农村宅基地使用权抵押问题探讨
摘要：现行立法对宅基地使用权抵押问题都基本上持否定态度。农村经济的发展以及农村土地市场的形成客观上要求宅基地使用权抵押这种法律现象的存在。完全禁止禁止抵押在事实上限制了农民扩大再生产的有效途径。完全可自由抵押在客观上又有可能造成严重的后果。因此，有必要建立起有限制的宅基地使用权抵押制度，通过合理的限制条件来避免允许抵押后给农村经济的发展和稳定带来的不利后果。 关键词：宅基地使用权；抵押；流转
改革开放将中国带入前所未有的现代化历程：这一由农村向城市、由体制外向体制内的从点到线再到面的深刻变革激烈地荡涤着中国人的传统生活文化和经济观念。八亿农民中的相当一部分开始了或自发或自觉地社会角色转换。“三农”问题地位的提升，城乡流动的加速，打破了农村重土安迁的传承文化。每年数百万进城务工的农民大军，“离土不离乡”所需的大量初始资本，都市白领逆城市化生活的渴望，都呼唤现行农村土地制度的改革。而增强农村土地权利的可流动性则成为改革的重中之重。本文仅就农村宅基地使用权的抵押问题作一探讨。
农村宅基地使用权抵押是宅基地使用权流转的一种方式，宅基地使用权抵押往往又同农村私有房屋的抵押相伴而出现，三者在立法与实践中紧密联系在一起，因此，为更好地阐释宅基地使用权抵押问题，本文的讨论除涉及宅基地使用权抵押外，对其上位概念——宅基地使用权的流转与其相伴随的事实——农村私有房屋的流转亦将有所涉及。
一、农村宅基地使用权抵押的立法现状与现实困境
（一）立法现状
从现有法律、政策的规定来看，法律严格禁止宅基地使用权的直接抵押。《土地管理法》
第62条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”该法第63条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。”《担保法》第37条也规定“耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押。”此外，我国法律虽未禁止农村房屋的转让，但农村住宅的流转却受到了国家政策的严格限制。《国务院办公厅关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)规定“农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造的住宅发放土地使用证和房产证。”；2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第2条第10款规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”；2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。”
2007年通过的《物权法》设专章对宅基地使用权做了规定。由于在《物权法》起草时关于宅基地使用权的流转问题争议颇大，《物权法》（草案）几易其稿，立法者在宅基地使用权的流转上最终选择了回避的态度。这点从《物权法》第十三章简易的条文可以看出。《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《物权法》通过153条将宅基地使用权流转的问题引致到《土地管理法》以及国务院的若干规定。同时《物权法》184条对禁止抵押财产的范围做了同《担保法》第37条基本相同的规定，将宅基地使用权明确排除在抵押财产之外。
（二）现实困境
以上我们可以看到，我国法律明确禁止宅基地使用权的直接流转（《土地管理法》63条），但对宅基地山上之私有房屋，法律没有明确持禁止态度。从《土地管理法》、《担保法》以及国务院的相关规定看，农村私有房屋当不得向城市居民流转，但是对是否得向农村农村居民出售，法律没有明确规定。依据《物权法》180条关于抵押财产范围的规定以及《物权法》184条、《担保法》37条对禁止抵押的财产的规定，农村私有房屋不在禁止之列。由此可以推出，法律对农村房屋的抵押持默示的肯定态度。既然法律对农村私有房屋的抵押持肯定态度，那么在抵押权实现之时，农村私有房屋所依附之宅基地使用权当如何处置？《担保法》36条第3款规定：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。显然农民私有房屋的抵押不适用该款的规定。这样就造成农村房屋抵押权的实现过程中存在房、地分离的矛盾，从而影响到抵押权的顺利实现。房屋拍卖、变卖、折价的受让人范围被严格限制在农村范围内，一方面影响到农村房屋价格的形成机制，使农村房屋价值长期处于低估的状态；另一方面，拍卖、变卖、折价的受让人范围的限制也直接影响到抵押权的顺利实现。在现实中，也正是由于以上的诸多防线，债权人往往会对农村房屋抵押这种担保方式敬而远之。
进言之，一般而言，在农村农村最重要、价值最高的财产莫过于房屋，在农民在亟需资金的时候通过房屋抵押贷款无疑是一条方便快捷的途径，但现有法律对宅基地使用权流转的限制在一定程度上限制了农村房屋抵押贷款这一方式的实现，在事实上限制了农民扩大再生产的有效途径，从而一定程度上限制了农村经济的发展。
二、农村宅基地使用权抵押问题之争
农村宅基地使用权是否可以抵押，可以说是学界有关宅基地使用权中争论最大的问题之
一。归纳起来，主要包括三种观点：禁止抵押说、自由抵押说以及限制抵押说。以下将一一介绍分析。
（一）禁止抵押说及其否定
现行法律禁止宅基地使用权的抵押，大体上无非有以下几种原因：第一，从权利的性质分析进而否定宅基地使用权的可流转性。这种观点认为认为农民的宅基地使用权一户可申请一份，带有福利的性质。集体经济组织的成员获得宅基地大多是无偿的或者只需要支付较低的代价就可以获得。①这样以来就变成了免费获得之物却可以任由抵押，实际上变成了间接流通的手段，从表面看来有失公允。相形之下，城市建设用地使用权的由于商品房买卖的全面铺开（地又随房走）而显其正当性。第二，从权利的主体——农民认识的局限性来分析。这种观点认为中国农民总体而言缺乏足够的抵抗风险的经济能力，②农民尚不能作出有效的风险预测，将其宅基地抵押将会产生逆向风险。“在近代、现代的平等所有权中，依靠所有
③权的社会位置中，仍然蕴含有封建味儿的对弱者的保护义务”，这实际上是介入式保护的理
由。第三，从宅基地流转的后果分析。这种观点认为，若允许宅基地流转，则一旦抵押权得以实现，农民会流离失所。届时将出现严重的社会问题，最终仍需要政府买单，社会成本过于高昂。
上述理由有一定的道理，但是仔细分析起来，有些观点是站不住脚的。首先，农民的宅基地分配具有一定福利的性质，但这并不代表宅基地使用权不能抵押或转让的同义。分配实物（基地使用权）是一种福利形式，用该实物变现（如出让或设置抵押）则是实现该福利的又一种形式而已。农民在进行宅基地使用权抵押或出让时必定会限制或丧失该权利：一种权利的取得需以另一种权利的放弃作为代价，农民并没有额外的“多得”，不过是福利形态有①
② 参见马华：《解读物权法草案关于农村宅基地使用权流转的规定》，载《甘肃农业》2006年第7期。 参见孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，载《法学评论》，2005年第4期。
③ 参见闵策尔（Frank Münzel）：《谈一谈东欧农村土地法历史——集中于东德和阿尔巴尼亚农村的土改和改革》，载《中德法学学术论文集第二集》，中国政法大学出版社，2006年版。
所转换。论者往往混淆了福利之实现形态与利用福利“诈取”财富的关系。其次，持主动介入式立法论者，视农民为“愚者”，以立法者之考量代替当事人之考量，乃出自为农民利益之故。然利益之衡量主观性最强，立法者无法委身亲临，无法考量利益之大小与得失之比较，有己之所欲，施之于人之嫌。因之，此等立法干涉实需小心翼翼而不可妄设。再者，宅基地及其上住房乃是农民安身立命之所，如无绝对必要与相当充分之把握，恐无人会动辄举地与人。即便真有计算失误而失地产，此诚市场经济之义。市场经济保护竞争机制之公平，决无法保护竞争者决不失败。即便在大城市，生意失败，股市崩盘而变卖家产、抵当房屋至颠沛流离者亦在不少，奈何一涉农夫便视其如在襁褓？韩世远先生有言得之：“弱者并非弱智，农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。”①要之，现代社会立法对当事人干预增强，但如何把握此“度”殊为关键。我们必不得忘记西方90年代以来的反国有化运动，因此也不得推论“从契约到身份”的逆梅因取向定为未来之趋势。当干预愈演愈烈，乃至违背初衷而损害“受蔽佑者”利益时，一场回到契约自由（当然是不同与古典自由主义的新自由主义）的运动会再度开展起来。这是一个无限否定之否定的过程，这二者博弈的均衡将是一个合于时代生产力的界点。
另外，我们将视点转回农村现实，会发现许多农户财产多限于房屋，若不允许房屋及宅基地之抵押，农民委实缺少盘活资金的手段。缘此资金之积累只能靠有限的作物收入，生产不能有效扩大，生产方式无法实现有效改善，生活水平也就无法实现有效提高。孟勤国教授认为农村宅基地的作用是用来给予农民以安身立命之所，决不允许改变农用土地的用途以促成任何形式的直接或间接的流通，并列举大量实例来说明宅基地交易开禁之危害。②笔者认为，孟教授出发点固然很好，但论据仍值得商榷。其所主张的“每户一处的宅基地确保了农民的栖身之地。无论贫富，结果均等，体现了强烈的社会公平。宅基地使用权不得抵押，确
③保了农民不因贫穷而流离失所”，颇有些不患寡而患不均的色彩；其社会公平为“大众平等”
的结果式的考察所置换。而这恰恰就是中国改革开放前的图景：没有生存危机，级别工资制也恰能满足结果的大致“平等”。但是如此限制农村土地权利的流转，却也造成了农民财产权益无法得到充分利用，农民被终其一生束缚于土地，而且不能作出生产资料的有效改进，大众平等衍生共同贫穷。这一症候在很大程度上是一个利益平衡问题。允许宅基地的抵押与转让是适应现代化历程的选择，是适应市场经济发展的策略，它并不必然导致农民流离失所。市场经济流弊固然很多，但二次分配不只涉及农民，看看市井文明就能了解。对农村土地一刀切的限制做法恐难以贯彻市场经济之运行。换一角度来看，允许宅基地之抵押，只是扩大了农民博弈中的战略空间而已；选择权仍在农民本身。
此外，孟勤国教授列举了一些通过抵押或转让使农村宅基地流入富贾显贵，使之大兴豪宅之“恶例”。对此，笔者有以下两点看法：首先，如果“达官显贵们”借助非法手段无偿或强迫农民低价交易，应另树惩罚机制加以遏制，但唯此尚不足以构成禁止宅基地流通之理由。犹如权力乃孳生腐败之温床，无权力则无所谓腐败。然现代社会无一不在权力体制内寻求制约手段，尚未见有放弃权力手段，复归原始社会者（假定原始社会不存在权力的命题为真）。其次，若上述“富商贵人”能够通过诚信合法的手段取得宅基地使用权并大兴“豪宅”，这本身也需要付出高额的成本，既可以成为他们社会地位的象征，也是对他们超乎常人努力的回报，同时亦能满足其逆城市化生活的渴望，这本身并没有什么可谴责性。每一个竞争的社会都会产生穷人和富人，无论在农村还是城市，这是现代化历程所必须容忍的。
（二）自由抵押说及其否定
自由抵押说认为应允许宅基地使用权的自由抵押，以使农村使用权土地自由进入市场，① 参见韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期。此外，我国学者郭明瑞教授亦持相似观点。
② 参见孟勤国前引文。
③ 同上。
提高土地的利用效率。该说列举了宅基地使用权抵押的几个优点，包括有利于农村宅基地利用效率的最大化、有利于我国城市化、有利于农民融资等。①“不允许农民利用宅基地使用权抵押、出资和进行商业化利用，将严重限制农村经济发展和农村城市化进程，也不符合市场经济的基本原则，因此，必须向农民开放其宅基地商业化利用途径和规则。”②如其所言，允许宅基地使用权自由抵押能使农村土地承包经营权自由进入市场，能提高土地的利用效率，但我们不能只看到其好的一面，对其实施后对农村带来的不好影响我们也要考虑。“禁止说”虽趋于保守，但其提出的忧虑并非完全没有道理。对农村土地流转禁止的消除可能产生的后果我们该如何应对？几十年来的城乡二元结构使得我国城市居民和农村居民收入水平差距明显，双方客观经济地位上的不平等必然导致其对价格心理预期的差异。在农村土地使用权市场尚未形成之时，城市居民极有可能用对于他们来说极低的代价轻松购得宅基地使用权。骤然放开农村土地使用权的商业化路径究竟哪方是最大的受益者还很难说。“自由流转说”考虑到了经济效率的最大化，然在任何时候经济效率的最大化都不是法律所要达到的唯一目标。在笔者看来，城乡二元结构之冰壁非一日可融弥，徒然取消宅基地抵押的一切限制若真导致严重的社会问题，恐仍需政府再次划拨本已有限的土地，社会成本极高，苏东国家的休克疗法已提供了前车之鉴。
（三）限制抵押说及其修正
也许是注意到上述情况，学者建议稿中都设有允许设定房屋抵押权，并实行地随房走的变通。曾经的《物权法（草案）》（三审稿）是对此观点的集中反映。其第162条规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的房屋转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；在住房转让时，宅基地使用权一并转让。”同还规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。该规定实质上规定了宅基地使用权转让的三个限制条件：第一，宅基地使用权在住房转让时一并转让；第二，转让须经本集体同意；第三，受让方与转让方同属一个村集体并符合宅基地使用权分配条件。这种观点可以称之为限制抵押说。以下将对草案中宅基地抵押的限制性条件一一分析。
允许宅基地上的房屋转让和“地随房走”的原则，是我国房地产立法的两个基本特征。其中，前者立足于保护公民的私有财产权；后者有利于对房地产的统一管理，并有利于减少
③土地和房屋分离而引起的交易中的各种纠纷。立法者正是基于这样的考虑才规定宅基地使
用权在住房转让时并转让。笔者认为这样的限制是合适的，除了上述好处之外，还由于宅基地使用权仅限于建造住宅，而不得用于商业运作特别是搞房地产开发，如此规定也有利于防止炒卖宅基地使用权。我国早在20世纪80年代已经吃过这方面的亏。所以，在我国的《房地产管理法》中对国有土地使用权的转让也要求进行一定规模的开发后，才能转让，这些经验和教训我们是要吸收的。因此，宅基地抵押只可随房屋一同流转，禁止单独的宅基地使用权抵押是可取的。
宅基地使用权是农户经申请从本集体无偿分配取得的，集体经济组织是宅基地的所有权人，因此，从法理上讲，农户向其他人转让宅基地使用权似应当经过土地所有人的同意。此点颇似土地承包权的转让经发包方同意之旨趣。但是同土地承包经营权转让须经发包人同意遭到众多学者诟病一样，若立法采用这种观点，必将同样受到学者的诟病。农村宅基地使用权的取得是农民基于一定的身份（集体成员）而得，取得方式固然是无偿取得。但是，农村土地属集体所有，农民作为集体的一分子，当享有集体所有给他带来的利益，宅基地使用权就是这种利益之一。所以，农户从集体无偿分配取得宅基地使用权是农户应得之利益，而并非集体之恩赐。农民申请宅基地使用权后，至于其是否亲自享受其宅基地使用权的利益，则①
② 刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第327-328页。 高富平：《土地使用权和用益物权一我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年版，第450页。 ③王利明：《论宅基地使用权》，《民商法研究》（第三辑），法律出版社，1999年版，第321页。
另当别论，一般而言，这属农民意思自由的范畴，在国家法律限定的范围，农民得自由处分。当然，因此，宅基地抵押须经集体同意这一限制性条件有待商榷。
关于宅基地使用权受让方的条件，笔者认为《物权法》（草案）的限制太过苛刻。从理论上讲，宅基地使用权具有一定的身份性，但这种身份性是相对于权利的取得而言的。农户无偿取得宅基地使用权后，其对宅基地的控制力和支配力便不再受身份性的影响，因此，宅基地使用权原则上可以向任何人转让。就现实而言，“符合宅基地使用权分配条件”按照“一户一宅”原则推断，至少是指没有宅基地而又急需宅基地。而此类农户本可向集体申请从而
①无偿取得宅基地使用权，自无必要或很少通过转让方式取得宅基地使用权。而且，把转让
的对象仅限于本集体经济组织内部成员，其对象的范围太过狭窄，在转让过程中，无法形成有效的竞争，从而不利于转让人房产价值的实现。另外，随着农村计划生育工作的深入开展和城市化进程的加快，越来越多的农户将会通过继承、商品房买卖等方式拥有两处以上的宅基地或城镇住房，通过转让宅基地使用权可以变现更多的资金，以图发展；集体经济组织外成员包括城镇居民和其他集体经济组织成员由于种种现实的原因也有购买的需求，例如，随着农地承包权流转机制的建立，当外来人员受让或者以其他方式取得农地承包权后，其建造住房所需的宅基地不可能通过无偿申请取得，通过受让本集体农户的宅基地使用权是一条很好的解决途径。如果硬要强制制止，只能扭曲现实，伤害广大人民的利益。因此，笔者认为，这一限制性条件可修改为本集体经济组织成员对集体内宅基地使用权转让的，享有同等条件下的优先购买权即可。
三、结论
（一）有限制的宅基地使用权抵押制度之确立
从以上分析我们可以看到，禁止宅基地使用权抵押不利于农村经济的发展，骤然放开宅基地使用权抵押可能会造成农村经济的不稳定，这种方案并非对农民一定有利。现有的“限制抵押说”其限制条件有待商榷。另外从现实的角度看，“限制抵押说”中“地随房走”导致三砖两瓦的堆砌便可完成对“宅基地使用权不得抵押”的规避。依笔者观点，与其徒劳无功而“堵”，不如因势利导而“疏”，与其遮遮掩掩，欲说还休，还不如法律中明确承认宅基地使用权的抵押，以正其名。
但是，我们不能放任宅基地使用权抵押自由发展，“制度变迁的路径依赖现象以及社会
②行动者观念转型的长期性决定了我国用益物权体系的重构只能采渐进的变革模式。”就现阶
段而言，宅基地使用权完全进入市场的条件还不具备，宅基地使用权只有和房屋结合才能成为抵押的标的物。就抵押权的设立上，抵押权合同可依双方合意设立，不必经农村集体的同意，但要保障同集体成员的有限购买权。就抵押权权人而言，法律不应该限制抵押权人的身份，亦即任何人都有可以取得宅基地抵押权，而不论是城市人还是农村人。就抵押权的实现方面，法律应放开对受让人身份的限制。
（二）相关配套制度
在构建我国农村宅基地使用权的有条件抵押制度时，必须建立健全一些相关的制度，唯有如此，才能真正实现保护耕地、保障农民基本生活、维护社会公平之目的。以下方面尤为迫切。
1.宅基地的期限
《物权法》第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”因为在正常情况下，宅基地是不可能灭失的，①
②朱岩、邓兴明：《当前物权立法和侵权立法中的疑难问题》，《人民法院报》，2005年8月4日。 引自李建华、杨代雄：《我国土地用益物权体系重构的逻辑思路》，载孟勤国、黄莹主编：《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社，2004年版，第280－281页。
这就等于确认了宅基地使用权可以无期限的使用。依身份农民原始取得的宅基地使用权无期限适用固然是可行的，在一定程度上我们可以说是合理的，但是农村集体经济成员通过房屋抵押权的实现获得农村房屋以及宅基地使用权，如果依照现行法律规定这种宅基地使用权是无期限的话，显然对集体其他成员是不利的。因为一般而言，为保护耕地，一个农村集体经土地管理部门划定的宅基地是有限的。如集体组织外成员获得永久宅基地使用权，势必会造成后来的符合宅基地申请条件的申请人选择机会减少，甚至是无地可选。基于这种考虑，法律在放开宅基地使用权抵押的同时，应为这种方式取得的宅基地使用权设立一种退出机制，以保障农村集体后来人公平取得宅基地的权利。从另一方面讲，消除城乡差距，逐步取消城乡二元结构社会是我国社会发展的趋势。在城市，建设用地使用权通过出让设立的，相对人为有偿取得，并且具有一定的期限。同样，农村宅基地使用权抵押后，因抵押权实现导致宅基地使用权流转的，宅基地使用权受让人也是有偿取得。从城市、农村土地使用权制度统一的角度讲，应规定宅基地使用权流转后是有期限的，具体期限可参照城市住宅用地建设用地使用权的期限，可定为70年。
2.规范宅基地的管理
城市宅基地使用权的抵押，实质上是承认宅基地使用权的流转。因流转给农民带来的实实在在的金钱上的收益，所以在宅基地使用权的监管此时就显得尤为重要。
首先，要规范宅基地产籍管理。目前，我国农村宅基地管理不仅普遍存在着实际使用面积与原始记录之间或多或少的出入，而且权属登记混乱，农宅所有人有的持建设行政管理部门或辖区政府颁发的房产证，也有的持土地行政管理部门办理的宅基地证，五花八门，极不
①便于管理，宅基地自由流转一旦被允许，势必乱上加乱。对此，迫切需要建立城乡一体化
的房产管理制度，在准确核实面积的基础上，由房地产行政管理部门统一对农村宅基地使用权和住宅所有权实行类似于城镇房屋产权登记制度的规范化地籍管理，包括登记、造册、发放证书等，以维护交易安全。
其次加强规划管理，从严控制宅基地的用地规模和布局。将现有“一户一宅”原则合理解释为一户只能申请一处住宅而不是现在的一户只能拥有一处住宅。农民申请宅基地后，不得再申请宅基地。加强土地用途管理，明确禁止宅基地受让人将宅基地改变为商业用地，谨防宅基地抵押流转后进行房地产开发。
① 陈金田：《关于我国宅基地使用权流转的问题的若干思考》，《延安大学学报（社会科学版）》，2008年第2期。
农村宅基地使用权抵押问题探讨
摘要：现行立法对宅基地使用权抵押问题都基本上持否定态度。农村经济的发展以及农村土地市场的形成客观上要求宅基地使用权抵押这种法律现象的存在。完全禁止禁止抵押在事实上限制了农民扩大再生产的有效途径。完全可自由抵押在客观上又有可能造成严重的后果。因此，有必要建立起有限制的宅基地使用权抵押制度，通过合理的限制条件来避免允许抵押后给农村经济的发展和稳定带来的不利后果。 关键词：宅基地使用权；抵押；流转
改革开放将中国带入前所未有的现代化历程：这一由农村向城市、由体制外向体制内的从点到线再到面的深刻变革激烈地荡涤着中国人的传统生活文化和经济观念。八亿农民中的相当一部分开始了或自发或自觉地社会角色转换。“三农”问题地位的提升，城乡流动的加速，打破了农村重土安迁的传承文化。每年数百万进城务工的农民大军，“离土不离乡”所需的大量初始资本，都市白领逆城市化生活的渴望，都呼唤现行农村土地制度的改革。而增强农村土地权利的可流动性则成为改革的重中之重。本文仅就农村宅基地使用权的抵押问题作一探讨。
农村宅基地使用权抵押是宅基地使用权流转的一种方式，宅基地使用权抵押往往又同农村私有房屋的抵押相伴而出现，三者在立法与实践中紧密联系在一起，因此，为更好地阐释宅基地使用权抵押问题，本文的讨论除涉及宅基地使用权抵押外，对其上位概念——宅基地使用权的流转与其相伴随的事实——农村私有房屋的流转亦将有所涉及。
一、农村宅基地使用权抵押的立法现状与现实困境
（一）立法现状
从现有法律、政策的规定来看，法律严格禁止宅基地使用权的直接抵押。《土地管理法》
第62条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”该法第63条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。”《担保法》第37条也规定“耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押。”此外，我国法律虽未禁止农村房屋的转让，但农村住宅的流转却受到了国家政策的严格限制。《国务院办公厅关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)规定“农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造的住宅发放土地使用证和房产证。”；2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第2条第10款规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”；2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。”
2007年通过的《物权法》设专章对宅基地使用权做了规定。由于在《物权法》起草时关于宅基地使用权的流转问题争议颇大，《物权法》（草案）几易其稿，立法者在宅基地使用权的流转上最终选择了回避的态度。这点从《物权法》第十三章简易的条文可以看出。《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《物权法》通过153条将宅基地使用权流转的问题引致到《土地管理法》以及国务院的若干规定。同时《物权法》184条对禁止抵押财产的范围做了同《担保法》第37条基本相同的规定，将宅基地使用权明确排除在抵押财产之外。
（二）现实困境
以上我们可以看到，我国法律明确禁止宅基地使用权的直接流转（《土地管理法》63条），但对宅基地山上之私有房屋，法律没有明确持禁止态度。从《土地管理法》、《担保法》以及国务院的相关规定看，农村私有房屋当不得向城市居民流转，但是对是否得向农村农村居民出售，法律没有明确规定。依据《物权法》180条关于抵押财产范围的规定以及《物权法》184条、《担保法》37条对禁止抵押的财产的规定，农村私有房屋不在禁止之列。由此可以推出，法律对农村房屋的抵押持默示的肯定态度。既然法律对农村私有房屋的抵押持肯定态度，那么在抵押权实现之时，农村私有房屋所依附之宅基地使用权当如何处置？《担保法》36条第3款规定：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。显然农民私有房屋的抵押不适用该款的规定。这样就造成农村房屋抵押权的实现过程中存在房、地分离的矛盾，从而影响到抵押权的顺利实现。房屋拍卖、变卖、折价的受让人范围被严格限制在农村范围内，一方面影响到农村房屋价格的形成机制，使农村房屋价值长期处于低估的状态；另一方面，拍卖、变卖、折价的受让人范围的限制也直接影响到抵押权的顺利实现。在现实中，也正是由于以上的诸多防线，债权人往往会对农村房屋抵押这种担保方式敬而远之。
进言之，一般而言，在农村农村最重要、价值最高的财产莫过于房屋，在农民在亟需资金的时候通过房屋抵押贷款无疑是一条方便快捷的途径，但现有法律对宅基地使用权流转的限制在一定程度上限制了农村房屋抵押贷款这一方式的实现，在事实上限制了农民扩大再生产的有效途径，从而一定程度上限制了农村经济的发展。
二、农村宅基地使用权抵押问题之争
农村宅基地使用权是否可以抵押，可以说是学界有关宅基地使用权中争论最大的问题之
一。归纳起来，主要包括三种观点：禁止抵押说、自由抵押说以及限制抵押说。以下将一一介绍分析。
（一）禁止抵押说及其否定
现行法律禁止宅基地使用权的抵押，大体上无非有以下几种原因：第一，从权利的性质分析进而否定宅基地使用权的可流转性。这种观点认为认为农民的宅基地使用权一户可申请一份，带有福利的性质。集体经济组织的成员获得宅基地大多是无偿的或者只需要支付较低的代价就可以获得。①这样以来就变成了免费获得之物却可以任由抵押，实际上变成了间接流通的手段，从表面看来有失公允。相形之下，城市建设用地使用权的由于商品房买卖的全面铺开（地又随房走）而显其正当性。第二，从权利的主体——农民认识的局限性来分析。这种观点认为中国农民总体而言缺乏足够的抵抗风险的经济能力，②农民尚不能作出有效的风险预测，将其宅基地抵押将会产生逆向风险。“在近代、现代的平等所有权中，依靠所有
③权的社会位置中，仍然蕴含有封建味儿的对弱者的保护义务”，这实际上是介入式保护的理
由。第三，从宅基地流转的后果分析。这种观点认为，若允许宅基地流转，则一旦抵押权得以实现，农民会流离失所。届时将出现严重的社会问题，最终仍需要政府买单，社会成本过于高昂。
上述理由有一定的道理，但是仔细分析起来，有些观点是站不住脚的。首先，农民的宅基地分配具有一定福利的性质，但这并不代表宅基地使用权不能抵押或转让的同义。分配实物（基地使用权）是一种福利形式，用该实物变现（如出让或设置抵押）则是实现该福利的又一种形式而已。农民在进行宅基地使用权抵押或出让时必定会限制或丧失该权利：一种权利的取得需以另一种权利的放弃作为代价，农民并没有额外的“多得”，不过是福利形态有①
② 参见马华：《解读物权法草案关于农村宅基地使用权流转的规定》，载《甘肃农业》2006年第7期。 参见孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，载《法学评论》，2005年第4期。
③ 参见闵策尔（Frank Münzel）：《谈一谈东欧农村土地法历史——集中于东德和阿尔巴尼亚农村的土改和改革》，载《中德法学学术论文集第二集》，中国政法大学出版社，2006年版。
所转换。论者往往混淆了福利之实现形态与利用福利“诈取”财富的关系。其次，持主动介入式立法论者，视农民为“愚者”，以立法者之考量代替当事人之考量，乃出自为农民利益之故。然利益之衡量主观性最强，立法者无法委身亲临，无法考量利益之大小与得失之比较，有己之所欲，施之于人之嫌。因之，此等立法干涉实需小心翼翼而不可妄设。再者，宅基地及其上住房乃是农民安身立命之所，如无绝对必要与相当充分之把握，恐无人会动辄举地与人。即便真有计算失误而失地产，此诚市场经济之义。市场经济保护竞争机制之公平，决无法保护竞争者决不失败。即便在大城市，生意失败，股市崩盘而变卖家产、抵当房屋至颠沛流离者亦在不少，奈何一涉农夫便视其如在襁褓？韩世远先生有言得之：“弱者并非弱智，农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。”①要之，现代社会立法对当事人干预增强，但如何把握此“度”殊为关键。我们必不得忘记西方90年代以来的反国有化运动，因此也不得推论“从契约到身份”的逆梅因取向定为未来之趋势。当干预愈演愈烈，乃至违背初衷而损害“受蔽佑者”利益时，一场回到契约自由（当然是不同与古典自由主义的新自由主义）的运动会再度开展起来。这是一个无限否定之否定的过程，这二者博弈的均衡将是一个合于时代生产力的界点。
另外，我们将视点转回农村现实，会发现许多农户财产多限于房屋，若不允许房屋及宅基地之抵押，农民委实缺少盘活资金的手段。缘此资金之积累只能靠有限的作物收入，生产不能有效扩大，生产方式无法实现有效改善，生活水平也就无法实现有效提高。孟勤国教授认为农村宅基地的作用是用来给予农民以安身立命之所，决不允许改变农用土地的用途以促成任何形式的直接或间接的流通，并列举大量实例来说明宅基地交易开禁之危害。②笔者认为，孟教授出发点固然很好，但论据仍值得商榷。其所主张的“每户一处的宅基地确保了农民的栖身之地。无论贫富，结果均等，体现了强烈的社会公平。宅基地使用权不得抵押，确
③保了农民不因贫穷而流离失所”，颇有些不患寡而患不均的色彩；其社会公平为“大众平等”
的结果式的考察所置换。而这恰恰就是中国改革开放前的图景：没有生存危机，级别工资制也恰能满足结果的大致“平等”。但是如此限制农村土地权利的流转，却也造成了农民财产权益无法得到充分利用，农民被终其一生束缚于土地，而且不能作出生产资料的有效改进，大众平等衍生共同贫穷。这一症候在很大程度上是一个利益平衡问题。允许宅基地的抵押与转让是适应现代化历程的选择，是适应市场经济发展的策略，它并不必然导致农民流离失所。市场经济流弊固然很多，但二次分配不只涉及农民，看看市井文明就能了解。对农村土地一刀切的限制做法恐难以贯彻市场经济之运行。换一角度来看，允许宅基地之抵押，只是扩大了农民博弈中的战略空间而已；选择权仍在农民本身。
此外，孟勤国教授列举了一些通过抵押或转让使农村宅基地流入富贾显贵，使之大兴豪宅之“恶例”。对此，笔者有以下两点看法：首先，如果“达官显贵们”借助非法手段无偿或强迫农民低价交易，应另树惩罚机制加以遏制，但唯此尚不足以构成禁止宅基地流通之理由。犹如权力乃孳生腐败之温床，无权力则无所谓腐败。然现代社会无一不在权力体制内寻求制约手段，尚未见有放弃权力手段，复归原始社会者（假定原始社会不存在权力的命题为真）。其次，若上述“富商贵人”能够通过诚信合法的手段取得宅基地使用权并大兴“豪宅”，这本身也需要付出高额的成本，既可以成为他们社会地位的象征，也是对他们超乎常人努力的回报，同时亦能满足其逆城市化生活的渴望，这本身并没有什么可谴责性。每一个竞争的社会都会产生穷人和富人，无论在农村还是城市，这是现代化历程所必须容忍的。
（二）自由抵押说及其否定
自由抵押说认为应允许宅基地使用权的自由抵押，以使农村使用权土地自由进入市场，① 参见韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期。此外，我国学者郭明瑞教授亦持相似观点。
② 参见孟勤国前引文。
③ 同上。
提高土地的利用效率。该说列举了宅基地使用权抵押的几个优点，包括有利于农村宅基地利用效率的最大化、有利于我国城市化、有利于农民融资等。①“不允许农民利用宅基地使用权抵押、出资和进行商业化利用，将严重限制农村经济发展和农村城市化进程，也不符合市场经济的基本原则，因此，必须向农民开放其宅基地商业化利用途径和规则。”②如其所言，允许宅基地使用权自由抵押能使农村土地承包经营权自由进入市场，能提高土地的利用效率，但我们不能只看到其好的一面，对其实施后对农村带来的不好影响我们也要考虑。“禁止说”虽趋于保守，但其提出的忧虑并非完全没有道理。对农村土地流转禁止的消除可能产生的后果我们该如何应对？几十年来的城乡二元结构使得我国城市居民和农村居民收入水平差距明显，双方客观经济地位上的不平等必然导致其对价格心理预期的差异。在农村土地使用权市场尚未形成之时，城市居民极有可能用对于他们来说极低的代价轻松购得宅基地使用权。骤然放开农村土地使用权的商业化路径究竟哪方是最大的受益者还很难说。“自由流转说”考虑到了经济效率的最大化，然在任何时候经济效率的最大化都不是法律所要达到的唯一目标。在笔者看来，城乡二元结构之冰壁非一日可融弥，徒然取消宅基地抵押的一切限制若真导致严重的社会问题，恐仍需政府再次划拨本已有限的土地，社会成本极高，苏东国家的休克疗法已提供了前车之鉴。
（三）限制抵押说及其修正
也许是注意到上述情况，学者建议稿中都设有允许设定房屋抵押权，并实行地随房走的变通。曾经的《物权法（草案）》（三审稿）是对此观点的集中反映。其第162条规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的房屋转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；在住房转让时，宅基地使用权一并转让。”同还规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。该规定实质上规定了宅基地使用权转让的三个限制条件：第一，宅基地使用权在住房转让时一并转让；第二，转让须经本集体同意；第三，受让方与转让方同属一个村集体并符合宅基地使用权分配条件。这种观点可以称之为限制抵押说。以下将对草案中宅基地抵押的限制性条件一一分析。
允许宅基地上的房屋转让和“地随房走”的原则，是我国房地产立法的两个基本特征。其中，前者立足于保护公民的私有财产权；后者有利于对房地产的统一管理，并有利于减少
③土地和房屋分离而引起的交易中的各种纠纷。立法者正是基于这样的考虑才规定宅基地使
用权在住房转让时并转让。笔者认为这样的限制是合适的，除了上述好处之外，还由于宅基地使用权仅限于建造住宅，而不得用于商业运作特别是搞房地产开发，如此规定也有利于防止炒卖宅基地使用权。我国早在20世纪80年代已经吃过这方面的亏。所以，在我国的《房地产管理法》中对国有土地使用权的转让也要求进行一定规模的开发后，才能转让，这些经验和教训我们是要吸收的。因此，宅基地抵押只可随房屋一同流转，禁止单独的宅基地使用权抵押是可取的。
宅基地使用权是农户经申请从本集体无偿分配取得的，集体经济组织是宅基地的所有权人，因此，从法理上讲，农户向其他人转让宅基地使用权似应当经过土地所有人的同意。此点颇似土地承包权的转让经发包方同意之旨趣。但是同土地承包经营权转让须经发包人同意遭到众多学者诟病一样，若立法采用这种观点，必将同样受到学者的诟病。农村宅基地使用权的取得是农民基于一定的身份（集体成员）而得，取得方式固然是无偿取得。但是，农村土地属集体所有，农民作为集体的一分子，当享有集体所有给他带来的利益，宅基地使用权就是这种利益之一。所以，农户从集体无偿分配取得宅基地使用权是农户应得之利益，而并非集体之恩赐。农民申请宅基地使用权后，至于其是否亲自享受其宅基地使用权的利益，则①
② 刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第327-328页。 高富平：《土地使用权和用益物权一我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年版，第450页。 ③王利明：《论宅基地使用权》，《民商法研究》（第三辑），法律出版社，1999年版，第321页。
另当别论，一般而言，这属农民意思自由的范畴，在国家法律限定的范围，农民得自由处分。当然，因此，宅基地抵押须经集体同意这一限制性条件有待商榷。
关于宅基地使用权受让方的条件，笔者认为《物权法》（草案）的限制太过苛刻。从理论上讲，宅基地使用权具有一定的身份性，但这种身份性是相对于权利的取得而言的。农户无偿取得宅基地使用权后，其对宅基地的控制力和支配力便不再受身份性的影响，因此，宅基地使用权原则上可以向任何人转让。就现实而言，“符合宅基地使用权分配条件”按照“一户一宅”原则推断，至少是指没有宅基地而又急需宅基地。而此类农户本可向集体申请从而
①无偿取得宅基地使用权，自无必要或很少通过转让方式取得宅基地使用权。而且，把转让
的对象仅限于本集体经济组织内部成员，其对象的范围太过狭窄，在转让过程中，无法形成有效的竞争，从而不利于转让人房产价值的实现。另外，随着农村计划生育工作的深入开展和城市化进程的加快，越来越多的农户将会通过继承、商品房买卖等方式拥有两处以上的宅基地或城镇住房，通过转让宅基地使用权可以变现更多的资金，以图发展；集体经济组织外成员包括城镇居民和其他集体经济组织成员由于种种现实的原因也有购买的需求，例如，随着农地承包权流转机制的建立，当外来人员受让或者以其他方式取得农地承包权后，其建造住房所需的宅基地不可能通过无偿申请取得，通过受让本集体农户的宅基地使用权是一条很好的解决途径。如果硬要强制制止，只能扭曲现实，伤害广大人民的利益。因此，笔者认为，这一限制性条件可修改为本集体经济组织成员对集体内宅基地使用权转让的，享有同等条件下的优先购买权即可。
三、结论
（一）有限制的宅基地使用权抵押制度之确立
从以上分析我们可以看到，禁止宅基地使用权抵押不利于农村经济的发展，骤然放开宅基地使用权抵押可能会造成农村经济的不稳定，这种方案并非对农民一定有利。现有的“限制抵押说”其限制条件有待商榷。另外从现实的角度看，“限制抵押说”中“地随房走”导致三砖两瓦的堆砌便可完成对“宅基地使用权不得抵押”的规避。依笔者观点，与其徒劳无功而“堵”，不如因势利导而“疏”，与其遮遮掩掩，欲说还休，还不如法律中明确承认宅基地使用权的抵押，以正其名。
但是，我们不能放任宅基地使用权抵押自由发展，“制度变迁的路径依赖现象以及社会
②行动者观念转型的长期性决定了我国用益物权体系的重构只能采渐进的变革模式。”就现阶
段而言，宅基地使用权完全进入市场的条件还不具备，宅基地使用权只有和房屋结合才能成为抵押的标的物。就抵押权的设立上，抵押权合同可依双方合意设立，不必经农村集体的同意，但要保障同集体成员的有限购买权。就抵押权权人而言，法律不应该限制抵押权人的身份，亦即任何人都有可以取得宅基地抵押权，而不论是城市人还是农村人。就抵押权的实现方面，法律应放开对受让人身份的限制。
（二）相关配套制度
在构建我国农村宅基地使用权的有条件抵押制度时，必须建立健全一些相关的制度，唯有如此，才能真正实现保护耕地、保障农民基本生活、维护社会公平之目的。以下方面尤为迫切。
1.宅基地的期限
《物权法》第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”因为在正常情况下，宅基地是不可能灭失的，①
②朱岩、邓兴明：《当前物权立法和侵权立法中的疑难问题》，《人民法院报》，2005年8月4日。 引自李建华、杨代雄：《我国土地用益物权体系重构的逻辑思路》，载孟勤国、黄莹主编：《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社，2004年版，第280－281页。
这就等于确认了宅基地使用权可以无期限的使用。依身份农民原始取得的宅基地使用权无期限适用固然是可行的，在一定程度上我们可以说是合理的，但是农村集体经济成员通过房屋抵押权的实现获得农村房屋以及宅基地使用权，如果依照现行法律规定这种宅基地使用权是无期限的话，显然对集体其他成员是不利的。因为一般而言，为保护耕地，一个农村集体经土地管理部门划定的宅基地是有限的。如集体组织外成员获得永久宅基地使用权，势必会造成后来的符合宅基地申请条件的申请人选择机会减少，甚至是无地可选。基于这种考虑，法律在放开宅基地使用权抵押的同时，应为这种方式取得的宅基地使用权设立一种退出机制，以保障农村集体后来人公平取得宅基地的权利。从另一方面讲，消除城乡差距，逐步取消城乡二元结构社会是我国社会发展的趋势。在城市，建设用地使用权通过出让设立的，相对人为有偿取得，并且具有一定的期限。同样，农村宅基地使用权抵押后，因抵押权实现导致宅基地使用权流转的，宅基地使用权受让人也是有偿取得。从城市、农村土地使用权制度统一的角度讲，应规定宅基地使用权流转后是有期限的，具体期限可参照城市住宅用地建设用地使用权的期限，可定为70年。
2.规范宅基地的管理
城市宅基地使用权的抵押，实质上是承认宅基地使用权的流转。因流转给农民带来的实实在在的金钱上的收益，所以在宅基地使用权的监管此时就显得尤为重要。
首先，要规范宅基地产籍管理。目前，我国农村宅基地管理不仅普遍存在着实际使用面积与原始记录之间或多或少的出入，而且权属登记混乱，农宅所有人有的持建设行政管理部门或辖区政府颁发的房产证，也有的持土地行政管理部门办理的宅基地证，五花八门，极不
①便于管理，宅基地自由流转一旦被允许，势必乱上加乱。对此，迫切需要建立城乡一体化
的房产管理制度，在准确核实面积的基础上，由房地产行政管理部门统一对农村宅基地使用权和住宅所有权实行类似于城镇房屋产权登记制度的规范化地籍管理，包括登记、造册、发放证书等，以维护交易安全。
其次加强规划管理，从严控制宅基地的用地规模和布局。将现有“一户一宅”原则合理解释为一户只能申请一处住宅而不是现在的一户只能拥有一处住宅。农民申请宅基地后，不得再申请宅基地。加强土地用途管理，明确禁止宅基地受让人将宅基地改变为商业用地，谨防宅基地抵押流转后进行房地产开发。
① 陈金田：《关于我国宅基地使用权流转的问题的若干思考》，《延安大学学报（社会科学版）》，2008年第2期。