关于权利本质及其特征的思考

  摘要权利的本质应该是在特定的社会历史条件下,被一定的人群所普遍认许的“正当的事物”。权利应具备合伦理性特征,只有在人与人的关系中认识才有意义。由权利的合伦理性和社会性所决定,权利又具有相对性,受客观社会历史条件的限定和人类认识能力的有限性制约。构成权利的要素是复杂的,这些要素都或多或少在某种意义上接近或者反映着权利的本质。在理解和保护权利时,应持一种更为开放的、积极的态度,认真对待社会中出现的新的权利现象和权利诉求。作为一个历史范畴,应有权利、法定权利和实有权利都有一个逐步发展扩大的过程,三者相互依存、相互促进、共同发展。   关键词权利本质权利特征应有权利法定权利实有权利   基金项目:宁夏大学科学研究基金资助项目《农民土地产权观念变迁和涉地纠纷研究——以宁夏为例》(项目编号:ndsk09-3)的子课题之一。   作者简介:戴新毅,宁夏大学政法学院副教授,硕导,中国人民大学2011年高等学校青年骨干教师国内访问学者,主要从事民商法学教学与理论研究工作。自从人类发现可以把人与人之间的关系通过权利和义务的对应关系来理解并以此设置各种关系时起,权利就构成这些关系的核心和关键。对这些关系的引导、规范和保护也莫不以此为制度设计的起点,而法律作为调整人类行为的重要手段,自然就离不开权利这一核心构件。因此,文正邦教授指出:“认识了权利也就认识了法,揭示了权利的真谛也就揭示了法的真谛”。权利同时又是一个基本的法学范畴,是构建法学知识体系的一个逻辑起点。观察和研究各种法律现象时,从权利义务关系角度去进行分析,可以帮助我们更好地理解和把握这些法律现象背后所隐藏的本质,发现其在整个人类社会发展变化的基本规律。对这些现象的本质及其基本规律的体系化认知所形成的知识体系之一就是法学。   一、权利的本质   自从罗马法使用权利这一概念开始至今,人们对于什么是权利、权利是什么,进行了不懈的理论探索和研究。问一位法学家“什么是权利?”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理?”同样使他感到为难。作为一个名词,权利比别的任何一个词的含义都丰富,它至少在六种意义上被人们所使用:一是指应当得到承认与保护的利益;二是指实际上得到法律承认与保护的利益;三是指通过政治社会的强力来强迫另一个人或者所有其他人作出一定行为或者抑制一定行为的能力;四是指一种创立、改变或者剥夺各种法律权利从而创立或者改变各种义务的能力,这称为法律上的权利;五是指某种可以说是法律不过问的情况,也就是对自然能力不加法律限制的情况,这就是自由权及特权;六是指纯伦理意义上的正当之物。上述不同的使用及其含义,实质上反映着人们对权利本质的不同认识和理解。然而事物的本质本身也是复杂的、有层次的。研究权利的本质,应该从其终极意义上去追求和理解,而不能仅仅停留在对权利浅层本质或其本质的浅层表象的分析和讨论方面。   范进学教授在对中国法理学界对权利本质认识的主要理论进行仔细的梳理和比较评析后,通过从权利所表现的属性入手,提取隐藏在权利属性或要素背后的共同的特征,指出正当性是权利的各种属性或要素的共同本质特征,各种要素不过是对权利即正当的事物的不同角度、不同层面、不同领域的具体表现方式,它们都是基于“正当的事物”所派生的下位概念。因此,正当性即成为权利这一属概念的本质特征。他又从权利的生成与演进过程分析,得出权利的原初意义就意味着正当的事物,而这种权利的正当性又来源于社会的承认,即契约。只有且惟有“正当”或“正当的”才是权利内在本质的构成要素,由此可以把权利界定为“正当的事物”,义务则是应当的事物。笔者非常赞同这种认识和理解。人类认识事物的本质及其发展规律就是如此,通过对表象的观察和分析,我们的认识不断向事物的深层次特征和本质抵近,最终发现其最本质特征和发展规律。利益、主张、资格、力量及自由,这些都是权利正当性的某一方面的反映,指出了权利背后的各种要素,在不同程度上解读了权利的丰富内涵,都在一定程度上揭示着权利的本质,但这些要素单独或其集合并不当然的是权利的本质。权利为正当的事物,使我们看到了权利要素背后的共同属性,这种共同属性,就是权利的深层次本质。   康德认为权利需要满足三个条件:首先,它只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系,因为通过他们的行为这件事实,他们可能间接或直接地彼此影响;其二,权利的概念只表示他的自由行为与他人行为的自由关系;第三,在这些有意识的行为的相互关系中,权利的概念并不考虑意志行动的内容,不考虑任何人可能决定把此内容作为他的目的。意志行为或者有意识的选择之所以被考虑,只是由于它们是自由的,并考虑二人中一个人的行为,按一体普遍法则,能否与另一个人的自由相协调的问题。康德认为权利的普遍法则可以表达为“外在地要求这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存”。上述权利条件,反复强调权利涉及人们之间可能的彼此影响,体现着人们相互之间的自由及其能否并存的关系问题,实质上是在说明权利是一个关系命题,是在与他人、社会发生联系时才有讨论价值的概念和现象。   探究权利的本质,必须将权利复归到它所赖以存在的客观世界中去,作为一个关系范畴对待。权利的本质离不开权利所产生的特定社会历史条件,正当的事物一定是在特定历史条件下正当的事物,超越客观历史条件限制的权利是不存在的和无法把握的。研究权利现象及探求其本质属性,不能抛开人类社会特定的历史阶段和与其相对应的特定历史条件,对权利本质的理解和把握是不能“玩穿越”的。因此,权利应该是在特定的社会历史条件下,被一定的人群所普遍认许的“正当的事物”。   二、权利的特征   (一)权利属于价值范畴,必须具有合伦理性   价值,体现了人们对某种事物的一种主观判断,这种主观判断要求事物的存在、结构、功用等符合判断者的某种愿望,能够满足判断主体的某种需求。就权利而言,其首先是一个价值范畴的概念,权利必须具有合伦理性。它所反映的“正当”就是一种价值判断,权利是被主体所承认的合乎人性、符合人们一般的正义观念的事物。   其一,权利应是一定社会中人群主流的伦理观念所认可的“正当的事物”。只有被社会主流观念所认可,权利才可以被社会大众予以尊重,从而得到一贯地有效保护(此处不管是基于道德约束、习惯遵守抑或是法律强制力的保障),并最终使得权利得以实现。其二,那种仅为少数人或者个别人理解和认可的正当的事物,在未得到普遍的重视和尊重之前,还不足以成为权利。其三,这种不被社会主流认识和认可的正当的事物,并非没有意义,当社会发展到一定阶段,在逐渐被大众意识到和理解后,就必然会被认可为权利。   (二)权利属于关系范畴,权利只有在人与人的关系中才有意义   人是社会存在物,任何人都生活在一定的社会形态之中。任何个人都是属于一定社会形式的个人,社会是表示现实个人彼此发生的那些联系和关系的总和。反映人与人之间各种复杂社会关系和联系的权利,自然离不开其所存在的社会及其特定的发展阶段。因此,权利属于关系范畴,权利仍是在一定的社会环境中形成的、为人们所认识和维护的正当的事物。只有把权利置入它所赖以存在的社会背景中去考察,才能理解和认识权利所负载的价值,才能理解权利对主体的实际意义。理解权利的社会性,必须把握如下几个方面:   首先,权利离不开特定社会结构和社会历史阶段。可以设想,人作为一个物种,应该有其持续的、根本的内在属性,与此相对应,那种对于人普适的价值应该是存在的。但人类的认识能力在无限的同时又是有限的,在不同的时期人们对权利的发现和认识总是被打上认知者所处时代的深刻烙印。且具体的人不是超越历史阶段的一个永久存在,具体的人总是生活在特定的社会之中,处于特定的社会结构之中。人的这种历史局限性,也决定了权利的历史局限性。权利总是和它赖以存在的社会历史阶段相联系,不同的时代,不同的社会,权利的规定性和其实现的条件及结果是不同的。因此,权利受制于它所赖以存在的客观社会历史条件,对权利的认识、权利观念、权利意识、权利保护等等都是具有社会历史局限性的。作为一个客观的社会历史现象,将权利置于其所存在的社会之中进行研究才有价值。

  其次,权利只有在人和人的联系和关系中讨论才有意义。人一旦离开了与其他人的联系和关系,他就是一个纯粹生物学意义上的存在,与物无异,就无法成为法律世界中的主体。这种意义上的人,无所谓其权利、义务及其他只有在跟他人发生关系和联系时才可能具有的属性。   再次,权利的社会性,隐含了两个基本命题:其一,权利的合伦理性是有阶级性的,那种超越社会历史形态、普适的正当性的事物是不存在的。权利总是代表着特定社会占社会支配地位的人群的观念和认识。即便它反映着一定社会整体的要求和价值,但也一定是被主流人群认可和接受后才能成其为权利的。其二,社会的复杂性同时决定了权利的合伦理性也是复杂的,不同的主体站在不同的立场、从不同的角度对权利的合伦理性的认识及认识程度必然不同,这就带来了下文将要谈到的权利相对性的隐喻,权利注定是一定社会的一般人所承认和认可的正义,会与少数人所理解、遵从的正义发生不同层面和程度的冲突。   (三)权利的相对性   由权利的合伦理性和社会性所决定,权利具有相对性。相对性就是权利的受限定性,这种限定性包括两个方面:一是权利的历史限定性,是讲权利作为特定社会历史条件下的正当的事物,离不开它所赖以存在的社会历史环境,它是被特定社会历史条件所决定的,具有历史规定性。二是人类认识的局限性,人们受制于其所生活的社会历史条件,对于权利的本质的认识、对于权利保护的必要性和保护程度的需要都是不同的。就权利本身而言,它是被理解为一种应有权利、法定权利抑或是非权利,都由主体的认识自由水平和自身立场所决定。权利所负载的价值以及权利所要实现的目的、达到的功用等都因主体认识的局限而会发生实际的差异。   从本质上说,权利受制于其所存在的客观的社会历史条件,但在实践中,它又离不开主体的主观认识和个体的自我努力,权利会必然地投射出主观的特征,或者说被打上权利主体自身特殊的烙印。这种主观性的产生是必然的,同时又有其偶然性。必然性,是讲权利及其实践仍然最终决定于客观的社会历史条件;偶然性则是说在某一特定历史环境中,对权利把握、理解和践行又带有很大的主观性和随机性。这就是导致权利冲突产生的思想原因或者认识上的原因。   权利被不同的主体所认识和阐释,对权利价值的理解就有所不同,必然使得权利在实践中的享有和保护的水平出现差异,在行使权利时容易产生冲突和矛盾。权利的合伦理性,讲的是权利的价值问题,而人类社会所认知和追求的价值是不同的、有层级的,由此决定了权利的价值是有位阶的,那些保障人类社会生存、发展和自由的价值的权利,其位阶就必然高于那些保障和实现物质利益的权利,这种权利就应得到优先实现和保护。当然,由于主体对价值的理解和把握不同,对不同权利的位阶在处理和安排上也就会有差别,这就是一个极其复杂的价值衡量和利益切割的过程。权利的相对性,决定了人们在对待应有权利和法定权利上态度和方式的不同,从而使得立法对法定权利的制度安排有所差异,最终导致实有权利享有水平和保护程度出现各种差别。立法如何衡量和切割,就是科斯所言的权利配置问题,在权利冲突时,法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利,或者反过来说,这种权利配置能使产出最大化。   社会性问题,决定了人们如何认识自身与他人、与社会的关系和联系。一般来讲,权利尤其是法定权利是一定社会被社会中占支配地位的大多数人所认可的正当的事物,这也是立法必然遵循的规律。但当人们在反思这种立法时,那些被忽略了的少数人的主张和诉求必然会通过种种渠道反映出来。是否给予这部分人的主张和诉求以法律保护,实质上是如何认识人和人的联系和关系的问题,是人类如何审视人的本质问题。因此,不排除当人类一旦被发现某些特殊的主张和诉求反映的恰恰是人类发展的高级和终极追求时,承认其为权利、对其做出相应的制度安排则就成为一种必然。   (四)权利要素的复杂性   为解决权利解释多歧义之难题,霍菲尔德认为研究广义的权利——义务概念的方法最好是对相互关联和相互对立的概念进行逻辑分析,即分析权利相关的要素,以此获得对权利问题的明确理解、透彻陈述和真正解决。于是,他提出了权利(right狭义)、无权利(no-right)、特权(privilege)、义务(duty狭义)、权力(power)、无能力(disability)、豁免(immunity)和责任(liability应当)八个基本概念作为“法律的最低公分母”。实际上,霍菲尔德宣称的“权利”一词包含狭义的权利即要求权、特权或自由权、权力及豁免权四种情形。这里,霍菲尔德并非是对“权利”下定义,而是分析了权利在不同场合中所具有的不同含义,以达到解说“权利是什么”的目的。   文正邦教授认为权利的要素有三,即利益、行为自由和意志。利益既是权利的基础和根本内容,又是权利的目标指向,是人们享受权利要达到的目的(以及起始动机)之所在。其次,行为自由是权利的又一基本要素,是权利的存在形式和载体。权利并不纯粹是一个实体范畴,它具有人的主观意志性的特征,它必须符合一定社会的阶级、集团和人们的意志倾向性,即符合一定的价值标准。所以宁可说权利是一个价值范畴更为确切,法定权利乃是以符合一定意志倾向的社会规范之要求为存在前提。夏勇教授把权利的要素总结为五个方面,即利益、主张、资格、力量和自由,并认为五个要素中的任何一个要素都能表示权利的某种本质,以这五个要素中的任何一个要素为原点给权利下一个定义都不为错。   这些分析都说明,权利的要素是复杂的,这些要素都或多或少在某种意义上接近或者反映着权利的本质。这种要素的复杂性,反映在认识层面,就是不同的解释者从不同的角度出发,集中或者侧重于上述要素的一个或者几个方面来对权利进行阐释,这种理论上的复杂性,本质上也是实践中权利的复杂冲突与矛盾的反映。   (五)权利具有开放性   权利随着社会条件的发展而发展,人们对权利的价值、内涵和外延的认识也是不断变化的,都随人类如何认识自我和客观世界的能力的逐步增强和认识本身的渐臻深刻而发生变化的。权利的开放性,强调权利类型的生发和权利内容的扩张是一个历史的必然,权利的量是不固定的,随着人类对自身认识局限性的逐步突破,对权利的认可和保护是逐渐扩大的。我们在理解和保护权利时,一定不能把权利理解为一个封闭的空间和固有的量,而应持一种更为开放的、积极的态度,认真对待社会中出现的新的权利概念、权利现象和权利诉求,革新已经陈旧的权利观念、改良现有的保护手段和方式。   譬如应有权利,在早期的人类社会可能更多的是如何满足人群自身的种的生存和繁衍的需要。但随着社会生产力的发展,人群的需要就不可能仅限于此了,逐渐产生了诸如自由、平等和自我实现等更高层次的需要,与此相应的也就产生了实现这些需要的权利诉求。法定权利和实有权利也走过了同样的发展历程,随着立法者对人的主体性认识的提高和对于应有权利的理解、伴之社会历史条件(即生产力发展水平所决定的客观社会关系)的发展,应有权利愈来愈多地被纳入法定权利的范围而得到国家保护。主体实际享有的实有权利及其被保护的水平和实现的程度,也是一个逐渐扩大的历史发展过程,它与主体的权利意识、国家的立法、司法保护水平等因素都息息相关。   三、应有权利(天赋权利、自然权利)、法定权利和实有权利的关系   不同历史条件下权利的内涵、结构及其被认许的价值都有所不同,权利本身有其形成、发展和消亡的过程。人们经常讨论的应有权利(天赋权利、自然权利)、法定权利(法律权利)和实有权利的关系,如果放到权利的历史范畴辩证地加以考察,三者的关系就比较明了。

  应有权利是主体的自然权利,属于最宽泛意义上的权利,是在应然层面反映一定社会的人群所承认的正当的事物。这些正当的事物,是在一定的客观历史条件下人们在与他人的关系和联系中发现、认识和采取措施保护的事物,随社会发展阶段和发展水平的不同而呈现出不同的类型和内容。应有权利的保护方式具有多元性,因权利的类型及内容不同可能会受到来自于不同社会规范(习惯、道德或法律)的保护。   法定权利是在特定的社会历史阶段,通过一定的程序(立法或其他类似于立法的程序),经由国家法律而上升为受强制力保护的权利。法定权利在本质上属于应有权利的一部分,只不过它所负载的价值是被社会主流人群认识和理解为社会的核心价值和最基本价值,这些权利容易遭受侵害,仅靠一般的习惯和道德约束无法得到进行有效和周延的保护,因此必须通过立法承认为其为法定权利。   实有权利,是在特定社会历史条件下,为与特定主体相结合的、在实证意义上被主体所实际享有的权利。法定权利与它的差距在于,法定权利为立法者所承认和宣示,但尚未与具体的权利主体相结合,属于法条(或者书本)上的权利,而非事实上主体享有的权利。而实有权利,作为主体实际享有的正当性事物,既可以来源于对法定权利的享有,也可以是那些经由习惯和道德予以保障而得以实现的应有权利。1.从历史角度看,三者有一个比较复杂的生成关系。在人类历史的发展长河中,最先有了应有权利。当早期人类个体无法抵御自然界的侵袭和维持自身生存的时候,就有了群居和集体对抗外来力量的需要,在人类形成群体共同生活的同时,就发生一定的人群如何处理自身内部与群体外部关系和联系问题的必然需要。处理这些问题的过程,就是应有权利的产生过程。这一时期权利的正当性和被遵行的可能性是靠古老的习惯和道德力量约束实现的。随着人类生产力的发展、剩余产品的出现和社会大分工,私有的观念、私有制和国家逐步出现,为维持国家中占主导地位的统治阶层的利益,需要对一定社会主体公认的正当性事物通过国家立法的形式做出回应和反映,法定权利产生了。   2.法定权利的范围小于应有权利,无法与应有权利的范围做到完全重合,事实上在阶级社会无法做到完全重合。因为道德和法律的关系,是既有紧密联系而又有所区别的关系,这种在习惯、道德层面被承认的应有权利是无法也不可能一揽子都反映到法律中去的。如果说应有权利是一盆“水”的话,那么法定权利则是立法者从中舀取的那一部分。这个舀取的过程,就是法定权利被深深地打上了历史和阶级烙印的过程。   

  摘要权利的本质应该是在特定的社会历史条件下,被一定的人群所普遍认许的“正当的事物”。权利应具备合伦理性特征,只有在人与人的关系中认识才有意义。由权利的合伦理性和社会性所决定,权利又具有相对性,受客观社会历史条件的限定和人类认识能力的有限性制约。构成权利的要素是复杂的,这些要素都或多或少在某种意义上接近或者反映着权利的本质。在理解和保护权利时,应持一种更为开放的、积极的态度,认真对待社会中出现的新的权利现象和权利诉求。作为一个历史范畴,应有权利、法定权利和实有权利都有一个逐步发展扩大的过程,三者相互依存、相互促进、共同发展。   关键词权利本质权利特征应有权利法定权利实有权利   基金项目:宁夏大学科学研究基金资助项目《农民土地产权观念变迁和涉地纠纷研究——以宁夏为例》(项目编号:ndsk09-3)的子课题之一。   作者简介:戴新毅,宁夏大学政法学院副教授,硕导,中国人民大学2011年高等学校青年骨干教师国内访问学者,主要从事民商法学教学与理论研究工作。自从人类发现可以把人与人之间的关系通过权利和义务的对应关系来理解并以此设置各种关系时起,权利就构成这些关系的核心和关键。对这些关系的引导、规范和保护也莫不以此为制度设计的起点,而法律作为调整人类行为的重要手段,自然就离不开权利这一核心构件。因此,文正邦教授指出:“认识了权利也就认识了法,揭示了权利的真谛也就揭示了法的真谛”。权利同时又是一个基本的法学范畴,是构建法学知识体系的一个逻辑起点。观察和研究各种法律现象时,从权利义务关系角度去进行分析,可以帮助我们更好地理解和把握这些法律现象背后所隐藏的本质,发现其在整个人类社会发展变化的基本规律。对这些现象的本质及其基本规律的体系化认知所形成的知识体系之一就是法学。   一、权利的本质   自从罗马法使用权利这一概念开始至今,人们对于什么是权利、权利是什么,进行了不懈的理论探索和研究。问一位法学家“什么是权利?”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理?”同样使他感到为难。作为一个名词,权利比别的任何一个词的含义都丰富,它至少在六种意义上被人们所使用:一是指应当得到承认与保护的利益;二是指实际上得到法律承认与保护的利益;三是指通过政治社会的强力来强迫另一个人或者所有其他人作出一定行为或者抑制一定行为的能力;四是指一种创立、改变或者剥夺各种法律权利从而创立或者改变各种义务的能力,这称为法律上的权利;五是指某种可以说是法律不过问的情况,也就是对自然能力不加法律限制的情况,这就是自由权及特权;六是指纯伦理意义上的正当之物。上述不同的使用及其含义,实质上反映着人们对权利本质的不同认识和理解。然而事物的本质本身也是复杂的、有层次的。研究权利的本质,应该从其终极意义上去追求和理解,而不能仅仅停留在对权利浅层本质或其本质的浅层表象的分析和讨论方面。   范进学教授在对中国法理学界对权利本质认识的主要理论进行仔细的梳理和比较评析后,通过从权利所表现的属性入手,提取隐藏在权利属性或要素背后的共同的特征,指出正当性是权利的各种属性或要素的共同本质特征,各种要素不过是对权利即正当的事物的不同角度、不同层面、不同领域的具体表现方式,它们都是基于“正当的事物”所派生的下位概念。因此,正当性即成为权利这一属概念的本质特征。他又从权利的生成与演进过程分析,得出权利的原初意义就意味着正当的事物,而这种权利的正当性又来源于社会的承认,即契约。只有且惟有“正当”或“正当的”才是权利内在本质的构成要素,由此可以把权利界定为“正当的事物”,义务则是应当的事物。笔者非常赞同这种认识和理解。人类认识事物的本质及其发展规律就是如此,通过对表象的观察和分析,我们的认识不断向事物的深层次特征和本质抵近,最终发现其最本质特征和发展规律。利益、主张、资格、力量及自由,这些都是权利正当性的某一方面的反映,指出了权利背后的各种要素,在不同程度上解读了权利的丰富内涵,都在一定程度上揭示着权利的本质,但这些要素单独或其集合并不当然的是权利的本质。权利为正当的事物,使我们看到了权利要素背后的共同属性,这种共同属性,就是权利的深层次本质。   康德认为权利需要满足三个条件:首先,它只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系,因为通过他们的行为这件事实,他们可能间接或直接地彼此影响;其二,权利的概念只表示他的自由行为与他人行为的自由关系;第三,在这些有意识的行为的相互关系中,权利的概念并不考虑意志行动的内容,不考虑任何人可能决定把此内容作为他的目的。意志行为或者有意识的选择之所以被考虑,只是由于它们是自由的,并考虑二人中一个人的行为,按一体普遍法则,能否与另一个人的自由相协调的问题。康德认为权利的普遍法则可以表达为“外在地要求这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存”。上述权利条件,反复强调权利涉及人们之间可能的彼此影响,体现着人们相互之间的自由及其能否并存的关系问题,实质上是在说明权利是一个关系命题,是在与他人、社会发生联系时才有讨论价值的概念和现象。   探究权利的本质,必须将权利复归到它所赖以存在的客观世界中去,作为一个关系范畴对待。权利的本质离不开权利所产生的特定社会历史条件,正当的事物一定是在特定历史条件下正当的事物,超越客观历史条件限制的权利是不存在的和无法把握的。研究权利现象及探求其本质属性,不能抛开人类社会特定的历史阶段和与其相对应的特定历史条件,对权利本质的理解和把握是不能“玩穿越”的。因此,权利应该是在特定的社会历史条件下,被一定的人群所普遍认许的“正当的事物”。   二、权利的特征   (一)权利属于价值范畴,必须具有合伦理性   价值,体现了人们对某种事物的一种主观判断,这种主观判断要求事物的存在、结构、功用等符合判断者的某种愿望,能够满足判断主体的某种需求。就权利而言,其首先是一个价值范畴的概念,权利必须具有合伦理性。它所反映的“正当”就是一种价值判断,权利是被主体所承认的合乎人性、符合人们一般的正义观念的事物。   其一,权利应是一定社会中人群主流的伦理观念所认可的“正当的事物”。只有被社会主流观念所认可,权利才可以被社会大众予以尊重,从而得到一贯地有效保护(此处不管是基于道德约束、习惯遵守抑或是法律强制力的保障),并最终使得权利得以实现。其二,那种仅为少数人或者个别人理解和认可的正当的事物,在未得到普遍的重视和尊重之前,还不足以成为权利。其三,这种不被社会主流认识和认可的正当的事物,并非没有意义,当社会发展到一定阶段,在逐渐被大众意识到和理解后,就必然会被认可为权利。   (二)权利属于关系范畴,权利只有在人与人的关系中才有意义   人是社会存在物,任何人都生活在一定的社会形态之中。任何个人都是属于一定社会形式的个人,社会是表示现实个人彼此发生的那些联系和关系的总和。反映人与人之间各种复杂社会关系和联系的权利,自然离不开其所存在的社会及其特定的发展阶段。因此,权利属于关系范畴,权利仍是在一定的社会环境中形成的、为人们所认识和维护的正当的事物。只有把权利置入它所赖以存在的社会背景中去考察,才能理解和认识权利所负载的价值,才能理解权利对主体的实际意义。理解权利的社会性,必须把握如下几个方面:   首先,权利离不开特定社会结构和社会历史阶段。可以设想,人作为一个物种,应该有其持续的、根本的内在属性,与此相对应,那种对于人普适的价值应该是存在的。但人类的认识能力在无限的同时又是有限的,在不同的时期人们对权利的发现和认识总是被打上认知者所处时代的深刻烙印。且具体的人不是超越历史阶段的一个永久存在,具体的人总是生活在特定的社会之中,处于特定的社会结构之中。人的这种历史局限性,也决定了权利的历史局限性。权利总是和它赖以存在的社会历史阶段相联系,不同的时代,不同的社会,权利的规定性和其实现的条件及结果是不同的。因此,权利受制于它所赖以存在的客观社会历史条件,对权利的认识、权利观念、权利意识、权利保护等等都是具有社会历史局限性的。作为一个客观的社会历史现象,将权利置于其所存在的社会之中进行研究才有价值。

  其次,权利只有在人和人的联系和关系中讨论才有意义。人一旦离开了与其他人的联系和关系,他就是一个纯粹生物学意义上的存在,与物无异,就无法成为法律世界中的主体。这种意义上的人,无所谓其权利、义务及其他只有在跟他人发生关系和联系时才可能具有的属性。   再次,权利的社会性,隐含了两个基本命题:其一,权利的合伦理性是有阶级性的,那种超越社会历史形态、普适的正当性的事物是不存在的。权利总是代表着特定社会占社会支配地位的人群的观念和认识。即便它反映着一定社会整体的要求和价值,但也一定是被主流人群认可和接受后才能成其为权利的。其二,社会的复杂性同时决定了权利的合伦理性也是复杂的,不同的主体站在不同的立场、从不同的角度对权利的合伦理性的认识及认识程度必然不同,这就带来了下文将要谈到的权利相对性的隐喻,权利注定是一定社会的一般人所承认和认可的正义,会与少数人所理解、遵从的正义发生不同层面和程度的冲突。   (三)权利的相对性   由权利的合伦理性和社会性所决定,权利具有相对性。相对性就是权利的受限定性,这种限定性包括两个方面:一是权利的历史限定性,是讲权利作为特定社会历史条件下的正当的事物,离不开它所赖以存在的社会历史环境,它是被特定社会历史条件所决定的,具有历史规定性。二是人类认识的局限性,人们受制于其所生活的社会历史条件,对于权利的本质的认识、对于权利保护的必要性和保护程度的需要都是不同的。就权利本身而言,它是被理解为一种应有权利、法定权利抑或是非权利,都由主体的认识自由水平和自身立场所决定。权利所负载的价值以及权利所要实现的目的、达到的功用等都因主体认识的局限而会发生实际的差异。   从本质上说,权利受制于其所存在的客观的社会历史条件,但在实践中,它又离不开主体的主观认识和个体的自我努力,权利会必然地投射出主观的特征,或者说被打上权利主体自身特殊的烙印。这种主观性的产生是必然的,同时又有其偶然性。必然性,是讲权利及其实践仍然最终决定于客观的社会历史条件;偶然性则是说在某一特定历史环境中,对权利把握、理解和践行又带有很大的主观性和随机性。这就是导致权利冲突产生的思想原因或者认识上的原因。   权利被不同的主体所认识和阐释,对权利价值的理解就有所不同,必然使得权利在实践中的享有和保护的水平出现差异,在行使权利时容易产生冲突和矛盾。权利的合伦理性,讲的是权利的价值问题,而人类社会所认知和追求的价值是不同的、有层级的,由此决定了权利的价值是有位阶的,那些保障人类社会生存、发展和自由的价值的权利,其位阶就必然高于那些保障和实现物质利益的权利,这种权利就应得到优先实现和保护。当然,由于主体对价值的理解和把握不同,对不同权利的位阶在处理和安排上也就会有差别,这就是一个极其复杂的价值衡量和利益切割的过程。权利的相对性,决定了人们在对待应有权利和法定权利上态度和方式的不同,从而使得立法对法定权利的制度安排有所差异,最终导致实有权利享有水平和保护程度出现各种差别。立法如何衡量和切割,就是科斯所言的权利配置问题,在权利冲突时,法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利,或者反过来说,这种权利配置能使产出最大化。   社会性问题,决定了人们如何认识自身与他人、与社会的关系和联系。一般来讲,权利尤其是法定权利是一定社会被社会中占支配地位的大多数人所认可的正当的事物,这也是立法必然遵循的规律。但当人们在反思这种立法时,那些被忽略了的少数人的主张和诉求必然会通过种种渠道反映出来。是否给予这部分人的主张和诉求以法律保护,实质上是如何认识人和人的联系和关系的问题,是人类如何审视人的本质问题。因此,不排除当人类一旦被发现某些特殊的主张和诉求反映的恰恰是人类发展的高级和终极追求时,承认其为权利、对其做出相应的制度安排则就成为一种必然。   (四)权利要素的复杂性   为解决权利解释多歧义之难题,霍菲尔德认为研究广义的权利——义务概念的方法最好是对相互关联和相互对立的概念进行逻辑分析,即分析权利相关的要素,以此获得对权利问题的明确理解、透彻陈述和真正解决。于是,他提出了权利(right狭义)、无权利(no-right)、特权(privilege)、义务(duty狭义)、权力(power)、无能力(disability)、豁免(immunity)和责任(liability应当)八个基本概念作为“法律的最低公分母”。实际上,霍菲尔德宣称的“权利”一词包含狭义的权利即要求权、特权或自由权、权力及豁免权四种情形。这里,霍菲尔德并非是对“权利”下定义,而是分析了权利在不同场合中所具有的不同含义,以达到解说“权利是什么”的目的。   文正邦教授认为权利的要素有三,即利益、行为自由和意志。利益既是权利的基础和根本内容,又是权利的目标指向,是人们享受权利要达到的目的(以及起始动机)之所在。其次,行为自由是权利的又一基本要素,是权利的存在形式和载体。权利并不纯粹是一个实体范畴,它具有人的主观意志性的特征,它必须符合一定社会的阶级、集团和人们的意志倾向性,即符合一定的价值标准。所以宁可说权利是一个价值范畴更为确切,法定权利乃是以符合一定意志倾向的社会规范之要求为存在前提。夏勇教授把权利的要素总结为五个方面,即利益、主张、资格、力量和自由,并认为五个要素中的任何一个要素都能表示权利的某种本质,以这五个要素中的任何一个要素为原点给权利下一个定义都不为错。   这些分析都说明,权利的要素是复杂的,这些要素都或多或少在某种意义上接近或者反映着权利的本质。这种要素的复杂性,反映在认识层面,就是不同的解释者从不同的角度出发,集中或者侧重于上述要素的一个或者几个方面来对权利进行阐释,这种理论上的复杂性,本质上也是实践中权利的复杂冲突与矛盾的反映。   (五)权利具有开放性   权利随着社会条件的发展而发展,人们对权利的价值、内涵和外延的认识也是不断变化的,都随人类如何认识自我和客观世界的能力的逐步增强和认识本身的渐臻深刻而发生变化的。权利的开放性,强调权利类型的生发和权利内容的扩张是一个历史的必然,权利的量是不固定的,随着人类对自身认识局限性的逐步突破,对权利的认可和保护是逐渐扩大的。我们在理解和保护权利时,一定不能把权利理解为一个封闭的空间和固有的量,而应持一种更为开放的、积极的态度,认真对待社会中出现的新的权利概念、权利现象和权利诉求,革新已经陈旧的权利观念、改良现有的保护手段和方式。   譬如应有权利,在早期的人类社会可能更多的是如何满足人群自身的种的生存和繁衍的需要。但随着社会生产力的发展,人群的需要就不可能仅限于此了,逐渐产生了诸如自由、平等和自我实现等更高层次的需要,与此相应的也就产生了实现这些需要的权利诉求。法定权利和实有权利也走过了同样的发展历程,随着立法者对人的主体性认识的提高和对于应有权利的理解、伴之社会历史条件(即生产力发展水平所决定的客观社会关系)的发展,应有权利愈来愈多地被纳入法定权利的范围而得到国家保护。主体实际享有的实有权利及其被保护的水平和实现的程度,也是一个逐渐扩大的历史发展过程,它与主体的权利意识、国家的立法、司法保护水平等因素都息息相关。   三、应有权利(天赋权利、自然权利)、法定权利和实有权利的关系   不同历史条件下权利的内涵、结构及其被认许的价值都有所不同,权利本身有其形成、发展和消亡的过程。人们经常讨论的应有权利(天赋权利、自然权利)、法定权利(法律权利)和实有权利的关系,如果放到权利的历史范畴辩证地加以考察,三者的关系就比较明了。

  应有权利是主体的自然权利,属于最宽泛意义上的权利,是在应然层面反映一定社会的人群所承认的正当的事物。这些正当的事物,是在一定的客观历史条件下人们在与他人的关系和联系中发现、认识和采取措施保护的事物,随社会发展阶段和发展水平的不同而呈现出不同的类型和内容。应有权利的保护方式具有多元性,因权利的类型及内容不同可能会受到来自于不同社会规范(习惯、道德或法律)的保护。   法定权利是在特定的社会历史阶段,通过一定的程序(立法或其他类似于立法的程序),经由国家法律而上升为受强制力保护的权利。法定权利在本质上属于应有权利的一部分,只不过它所负载的价值是被社会主流人群认识和理解为社会的核心价值和最基本价值,这些权利容易遭受侵害,仅靠一般的习惯和道德约束无法得到进行有效和周延的保护,因此必须通过立法承认为其为法定权利。   实有权利,是在特定社会历史条件下,为与特定主体相结合的、在实证意义上被主体所实际享有的权利。法定权利与它的差距在于,法定权利为立法者所承认和宣示,但尚未与具体的权利主体相结合,属于法条(或者书本)上的权利,而非事实上主体享有的权利。而实有权利,作为主体实际享有的正当性事物,既可以来源于对法定权利的享有,也可以是那些经由习惯和道德予以保障而得以实现的应有权利。1.从历史角度看,三者有一个比较复杂的生成关系。在人类历史的发展长河中,最先有了应有权利。当早期人类个体无法抵御自然界的侵袭和维持自身生存的时候,就有了群居和集体对抗外来力量的需要,在人类形成群体共同生活的同时,就发生一定的人群如何处理自身内部与群体外部关系和联系问题的必然需要。处理这些问题的过程,就是应有权利的产生过程。这一时期权利的正当性和被遵行的可能性是靠古老的习惯和道德力量约束实现的。随着人类生产力的发展、剩余产品的出现和社会大分工,私有的观念、私有制和国家逐步出现,为维持国家中占主导地位的统治阶层的利益,需要对一定社会主体公认的正当性事物通过国家立法的形式做出回应和反映,法定权利产生了。   2.法定权利的范围小于应有权利,无法与应有权利的范围做到完全重合,事实上在阶级社会无法做到完全重合。因为道德和法律的关系,是既有紧密联系而又有所区别的关系,这种在习惯、道德层面被承认的应有权利是无法也不可能一揽子都反映到法律中去的。如果说应有权利是一盆“水”的话,那么法定权利则是立法者从中舀取的那一部分。这个舀取的过程,就是法定权利被深深地打上了历史和阶级烙印的过程。   


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