侵害他人合法权益之案 件。显然，它们并不具备责任竞合的根本特征，因而不能构成责任竞 合。[xxix]实际上，《民法通则》第 121 条与《国家赔偿法》之间的 关系在性质上属于一种法律冲突， 即因法律本身的矛盾与不协调以及 其他原因导致在某一案件发生时，数个法律规范在适用上发生冲突， 这种冲突需要通过完善立法予以解决。[xxx]

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

我们认为，就我国《民法通则》第 121 条与《国家赔偿法》之间 的冲突而言，唯一的解决方法就是在将来制定民法典时，废除《民法 通则》 121 条， 第 将国家机关职务侵权责任明确地划归 《国家赔偿法》 专门调整。这样做法具有明显的优越性：首先，有利于增强立法的科 学性。针对同一事项， 《民法通则》与《国家赔偿法》作出重复规定， 从而产生法律冲突， 这显然有损于我国法律体系的内在和谐， 《民 废除 法通则》第 121 条，使我国法律体系更加和谐与科学。其次，有利于 突出国家机关职务侵权责任的公法色彩，强调国家机关的不可免责 性。正如前文所述，《民法通则》在第 121 条规定国家机关职务侵权 责任将会使人以为该责任在性质上是一种民事责任， 而民事责任作为 一种私

法上的债务，可以由债务人与债权人通过协商予以减轻或免 除，这样，在现实生活中国家机关实施职务侵权行为后，极有可能利 用自身的优势地位，强行与受害人达成减轻或免除其责任的协议，从 而使处于弱势群体地位的受害人的合法权益得不到保障。废除《民法 通则》第 121 条则可以明确国家机关职务侵权责任的公法性质，从而 克服上述问题。最后，有利于充分发挥国家机关职务侵权责任的多重 功能。如前所述，作为一种公法责任，国家机关职务侵权责任不仅具 有权利救济功能，还具有制约预防功能、平衡公私利益、保护公务以 及标示法治等功能，而如果将该责任规定在《民法通则》中，就很容 易使人忽略上述后三种功能， 从而使国家机关职务侵权责任制度的效 用大打折扣。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

当然，我国现行的《国家赔偿法》对受害人的救济不够周全。一 方面，国家赔偿在我国目前属于一种有限额的赔偿，受害人的损害可 能得不到完全弥补。另一方面，现行的《国家赔偿法》实行违法性归 责原则，而不是严格意义上的无过错责任原则，这将导致在某些情形 中，由于国家机关的致害行为符合程序性规范从而可以免除责任，使 得无辜的受害人承受“合法”的执法行为失误的风险(就如前文所举 的公安局逮捕失误之情形)，这对于受害人而言是不公平的。从这个 意义上说， 废除民事法律中对国家机关职务侵权责任的规定对受害人 是不利的。或许正因为这一点，由学者提交的民法典草案专家建议稿 中仍然对国家机关职务侵权进行规定。[xxxi]但这种做法并非上策， 其弊端已如前述。 我们认为， 妥善的方案是： 在制定民法典时废弃 《民 法通则》第 121 条的规定，同时对《国家赔偿法》的相关内容进行修 改，给予国家机关职务侵权行为的受害人更充分的保护。 除此之外，还可以考虑确立国家机关工作人员自己责任制度。国 家机关工作人员具有独立的意志，为了督促公务员正确履行其职责， 建立公务员个人对受害人的民事责任即自己责任实有必要。 这也是与 世界各国加强公务员个人责任意识的潮流相适应的。[xxxii]规定公 务员对受害人的民事责任有利于维护国家法律的正确实施， 有利于保 护国家的利益，有利于促使公务员正确行使其职权，有利于保护公民 的合法权益。我国台湾地区民法第 186 条规定：“公务员因故意违背

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

对于第三人应执行之职务，致第

三人受损害者，负赔偿责任。其因过 失者， 以被害人不能依他项方法受赔偿时为限， 负其责任。 前项情形， 如被害人得依法律上之救济方法，除去其损害，而因故意或过失不为 之者，公务员不负赔偿责任。” 此种立法可兹借鉴。 结 语 法律体系化的一个基本前提是法律的内容不能重复， 法律的适用 能够密切配合、相互协调，各项法律制度之间更不能相互矛盾。我国 现行的国家机关职务侵权责任制度存在诸多弊端。 正在制定的民法典 给我们解决这个问题提供了良好的契机。 我们在民法典的“侵权行为 法”篇中，可以祛除关于国家机关职务侵权责任的规定，从而可以很 好解决这种立法混乱的情形。 然而在学者的民法典草案专家建议稿中 (侵权行为法篇)中， 仍然规定了国家机关侵权行为责任的内容。 显然， 关于国家机关侵权行为的性质的认识在学者当中仍然存有差异。 值得 庆喜的是，在全国人大法工委公布的《民法(草案)》中，国家机关职 务侵权责任已经从侵权行为篇中祛除，显然立法者已经意识到这一 点，这是一种科学的做法，应该继续发扬，直到民法典的正式出台。

------------------------------------------------------------------------------

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

* 李建华(1967—)，男，河南柘城人，法学博士，吉林大学法学 院教授，民商法学博士研究生导师，民法典研究所所长。 ** 许中缘(1975—)，男，湖南武冈人，中国人民大学民商法学 博士研究生。 *** 杨代雄(1976—)，男，福建福清人，吉林大学法学院讲师， 民法典研究所研究人员，民商法学博士研究生。

------------------------------------------------------------------------------注释: [i] [台]管欧：《中国行政法总论》，台湾蓝星打字排版有限公 司 1981 年印，第 563 页。 [ii]马怀德：《国家赔偿法的立法模式》，《法律科学》1994 年第 3 期。 [iii]本文所称国家机关职务侵权既包括国家机关本身的职务侵 权行为，也包括国家机关工作人员所从事的职务侵权行为。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[iv]其中比较有代表性的如： 马俊驹、 余延满： 《民法原论》 (下)， 法律出版社 1998 年版，第 1110 页;佟柔主编：《中国民法》，法律 出版社 1990 年版，第 577 页;刘心稳：《中国民法学研究评述》， 中国政法大学出版社 1996 年版，第 654 页。 [v]皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社 1996 年版，前言，第 2 页。 [vi]肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实

用指南》， 中国民主法制出版社 1994 年版，第 90 页。 [vii] 张新宝：《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出 版社 1998 年版，第 459-460 页。张新宝：《侵权行为法原理》，中 国人民大学出版社 2005 年版，第 422-423 页。 [viii] 参见王利明：《侵权行为法若干疑难问题研究》，载张 民安主编：《侵权法报告》，中信出版社 2005 年版，第 7 页。 [ix] 该条规定的第二种条件是“被害人或者在场亲眼看见的人 指认他犯罪的”，第六种条件是“不讲真实姓名、住址，身份不明 的”，这两种拘留条件都建立在概然性判断基础之上，都可能发生刑 诉法允许的判断误差，这是确保刑侦工作正常开展所必需的，基于此

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

种判断误差发生的错误拘留从程序上看是合法的， 但从公平的角度考 虑，似乎应该给予被拘留者相应的赔偿。 [x]胡建淼：《中国国家赔偿法：比较与研究》，载张庆福主编： 《宪政论丛》，第 1 卷，法律出版社 1998 年版，第 137 页。 [xi] 对此，可参见杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，知 识产权出版社 2003 年，第 114 页。王世涛：《行政赔偿责任形式的 独立性分析—对第 121 条适用的质疑》,载《行政与法》 2002 年第 6 期。 [xii]郭明瑞等：《民事责任论》，中国社会科学出版社 1991 年版，第 10 页。 [xiii]李建华： 《论民事活动——兼论我国未来民法典总则结构 的设计》，载《法制与社会发展》，2000 年第 2 期，第 20 页。 [xiv]李建华：《论民事活动——兼论我国未来民法典总则结构 的设计》，载《法制与社会发展》，2000 年第 2 期，第 20 页。 [xv]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社 1990 年版，第 43 页。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[xvi]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出 版社 1999 年版，第 92 页。 [xvii]李步云主编： 《宪法比较研究》，法律出版社 1998 年版， 第 377 页。 [xviii] [德]哈特穆特·毛雷尔著， 高家伟译： 《行政法学总论》 ， 法律出版社 2000 年版，第 106 页。 [xix] [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译： 《德国民法总论》， 法律出版社 2000 年版，第 12 页。 [xx]许崇德、皮纯协：《新中国行政法学研究纵述》，法律出版 社 1991 年版，第 540 页 [xxi]李建华、彭诚信：《民法总论》，吉林大学出版社 1998 年版，第 291 页。 [xxii]皮纯协、 冯军： 《国家赔偿法释论》 中国法制出版社 1996 ， 年版，第 18 页。 [xxiii]张文显主编：《法理学》，

高等教育出版社、北京大学 出版社 1999 年版，第 185 页。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[xxiv]朱维究 姜天波 《略论国家赔偿与民事赔偿的区别》 《中 ， 国法学》1993 年 4 期。 [xxv] 参见皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版 社 1996 年版，第 45 页。 [xxvi] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社 1996 年 版，第 280 页。 [xxvii]马俊驹、余延满：《民法原论》(下)，法律出版社 1998 年版，第 1074 页。 [xxviii]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社 2001 年版， 第 152 页。 [xxix] 学者阐述责任竞合时，主要是从国家机关职务侵权责任 与公务员侵权民事责任而言的。可以参见赵蓁祥： 《国家赔偿责任与 民事侵权责任间竞合之探讨———从人民权益之保障为中心》 载 ， 《行 政法学研究》2004 年第 3 期。 [xxx]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社 1996 年 版，第 281 页。

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[xxxi]如由王利明先生主持的《中国民法典草案建议稿及说明》 “侵权行为”篇中“第三章 替代责任”中详细规定了国家机关及其 工作人员的致人损害的责任。其中第 1876 条规定：“国家机关及其 工作人员违反法律行使职权，或者怠于行使职权侵犯自然人、法人或 者其他组织的合法权益， 造成损害的， 国家机关应当承担民事责任。 ” 并在 1877-1888 条对行政机关的行政行为、司法行为的赔偿，归责原 则、免责条件进行了详细的规定。具体参见王利明主编：《中国民法 典草案建议稿及说明》，中国法制出版社 2004 年版。第 243-245 页。 梁慧星先生主持的《中国民法典草案建议稿及理由 侵权行为 继承 编》 中第五篇第二节中规定“法人和其他社会组织的责任、 替代责任、 国家赔偿责任”。该草案并没有把国家赔偿责任定为一种“替代责 任”，而是将其作为与“替代责任”并列的一种特殊的责任。具体参 见梁慧星主编： 《中国民法典草案建议稿及理由 侵权行为 继承编》 。 法律出版社 2004 年版，第 78-79 页。 [xxxii]我国修订的《中华人民共和国公务员法》就规定了公务 员的个人行使职权的责任意识。 如该法第五十四条规定：“ 公务员 执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改 正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或 者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由

文章来源： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律

网 快速专业解决您的法律问题

上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行明显违法的决定或 者命令的，应当依法承担相应的责任。” 出处:原文载于《当代法学》2005 年第 6 期