分权制衡原则与宪法解释——— 司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论出处】《法商研究》2002 年第 6 期摘要:在建立违宪审查制度的现代国家,司法机关往往掌握宪法的解释权,这使得 人们担心三权之间的分立与平衡可能被破坏。 通过对外国相关宪法理论与实践的 评析,可以看出宪法解释权归属于司法权有其合理性,是对民主价值的补充。同 时,由于“政治问题”、“回避抽象解释”、“合宪推定”、“法律的合宪性解 释” 等原则的存在,司法机关掌握释宪权不仅不会破坏三权分立原则,而且是对分 权制衡原则的完善。 关键词:分权制衡原则 宪法解释 民主价值 司法性质按照权力分立制衡原则,立法、行政、司法三权同处于宪法之下而地位平等,立法 机关、 行政机关与司法机关应该都有在其运作中依自我理解对宪法进行解释的权 力,不应存在某一机关独占宪法的解释权或者某一机关的解释优越于其他机关解 释的情况。但是随着违宪审查制度在许多国家的建立,普通司法机关或者宪法法 院成了审查法律与行政活动是否违宪的主体,从而其解释就有了优越的地位。然 而,宪法解释权归属于司法机关这一问题从一开始就是极具争议的。这是因为, 行政机关与立法机关必然都要依据自己对宪法的理解进行活动,如果宪法成了法 官的私有物,司法机关能够随意通过对宪法的解释来否决立法机关与行政机关的 活动,就可能使司法权僭越立法权与行政权,从而破坏三权分立制衡的原则,形成 “司法的专制”。也正因如此,各国宪法学一直把分权制衡原则与宪法解释之间 存在的紧张关系作为重要的研究课题。 这一问题包含两个方面:(1)宪法解释权归属于司法权是否具有合理性;(2)如何 防止司法机关滥用释宪权而凌驾于立法权、行政权之上。对于前一点,理论家面 临的主要问题是:非民选产生的司法机关掌握释宪权是否有违民主原则?而对于 后一问题,各国宪法的理论与实践从三权分立原则出发,发展出了很多为宪法解 释设定界限的原则与规则。下面,我将从这两个方面对分权制衡原则与宪法解释 之间的关系进行分析。 一、 宪法解释的“反多数的困难”及其排除 在普通法院或者宪法法院掌握违宪审查权的制度下,存在着宪法解释与民主价值 之间的紧张关系。 这是因为,一方面宪法宣称国家的主权属于人民,人民通过选举 产生代议机关与行政机关来代替其行使权力;而另一方面,法院这一非民选的机 关却可以对政治过程做最终的判断,因为它可以通过解释宪法来宣告议会与总统 的行为违宪,而且这种解释并非纯粹的“宪法判断”,反而必然是一种带有法官主 观意志的判断。②也就是说,法官可能通过对宪法的任意解释来对民主选举产生 的机关的行为做出否定评价。这样,问题就出现了。“政治上无责任(ｕｎ ａｃ ｃｏｕｎｔａｂｌｅ)的非民选的法官何以能随意否决负政治责任(ａｃｃｏｕ ｎｔａｂｌｅ)的议会与总统的行为?”这一极尖锐的质疑被称为违宪审查的“反多数困难”(ＣｏｕｎｔｅｒＭａｊｏｒｉｔａｒｉａｎＤｉｆｆｉｃｕｌｔ ｙ),并被看做是“违宪审查制度的最大悖论”,③是研究违宪审查和宪法解释所 不可回避的问题。 实际上,对于司法审查反民主的攻击与辩护是伴随司法审查制度建立与发展的核 心理论问题。 反对司法审查和反对给予法官以解释的自由裁量权的人的基本立足 点是:法官在政治上是无责任的(ｕｎａｃｃｏｕｎｔａｂｌｅ)。法官并非是由 人民选举产生的,而且他们有着终身的任期,非因特殊情况不得被免职,因而他们 并不受制于选举的控制,人民不能因为法官做了某种不合理的判决而罢免他们。 与此相反,议会和总统乃是由民选产生的,有固定的任期,人民对其不满可以在下 一次选举中拒绝投他们的票,所以议会和总统在政治上是有责任的(ａｃｃｏｕ ｎｔａｂｌｅ)。 ④在反对司法审查和法官自由裁量权的人们看来,在一个民主制 度中,所有未被解决的问题都应该由在政治上负有责任的机关来解决,而且在政 治上负有责任的机关对各种问题所作的决定,不应受在政治上无责任的法官的主 观判断的制约。 同时,对于宪法实施中产生的各种问题,这些政治上有责任的机关 能够做出比法院更为合理的决定。 所以,要么不应将宪法的最终解释权给予法官, 要么法官在解释宪法时必须遵守极为严格的限制,仅做 “裁判” ,而不为价值的 “判 断”。 但是,随着违宪审查制度表现出巨大的制度优越性和对宪政民主的积极作用,赞 同违宪审查和给予释宪者相当自由裁量空间的观点却逐步占据了上风。 这些观点 对宪法解释的“反多数困难”做出了积极的回应,努力排除宪法解释理论中的这 一悖论。这些回应与为违宪审查制度辩护的理由交织在一起,这里我只列举与宪 法解释理论关系最为密切的几点。 1. 对“多数者裁决”原则的制约 “多数者裁决” 原则(ＭａｊｏｒｉｔｙＲｕｌｅ)是指在决定问题时以多数人的 意志作为最终意志的原则。 “多数者裁决” 原则是现代民主政治的基本原则, “多 数者裁决”原则的确立是建立在对君主个人专制的批判之上的,其建立的理由主 要有以下几个方面:(1)多数人的联合比个人更具智慧,因而可以做出更合理的决 定;(2)多数人的利益应当优先于少数人的利益;⑤(3)“多数者裁决”原则是形成 全体意志的惟一合理方法;(4)“多数者裁决”原则是建构现代民主政治的基本原 则。 议会与总统由选举产生,体现着多数人的意志,因而由他们对各种政治问题做 出最终决定被认为是符合“多数者裁决”原则的。前述反对由司法机关掌握宪法 解释权以及反对给予解释者自由裁量权的观点便是以此为立论基础的。 然而,“多数者裁决”原则却并不是宪政民主惟一或至上的政治原则。法国的托 克维尔在《论美国的民主》一书中阐述了“多数的暴政”的理论。他指出,多数 的无限权威是一种坏而危险的东西,它会增加民主所固有的立法与行政的不稳定 性,给自由带来致命的危害,帮助立法者形成专制,同时为行政官员的专断提供条 件,所以他认为“美国的共和政体的最大危险来自多数的无限权威”,⑥认为有必 要削弱多数的暴政。 而支持 “多数者裁决” 原则的一些理由也被认为是不成立的,例如,多数人的意见不一定优于少数人的意见,多数人的利益不一定比少数人的 利益重要等。所以,“多数者裁决”原则并非像一些人所想象的那样是民主制度 绝对的和无例外的原则,它本身应该是受制约的。罗尔斯认为,人们对“多数者裁 决”原则的采纳,只是为了从一种有效的立法程序中获得利益,因为除此之外,没 有别的方法来管理一个民主制度。所以,虽然“多数者裁决”原则被认为有相当 的正当性,但“它作为一种程序手段显然只具有一个从属的地位”。⑦那种认为 社会政治生活中的一切问题都应由代表多数意志的议会与总统做出决定的观念 是站不住脚的。此外,从立法、行政、司法三权力量平衡的角度考查,可以发现司 法权天然是最弱小的,所以应该赋予其某种对抗其他二权的实质性力量。 ⑧同时, 司法权又被认为是三权中危险性最小的,⑨所以,由那些受过严格的专业训练、 身 分独立而政治中立的法官进行宪法的解释是有合理性的,由他们斟酌判定宪法的 含义并据以对行政机关和立法机关的行为进行审查是有力的权力制衡方式。 2. 自由的优先性与个人反对国家的道德权利 宪法的根本目的在于保障公民的权利与自由。美国的《独立宣言》宣称国家设立 的目的是保护公民天赋的、不可侵犯的生命权、自由权和财产权。有人认为宪法 中关于基本权利的内容具有“实体法”的意义,而关于国家机关、国家制度等方 面的内容仅具有“程序法”的意义。⑩德国《基本法》更是将公民的基本权利条 款置于法典的开篇位置并规定这些条款不得修改。 所有这些都体现了在现代的立 宪主义精神中自由的价值的优先性。而前述对“多数者裁决”原则反思的一个重 要方面在于反对多数人以合法的形式去侵害少数人的自由。 “自由的优先性意味 着自由只有为了自由本身才能被限制。” 11 多数者的决定侵害少数人的自由同 样不具有正当性。 德沃金认为,宪法赋予公民一种“反对国家的道德权利”,这就为法官以一种较为 自由的方式去解释宪法提供了理论依据。德沃金指出:“宪法,特别是权利法案, 是被设计用来保护公民个人和团体以反对大多数公民可能要去制定的某些决定, 甚至大多数人认为它是社会普遍的和共同的利益的决定。”12 这样,宪法解释实 际上就成为了少数人维护自身权益,对抗多数人侵害的一种手段,因而也就不应 该由代表多数人的议会或总统去行使宪法解释权。 而且宪法的模糊性也被认为是 制宪者故意选择的,其目的也在于借助法官的较为自由的解释去维护个人自由。 德沃金还对“司法依从主义”进行了批判。“司法依从主义”认为,公民在他们 所享有的法定权利之外确实还有反对国家的道德权利,但是,这些权利应否得到 承认却应该由法院之外的政治机构来决定,如果由法院来决定,无疑是让司法权 侵占了立法权、行政权的领域。“司法依从主义”有两个基本主张:(1)所有未被 解决的问题,包括道德问题和政治问题,都应该由政治上负有责任的机关来解 决;(2)在决定这些问题上,一个民主产生的机构可能比法院更合理。德沃金认为 这两点理由都是不成立的。 首先,宪法是少数人保护自由的工具,宪法问题本身是 少数人反对多数人决定的问题,所以,“从公平的角度来说,是不应该留给大多数 人去决定的问题。”13 其次,如果法院不能对这些问题做出合理的回答,那么民 主机构也不能。因为民主的运作比司法的运作要随意得多,“它就像一条河在流 向大海的过程中形成自己的河床一样形成制约和妥协。”14 民主的决定往往是一种妥协的决定,妥协的决定往往不是合理的决定。基于以上对司法依从主义的 批判,德沃金主张实行“司法能动主义”,让司法者有着更大的发挥自由裁量的空 间。 3. 宪法相对于普通法律的优位性 这一点同样是允许法官对宪法做较自由的解释的理由所在。 正是因为宪法的地位 高于普通法律,才使得宪法解释有可能摆脱单纯“疑义阐释”的功能而对法律做 是否合宪的判断。汉弥尔顿指出,违宪的立法是无效的,“如否认此理,则无异于 说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民。 ” 15 人民的意志是最高的,其体现就是宪法,而法律不过是人民代表的意志的体 现。因而,“宪法与法律相较,以宪法为准;人民与其代表相较, 以人民的意志为 准。”16 艾克曼认为,宪法是人们对普遍的善的诉求,它是人民所批准的,而法律 只是一些追求自己狭隘利益的产物。所以应区分“宪法政策”(ｃｏｎｓｔｉｔ ｕｔｉｏｎａｌｐｏｌｉｔｉｃｓ)与“普通政策”(ｎｏｒｍａｌｐｏｌｉｔｉ ｃｓ),宪法解释正是在阐明宪法政策而防止普通政策超越宪法政策。17 所以, 由司法机关解释宪法并将其扩大应用到违宪审查的领域乃是宪法优位性的表现。 通过上面的讨论,我们在三权分立的背景下为宪法解释作为司法权的内容所应具 备的地位做了一个初步界定,从中可以看出在违宪审查制度之中,宪法解释是作 为司法权对抗行政权、 立法权的力量而存在的,是三权之间达成平衡的重要条件, 也是公民基本权利的重要保障。 因而,宪法解释权归属于司法权是有其合理性的。 然而,如果宪法解释的界限过于宽泛,却会使司法权凌驾于立法权与行政权之上, 造成一种“司法专制”,反过来会破坏三权分立的原则,因而有必要在认可释宪权 归属于司法权的基础上继续考察分权制衡原则对其应有的制约。 二、 如何确保宪法解释的“司法性质” 三权分立原则对宪法解释的制约首先表现为宪法解释活动不得抵触司法权的性 质。这一方面要求宪法解释乃是为了裁决纠纷而为,不应当轻易成为规范的创制 (立法)或规范的积极执行(行政)。 另一方面,宪法在确立三权分立原则时,确立了 某些问题只能由立法与行政机关处理而排除司法权的管辖,所以司法权不得通过 宪法解释谋求介入这些事务。对如何确保宪法解释的“司法性质”的问题,可从 以下几个方面进行分析。 1.“司法性质”的内容 既然宪法解释权成为司法权的有机组成部分,则解释应该仅为司法的“判决”活 动服务,司法权不得谋求此目的之外的解释。 那么司法权的本质包括哪些内容呢? 一般来说,应包括以下几个方面: (1) 被动性。相对于立法与行政而言,司法是被动的、消极的。这体现在“不告 不理”的原则上。不经当事人申请,法院不得给予任何救济。而且,即使是当事人 提出申请,救济的范围也只能以请求范围为限。这与立法及行政可以积极地实现自己的意志完全不同。违宪审查同样也是非经申请不得启动,而且宪法解释的范 围也仅以当事人的申请所涉及的条款为限。 (2) 案件性。司法活动乃是处理具体纠纷的过程,没有当事人之间因具体利益之 冲突而引发的案件,司法机关一般不应对法律做抽象的审查。 18 这一点体现了 司法活动的“事后性”,也可以将其看做是“被动性”的内容。 (3) 独立性。为了保障裁判的客观公正,各国大都保障司法权的独立性。司法独 立的主要内涵是法官独立,具体表现在以下几个方面:1)法官有任期的保障;2)有 生活待遇上的保障;3)政治上的中立性。最后一点,一方面是为了维护“任何人不 得为自己问题的法官”的“自然正义”原则,另一方面还在于保障法官不受政治 势力的影响。由于宪法有着“政治法”的特点,因而在宪法解释中更应注意保持 政治中立。 (4) 明确性。 这一点是说司法的决定不应当像立法或行政决定那样可以是相对模 糊的、妥协的产物。由于法官的职责在于确定对与错的问题,因而他们必须依据 法律做出明确的判断,绝不可模棱两可。这就要求宪法解释也必须明确表明法院 的态度,不应再留下不清楚的问题。 (5) 拘束性。 这是说法院的判决是终局性的,司法判决具有既判力,一经做出非依 法定程序就不得再做变动。按照拘束性的要求,宪法解释应该在那些有直接拘束 力的案件判决中做出,法院不应做无拘束力的、单纯疑义性质的解释。 2.由司法权性质衍生的宪法解释原则 依据以上这些司法的性质,产生了一系列违宪审查中宪法解释的运用原则。只有 在这些原则允许的条件下,司法机关才可以解释宪法,不属于原则允许的问题应 交由立法权、行政权解决。下面就对这些原则分别论述。 (1)诉讼身分原则与成熟性原则。 为保证宪法解释是针对具体案件的判决而做出, 美国宪法理论认为只有在符合诉讼身分原则与成熟性原则的条件下,法官才能进 行司法审查。 诉讼身分原则是指只有当具有适当身分的人向有管辖权的法院提起 诉讼时,法官才可以对涉及宪法的问题做出裁决。 这种资格要求:首先,必须存 19 在着实际的损害, 20 也就是说必须存在着对当事人法律权利的具体威胁。其次, 当事人必须证明实际损害与他们所指控的政府行为之间具有因果关系。21 而成 熟性原则是指具有起诉资格的当事人并不是在任何时候都能提出诉讼,只有当案 件已经到了可起诉的阶段,当事人才可以起诉。 22 这就要求当事人之间确实存 在着争议,并且这种争议必须达到了一种“确实而迫切的”(ｒｅａｌａｎｄｉｍ ｍｉｎｅｎｔ)程度法院才可以受理。成熟性原则是为了防止法院过早地介入纠 纷,陷入抽象的争论,使得法院只对现实的问题做出裁判,不会将时间消耗于抽象 遥远的问题上。 (2)回避“政治问题”审查原则。回避“政治问题”审查原则是随着违宪审查制 度的产生而产生的。马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中指出:“在性质上属于政治性质的问题……决不能由法院决定。 23 也就是说法院只处理法律问题, ” 而不处理政治问题。此原则也是从分权角度出发为违宪审查设定的界限。布伦南 大法官在贝克诉卡尔案中宣称:“政治问题的不可由法院审理性从根本上说是一 种分权功能”, 24 虽然法院是宪法的最终解释者,它也应该回避对这些政治问题 做出判断,因为这些问题应该由行政机构或议会斟酌处理。 “政治问题”是美国的说法,英国称为“国家行为”(ＡｃｔｏｆＳｔａｔｅ), 法国、日本称为“统治行为”,政治行为的含义及其不受司法审查的理由等问题 在各国宪法学上有着不尽相同的解释, 25 我在这里只探讨其大致的共同方面。 首先,关于什么是“政治问题”,布伦南大法官在贝克诉卡尔一案中的见解较具代 表性,他列举了 6 项判定政治问题的标准,其核心的两项是:“宪法已明文将该问 题的处理交给与法院平行的某个政治部门的”和“如果法院独立解决,势必会造 成对其他平行的政府部门的不尊重的”。26 这两项标准显然体现了权力分立的 原则。 其次,回避对政治问题的审查的理由概括起来有以下几个方面:1)一些问题 只能由国民或者政治性机关判断,法院并非民意代表,自身无能力承担政治责 任;2)法官并非政治或行政上的专家,令他们做政策决定似勉为其难;3)司法的组 织和程序是以个人权利保障为目标的,不适于解决政治问题;4)如果让法官介入 政治问题,会使其陷入政治漩涡,这会侵害司法权的独立性与中立性。在美国,这 类政治问题有:一个外国政府是否应被承认的问题由总统决定;认定批准宪法修 正案的州数是否达到法定多数应由国会决定;某州的哪一个州政府是合法政府的 问题由国会与总统决定,等等。 这一类政治问题属于不可或不宜由法院决定的 27 问题,体现着司法权与立法、行政权的界限,因而排除违宪审查,从而对宪法的解 释也不应涉及这些问题。 (3)尽量避免做抽象解释原则。 在采纳德国型的宪法法院制度的国家,法官除在具 体案件中对宪法在该案中的适用做具体解释外,还可在不涉及具体的法律适用或 诉讼案件的情况下,仅就法律是否违宪做抽象的解释。28 但是,宪法学者大都主 张应尽可能避免做这种抽象审查,其理由就在于维护违宪审查的“司法性质”, 使违宪审查权恪守权力分立的界限,避免使宪法解释成为“立法”乃至“修宪”。 实际上,抽象审查注定仅处于补充具体审查的地位,不可能也不应该经常被采纳。 在德国,设立抽象审查有着特殊的背景,它实际上“是一种特定主体的诉讼,真实 的目的在于保护联邦议院中反对党的利益,给它们一个最后的反对手段。 29 抽 ” 象审查之所以仅处于补充、从属的地位,其原因就在于制宪者担心其中的抽象解 释会破坏违宪审查的司法性质,破坏权力分立的原则。在美国,虽然无所谓“抽象 审查”,但依然有着法院“不得提供咨询意见”(ＡｄｖｉｓｏｒｙＯｐｉｎｉｏ ｎ)的原则,大法官ＪｏｈｎＪａｙ在拒绝回答总统有关条约问题的咨询时指出: “按三个政府部门彼此相互制衡以及吾人为终身法官等考虑,使人强烈质疑我等 在司法审查以外判断阁下咨询之问题是否妥当,尤其,宪法赋予总统要求部会首 长提供意见之权力,似是有意且明示地仅及于行政部门的首长。”30 大法官的这 种主张也在于维护权力分立的界限,避免在无具体案件的情况下解释宪法。因为 这种不针对个案的所谓“解释”更像是立法机关的立法活动,有违司法活动的性 质。三、“双重基准”与宪法解释的不同尺度 在对法律进行违宪审查的时候,都有据以审查的基准存在。“双重基准”论是指 对限制公民基本权利的法律予以相对严格的审查,而对于并非限制基本权利的其 他法律的审查,则采用较为宽松的基准。在违宪审查中,对于后者做合宪性推定, 而对于限制基本权利的法律,则一般排除合宪性推定,甚至可以采取违宪推定。 “双重基准”论滥觞于美国 1938 年Ｃａｒｏｌｅｎｅ案判决, 31 在沃伦法院时 期得以确立。后来,日本引入了这一制度并加以发展。如同刑事诉讼法中的有罪 推定和无罪推定一样, 双重基准” “ 论对于违宪审查的结果有着极大的影响,同时, 对于宪法解释也会产生重大的影响。 实际上,“双重基准”依然体现了权力分立与制衡的原则。因为从宪法保障人权 这一根本功能出发,作为“宪法守护者”的法院应将保障公民基本权利作为自身 职责之最重要的方面,因而对基本权利问题应该有更深程度的介入。然而对于限 制基本权利之外的法律,出于对立法者的尊重与对权力分立原则的遵循,就应尽 量做合宪性推定,维护三权之间的平等,避免使司法权与立法权之间产生激烈的 冲突,破坏三权分立的政治原则。 法律的合宪性推定的原理在于:应该信任立法机关的智慧和其对宪法的忠诚,不 应该认为立法机关会故意地违反宪法。 立法机关必然会尊重宪法并制定其自认为 合宪的法律,因此一般情况下法律应该被认为具有合宪性。但是立法机关也难保 不制定违宪的法律,因而仍然需要进行审查。 然而这种审查却须特别慎重,只有在 有“相当可疑”(ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｄｏｕｂｔ)的理由,并且足以证明法律 违宪时,才能由法院行使违宪审查权。合宪性推定的原则体现了“司法自制”的 理念,体现了对权力分立原则的遵守。 而当法律涉及限制基本权利时,却一般不做 合宪性推定而进行更为严格的审查,这体现的是宪法的另一个也是更为根本的理 念——人权保障。 既然针对不同的法律,违宪审查有着这样完全不同的标准,相应地,在解释宪法条 款时也就存在着不同的尺度。这种尺度的差异就在于:对公民基本权利条款作扩 充解释,而对于其他条款则依一般解释规则解释。美国的宪法判例一再宣称,“对 于意在保护诸如生命、自由和财产这类基本权利的宪法条款,法院尤其会作广义 的扩充解释……保护生命、 自由和财产的条文必须作有利于公民的扩充解释…… 拘泥于字面的解释使之效能锐减,从而导致权利逐渐贬值。” 32 《德国基本法》 更是开宗明文地在第 1、2 条规定了人的尊严价值的至上性和人的个性发展权并 以之作为一切个人权利的基础,对于宪法未明示的或有疑义的权利可以据此作补 充。33 这种对基本权利条款的扩充解释体现着司法权对立法权的强力制约。相 对地,对不涉及基本权利的法律,却往往奉行合宪性解释的规则,体现出司法者对 立法者的尊重。综合看来,违宪审查的“双重基准”下的不同解释准则体现着三 权分立制衡的原则。 四、法律的合宪性解释法律的合宪性解释原则是指在违宪审查中,如对于某一法律条文的解释有两种以 上的解释结果,应选择与宪法内容相符合的那种。 法律的合宪性解释原则是从 34 前文述及的法律的合宪性推定原则引申而来的,同样体现了司法者对于立法者的 尊重,但二者又有差别。法律的合宪性推定原则是在审查基准上对于法律的审查 采较为宽松的态度。 而法律的合宪性解释原则则是在法律发生违宪疑义之后的审 查过程中,尽可能避免将其解释为违宪。 例如,如果一部法律的某条款可以做两种 以上的理解,从某个角度看它是违宪的,而从另一个角度看却又是合宪的,此时应 采取合宪的解释。法律的合宪性解释本身并非宪法解释,但它却与宪法解释之作 用范围相关。这一原则是对违宪审查权的制约,所以必然也构成对宪法解释的约 束。同时,“合宪”与否的判断,也有赖于对宪法含义的理解与说明。 合宪性解释作为一种较晚出现的法律解释原则,其意旨在于确立立法者将宪法原 则具体化方面的优先特权。一般认为,将宪法这一原则性的根本法加以具体化的 途径主要有两条:一是立法机关依据宪法制定法律,二是司法者解释宪法使其明 确。但这两种途径并非平等的,立法机关具有优先权。司法者的地位决定了其不 应该积极地参与宪法具体化的进程,因而其只具有补充性与调整性的功能。 所以, 司法权应尊重立法权,不干涉其将宪法具体化的活动, “假使原则的具体化有多种 可能性,只要立法者的选择未逾其被赋予的具体化空间,则法官应受此抉择之拘 束。 35 只有在法律存在着漏洞或一些本身就需填补的概念(例如 ” “公序良俗” ) 时,法院才有将宪法具体化的机会。在强调法律的合宪性解释原则作为对司法权 的限制的同时,也必须防止这一原则被教条化,造成“以宪就法”的局面,从而危 及宪法的权威性。因为如果极端强调对立法者制定的法律的尊重,从另一个角度 来看就可能是对宪法的不尊重。所以,法律的合宪性解释原则应当从制约立法者 和尊重立法者两个角度去作辩证的理解,这样才能保障宪法的整合功能,使宪法 与法律之间严密配合、互相补充。当然,这种抽象的辩证法难以把握,最终还是要 落实在具体规则的层面。从法律的合宪性解释原则的角度出发,可以找到这样一 些规则: 第一,对于立法者的立法动机不应考察。36 这是指法院在审查法律时,不能对立 法机关制定法律时所抱的态度与所采纳的政策做任何审查。 因为按照权力分立原 则,立法权专属立法机关,如果司法者对立法者的立法政策与立法裁量进行审查, 无异于赤裸裸地干预立法权,所以,对于立法者的动机应天然地认为其合乎宪法 而不加审查。 第二,尽量以“文义解释”的方法去解释法律。文义解释是一切解释活动的开端, 也是最重要的法律解释方法。重视文义表明法官自觉地接受立法者的约束。法官 之所以能自觉接受法律的文义,是因为法律被认为有天然的合宪性。 第三,如要超越法律的文义做“漏洞补充”或“法的续造”,应尽可能尊重在具体 化宪法活动中立法者的优先权,尽量从立法者所欲达到的意图的角度去进行补充 与续造。第四,对新近颁行的法律尽量不做合宪与否的审查,尊重立法者。37 以上法律合宪性解释的规则要求法院在审查法律时,应尽可能通过宪法解释使它 们合宪。 这样,从某种程度上讲,对宪法的解释可以说还会受到立法者的意图的制 约,虽然我们从宪法至上性的角度似乎觉得匪夷所思和难以接受,但实际上这是 宪法中一个重要政治原则———权力分立原则使然,因而宪法解释在实际操作中 尚有此种意义上的界限。 通过以上 4 个方面的论述,我们对分权制衡原则与宪法解释的关系有了一个大体 上的认识。 在我国,虽然分权制衡并非国家权力构架的原则,但分权制衡原则与宪 法解释的关系理论仍然对我国宪法解释的理论与实践有着一定的借鉴意义。 因为 在我国仍然存在着立法、行政、司法之间的分工协作问题,要进行宪法解释就无 法回避权力之间的关系问题,对这一问题的把握稍有不慎,就可能引发政治上的 纷争甚至宪法危机。所以,在我国展开经常性、制度化的释宪活动之前,极有必要 对分权制衡原则与宪法解释关系的理论做深入的研究。 注释: ① 本文的讨论限于那些违宪审查权由普通法院或宪法法院行使的国家的情形, 因而本文的论述并不涉及那些由立法机关或国家权力机关掌握宪法解释权的国 家。 ② 参见韩大元、张翔:《试论宪法解释的客观性与主观性》,《法律科学》1999 年第 6 期。 ③ 、17 ＳｅｅＧ.Ｓｔｏｎｅ,Ｌ.Ｓｔｅｉｄｍａｎ,Ｃ.Ｓｕｎｓｔｅｉｎ, Ｍ.Ｔｕｓｈｎｅｔ,Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｌａｗ,ＬｉｔｔｌｅＢｒ ｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ,ＢｏｓｔｏｎＴｏｒｏｎｔｏＬｏｎｄｏｎ, ｐ.35,ｐ.36. ④ 、12、13、14 参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国 大百科全书出版社 1998 年版,第 19 页,第 179 页,第 191 页,第 194 页。 ⑤ 参见胡锦光:《论司法审查制的成因》,《法学家》1999 年第 1、2 期合刊。 ⑥ [法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆 1997 年版,第 298 页。 ⑦ 、11[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版, 第 345 页,第 234 页。 ⑧ 汉弥尔顿指出,司法权乃是三权中最弱的权力,有必要使其享有宪法的解释权 从而能反抗其他二权的侵犯。 参见[美]汉弥尔顿等: 《联邦党人文集》 ,程逢如译,商务印书馆 1980 年版,第 391-392 页。 ⑨ ＳｅｅＡｌｅｘａｎｄｅｒＭ.Ｂｉｃｋｅｌ,ＴｈｅＬｅａｓｔＤａｎｇｅ ｒｏｕｓＢｒａｎｃｈ,ＴｈｅＢｏｂｂｓ-ＭｅｒｒｉｌｌＣｏｍｐａｎ ｙ,1962. ⑩ 参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 140 页。 15、16 [美]汉弥尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆 1980 年版, 第 392 页,第 393 页。 18、当然,在德国的宪法法院制度与法国的宪法委员会制度中,也存在着抽象审 查,但法国的制度与一般的违宪审查制度大异其趣,而德国的抽象审查有其特殊 的背景,容后再述。 19、27 参见[美]卡尔威因·帕尔德森:《美国宪法释义》,徐卫平、吴新平译,华 夏出版社 1989 年版,第 38 页,第 40 页。 20、21 参见[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等 译,中国社会科学出版社 1996 年版,第 24 页,第 26 页。 22 参见王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社 1995 年版,第 642 页。 23 美国判例:“马伯里诉麦迪逊”,程悟译,《外国法译评》1994 年第 3 期。 24、26 Ｂａｋｅｒｖ.Ｃａｒｒ,369Ｕ.Ｓ.186,(1962). 25 关于“政治问题”理论的系统阐述,参见胡锦光:《中国宪法问题研究》,新华 出版社 1998 年版,第 319-341 页。 28 参见刘兆兴:《德国联邦宪法法院总论》,法律出版社 1998 年版,第 184 页。 29、33 参见韩大元主编:《外国宪法》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 134 页,第 138-140 页。 30 转引自汤德宗:《权力分立原则与违宪审查权限:大法官抽象释宪权之商榷》, 载李建良、刘孔中主编:《宪法解释的理论与实务》,台湾“中央研究院中山人文 社会科学研究所”1998 年版,第 142 页。 31 ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ.ＣａｒｏｌｅｎｅＰｒｏｄｕｃｔｓＣｏｍ ｐａｎｙ,304Ｕ.Ｓ.144(1938). 32［美］詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》,黎建飞译,中国政法大学出版 社 1999 年版,第 42 页。34 参见苏永钦:《合宪性控制的理论与实务》,台湾月旦出版社股份有限公司 1994 年版,第 81-83 页;李鸿禧:《违宪审查论》,台湾大学法学丛书编辑委员会 1990 年第 4 版,第 194 页。 35［德］拉仑兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司 1996 年版, 第 247 页。 36 参见李鸿禧:《违宪审查论》,台湾大学法学丛书编辑委员会 1990 年第 4 版, 第 47 页以下。 37 参见苏永钦:《合宪性控制的理论与实务》,台湾月旦出版社股份有限公司 1994 年版,第 126-127 页。
分权制衡原则与宪法解释——— 司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论出处】《法商研究》2002 年第 6 期摘要:在建立违宪审查制度的现代国家,司法机关往往掌握宪法的解释权,这使得 人们担心三权之间的分立与平衡可能被破坏。 通过对外国相关宪法理论与实践的 评析,可以看出宪法解释权归属于司法权有其合理性,是对民主价值的补充。同 时,由于“政治问题”、“回避抽象解释”、“合宪推定”、“法律的合宪性解 释” 等原则的存在,司法机关掌握释宪权不仅不会破坏三权分立原则,而且是对分 权制衡原则的完善。 关键词:分权制衡原则 宪法解释 民主价值 司法性质按照权力分立制衡原则,立法、行政、司法三权同处于宪法之下而地位平等,立法 机关、 行政机关与司法机关应该都有在其运作中依自我理解对宪法进行解释的权 力,不应存在某一机关独占宪法的解释权或者某一机关的解释优越于其他机关解 释的情况。但是随着违宪审查制度在许多国家的建立,普通司法机关或者宪法法 院成了审查法律与行政活动是否违宪的主体,从而其解释就有了优越的地位。然 而,宪法解释权归属于司法机关这一问题从一开始就是极具争议的。这是因为, 行政机关与立法机关必然都要依据自己对宪法的理解进行活动,如果宪法成了法 官的私有物,司法机关能够随意通过对宪法的解释来否决立法机关与行政机关的 活动,就可能使司法权僭越立法权与行政权,从而破坏三权分立制衡的原则,形成 “司法的专制”。也正因如此,各国宪法学一直把分权制衡原则与宪法解释之间 存在的紧张关系作为重要的研究课题。 这一问题包含两个方面:(1)宪法解释权归属于司法权是否具有合理性;(2)如何 防止司法机关滥用释宪权而凌驾于立法权、行政权之上。对于前一点,理论家面 临的主要问题是:非民选产生的司法机关掌握释宪权是否有违民主原则?而对于 后一问题,各国宪法的理论与实践从三权分立原则出发,发展出了很多为宪法解 释设定界限的原则与规则。下面,我将从这两个方面对分权制衡原则与宪法解释 之间的关系进行分析。 一、 宪法解释的“反多数的困难”及其排除 在普通法院或者宪法法院掌握违宪审查权的制度下,存在着宪法解释与民主价值 之间的紧张关系。 这是因为,一方面宪法宣称国家的主权属于人民,人民通过选举 产生代议机关与行政机关来代替其行使权力;而另一方面,法院这一非民选的机 关却可以对政治过程做最终的判断,因为它可以通过解释宪法来宣告议会与总统 的行为违宪,而且这种解释并非纯粹的“宪法判断”,反而必然是一种带有法官主 观意志的判断。②也就是说,法官可能通过对宪法的任意解释来对民主选举产生 的机关的行为做出否定评价。这样,问题就出现了。“政治上无责任(ｕｎ ａｃ ｃｏｕｎｔａｂｌｅ)的非民选的法官何以能随意否决负政治责任(ａｃｃｏｕ ｎｔａｂｌｅ)的议会与总统的行为?”这一极尖锐的质疑被称为违宪审查的“反多数困难”(ＣｏｕｎｔｅｒＭａｊｏｒｉｔａｒｉａｎＤｉｆｆｉｃｕｌｔ ｙ),并被看做是“违宪审查制度的最大悖论”,③是研究违宪审查和宪法解释所 不可回避的问题。 实际上,对于司法审查反民主的攻击与辩护是伴随司法审查制度建立与发展的核 心理论问题。 反对司法审查和反对给予法官以解释的自由裁量权的人的基本立足 点是:法官在政治上是无责任的(ｕｎａｃｃｏｕｎｔａｂｌｅ)。法官并非是由 人民选举产生的,而且他们有着终身的任期,非因特殊情况不得被免职,因而他们 并不受制于选举的控制,人民不能因为法官做了某种不合理的判决而罢免他们。 与此相反,议会和总统乃是由民选产生的,有固定的任期,人民对其不满可以在下 一次选举中拒绝投他们的票,所以议会和总统在政治上是有责任的(ａｃｃｏｕ ｎｔａｂｌｅ)。 ④在反对司法审查和法官自由裁量权的人们看来,在一个民主制 度中,所有未被解决的问题都应该由在政治上负有责任的机关来解决,而且在政 治上负有责任的机关对各种问题所作的决定,不应受在政治上无责任的法官的主 观判断的制约。 同时,对于宪法实施中产生的各种问题,这些政治上有责任的机关 能够做出比法院更为合理的决定。 所以,要么不应将宪法的最终解释权给予法官, 要么法官在解释宪法时必须遵守极为严格的限制,仅做 “裁判” ,而不为价值的 “判 断”。 但是,随着违宪审查制度表现出巨大的制度优越性和对宪政民主的积极作用,赞 同违宪审查和给予释宪者相当自由裁量空间的观点却逐步占据了上风。 这些观点 对宪法解释的“反多数困难”做出了积极的回应,努力排除宪法解释理论中的这 一悖论。这些回应与为违宪审查制度辩护的理由交织在一起,这里我只列举与宪 法解释理论关系最为密切的几点。 1. 对“多数者裁决”原则的制约 “多数者裁决” 原则(ＭａｊｏｒｉｔｙＲｕｌｅ)是指在决定问题时以多数人的 意志作为最终意志的原则。 “多数者裁决” 原则是现代民主政治的基本原则, “多 数者裁决”原则的确立是建立在对君主个人专制的批判之上的,其建立的理由主 要有以下几个方面:(1)多数人的联合比个人更具智慧,因而可以做出更合理的决 定;(2)多数人的利益应当优先于少数人的利益;⑤(3)“多数者裁决”原则是形成 全体意志的惟一合理方法;(4)“多数者裁决”原则是建构现代民主政治的基本原 则。 议会与总统由选举产生,体现着多数人的意志,因而由他们对各种政治问题做 出最终决定被认为是符合“多数者裁决”原则的。前述反对由司法机关掌握宪法 解释权以及反对给予解释者自由裁量权的观点便是以此为立论基础的。 然而,“多数者裁决”原则却并不是宪政民主惟一或至上的政治原则。法国的托 克维尔在《论美国的民主》一书中阐述了“多数的暴政”的理论。他指出,多数 的无限权威是一种坏而危险的东西,它会增加民主所固有的立法与行政的不稳定 性,给自由带来致命的危害,帮助立法者形成专制,同时为行政官员的专断提供条 件,所以他认为“美国的共和政体的最大危险来自多数的无限权威”,⑥认为有必 要削弱多数的暴政。 而支持 “多数者裁决” 原则的一些理由也被认为是不成立的,例如,多数人的意见不一定优于少数人的意见,多数人的利益不一定比少数人的 利益重要等。所以,“多数者裁决”原则并非像一些人所想象的那样是民主制度 绝对的和无例外的原则,它本身应该是受制约的。罗尔斯认为,人们对“多数者裁 决”原则的采纳,只是为了从一种有效的立法程序中获得利益,因为除此之外,没 有别的方法来管理一个民主制度。所以,虽然“多数者裁决”原则被认为有相当 的正当性,但“它作为一种程序手段显然只具有一个从属的地位”。⑦那种认为 社会政治生活中的一切问题都应由代表多数意志的议会与总统做出决定的观念 是站不住脚的。此外,从立法、行政、司法三权力量平衡的角度考查,可以发现司 法权天然是最弱小的,所以应该赋予其某种对抗其他二权的实质性力量。 ⑧同时, 司法权又被认为是三权中危险性最小的,⑨所以,由那些受过严格的专业训练、 身 分独立而政治中立的法官进行宪法的解释是有合理性的,由他们斟酌判定宪法的 含义并据以对行政机关和立法机关的行为进行审查是有力的权力制衡方式。 2. 自由的优先性与个人反对国家的道德权利 宪法的根本目的在于保障公民的权利与自由。美国的《独立宣言》宣称国家设立 的目的是保护公民天赋的、不可侵犯的生命权、自由权和财产权。有人认为宪法 中关于基本权利的内容具有“实体法”的意义,而关于国家机关、国家制度等方 面的内容仅具有“程序法”的意义。⑩德国《基本法》更是将公民的基本权利条 款置于法典的开篇位置并规定这些条款不得修改。 所有这些都体现了在现代的立 宪主义精神中自由的价值的优先性。而前述对“多数者裁决”原则反思的一个重 要方面在于反对多数人以合法的形式去侵害少数人的自由。 “自由的优先性意味 着自由只有为了自由本身才能被限制。” 11 多数者的决定侵害少数人的自由同 样不具有正当性。 德沃金认为,宪法赋予公民一种“反对国家的道德权利”,这就为法官以一种较为 自由的方式去解释宪法提供了理论依据。德沃金指出:“宪法,特别是权利法案, 是被设计用来保护公民个人和团体以反对大多数公民可能要去制定的某些决定, 甚至大多数人认为它是社会普遍的和共同的利益的决定。”12 这样,宪法解释实 际上就成为了少数人维护自身权益,对抗多数人侵害的一种手段,因而也就不应 该由代表多数人的议会或总统去行使宪法解释权。 而且宪法的模糊性也被认为是 制宪者故意选择的,其目的也在于借助法官的较为自由的解释去维护个人自由。 德沃金还对“司法依从主义”进行了批判。“司法依从主义”认为,公民在他们 所享有的法定权利之外确实还有反对国家的道德权利,但是,这些权利应否得到 承认却应该由法院之外的政治机构来决定,如果由法院来决定,无疑是让司法权 侵占了立法权、行政权的领域。“司法依从主义”有两个基本主张:(1)所有未被 解决的问题,包括道德问题和政治问题,都应该由政治上负有责任的机关来解 决;(2)在决定这些问题上,一个民主产生的机构可能比法院更合理。德沃金认为 这两点理由都是不成立的。 首先,宪法是少数人保护自由的工具,宪法问题本身是 少数人反对多数人决定的问题,所以,“从公平的角度来说,是不应该留给大多数 人去决定的问题。”13 其次,如果法院不能对这些问题做出合理的回答,那么民 主机构也不能。因为民主的运作比司法的运作要随意得多,“它就像一条河在流 向大海的过程中形成自己的河床一样形成制约和妥协。”14 民主的决定往往是一种妥协的决定,妥协的决定往往不是合理的决定。基于以上对司法依从主义的 批判,德沃金主张实行“司法能动主义”,让司法者有着更大的发挥自由裁量的空 间。 3. 宪法相对于普通法律的优位性 这一点同样是允许法官对宪法做较自由的解释的理由所在。 正是因为宪法的地位 高于普通法律,才使得宪法解释有可能摆脱单纯“疑义阐释”的功能而对法律做 是否合宪的判断。汉弥尔顿指出,违宪的立法是无效的,“如否认此理,则无异于 说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民。 ” 15 人民的意志是最高的,其体现就是宪法,而法律不过是人民代表的意志的体 现。因而,“宪法与法律相较,以宪法为准;人民与其代表相较, 以人民的意志为 准。”16 艾克曼认为,宪法是人们对普遍的善的诉求,它是人民所批准的,而法律 只是一些追求自己狭隘利益的产物。所以应区分“宪法政策”(ｃｏｎｓｔｉｔ ｕｔｉｏｎａｌｐｏｌｉｔｉｃｓ)与“普通政策”(ｎｏｒｍａｌｐｏｌｉｔｉ ｃｓ),宪法解释正是在阐明宪法政策而防止普通政策超越宪法政策。17 所以, 由司法机关解释宪法并将其扩大应用到违宪审查的领域乃是宪法优位性的表现。 通过上面的讨论,我们在三权分立的背景下为宪法解释作为司法权的内容所应具 备的地位做了一个初步界定,从中可以看出在违宪审查制度之中,宪法解释是作 为司法权对抗行政权、 立法权的力量而存在的,是三权之间达成平衡的重要条件, 也是公民基本权利的重要保障。 因而,宪法解释权归属于司法权是有其合理性的。 然而,如果宪法解释的界限过于宽泛,却会使司法权凌驾于立法权与行政权之上, 造成一种“司法专制”,反过来会破坏三权分立的原则,因而有必要在认可释宪权 归属于司法权的基础上继续考察分权制衡原则对其应有的制约。 二、 如何确保宪法解释的“司法性质” 三权分立原则对宪法解释的制约首先表现为宪法解释活动不得抵触司法权的性 质。这一方面要求宪法解释乃是为了裁决纠纷而为,不应当轻易成为规范的创制 (立法)或规范的积极执行(行政)。 另一方面,宪法在确立三权分立原则时,确立了 某些问题只能由立法与行政机关处理而排除司法权的管辖,所以司法权不得通过 宪法解释谋求介入这些事务。对如何确保宪法解释的“司法性质”的问题,可从 以下几个方面进行分析。 1.“司法性质”的内容 既然宪法解释权成为司法权的有机组成部分,则解释应该仅为司法的“判决”活 动服务,司法权不得谋求此目的之外的解释。 那么司法权的本质包括哪些内容呢? 一般来说,应包括以下几个方面: (1) 被动性。相对于立法与行政而言,司法是被动的、消极的。这体现在“不告 不理”的原则上。不经当事人申请,法院不得给予任何救济。而且,即使是当事人 提出申请,救济的范围也只能以请求范围为限。这与立法及行政可以积极地实现自己的意志完全不同。违宪审查同样也是非经申请不得启动,而且宪法解释的范 围也仅以当事人的申请所涉及的条款为限。 (2) 案件性。司法活动乃是处理具体纠纷的过程,没有当事人之间因具体利益之 冲突而引发的案件,司法机关一般不应对法律做抽象的审查。 18 这一点体现了 司法活动的“事后性”,也可以将其看做是“被动性”的内容。 (3) 独立性。为了保障裁判的客观公正,各国大都保障司法权的独立性。司法独 立的主要内涵是法官独立,具体表现在以下几个方面:1)法官有任期的保障;2)有 生活待遇上的保障;3)政治上的中立性。最后一点,一方面是为了维护“任何人不 得为自己问题的法官”的“自然正义”原则,另一方面还在于保障法官不受政治 势力的影响。由于宪法有着“政治法”的特点,因而在宪法解释中更应注意保持 政治中立。 (4) 明确性。 这一点是说司法的决定不应当像立法或行政决定那样可以是相对模 糊的、妥协的产物。由于法官的职责在于确定对与错的问题,因而他们必须依据 法律做出明确的判断,绝不可模棱两可。这就要求宪法解释也必须明确表明法院 的态度,不应再留下不清楚的问题。 (5) 拘束性。 这是说法院的判决是终局性的,司法判决具有既判力,一经做出非依 法定程序就不得再做变动。按照拘束性的要求,宪法解释应该在那些有直接拘束 力的案件判决中做出,法院不应做无拘束力的、单纯疑义性质的解释。 2.由司法权性质衍生的宪法解释原则 依据以上这些司法的性质,产生了一系列违宪审查中宪法解释的运用原则。只有 在这些原则允许的条件下,司法机关才可以解释宪法,不属于原则允许的问题应 交由立法权、行政权解决。下面就对这些原则分别论述。 (1)诉讼身分原则与成熟性原则。 为保证宪法解释是针对具体案件的判决而做出, 美国宪法理论认为只有在符合诉讼身分原则与成熟性原则的条件下,法官才能进 行司法审查。 诉讼身分原则是指只有当具有适当身分的人向有管辖权的法院提起 诉讼时,法官才可以对涉及宪法的问题做出裁决。 这种资格要求:首先,必须存 19 在着实际的损害, 20 也就是说必须存在着对当事人法律权利的具体威胁。其次, 当事人必须证明实际损害与他们所指控的政府行为之间具有因果关系。21 而成 熟性原则是指具有起诉资格的当事人并不是在任何时候都能提出诉讼,只有当案 件已经到了可起诉的阶段,当事人才可以起诉。 22 这就要求当事人之间确实存 在着争议,并且这种争议必须达到了一种“确实而迫切的”(ｒｅａｌａｎｄｉｍ ｍｉｎｅｎｔ)程度法院才可以受理。成熟性原则是为了防止法院过早地介入纠 纷,陷入抽象的争论,使得法院只对现实的问题做出裁判,不会将时间消耗于抽象 遥远的问题上。 (2)回避“政治问题”审查原则。回避“政治问题”审查原则是随着违宪审查制 度的产生而产生的。马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中指出:“在性质上属于政治性质的问题……决不能由法院决定。 23 也就是说法院只处理法律问题, ” 而不处理政治问题。此原则也是从分权角度出发为违宪审查设定的界限。布伦南 大法官在贝克诉卡尔案中宣称:“政治问题的不可由法院审理性从根本上说是一 种分权功能”, 24 虽然法院是宪法的最终解释者,它也应该回避对这些政治问题 做出判断,因为这些问题应该由行政机构或议会斟酌处理。 “政治问题”是美国的说法,英国称为“国家行为”(ＡｃｔｏｆＳｔａｔｅ), 法国、日本称为“统治行为”,政治行为的含义及其不受司法审查的理由等问题 在各国宪法学上有着不尽相同的解释, 25 我在这里只探讨其大致的共同方面。 首先,关于什么是“政治问题”,布伦南大法官在贝克诉卡尔一案中的见解较具代 表性,他列举了 6 项判定政治问题的标准,其核心的两项是:“宪法已明文将该问 题的处理交给与法院平行的某个政治部门的”和“如果法院独立解决,势必会造 成对其他平行的政府部门的不尊重的”。26 这两项标准显然体现了权力分立的 原则。 其次,回避对政治问题的审查的理由概括起来有以下几个方面:1)一些问题 只能由国民或者政治性机关判断,法院并非民意代表,自身无能力承担政治责 任;2)法官并非政治或行政上的专家,令他们做政策决定似勉为其难;3)司法的组 织和程序是以个人权利保障为目标的,不适于解决政治问题;4)如果让法官介入 政治问题,会使其陷入政治漩涡,这会侵害司法权的独立性与中立性。在美国,这 类政治问题有:一个外国政府是否应被承认的问题由总统决定;认定批准宪法修 正案的州数是否达到法定多数应由国会决定;某州的哪一个州政府是合法政府的 问题由国会与总统决定,等等。 这一类政治问题属于不可或不宜由法院决定的 27 问题,体现着司法权与立法、行政权的界限,因而排除违宪审查,从而对宪法的解 释也不应涉及这些问题。 (3)尽量避免做抽象解释原则。 在采纳德国型的宪法法院制度的国家,法官除在具 体案件中对宪法在该案中的适用做具体解释外,还可在不涉及具体的法律适用或 诉讼案件的情况下,仅就法律是否违宪做抽象的解释。28 但是,宪法学者大都主 张应尽可能避免做这种抽象审查,其理由就在于维护违宪审查的“司法性质”, 使违宪审查权恪守权力分立的界限,避免使宪法解释成为“立法”乃至“修宪”。 实际上,抽象审查注定仅处于补充具体审查的地位,不可能也不应该经常被采纳。 在德国,设立抽象审查有着特殊的背景,它实际上“是一种特定主体的诉讼,真实 的目的在于保护联邦议院中反对党的利益,给它们一个最后的反对手段。 29 抽 ” 象审查之所以仅处于补充、从属的地位,其原因就在于制宪者担心其中的抽象解 释会破坏违宪审查的司法性质,破坏权力分立的原则。在美国,虽然无所谓“抽象 审查”,但依然有着法院“不得提供咨询意见”(ＡｄｖｉｓｏｒｙＯｐｉｎｉｏ ｎ)的原则,大法官ＪｏｈｎＪａｙ在拒绝回答总统有关条约问题的咨询时指出: “按三个政府部门彼此相互制衡以及吾人为终身法官等考虑,使人强烈质疑我等 在司法审查以外判断阁下咨询之问题是否妥当,尤其,宪法赋予总统要求部会首 长提供意见之权力,似是有意且明示地仅及于行政部门的首长。”30 大法官的这 种主张也在于维护权力分立的界限,避免在无具体案件的情况下解释宪法。因为 这种不针对个案的所谓“解释”更像是立法机关的立法活动,有违司法活动的性 质。三、“双重基准”与宪法解释的不同尺度 在对法律进行违宪审查的时候,都有据以审查的基准存在。“双重基准”论是指 对限制公民基本权利的法律予以相对严格的审查,而对于并非限制基本权利的其 他法律的审查,则采用较为宽松的基准。在违宪审查中,对于后者做合宪性推定, 而对于限制基本权利的法律,则一般排除合宪性推定,甚至可以采取违宪推定。 “双重基准”论滥觞于美国 1938 年Ｃａｒｏｌｅｎｅ案判决, 31 在沃伦法院时 期得以确立。后来,日本引入了这一制度并加以发展。如同刑事诉讼法中的有罪 推定和无罪推定一样, 双重基准” “ 论对于违宪审查的结果有着极大的影响,同时, 对于宪法解释也会产生重大的影响。 实际上,“双重基准”依然体现了权力分立与制衡的原则。因为从宪法保障人权 这一根本功能出发,作为“宪法守护者”的法院应将保障公民基本权利作为自身 职责之最重要的方面,因而对基本权利问题应该有更深程度的介入。然而对于限 制基本权利之外的法律,出于对立法者的尊重与对权力分立原则的遵循,就应尽 量做合宪性推定,维护三权之间的平等,避免使司法权与立法权之间产生激烈的 冲突,破坏三权分立的政治原则。 法律的合宪性推定的原理在于:应该信任立法机关的智慧和其对宪法的忠诚,不 应该认为立法机关会故意地违反宪法。 立法机关必然会尊重宪法并制定其自认为 合宪的法律,因此一般情况下法律应该被认为具有合宪性。但是立法机关也难保 不制定违宪的法律,因而仍然需要进行审查。 然而这种审查却须特别慎重,只有在 有“相当可疑”(ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｄｏｕｂｔ)的理由,并且足以证明法律 违宪时,才能由法院行使违宪审查权。合宪性推定的原则体现了“司法自制”的 理念,体现了对权力分立原则的遵守。 而当法律涉及限制基本权利时,却一般不做 合宪性推定而进行更为严格的审查,这体现的是宪法的另一个也是更为根本的理 念——人权保障。 既然针对不同的法律,违宪审查有着这样完全不同的标准,相应地,在解释宪法条 款时也就存在着不同的尺度。这种尺度的差异就在于:对公民基本权利条款作扩 充解释,而对于其他条款则依一般解释规则解释。美国的宪法判例一再宣称,“对 于意在保护诸如生命、自由和财产这类基本权利的宪法条款,法院尤其会作广义 的扩充解释……保护生命、 自由和财产的条文必须作有利于公民的扩充解释…… 拘泥于字面的解释使之效能锐减,从而导致权利逐渐贬值。” 32 《德国基本法》 更是开宗明文地在第 1、2 条规定了人的尊严价值的至上性和人的个性发展权并 以之作为一切个人权利的基础,对于宪法未明示的或有疑义的权利可以据此作补 充。33 这种对基本权利条款的扩充解释体现着司法权对立法权的强力制约。相 对地,对不涉及基本权利的法律,却往往奉行合宪性解释的规则,体现出司法者对 立法者的尊重。综合看来,违宪审查的“双重基准”下的不同解释准则体现着三 权分立制衡的原则。 四、法律的合宪性解释法律的合宪性解释原则是指在违宪审查中,如对于某一法律条文的解释有两种以 上的解释结果,应选择与宪法内容相符合的那种。 法律的合宪性解释原则是从 34 前文述及的法律的合宪性推定原则引申而来的,同样体现了司法者对于立法者的 尊重,但二者又有差别。法律的合宪性推定原则是在审查基准上对于法律的审查 采较为宽松的态度。 而法律的合宪性解释原则则是在法律发生违宪疑义之后的审 查过程中,尽可能避免将其解释为违宪。 例如,如果一部法律的某条款可以做两种 以上的理解,从某个角度看它是违宪的,而从另一个角度看却又是合宪的,此时应 采取合宪的解释。法律的合宪性解释本身并非宪法解释,但它却与宪法解释之作 用范围相关。这一原则是对违宪审查权的制约,所以必然也构成对宪法解释的约 束。同时,“合宪”与否的判断,也有赖于对宪法含义的理解与说明。 合宪性解释作为一种较晚出现的法律解释原则,其意旨在于确立立法者将宪法原 则具体化方面的优先特权。一般认为,将宪法这一原则性的根本法加以具体化的 途径主要有两条:一是立法机关依据宪法制定法律,二是司法者解释宪法使其明 确。但这两种途径并非平等的,立法机关具有优先权。司法者的地位决定了其不 应该积极地参与宪法具体化的进程,因而其只具有补充性与调整性的功能。 所以, 司法权应尊重立法权,不干涉其将宪法具体化的活动, “假使原则的具体化有多种 可能性,只要立法者的选择未逾其被赋予的具体化空间,则法官应受此抉择之拘 束。 35 只有在法律存在着漏洞或一些本身就需填补的概念(例如 ” “公序良俗” ) 时,法院才有将宪法具体化的机会。在强调法律的合宪性解释原则作为对司法权 的限制的同时,也必须防止这一原则被教条化,造成“以宪就法”的局面,从而危 及宪法的权威性。因为如果极端强调对立法者制定的法律的尊重,从另一个角度 来看就可能是对宪法的不尊重。所以,法律的合宪性解释原则应当从制约立法者 和尊重立法者两个角度去作辩证的理解,这样才能保障宪法的整合功能,使宪法 与法律之间严密配合、互相补充。当然,这种抽象的辩证法难以把握,最终还是要 落实在具体规则的层面。从法律的合宪性解释原则的角度出发,可以找到这样一 些规则: 第一,对于立法者的立法动机不应考察。36 这是指法院在审查法律时,不能对立 法机关制定法律时所抱的态度与所采纳的政策做任何审查。 因为按照权力分立原 则,立法权专属立法机关,如果司法者对立法者的立法政策与立法裁量进行审查, 无异于赤裸裸地干预立法权,所以,对于立法者的动机应天然地认为其合乎宪法 而不加审查。 第二,尽量以“文义解释”的方法去解释法律。文义解释是一切解释活动的开端, 也是最重要的法律解释方法。重视文义表明法官自觉地接受立法者的约束。法官 之所以能自觉接受法律的文义,是因为法律被认为有天然的合宪性。 第三,如要超越法律的文义做“漏洞补充”或“法的续造”,应尽可能尊重在具体 化宪法活动中立法者的优先权,尽量从立法者所欲达到的意图的角度去进行补充 与续造。第四,对新近颁行的法律尽量不做合宪与否的审查,尊重立法者。37 以上法律合宪性解释的规则要求法院在审查法律时,应尽可能通过宪法解释使它 们合宪。 这样,从某种程度上讲,对宪法的解释可以说还会受到立法者的意图的制 约,虽然我们从宪法至上性的角度似乎觉得匪夷所思和难以接受,但实际上这是 宪法中一个重要政治原则———权力分立原则使然,因而宪法解释在实际操作中 尚有此种意义上的界限。 通过以上 4 个方面的论述,我们对分权制衡原则与宪法解释的关系有了一个大体 上的认识。 在我国,虽然分权制衡并非国家权力构架的原则,但分权制衡原则与宪 法解释的关系理论仍然对我国宪法解释的理论与实践有着一定的借鉴意义。 因为 在我国仍然存在着立法、行政、司法之间的分工协作问题,要进行宪法解释就无 法回避权力之间的关系问题,对这一问题的把握稍有不慎,就可能引发政治上的 纷争甚至宪法危机。所以,在我国展开经常性、制度化的释宪活动之前,极有必要 对分权制衡原则与宪法解释关系的理论做深入的研究。 注释: ① 本文的讨论限于那些违宪审查权由普通法院或宪法法院行使的国家的情形, 因而本文的论述并不涉及那些由立法机关或国家权力机关掌握宪法解释权的国 家。 ② 参见韩大元、张翔:《试论宪法解释的客观性与主观性》,《法律科学》1999 年第 6 期。 ③ 、17 ＳｅｅＧ.Ｓｔｏｎｅ,Ｌ.Ｓｔｅｉｄｍａｎ,Ｃ.Ｓｕｎｓｔｅｉｎ, Ｍ.Ｔｕｓｈｎｅｔ,Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｌａｗ,ＬｉｔｔｌｅＢｒ ｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ,ＢｏｓｔｏｎＴｏｒｏｎｔｏＬｏｎｄｏｎ, ｐ.35,ｐ.36. ④ 、12、13、14 参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国 大百科全书出版社 1998 年版,第 19 页,第 179 页,第 191 页,第 194 页。 ⑤ 参见胡锦光:《论司法审查制的成因》,《法学家》1999 年第 1、2 期合刊。 ⑥ [法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆 1997 年版,第 298 页。 ⑦ 、11[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版, 第 345 页,第 234 页。 ⑧ 汉弥尔顿指出,司法权乃是三权中最弱的权力,有必要使其享有宪法的解释权 从而能反抗其他二权的侵犯。 参见[美]汉弥尔顿等: 《联邦党人文集》 ,程逢如译,商务印书馆 1980 年版,第 391-392 页。 ⑨ ＳｅｅＡｌｅｘａｎｄｅｒＭ.Ｂｉｃｋｅｌ,ＴｈｅＬｅａｓｔＤａｎｇｅ ｒｏｕｓＢｒａｎｃｈ,ＴｈｅＢｏｂｂｓ-ＭｅｒｒｉｌｌＣｏｍｐａｎ ｙ,1962. ⑩ 参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 140 页。 15、16 [美]汉弥尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆 1980 年版, 第 392 页,第 393 页。 18、当然,在德国的宪法法院制度与法国的宪法委员会制度中,也存在着抽象审 查,但法国的制度与一般的违宪审查制度大异其趣,而德国的抽象审查有其特殊 的背景,容后再述。 19、27 参见[美]卡尔威因·帕尔德森:《美国宪法释义》,徐卫平、吴新平译,华 夏出版社 1989 年版,第 38 页,第 40 页。 20、21 参见[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等 译,中国社会科学出版社 1996 年版,第 24 页,第 26 页。 22 参见王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社 1995 年版,第 642 页。 23 美国判例:“马伯里诉麦迪逊”,程悟译,《外国法译评》1994 年第 3 期。 24、26 Ｂａｋｅｒｖ.Ｃａｒｒ,369Ｕ.Ｓ.186,(1962). 25 关于“政治问题”理论的系统阐述,参见胡锦光:《中国宪法问题研究》,新华 出版社 1998 年版,第 319-341 页。 28 参见刘兆兴:《德国联邦宪法法院总论》,法律出版社 1998 年版,第 184 页。 29、33 参见韩大元主编:《外国宪法》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 134 页,第 138-140 页。 30 转引自汤德宗:《权力分立原则与违宪审查权限:大法官抽象释宪权之商榷》, 载李建良、刘孔中主编:《宪法解释的理论与实务》,台湾“中央研究院中山人文 社会科学研究所”1998 年版,第 142 页。 31 ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｖ.ＣａｒｏｌｅｎｅＰｒｏｄｕｃｔｓＣｏｍ ｐａｎｙ,304Ｕ.Ｓ.144(1938). 32［美］詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》,黎建飞译,中国政法大学出版 社 1999 年版,第 42 页。34 参见苏永钦:《合宪性控制的理论与实务》,台湾月旦出版社股份有限公司 1994 年版,第 81-83 页;李鸿禧:《违宪审查论》,台湾大学法学丛书编辑委员会 1990 年第 4 版,第 194 页。 35［德］拉仑兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司 1996 年版, 第 247 页。 36 参见李鸿禧:《违宪审查论》,台湾大学法学丛书编辑委员会 1990 年第 4 版, 第 47 页以下。 37 参见苏永钦:《合宪性控制的理论与实务》,台湾月旦出版社股份有限公司 1994 年版,第 126-127 页。