法谈法议
消费者权益保护案件中惩罚性赔偿的适用———基于新《消费者权益保护法》第五十五条的解读
郑生冬*
新修订的《消费者权益保护法》第五十五条对惩罚性赔偿进行了重新厘定和完善。然而，消费者权益保护案件中惩罚性赔偿的适用由于受传统公、私法二元分立的影响，曾经一度不能被大陆法系国家所接受，但是在“市场失灵”与“政府失灵”的现实语境下，公、私法二元分割的界限逐渐模糊、淡化，呈现出私法公法化趋势。本文基于新修订的《消费者权益保护法》第五十五条的解读为视角，以五则典型的惩罚性赔偿案例在消费者权益保护案件中的适用为分析样本，借鉴公法与私法各自具有的最优特色，审视惩罚性赔偿在消费者权益保护案件中适用的现实表现，进而得知惩罚性赔偿在适用过程中还存在体系失衡、法规竞合和赔偿数额等方面的问题，并由此而深入，从《消费者权益保护法》的立法目的和侵权责任法的救济缺陷及私法公法化趋势等层面来探析惩罚性赔偿适用中民刑思维的贯通与融合的必要性。最后，为了更好地发挥惩罚性赔偿制度在新《消费者权益保护法》中的惩罚、威慑、遏制功能，本文从惩
——过罚相当原则、构成要件、法规竞合、赔偿数额罚性赔偿适用的基本原则—
的厘定等相关要素方面来试图构建一个惩罚性赔偿适用的制度框架。
一、问题的缘起：五则典型案例所引发的思考
案例一：吴海林诉朱网奇消费者权益保障纠纷案
春和大药房由朱网奇经营。2009年3至8月间，吴海林在春和大药房先后8次购买广恩堂牌霍氏鲜清喷剂10盒，金额共计3080元。产品外包装盒注明该产*——湖南省临武县人民法院林业审判庭书记员。郑生冬—
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品出品单位为拉萨广恩堂生物科技有限公司（以下简称广恩堂公司），该产品委托生产商为贵州苗仁堂生物医药科技有限责任公司（以下简称苗仁堂公司）。苗仁堂公司于2006年取得的苗灵牌鲜清喷剂的保健用品陕食药监健用字06070258号生产批准证书已于2008年7月被陕西省食品药品监督管理局依法公告注销，
。鉴此，且该公告中明确“凡以原批准文号继续生产的，应视为违法生产行为”
吴海林向江苏省无锡市崇安区人民法院起诉，请求朱网奇加倍赔偿其6160元。朱网奇认为吴海林知假买假不是消费者，应当驳回起诉。一审法院判决驳回吴
? 海林的诉讼请求。吴海林上诉被驳回后又申请再审。
案例二：陈曦与重庆远东百货有限公司产品质量纠纷案
2012年12月1日，陈曦在重庆远东百货有限公司（以下简称远东百货公司）购买了生产日期为2012年9月26日的汇某堂枇杷蜂蜜、生产日期为2012年10月11日的汇某堂洋槐蜂蜜、生产日期为2012年7月9日的伟多利枣花蜂蜜、生产日期为2012年7月10日的伟多利枸杞蜂蜜和生产日期为2012年7月20日的伟多利洋槐蜂蜜共计21瓶，价款共计873. 3元，该批产品外包装标签上标注了质量等级为一级品，食品安全标准符合GB14963要求，但卫生部发布的《食品安全国家标准蜂蜜》（GB14963－2011）中无一级品等级，该标准于2011年10月20日实施。陈曦向重庆市江北区人民法院起诉，请求退货，远东百货
? 公司退还全部货款，增加赔偿一倍货款。
案例三：毕永振诉侯广周医疗器械质量纠纷案
侯广周作为河南安阳“德国华格纳生物晶片”专卖店经营者，向群众散发了盖有其本店印章的关于该产品的宣传页。糖尿病患者毕永振于2006年10月7日到侯广周经营的专卖店购买了华格纳生物晶片一块，价值2390元。毕永振佩戴该产品后停止服用治疗糖尿病的药品。2007年3月，毕永振感到身体不适，经医院检查，查出其血糖升至14点，遂于2007年3月13日住院治疗，支付医疗费19167. 96元，其中个人支付2919. 24元。2007年6月22日，毕永振在观看了《今日说法》栏目关于对“德国华格纳生物晶片”利用虚假广告进行宣传等相关报道后到当地工商所投诉，工商所对被告经营的专卖店采取了暂扣有关资料和物品，责令专卖店退给消费者现款等行政措施。因调解不成，毕永振遂向河南省安阳市北关区人民法院起诉，要求侯广周返还购物款2390元，并给付加
? 倍赔偿款2390元。
? “最高法院通报10起维护消费者权益典型案例”，载《人民法院报》2014年3月13日，第1版。? 同上。
? 同上。
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案例四：赵晓红与北京泛美卓越家具有限责任公司买卖合同纠纷案
2010年10月1日，赵晓红在北京泛美卓越家具有限责任公司（以下简称泛美公司）购买家具若干件，合计价款23960元。涉案家具上有该公司注明的“桦木”“美国赤桦木”“胡桃木”等字样，且家具送货单上加注了上述家具为“实木”。后赵晓红发现涉案家具材质为板木结合，遂诉至北京市朝阳区人民法
? 院，请求泛美公司退还涉案家具货款，并赔偿23960元。
案例五：孟健诉广州健民医药连锁有限公司、海南养生堂药业有限公司、杭州养生堂保健品有限责任公司产品责任纠纷案
2012年7月27日、28日，孟健分别在广州健民医药连锁有限公司（以下简称健民公司）购得海南养生堂药业有限公司（以下简称海南养生堂公司）监制、杭州养生堂保健品有限责任公司（以下简称杭州养生堂公司）生产的“养生堂胶原蛋白粉”共7盒合计1736元，生产日期分别为2011年9月28日、2011年11月5日。产品外包装均显示产品标准号：Q /YST0011S，配料包括“食品添加剂（D －甘露糖醇、柠檬酸）”。各方当事人均确认涉案产品为普通食品，成分含有食品添加剂D －甘露糖醇，属于超范围滥用食品添加剂，不符合食品安全国家标准。孟健因向食品经营者索赔未果，遂向广东省广州市越秀区人民法院起诉，请求海南养生堂公司、杭州养生堂公司、健民公司退还货款
? 1736元，十倍赔偿货款17360元。
从对以上五则案例的梳理分析（如表1所示），得出如下结论：
表1
序号案由惩罚性赔偿在司法实践中的适用商品或服务
的类型主张赔偿的数额判决结果
一审、二审法院均驳回
原告的诉讼请求；
再审法院支持了原告的
诉讼请求
一审法院判决支持原告
的诉讼请求；
二审法院裁定维持原判
医疗器械退一赔一一审法院判决支持原告
的诉讼请求案例1吴海林诉朱网奇消费者权益保障纠纷案陈曦与重庆远东百货保健用品退一赔一案例2有限公司产品质量纠纷案毕永振诉侯广周医疗器械质量纠纷案食品退一赔一案例3
? “最高法院通报10起维护消费者权益典型案例”，载《人民法院报》2014年3月13日，第1版。? 同上。
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续
赵晓红与北京泛美卓
案例4越家具有限责任公司
买卖合同纠纷案
孟健诉广州健民医药
连锁有限公司、海南
案例5养生堂药业有限公
司、杭州养生堂保健
品有限责任公司产品
责任纠纷案保健食品十倍赔偿家具退一赔一表一审法院判决支持原告的诉讼请求；二审法院裁定维持原判一审判决退还原告所付价款；二审判决支持原告十倍赔偿的诉讼请求
1. 在欺诈行为的认定方面，案例1至案例4都是依据《消费者权益保护法》的具体规定来判定经营者的行为是否构成欺诈。其表现形式如案例1中经营者销售的是已被注销生产许可的厂家生产的商品自然属违法行为，且该产品存在引人误解的虚假宣传，故经营者销售上述产品被认定为存在欺诈行为。案例2中经营者未尽到严格的审查义务，销售了标注内容虚假的商品，误导消费者作出不真实的意思表示，其行为构成欺诈。同样案例3、案例4中经营者都存在引人误解的虚假宣传，因误导消费者而被认定存在欺诈。案例5中则因经营者的行为直接违反《食品安全法》的强制性规定，而被判惩罚性赔偿。
2. 在惩罚性赔偿的数额方面，案例1至案例4均直接适用1993年的《消费者权益保护法》第四十九条的规定，只要经营者存在欺诈消费者的行为，就按照消费者的要求增加赔偿其受到损失，数额为商品的价款或服务的费用的一倍，即买一赔一。案例5同样直接适用了《食品安全法》第九十六条第二款的规定，支付价款十倍的赔偿金，支持了民间长期以来就约定俗成的“假一赔十”的交易惯例。
3. 在法律规范的竞合方面，案例1至案例5均是发生在买卖合同领域的纠纷。经营者因提供本身就存在缺陷或瑕疵的商品（包装标识不合格、质量问题等），而被认定构成欺诈，适用惩罚性赔偿。由此便出现了惩罚性赔偿在缔约过失责任与侵权责任中法律规范适用的竞合问题，以及《消费者权益保护法》与《合同法》《侵权责任法》《食品安全法》等特别法与一般法在适用上的冲突。
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二、直指当下：消费者权益保护案件中惩罚性赔偿适用存在的制度性障碍
惩罚性赔偿制度本身是一项舶来品。它集补偿、惩罚、遏制等多种功能于? 其主要的目的在于惩罚加害人，而不是填补受害人的损失。因为补偿性一体。
赔偿重在对受害人损失的填补，意在恢复损害，而惩罚性赔偿则是独立于补偿性赔偿之外另行支付的一笔赔偿金，不以受害人所受到的损失为限，重在对行
? 现代意义上的惩罚性赔偿起源于1763年英国法官Lord Cam-为的惩戒和威慑。
den 在Huckle v. Money 一案中的判决，美国则于1784年的Genay v. Norris 一案
? 此后，惩罚性赔偿制度便在英美法系国家中的侵权、合同、中确认了这一制度。
产品责任等领域得到广泛运用，并在部分大陆法系国家中得到认可。我国引入惩罚性赔偿制度肇始于1993年的《消费者权益保护法》第四十九条的规定。目
》《侵权责任法》《食品安全法》《消费者权益保护法》前，我国已在《合同法
及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中确立了惩罚性赔偿制度。但由于受立法技术及传统公、私法二元分立的影响，惩罚性赔偿制度在各个法律规范之间，明显存在规范体系的失衡和规范竞合现象（如表2所示），这无疑对消费者权益保护案件中惩罚性赔偿的适用造成制度上的障碍。由此便出现以下三个冲突性的问题：
表2
法律规范
修订前的
《消费者权益
保护法》
《合同法》
《侵权责任法》第四十九条第一百一十三条第二款第四十七条
第九十六条
第二款商品或服务欺诈行为我国目前有关惩罚性赔偿的具体法律规范适用类型适用的条件赔偿数额价款或服务费用的一倍依照消法规定承担损害赔偿责任相应的惩罚性赔偿支付价款十倍的赔偿金条文商品或服务产品欺诈行为明知产品存在缺陷生产或者销售明知是不符合食品
安全标准的食品《食品安全法》食品
? 王利明：“美国惩罚性赔偿制度研究”，载《比较法学》2003年第5期。
? 张新宝、李倩：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《清华法学》2009年第4期。
? 王利明：“惩罚性赔偿研究”，载《中国社会科学》2000年第4期。
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续
《最高人民法院
关于审理商品房
买卖合同纠纷案
件适用法律若干
问题的解释》第八条、第九条及第十四条第二款商品房缔约上的过失责任已购房款一倍的赔偿责任；表新修订的《消
费者权益保护
法》第五十五条第一款、第二款欺诈行为；商品或服务明知商品或服务
存在缺陷价款或服务费用的三倍，并设定了最低限额500元；所受损失二
倍以下的惩罚性
赔偿
1. 在立法的理念方面，由于惩罚性赔偿的性质实际上是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚，这与私法的补偿性质不相容。如果允许其在私法领域
? 因为受传统公、私法划对民事违法行为进行惩罚，必然混淆公、私法的界限。
分理念的影响，大陆法系国家对于公、私法调整范围存在严格的区分界限，各类责任的分野明晰可见，私法责任严格遵循填平损害的理念，只有公法才涉及惩罚性的问题。故此，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都奉行单纯的补偿性民事法律责任制度，私法上的惩罚是不可理解、不可接受的。
2. 在立法的目的方面，惩罚性赔偿制度的目的在于惩罚与威慑。首先是在对受害人因侵权行为所遭受的损失予以弥补的基础上，对加害人进行处罚以防止其再犯，同时威慑其他的潜在的违法者；其次是使加害人不能因收益大于赔
瑏瑠这一立法目的恰恰借用了刑法特偿的利益计算而放任甚至故意实施侵权行为。
别预防与一般预防的功能，达到惩罚和遏制严重违约行为与侵权行为的目的，这与传统民法在平等主体之间所追求的私法自治、公平原则及平等原则相背离。
3. 在法律规范的适用方面，根据《立法法》规定，法律规范适用的一般原
。然而，事实上则是“上位法优于下位法，特别法优于一般法、新法优于旧法”
法律规范的适用规则并非如此简单地照搬照套，实践中的法律关系是灵活多变的，法律规范适用上的交叉重叠现象屡见不鲜，正如前面五则消费者权益纠纷案件，
》《侵权责任法》与《食品安全法》等法律规范在适就存在《消费者权益保护法
用上的选择性冲突，这无疑为消费者的维权活动创设了制度性的障碍。
? 杨立新：“《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施”，载《清华法学》2010年第3期。
瑏瑠陈媛：“惩罚性赔偿的经济法属性探析”，载《法制博览》2014年第2期（中）。
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三、析疑解惑：消费者权益保护案件中引入惩罚性赔偿的必要性
：“形式正义只是一种手段，它是平等适用于一切主体和一般情罗尔斯认为
况的普遍性规则，是一种理想主义者，一般在违约和侵权损害赔偿中得到实现，但多数情况下受害者在实现形式正义的情况下很难恢复原状；而实质正义是制度的正义，是现实主义者，它追求的是特定权利义务主体之间的特定权益实
瑡惩罚性赔偿制度是通过对强势主体一方的约束，强制其承担数倍的责任来瑏”现。
弥补一般损害同质补偿的缺陷，以实现个案平衡达到实质正义的要求，这是传统公、私法二元分离下无法企及的效果。因而，惩罚性赔偿兼具公、私法双重属性。它填补了民法与刑法或行政法等公、私法二元分割下所造成的法律调整的相对空白；也是私法公法化趋势下，近代民法向现代民法模式理念的转变，体现的是从消费者的抽象人格到具体人格，从私法自治到对其施加一定的限制，从自己责任到社会责任的演进过程，是民刑思维的贯通与融合的必然。
（一）惩罚性赔偿迎合了消费者权益保护法的立法目的
消费者权益保护法的立法目的是保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展。从这一立法的目的来看，消法更多地凸显赋予消费者的权利，而严格规定经营者的各项义务，很明显地向保护消费者一方倾斜。究其原因，在于现代科技的发展使得生产经营方式日益复杂化和多样化，社会分工也变得越来越精细。生产者或经营者由于本身具有较强的经济实力和技术条件，在商品或服务的知信上处于优势地位。而消费者由于受自身条件的限制，在经济实力和获取交易的信息，以及权利的救济上都处于相对的弱势地位，二者之间存在严重的信息不对称。故此，消法为扭转这一失衡状态，正义的天平倾向了保护消费者一方。然而，在纷繁复杂的市场经济大潮中，传统民法奉行损失填补原则，主张私法自治理念，对那些严重侵害消费者权益的违法行为，由于不能主张惩罚性赔偿，反而助长了其逐利本性，无法实现惩罚和威慑的功能，实质正义就成为空谈。同样，刑法因受罪刑法定原则的限制，构成犯罪并接受刑事处罚，必须是达到了严重的社会危害性，且具有刑事违法性和应受刑事处罚性等主客观一致要件。而对那些社会危害性不大，不构成犯罪的违法行为就无法实现刑事惩罚的目的。此时，如何弥合公、私法边际上的缺陷，使消费者已受损的权益得到填补和恢复，并对其他的违法经营活动予以遏制，惩罚性赔偿正迎合了这一制度需求。因为惩罚性赔偿实质上是一种利用
瑏瑡李润：“美国惩罚性赔偿制度的价值追求—，载《时代金融》2014年第1期。——实质公平”
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私法机制实现本应由公法担当的惩罚与威慑的特殊惩罚制度，或者说是一种旨
瑢瑏《消费在惩罚准犯罪行为的私法制度，它是有条件地认可了私人之间的报应。
者权益保护法》在立法的目的上正是基于上述公、私法二元割裂下所带来的负面影响，而尝试引入惩罚性赔偿以实现民刑思维的贯通与融合的制度优势。
（二）惩罚性赔偿弥合了侵权责任法的救济缺陷
侵权责任法的目的是保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为。从立法的目的看，侵权责任法虽然具有一定的惩罚和威胁功能，
：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿但由于受传统民法思维的影响，一般认为
瑏瑣它遵循的”被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。
是一种损失填补原则，补偿功能是其主要的价值目标。在此理念的指引下，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，补偿的数额既不能小于损失的数额，否则损害就得不到完全的救济，同时也不能超过损失的数额，否则即会给受害
瑏瑤而惩罚性赔偿的适用，使得受害人获得了一笔通过补偿性赔偿人以不当得利。
所不能获得的利益，这笔款项并非受害人通过自己的合法劳动或者交易所得，且其数额也往往超过其实际的损失，其合理性就成为反对者的质疑对象，成为
瑥瑏然而，事实并非如学者们讨论的那样，消费者在日没有伦理基础的不当得利。
常生活中购买商品或接受服务，大多数时候都是数额不大的消费行为，如购买食品，由于食品的价格一般不高，一件才几块钱，或十几块，罚一赔十也不足以弥补消费者因食用缺陷食品所遭受的人身伤害的损失，更何况消费者会因主张权利救济，而遭受诉讼的困境，如举证上的困难、精神上的压力和伤害等。但对食品企业而言，十倍的赔偿有如隔靴搔痒，无法起到威慑的作用。故此，新修订的《消费者权益保护法》第五十五条第二款的规定确立了按受害人所受损失的二倍以下的惩罚性赔偿，弥补了《侵权责任法》第四十七条“相应的惩罚性赔偿”的模糊规定。这一立法规定借用了刑法或行政法中罚金或罚款的惩罚和威慑功能，从而弥合了侵权责任法救济制度上的缺陷。其积极意义在于鼓励消费者为权利而斗争，不必顾虑诉讼过程的高额成本，勇敢地拿起法律武器维护自己的合法权益，以期实现侵权责任法追求的一般预防与特别预防的目的。
瑢朱广新瑏：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，载《中国社会科学》2014年第3期。
瑏瑣曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。
瑏瑤陈灿平：“惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围”，载《湖南大学学报》（社会科学版）2011年第4期。
瑏瑥张新宝、李倩：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《清华法学》2009年第4期。
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（三）惩罚性赔偿是私法公法化的趋势使然
公、私法的划分源自古罗马法，是大陆法系国家特有的一种法律体系的分类标准，二者存在一定的界限。但随着经济、科技、文化的不断发展，社会生活关系日趋复杂、多元化，在面对市场失灵和政府失灵的双重困境下，以自治为导向的私法与以管制为目标的公法，通过强制性规范这一媒介，二者之间相
瑏瑦这一制互交错融合，二元分立的理念逐渐被淡化，呈现出私法公法化的趋势。
度理念的变迁实质上是反映了国家对社会经济生活的干预在法律上的一个影像，同时也反映了自由竞争资本主义向垄断资本主义的转型，国家不再充当守夜人的角色，而是成为社会经济生活的干预者。为了适应经济基础的需要，作为上层建筑的法律必将要作出调整和让步。于是一统天下的私法自治不再是铁律，其赖以存在的三个假设前提基础（主体的平等和角色互换、完全的市场竞争、利益的统一性）遭遇到被认为是强制性规范化身和载体的诚实信用原则和公序良俗原则的强烈冲击，私法公法化趋势就成为发展的必然。例如消费活动是社会分工的重要一环，是国家重点干预和规制的对象。于是消费者权益保护的相关法律制度，就成为私法公法化的一个重要缩影。而私法公法化的具体表现为：对所有权进行公法的限制，对契约自由之公法限制，企业的社会化、公私法相
瑏瑧惩罚性赔偿正是顺应了私法公法化的趋势，作为了一种惩治准犯罪互融通等。
行为的特殊惩罚手段。尽管这一制度的出现大有僭越刑法，侵蚀民法的嫌疑，并因此而遭受了不少困境和责难，但在立法技术上它以私法填补刑法适用范围
瑏瑨这正是惩罚性赔偿制度独特的不足，同时也弥合民事权利救济上的先天缺陷，
价值之所在。
四、断惑证真：消费者权益保护案件中惩罚性赔偿适用的制度框架
：“法律制度的功能不仅在于解决纠纷，其另外一个功能就是要建波斯纳说
瑩瑏惩罚性赔偿制”立一套旨在影响现存案件当事人和其他人未来行为的行为规则。
度的目的或功能不是补偿受害人因不法行为所遭受的损失，而是惩罚实施不法
瑦钟瑞栋瑏：“‘私法公法化’的反思与超越—，载《法商研——兼论公法与私法接轨的规范配置”
究》2013年第4期。
瑏瑧董文军、刘芳：“私法公法化视野中的消费者权利保护”，载《当代法学》2007年第3期。瑏瑨朱广新：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，载《中国社会科学》2014年第3期。
瑏瑩陈年冰：“重视惩罚性赔偿制度的激励功能———以《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度，载《西北大学学报》（哲学社会科学版）2013年第2期。为例”
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行为的人，并以此威慑其他可能实施类似不法行为的人。这种利用私法机制实现公法目的的制度，彰显了民刑思维的贯通与融合理念。但由于受立法技术与部门法分割所带来的体系失范影响，在司法实践中急需理顺惩罚性赔偿适用的各种规范要素，如要明确惩罚性赔偿的适用原则，构成要件，竞合时法律规范的选择适用，赔偿数额的厘定等，以此尽可能地发挥惩罚性赔偿兼具公、私法属性的制度价值。
（一）惩罚性赔偿适用的基本原则———“过罚相当原则”
正如前文所述，惩罚性赔偿是一项以授予私人惩罚权的方式来弥补刑法功能不足的特殊制度。它将公法对违法行为的严厉性规制与私法在适用上的灵便糅合在一起，尽可能地利用公、私法各自具有的最优。然而，再好的制度也有
。惩罚性赔偿制度在赋予受害人主张私人惩罚权的同时，也因改变了施“软肋”
害人与受害人补偿性的救济关系，致使受罚之人身陷双重惩罚的处境，且将面临在司法救济过程中无法得到像刑事诉讼法规定的那些程序性保障，这种惩罚与过错是否相当，是否会助长不当得利之风，滋长贪财图利的恶习，王海知假买假现象就是典型的例证。因而，惩罚性赔偿的适用需要秉持一个基本原则，使受害人的实际损失能够得到及时的填补，又不至于因获得过高的赔偿额而滋长贪利之心；同时还使受罚人得到相应的惩罚，遏制其将来再发生类似违法行为的可能，并对其他不特定的行为人构成一种制度上的威慑。这也正是《侵权责任法》第四十七条和新修订的《消费者权益保护法》第五十五条第二款将惩罚性赔偿的适用严格限定在造成严重人身损害的故意侵权行为上的立法初衷，其目的就是要避免惩罚性赔偿走上被滥用或形同虚设的两个极端。这种立法思维借鉴了刑法上的罪刑均衡原则及行政法上的过罚相当原则，真正做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。故此，惩罚性赔偿无法遵循传统损害赔偿法的同质填补原则，而应选择适用公法上罚款与罚金那样奉行过罚相当原
瑐瑠当然，在适用的过程中还要考虑在程序上对惩罚性赔偿制度予以必要的限则。
制，如对证据的要求可以高于一般的民事案件的优势证据标准，而低于刑事案件的排除合理怀疑标准，为受罚人提供必要的程序性救济，减轻受罚人在实体权利上的不利影响，以此平衡与受害人的倾斜关系，避免私力救济的发生，减少社会的不安定因素，真正兼顾形式正义与实质正义的基本要求。
（二）惩罚性赔偿责任的构成要件
在新修订的《消费者权益保护法》第五十五条第一款和第二款中分别规定瑐瑠朱广新：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，载《中国社会科学》2014年第3期。
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了两种不同的惩罚性赔偿的适用条件，其中第一款是经营者提供商品或服务有欺诈行为的，第二款是经营者明知商品或服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的。从第一款的规定可以看出，只要经营者在从事经营活动过程中存在欺诈消费者的行为，就可以根据消费者的请求适用惩罚性赔偿，这是惩罚性赔偿在违约责任中的适用。当然，对欺诈行为的认定各法律规范之间应当统一尺度，不能存在各自独立的认定标准。一般来说欺诈的构成应具备如下要件：（1）欺诈的故意。经营者必须有使消费者陷入错误的意思表示的故意，如只是出于一般的过失则不构成欺诈的故意。
（2）经营者实施了欺诈的行为。即经营者通过故意虚构事实或歪曲事实真相，而使消费者陷入错误的理解。（3）因果关系。因经营者的欺诈行为，使消费者陷入错误的理解，而做出违背其真实意思表示的行为。（4）违法性。欺诈违反
瑡瑐以上四个要件齐备法律或禁止性规定，不符合诚实信用原则和公序良俗原则。
才构成欺诈，否则不能适用惩罚性赔偿，如王海知假买假就不满足主观要件的要求。同样，从新修订的《消费者权益保护法》第五十五条第二款的规定看，经营者承担惩罚性赔偿的构成要件是：（1）经营者明知商品或服务存在缺陷，说明经营者主观上具有直接的故意；（2）仍然向消费者提供，说明经营者出于趋利的本性实施了这一故意行为；（3）造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，说明经营者的行为具有严重的社会危害性，具有可责罚性；
（4）经营者的故意行为与消费者受到的严重损害结果具有法律上的直接因果关系。以上四个要件齐备，消费者方能依照相关法律的规定主张适用惩罚性赔偿。
（三）竞合时的法律适用
如前文所提到惩罚性赔偿的适用存在法律规范的竞合问题，在司法实践中消费者如何具体地选择适用，是一个利益考量的问题。由于惩罚性赔偿与刑法在惩罚、威慑、遏制等功能上具有相通之处，当发生法律规范的竞合时完全可以借鉴刑法学说中的想象竞合犯理论。想象竞合犯是指在一个犯罪行为触犯数
瑢因而，当经营瑐个罪名的前提下，只选取其中一个重罪论处，而不以数罪论处。
者的一个违法行为触犯数个法律规范时，消费者可以根据自己的需要选取对自己有利的法律规范请求惩罚性赔偿。如一起缺陷食品严重致害案件，行为人只是实施了一个产品的恶意侵权行为，却同时触及了《侵权责任法》《食品安全
瑡李峰瑐：“惩罚性赔偿与消费者权益保护”，载《上海商学院学报》2014年第1期。
瑐瑢周江洪：“惩罚性赔偿责任的竞合及其适用———《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条第2款之适用关系”，载http ：//www.doc88. com /p－[1**********]5. html ，最后访问于2014年8月21日。
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》《消费者权益保护法》等相关法律规范所规定的要件，这完全与想象竞合犯法
的特征相符，只是两者承担的责任不同罢了。因而，此时消费者就可以选取其中一个“重罚”来弥补受损的法益。
（四）赔偿数额的厘定
惩罚性赔偿的数额问题历来是争议的焦点。在新修订的《消费者权益保护法》第五十五条第一款中规定了按商品价款或接受服务费用的三倍计算，并且还设定了最低限额500元的标准；第五十五条第二款中规定了对恶意侵权行为给予实际损失二倍以下的惩罚性赔偿。这一项立法规定是为了解决旧《消费者
、《侵权责任法》权益保护法》第四十九条与《食品安全法》第九十六条第二款
第四十七条之间体系失衡的问题，同时也彻底摆脱了以商品价款或服务费用为基础的计算标准的窠臼。此外，惩罚性赔偿数额的厘定可以借鉴刑法中的量刑规范化的计算方法综合考虑如下因素：（1）加害人的过错程度，即不法行为的
瑐瑣（2）加害人的财产状况。如此考量出于判决的可执行性，否则判可谴责性。
决无异于一纸空文。（3）加害人从不法行为中的获利情况，目的是增强惩罚性赔偿的威慑作用。以上因素法官可以根据具体的个案综合裁量，同时还可以结合公法上的罚款或罚金，设定最高限额的惩罚性赔偿，如果过高时，可以相应地减少对加害人的罚款或罚金责任，但其最终目的是实现实质正义的目标。
结语
新修订的《消费者权益保护法》第五十五条的规定扩大了惩罚性赔偿的适用范围，由原来的违约责任延伸到侵权责任，并提高了赔偿的数额及起算的基数，使得惩罚性赔偿的惩罚、威慑、遏制、激励等功能得到了加强，这一立法的转变，来自于民刑思维的贯通与融合及私法公法化趋势。然而，其最终的制度效果如何还有待于司法实践的检验。不过从最近四年的现实境况看，全国各地法院共审理各类消费者维权案件482545件，涉案争议标的总额达到1190476. 1万元。其中依法适用惩罚性赔偿的案件总数11637件，判决惩罚性赔
瑤由此可见，在消费者权益保护案件中适用惩罚性赔偿瑐偿的总额31505. 7万元。
是迎合了现实的需要。它不仅为消费者权益的保护提供了一道救济的防护墙，同时也是悬在侵权人头上的达摩克利斯之剑。
瑣张新宝、李倩瑐：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《清华法学》2009年第4期。
瑐瑤“最高法院发布（2010 2013年人民法院维护消费者权益状况），载《人民法院报》白皮书”
2014年3月13日，第1版。
230
法谈法议
消费者权益保护案件中惩罚性赔偿的适用———基于新《消费者权益保护法》第五十五条的解读
郑生冬*
新修订的《消费者权益保护法》第五十五条对惩罚性赔偿进行了重新厘定和完善。然而，消费者权益保护案件中惩罚性赔偿的适用由于受传统公、私法二元分立的影响，曾经一度不能被大陆法系国家所接受，但是在“市场失灵”与“政府失灵”的现实语境下，公、私法二元分割的界限逐渐模糊、淡化，呈现出私法公法化趋势。本文基于新修订的《消费者权益保护法》第五十五条的解读为视角，以五则典型的惩罚性赔偿案例在消费者权益保护案件中的适用为分析样本，借鉴公法与私法各自具有的最优特色，审视惩罚性赔偿在消费者权益保护案件中适用的现实表现，进而得知惩罚性赔偿在适用过程中还存在体系失衡、法规竞合和赔偿数额等方面的问题，并由此而深入，从《消费者权益保护法》的立法目的和侵权责任法的救济缺陷及私法公法化趋势等层面来探析惩罚性赔偿适用中民刑思维的贯通与融合的必要性。最后，为了更好地发挥惩罚性赔偿制度在新《消费者权益保护法》中的惩罚、威慑、遏制功能，本文从惩
——过罚相当原则、构成要件、法规竞合、赔偿数额罚性赔偿适用的基本原则—
的厘定等相关要素方面来试图构建一个惩罚性赔偿适用的制度框架。
一、问题的缘起：五则典型案例所引发的思考
案例一：吴海林诉朱网奇消费者权益保障纠纷案
春和大药房由朱网奇经营。2009年3至8月间，吴海林在春和大药房先后8次购买广恩堂牌霍氏鲜清喷剂10盒，金额共计3080元。产品外包装盒注明该产*——湖南省临武县人民法院林业审判庭书记员。郑生冬—
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法治论坛（第37辑）
品出品单位为拉萨广恩堂生物科技有限公司（以下简称广恩堂公司），该产品委托生产商为贵州苗仁堂生物医药科技有限责任公司（以下简称苗仁堂公司）。苗仁堂公司于2006年取得的苗灵牌鲜清喷剂的保健用品陕食药监健用字06070258号生产批准证书已于2008年7月被陕西省食品药品监督管理局依法公告注销，
。鉴此，且该公告中明确“凡以原批准文号继续生产的，应视为违法生产行为”
吴海林向江苏省无锡市崇安区人民法院起诉，请求朱网奇加倍赔偿其6160元。朱网奇认为吴海林知假买假不是消费者，应当驳回起诉。一审法院判决驳回吴
? 海林的诉讼请求。吴海林上诉被驳回后又申请再审。
案例二：陈曦与重庆远东百货有限公司产品质量纠纷案
2012年12月1日，陈曦在重庆远东百货有限公司（以下简称远东百货公司）购买了生产日期为2012年9月26日的汇某堂枇杷蜂蜜、生产日期为2012年10月11日的汇某堂洋槐蜂蜜、生产日期为2012年7月9日的伟多利枣花蜂蜜、生产日期为2012年7月10日的伟多利枸杞蜂蜜和生产日期为2012年7月20日的伟多利洋槐蜂蜜共计21瓶，价款共计873. 3元，该批产品外包装标签上标注了质量等级为一级品，食品安全标准符合GB14963要求，但卫生部发布的《食品安全国家标准蜂蜜》（GB14963－2011）中无一级品等级，该标准于2011年10月20日实施。陈曦向重庆市江北区人民法院起诉，请求退货，远东百货
? 公司退还全部货款，增加赔偿一倍货款。
案例三：毕永振诉侯广周医疗器械质量纠纷案
侯广周作为河南安阳“德国华格纳生物晶片”专卖店经营者，向群众散发了盖有其本店印章的关于该产品的宣传页。糖尿病患者毕永振于2006年10月7日到侯广周经营的专卖店购买了华格纳生物晶片一块，价值2390元。毕永振佩戴该产品后停止服用治疗糖尿病的药品。2007年3月，毕永振感到身体不适，经医院检查，查出其血糖升至14点，遂于2007年3月13日住院治疗，支付医疗费19167. 96元，其中个人支付2919. 24元。2007年6月22日，毕永振在观看了《今日说法》栏目关于对“德国华格纳生物晶片”利用虚假广告进行宣传等相关报道后到当地工商所投诉，工商所对被告经营的专卖店采取了暂扣有关资料和物品，责令专卖店退给消费者现款等行政措施。因调解不成，毕永振遂向河南省安阳市北关区人民法院起诉，要求侯广周返还购物款2390元，并给付加
? 倍赔偿款2390元。
? “最高法院通报10起维护消费者权益典型案例”，载《人民法院报》2014年3月13日，第1版。? 同上。
? 同上。
220
法谈法议
案例四：赵晓红与北京泛美卓越家具有限责任公司买卖合同纠纷案
2010年10月1日，赵晓红在北京泛美卓越家具有限责任公司（以下简称泛美公司）购买家具若干件，合计价款23960元。涉案家具上有该公司注明的“桦木”“美国赤桦木”“胡桃木”等字样，且家具送货单上加注了上述家具为“实木”。后赵晓红发现涉案家具材质为板木结合，遂诉至北京市朝阳区人民法
? 院，请求泛美公司退还涉案家具货款，并赔偿23960元。
案例五：孟健诉广州健民医药连锁有限公司、海南养生堂药业有限公司、杭州养生堂保健品有限责任公司产品责任纠纷案
2012年7月27日、28日，孟健分别在广州健民医药连锁有限公司（以下简称健民公司）购得海南养生堂药业有限公司（以下简称海南养生堂公司）监制、杭州养生堂保健品有限责任公司（以下简称杭州养生堂公司）生产的“养生堂胶原蛋白粉”共7盒合计1736元，生产日期分别为2011年9月28日、2011年11月5日。产品外包装均显示产品标准号：Q /YST0011S，配料包括“食品添加剂（D －甘露糖醇、柠檬酸）”。各方当事人均确认涉案产品为普通食品，成分含有食品添加剂D －甘露糖醇，属于超范围滥用食品添加剂，不符合食品安全国家标准。孟健因向食品经营者索赔未果，遂向广东省广州市越秀区人民法院起诉，请求海南养生堂公司、杭州养生堂公司、健民公司退还货款
? 1736元，十倍赔偿货款17360元。
从对以上五则案例的梳理分析（如表1所示），得出如下结论：
表1
序号案由惩罚性赔偿在司法实践中的适用商品或服务
的类型主张赔偿的数额判决结果
一审、二审法院均驳回
原告的诉讼请求；
再审法院支持了原告的
诉讼请求
一审法院判决支持原告
的诉讼请求；
二审法院裁定维持原判
医疗器械退一赔一一审法院判决支持原告
的诉讼请求案例1吴海林诉朱网奇消费者权益保障纠纷案陈曦与重庆远东百货保健用品退一赔一案例2有限公司产品质量纠纷案毕永振诉侯广周医疗器械质量纠纷案食品退一赔一案例3
? “最高法院通报10起维护消费者权益典型案例”，载《人民法院报》2014年3月13日，第1版。? 同上。
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法治论坛（第37辑）
续
赵晓红与北京泛美卓
案例4越家具有限责任公司
买卖合同纠纷案
孟健诉广州健民医药
连锁有限公司、海南
案例5养生堂药业有限公
司、杭州养生堂保健
品有限责任公司产品
责任纠纷案保健食品十倍赔偿家具退一赔一表一审法院判决支持原告的诉讼请求；二审法院裁定维持原判一审判决退还原告所付价款；二审判决支持原告十倍赔偿的诉讼请求
1. 在欺诈行为的认定方面，案例1至案例4都是依据《消费者权益保护法》的具体规定来判定经营者的行为是否构成欺诈。其表现形式如案例1中经营者销售的是已被注销生产许可的厂家生产的商品自然属违法行为，且该产品存在引人误解的虚假宣传，故经营者销售上述产品被认定为存在欺诈行为。案例2中经营者未尽到严格的审查义务，销售了标注内容虚假的商品，误导消费者作出不真实的意思表示，其行为构成欺诈。同样案例3、案例4中经营者都存在引人误解的虚假宣传，因误导消费者而被认定存在欺诈。案例5中则因经营者的行为直接违反《食品安全法》的强制性规定，而被判惩罚性赔偿。
2. 在惩罚性赔偿的数额方面，案例1至案例4均直接适用1993年的《消费者权益保护法》第四十九条的规定，只要经营者存在欺诈消费者的行为，就按照消费者的要求增加赔偿其受到损失，数额为商品的价款或服务的费用的一倍，即买一赔一。案例5同样直接适用了《食品安全法》第九十六条第二款的规定，支付价款十倍的赔偿金，支持了民间长期以来就约定俗成的“假一赔十”的交易惯例。
3. 在法律规范的竞合方面，案例1至案例5均是发生在买卖合同领域的纠纷。经营者因提供本身就存在缺陷或瑕疵的商品（包装标识不合格、质量问题等），而被认定构成欺诈，适用惩罚性赔偿。由此便出现了惩罚性赔偿在缔约过失责任与侵权责任中法律规范适用的竞合问题，以及《消费者权益保护法》与《合同法》《侵权责任法》《食品安全法》等特别法与一般法在适用上的冲突。
222
法谈法议
二、直指当下：消费者权益保护案件中惩罚性赔偿适用存在的制度性障碍
惩罚性赔偿制度本身是一项舶来品。它集补偿、惩罚、遏制等多种功能于? 其主要的目的在于惩罚加害人，而不是填补受害人的损失。因为补偿性一体。
赔偿重在对受害人损失的填补，意在恢复损害，而惩罚性赔偿则是独立于补偿性赔偿之外另行支付的一笔赔偿金，不以受害人所受到的损失为限，重在对行
? 现代意义上的惩罚性赔偿起源于1763年英国法官Lord Cam-为的惩戒和威慑。
den 在Huckle v. Money 一案中的判决，美国则于1784年的Genay v. Norris 一案
? 此后，惩罚性赔偿制度便在英美法系国家中的侵权、合同、中确认了这一制度。
产品责任等领域得到广泛运用，并在部分大陆法系国家中得到认可。我国引入惩罚性赔偿制度肇始于1993年的《消费者权益保护法》第四十九条的规定。目
》《侵权责任法》《食品安全法》《消费者权益保护法》前，我国已在《合同法
及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中确立了惩罚性赔偿制度。但由于受立法技术及传统公、私法二元分立的影响，惩罚性赔偿制度在各个法律规范之间，明显存在规范体系的失衡和规范竞合现象（如表2所示），这无疑对消费者权益保护案件中惩罚性赔偿的适用造成制度上的障碍。由此便出现以下三个冲突性的问题：
表2
法律规范
修订前的
《消费者权益
保护法》
《合同法》
《侵权责任法》第四十九条第一百一十三条第二款第四十七条
第九十六条
第二款商品或服务欺诈行为我国目前有关惩罚性赔偿的具体法律规范适用类型适用的条件赔偿数额价款或服务费用的一倍依照消法规定承担损害赔偿责任相应的惩罚性赔偿支付价款十倍的赔偿金条文商品或服务产品欺诈行为明知产品存在缺陷生产或者销售明知是不符合食品
安全标准的食品《食品安全法》食品
? 王利明：“美国惩罚性赔偿制度研究”，载《比较法学》2003年第5期。
? 张新宝、李倩：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《清华法学》2009年第4期。
? 王利明：“惩罚性赔偿研究”，载《中国社会科学》2000年第4期。
223
法治论坛（第37辑）
续
《最高人民法院
关于审理商品房
买卖合同纠纷案
件适用法律若干
问题的解释》第八条、第九条及第十四条第二款商品房缔约上的过失责任已购房款一倍的赔偿责任；表新修订的《消
费者权益保护
法》第五十五条第一款、第二款欺诈行为；商品或服务明知商品或服务
存在缺陷价款或服务费用的三倍，并设定了最低限额500元；所受损失二
倍以下的惩罚性
赔偿
1. 在立法的理念方面，由于惩罚性赔偿的性质实际上是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚，这与私法的补偿性质不相容。如果允许其在私法领域
? 因为受传统公、私法划对民事违法行为进行惩罚，必然混淆公、私法的界限。
分理念的影响，大陆法系国家对于公、私法调整范围存在严格的区分界限，各类责任的分野明晰可见，私法责任严格遵循填平损害的理念，只有公法才涉及惩罚性的问题。故此，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都奉行单纯的补偿性民事法律责任制度，私法上的惩罚是不可理解、不可接受的。
2. 在立法的目的方面，惩罚性赔偿制度的目的在于惩罚与威慑。首先是在对受害人因侵权行为所遭受的损失予以弥补的基础上，对加害人进行处罚以防止其再犯，同时威慑其他的潜在的违法者；其次是使加害人不能因收益大于赔
瑏瑠这一立法目的恰恰借用了刑法特偿的利益计算而放任甚至故意实施侵权行为。
别预防与一般预防的功能，达到惩罚和遏制严重违约行为与侵权行为的目的，这与传统民法在平等主体之间所追求的私法自治、公平原则及平等原则相背离。
3. 在法律规范的适用方面，根据《立法法》规定，法律规范适用的一般原
。然而，事实上则是“上位法优于下位法，特别法优于一般法、新法优于旧法”
法律规范的适用规则并非如此简单地照搬照套，实践中的法律关系是灵活多变的，法律规范适用上的交叉重叠现象屡见不鲜，正如前面五则消费者权益纠纷案件，
》《侵权责任法》与《食品安全法》等法律规范在适就存在《消费者权益保护法
用上的选择性冲突，这无疑为消费者的维权活动创设了制度性的障碍。
? 杨立新：“《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施”，载《清华法学》2010年第3期。
瑏瑠陈媛：“惩罚性赔偿的经济法属性探析”，载《法制博览》2014年第2期（中）。
224
法谈法议
三、析疑解惑：消费者权益保护案件中引入惩罚性赔偿的必要性
：“形式正义只是一种手段，它是平等适用于一切主体和一般情罗尔斯认为
况的普遍性规则，是一种理想主义者，一般在违约和侵权损害赔偿中得到实现，但多数情况下受害者在实现形式正义的情况下很难恢复原状；而实质正义是制度的正义，是现实主义者，它追求的是特定权利义务主体之间的特定权益实
瑡惩罚性赔偿制度是通过对强势主体一方的约束，强制其承担数倍的责任来瑏”现。
弥补一般损害同质补偿的缺陷，以实现个案平衡达到实质正义的要求，这是传统公、私法二元分离下无法企及的效果。因而，惩罚性赔偿兼具公、私法双重属性。它填补了民法与刑法或行政法等公、私法二元分割下所造成的法律调整的相对空白；也是私法公法化趋势下，近代民法向现代民法模式理念的转变，体现的是从消费者的抽象人格到具体人格，从私法自治到对其施加一定的限制，从自己责任到社会责任的演进过程，是民刑思维的贯通与融合的必然。
（一）惩罚性赔偿迎合了消费者权益保护法的立法目的
消费者权益保护法的立法目的是保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展。从这一立法的目的来看，消法更多地凸显赋予消费者的权利，而严格规定经营者的各项义务，很明显地向保护消费者一方倾斜。究其原因，在于现代科技的发展使得生产经营方式日益复杂化和多样化，社会分工也变得越来越精细。生产者或经营者由于本身具有较强的经济实力和技术条件，在商品或服务的知信上处于优势地位。而消费者由于受自身条件的限制，在经济实力和获取交易的信息，以及权利的救济上都处于相对的弱势地位，二者之间存在严重的信息不对称。故此，消法为扭转这一失衡状态，正义的天平倾向了保护消费者一方。然而，在纷繁复杂的市场经济大潮中，传统民法奉行损失填补原则，主张私法自治理念，对那些严重侵害消费者权益的违法行为，由于不能主张惩罚性赔偿，反而助长了其逐利本性，无法实现惩罚和威慑的功能，实质正义就成为空谈。同样，刑法因受罪刑法定原则的限制，构成犯罪并接受刑事处罚，必须是达到了严重的社会危害性，且具有刑事违法性和应受刑事处罚性等主客观一致要件。而对那些社会危害性不大，不构成犯罪的违法行为就无法实现刑事惩罚的目的。此时，如何弥合公、私法边际上的缺陷，使消费者已受损的权益得到填补和恢复，并对其他的违法经营活动予以遏制，惩罚性赔偿正迎合了这一制度需求。因为惩罚性赔偿实质上是一种利用
瑏瑡李润：“美国惩罚性赔偿制度的价值追求—，载《时代金融》2014年第1期。——实质公平”
225
法治论坛（第37辑）
私法机制实现本应由公法担当的惩罚与威慑的特殊惩罚制度，或者说是一种旨
瑢瑏《消费在惩罚准犯罪行为的私法制度，它是有条件地认可了私人之间的报应。
者权益保护法》在立法的目的上正是基于上述公、私法二元割裂下所带来的负面影响，而尝试引入惩罚性赔偿以实现民刑思维的贯通与融合的制度优势。
（二）惩罚性赔偿弥合了侵权责任法的救济缺陷
侵权责任法的目的是保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为。从立法的目的看，侵权责任法虽然具有一定的惩罚和威胁功能，
：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿但由于受传统民法思维的影响，一般认为
瑏瑣它遵循的”被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。
是一种损失填补原则，补偿功能是其主要的价值目标。在此理念的指引下，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，补偿的数额既不能小于损失的数额，否则损害就得不到完全的救济，同时也不能超过损失的数额，否则即会给受害
瑏瑤而惩罚性赔偿的适用，使得受害人获得了一笔通过补偿性赔偿人以不当得利。
所不能获得的利益，这笔款项并非受害人通过自己的合法劳动或者交易所得，且其数额也往往超过其实际的损失，其合理性就成为反对者的质疑对象，成为
瑥瑏然而，事实并非如学者们讨论的那样，消费者在日没有伦理基础的不当得利。
常生活中购买商品或接受服务，大多数时候都是数额不大的消费行为，如购买食品，由于食品的价格一般不高，一件才几块钱，或十几块，罚一赔十也不足以弥补消费者因食用缺陷食品所遭受的人身伤害的损失，更何况消费者会因主张权利救济，而遭受诉讼的困境，如举证上的困难、精神上的压力和伤害等。但对食品企业而言，十倍的赔偿有如隔靴搔痒，无法起到威慑的作用。故此，新修订的《消费者权益保护法》第五十五条第二款的规定确立了按受害人所受损失的二倍以下的惩罚性赔偿，弥补了《侵权责任法》第四十七条“相应的惩罚性赔偿”的模糊规定。这一立法规定借用了刑法或行政法中罚金或罚款的惩罚和威慑功能，从而弥合了侵权责任法救济制度上的缺陷。其积极意义在于鼓励消费者为权利而斗争，不必顾虑诉讼过程的高额成本，勇敢地拿起法律武器维护自己的合法权益，以期实现侵权责任法追求的一般预防与特别预防的目的。
瑢朱广新瑏：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，载《中国社会科学》2014年第3期。
瑏瑣曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。
瑏瑤陈灿平：“惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围”，载《湖南大学学报》（社会科学版）2011年第4期。
瑏瑥张新宝、李倩：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《清华法学》2009年第4期。
226
法谈法议
（三）惩罚性赔偿是私法公法化的趋势使然
公、私法的划分源自古罗马法，是大陆法系国家特有的一种法律体系的分类标准，二者存在一定的界限。但随着经济、科技、文化的不断发展，社会生活关系日趋复杂、多元化，在面对市场失灵和政府失灵的双重困境下，以自治为导向的私法与以管制为目标的公法，通过强制性规范这一媒介，二者之间相
瑏瑦这一制互交错融合，二元分立的理念逐渐被淡化，呈现出私法公法化的趋势。
度理念的变迁实质上是反映了国家对社会经济生活的干预在法律上的一个影像，同时也反映了自由竞争资本主义向垄断资本主义的转型，国家不再充当守夜人的角色，而是成为社会经济生活的干预者。为了适应经济基础的需要，作为上层建筑的法律必将要作出调整和让步。于是一统天下的私法自治不再是铁律，其赖以存在的三个假设前提基础（主体的平等和角色互换、完全的市场竞争、利益的统一性）遭遇到被认为是强制性规范化身和载体的诚实信用原则和公序良俗原则的强烈冲击，私法公法化趋势就成为发展的必然。例如消费活动是社会分工的重要一环，是国家重点干预和规制的对象。于是消费者权益保护的相关法律制度，就成为私法公法化的一个重要缩影。而私法公法化的具体表现为：对所有权进行公法的限制，对契约自由之公法限制，企业的社会化、公私法相
瑏瑧惩罚性赔偿正是顺应了私法公法化的趋势，作为了一种惩治准犯罪互融通等。
行为的特殊惩罚手段。尽管这一制度的出现大有僭越刑法，侵蚀民法的嫌疑，并因此而遭受了不少困境和责难，但在立法技术上它以私法填补刑法适用范围
瑏瑨这正是惩罚性赔偿制度独特的不足，同时也弥合民事权利救济上的先天缺陷，
价值之所在。
四、断惑证真：消费者权益保护案件中惩罚性赔偿适用的制度框架
：“法律制度的功能不仅在于解决纠纷，其另外一个功能就是要建波斯纳说
瑩瑏惩罚性赔偿制”立一套旨在影响现存案件当事人和其他人未来行为的行为规则。
度的目的或功能不是补偿受害人因不法行为所遭受的损失，而是惩罚实施不法
瑦钟瑞栋瑏：“‘私法公法化’的反思与超越—，载《法商研——兼论公法与私法接轨的规范配置”
究》2013年第4期。
瑏瑧董文军、刘芳：“私法公法化视野中的消费者权利保护”，载《当代法学》2007年第3期。瑏瑨朱广新：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，载《中国社会科学》2014年第3期。
瑏瑩陈年冰：“重视惩罚性赔偿制度的激励功能———以《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度，载《西北大学学报》（哲学社会科学版）2013年第2期。为例”
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法治论坛（第37辑）
行为的人，并以此威慑其他可能实施类似不法行为的人。这种利用私法机制实现公法目的的制度，彰显了民刑思维的贯通与融合理念。但由于受立法技术与部门法分割所带来的体系失范影响，在司法实践中急需理顺惩罚性赔偿适用的各种规范要素，如要明确惩罚性赔偿的适用原则，构成要件，竞合时法律规范的选择适用，赔偿数额的厘定等，以此尽可能地发挥惩罚性赔偿兼具公、私法属性的制度价值。
（一）惩罚性赔偿适用的基本原则———“过罚相当原则”
正如前文所述，惩罚性赔偿是一项以授予私人惩罚权的方式来弥补刑法功能不足的特殊制度。它将公法对违法行为的严厉性规制与私法在适用上的灵便糅合在一起，尽可能地利用公、私法各自具有的最优。然而，再好的制度也有
。惩罚性赔偿制度在赋予受害人主张私人惩罚权的同时，也因改变了施“软肋”
害人与受害人补偿性的救济关系，致使受罚之人身陷双重惩罚的处境，且将面临在司法救济过程中无法得到像刑事诉讼法规定的那些程序性保障，这种惩罚与过错是否相当，是否会助长不当得利之风，滋长贪财图利的恶习，王海知假买假现象就是典型的例证。因而，惩罚性赔偿的适用需要秉持一个基本原则，使受害人的实际损失能够得到及时的填补，又不至于因获得过高的赔偿额而滋长贪利之心；同时还使受罚人得到相应的惩罚，遏制其将来再发生类似违法行为的可能，并对其他不特定的行为人构成一种制度上的威慑。这也正是《侵权责任法》第四十七条和新修订的《消费者权益保护法》第五十五条第二款将惩罚性赔偿的适用严格限定在造成严重人身损害的故意侵权行为上的立法初衷，其目的就是要避免惩罚性赔偿走上被滥用或形同虚设的两个极端。这种立法思维借鉴了刑法上的罪刑均衡原则及行政法上的过罚相当原则，真正做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。故此，惩罚性赔偿无法遵循传统损害赔偿法的同质填补原则，而应选择适用公法上罚款与罚金那样奉行过罚相当原
瑐瑠当然，在适用的过程中还要考虑在程序上对惩罚性赔偿制度予以必要的限则。
制，如对证据的要求可以高于一般的民事案件的优势证据标准，而低于刑事案件的排除合理怀疑标准，为受罚人提供必要的程序性救济，减轻受罚人在实体权利上的不利影响，以此平衡与受害人的倾斜关系，避免私力救济的发生，减少社会的不安定因素，真正兼顾形式正义与实质正义的基本要求。
（二）惩罚性赔偿责任的构成要件
在新修订的《消费者权益保护法》第五十五条第一款和第二款中分别规定瑐瑠朱广新：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，载《中国社会科学》2014年第3期。
228
法谈法议
了两种不同的惩罚性赔偿的适用条件，其中第一款是经营者提供商品或服务有欺诈行为的，第二款是经营者明知商品或服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的。从第一款的规定可以看出，只要经营者在从事经营活动过程中存在欺诈消费者的行为，就可以根据消费者的请求适用惩罚性赔偿，这是惩罚性赔偿在违约责任中的适用。当然，对欺诈行为的认定各法律规范之间应当统一尺度，不能存在各自独立的认定标准。一般来说欺诈的构成应具备如下要件：（1）欺诈的故意。经营者必须有使消费者陷入错误的意思表示的故意，如只是出于一般的过失则不构成欺诈的故意。
（2）经营者实施了欺诈的行为。即经营者通过故意虚构事实或歪曲事实真相，而使消费者陷入错误的理解。（3）因果关系。因经营者的欺诈行为，使消费者陷入错误的理解，而做出违背其真实意思表示的行为。（4）违法性。欺诈违反
瑡瑐以上四个要件齐备法律或禁止性规定，不符合诚实信用原则和公序良俗原则。
才构成欺诈，否则不能适用惩罚性赔偿，如王海知假买假就不满足主观要件的要求。同样，从新修订的《消费者权益保护法》第五十五条第二款的规定看，经营者承担惩罚性赔偿的构成要件是：（1）经营者明知商品或服务存在缺陷，说明经营者主观上具有直接的故意；（2）仍然向消费者提供，说明经营者出于趋利的本性实施了这一故意行为；（3）造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，说明经营者的行为具有严重的社会危害性，具有可责罚性；
（4）经营者的故意行为与消费者受到的严重损害结果具有法律上的直接因果关系。以上四个要件齐备，消费者方能依照相关法律的规定主张适用惩罚性赔偿。
（三）竞合时的法律适用
如前文所提到惩罚性赔偿的适用存在法律规范的竞合问题，在司法实践中消费者如何具体地选择适用，是一个利益考量的问题。由于惩罚性赔偿与刑法在惩罚、威慑、遏制等功能上具有相通之处，当发生法律规范的竞合时完全可以借鉴刑法学说中的想象竞合犯理论。想象竞合犯是指在一个犯罪行为触犯数
瑢因而，当经营瑐个罪名的前提下，只选取其中一个重罪论处，而不以数罪论处。
者的一个违法行为触犯数个法律规范时，消费者可以根据自己的需要选取对自己有利的法律规范请求惩罚性赔偿。如一起缺陷食品严重致害案件，行为人只是实施了一个产品的恶意侵权行为，却同时触及了《侵权责任法》《食品安全
瑡李峰瑐：“惩罚性赔偿与消费者权益保护”，载《上海商学院学报》2014年第1期。
瑐瑢周江洪：“惩罚性赔偿责任的竞合及其适用———《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条第2款之适用关系”，载http ：//www.doc88. com /p－[1**********]5. html ，最后访问于2014年8月21日。
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法治论坛（第37辑）
》《消费者权益保护法》等相关法律规范所规定的要件，这完全与想象竞合犯法
的特征相符，只是两者承担的责任不同罢了。因而，此时消费者就可以选取其中一个“重罚”来弥补受损的法益。
（四）赔偿数额的厘定
惩罚性赔偿的数额问题历来是争议的焦点。在新修订的《消费者权益保护法》第五十五条第一款中规定了按商品价款或接受服务费用的三倍计算，并且还设定了最低限额500元的标准；第五十五条第二款中规定了对恶意侵权行为给予实际损失二倍以下的惩罚性赔偿。这一项立法规定是为了解决旧《消费者
、《侵权责任法》权益保护法》第四十九条与《食品安全法》第九十六条第二款
第四十七条之间体系失衡的问题，同时也彻底摆脱了以商品价款或服务费用为基础的计算标准的窠臼。此外，惩罚性赔偿数额的厘定可以借鉴刑法中的量刑规范化的计算方法综合考虑如下因素：（1）加害人的过错程度，即不法行为的
瑐瑣（2）加害人的财产状况。如此考量出于判决的可执行性，否则判可谴责性。
决无异于一纸空文。（3）加害人从不法行为中的获利情况，目的是增强惩罚性赔偿的威慑作用。以上因素法官可以根据具体的个案综合裁量，同时还可以结合公法上的罚款或罚金，设定最高限额的惩罚性赔偿，如果过高时，可以相应地减少对加害人的罚款或罚金责任，但其最终目的是实现实质正义的目标。
结语
新修订的《消费者权益保护法》第五十五条的规定扩大了惩罚性赔偿的适用范围，由原来的违约责任延伸到侵权责任，并提高了赔偿的数额及起算的基数，使得惩罚性赔偿的惩罚、威慑、遏制、激励等功能得到了加强，这一立法的转变，来自于民刑思维的贯通与融合及私法公法化趋势。然而，其最终的制度效果如何还有待于司法实践的检验。不过从最近四年的现实境况看，全国各地法院共审理各类消费者维权案件482545件，涉案争议标的总额达到1190476. 1万元。其中依法适用惩罚性赔偿的案件总数11637件，判决惩罚性赔
瑤由此可见，在消费者权益保护案件中适用惩罚性赔偿瑐偿的总额31505. 7万元。
是迎合了现实的需要。它不仅为消费者权益的保护提供了一道救济的防护墙，同时也是悬在侵权人头上的达摩克利斯之剑。
瑣张新宝、李倩瑐：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《清华法学》2009年第4期。
瑐瑤“最高法院发布（2010 2013年人民法院维护消费者权益状况），载《人民法院报》白皮书”
2014年3月13日，第1版。
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