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法律实证主义的基本命题
周 力3
[内容摘要] 法律实证主义具有其独特的主张,其基础主要在于三个命题,即谱系命题、因袭命题和分离命题。由这三个命题出发,张到底具有什么样的意义, [关键词] 法律实证主义,一个规则的正当、明智、有效率或是充满智慧都不是这个规则成为有效法律规则的原因;同样,一个法律规则的不公正、不明智、无效率或是毫无智慧也不能成为怀疑它不是一条法律规则的理由。如果用最简单的话语来概括法律实证主义的话,那么其基本的观点认为法律是一种社会结构或是一种社会事实。
法律实证主义认为,法律的存在与内容取决于社会现实而非法律的价值。英国伟大的实证主义法学家奥斯丁(JohnAustin)这样简要总结道:“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事,法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的问题。一个法律,我们可能恰巧不喜欢它,或者它可能不符合我们用以认可法律的标准,但只要它确实地存在,它
〔1〕便是法律,这是一个事实。”法律实证主义并非认为追寻法律价值是一种毫无意义的法
哲学追问,它力图阐明的是法律价值并不能决定某部法律或某个法律体系的成立。
那么,法律实证主义的基础是什么?为什么会提出这样的主张?这将是本文力图考证的问题。
一、一个总结性的回溯
法律实证主义有着悠久的历史和广泛的影响,其前身可以追溯到古代的政治哲学,其名称的产生则源于中世纪。尽管现代的法律实证主义已经很少论及这些前人的影响,通常把实证主义的提出要么归在孔德,要么归在边沁和奥斯丁的名下。
3 周力,西南政法大学行政法学院教师,法学博士。
〔1〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,p.157.
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然而,现代的法律实证主义的根基是一些传统的政治哲学家奠定的,霍布斯(ThomasHobbes)和休谟(DavidHume)的影响最为重大。霍布斯在定义“约法”的时候,认为“约法对于每一国民而言,意味着这样一种规则,即国家由此区分对与错的命令,是由文字、著述或其
〔2〕而休谟则瓦解了传统的自然法的本体论,他认为他充分的标识所表示出的国家意志”。
“事实问题和价值问题是两个不同的问题,一个人不能从‘是’中推出‘应当’。有关事物实
〔3〕这二者的观点,由实证主义的开端人物边际如何的知识并不能告诉我们它应当如何”。
沁(JeremyBentham)进行了细致的阐述,再由奥斯丁扩展和修正,逐渐产生了影响。按照后世对他们的评价,他们的观点都被总结为主权者以强制力为后盾的命令,虽然边沁更倾向于“符号或标识”而奥斯丁更关注“命令”,〔4〕但之后的法律实证主义者则认为他们的观点类似。这样的观点在19世纪以及20世纪初期非常有影响力,但是之后便逐渐失去了影响力。他们所强调的一个主权机构(立法机构)逐渐为后面的学者强调的司法机构所替代,〔5〕对强制力的坚持也逐渐让位于对法律体系化和规范化的强调。法律实证主义经历这种巨大的转向,奥地利法学家凯尔森功不可没,此外的代表人物还有哈特和拉兹。
法律实证主义的影响,,,其依然有很广泛的影响。值得关注的是,马克思((EmileDurkheim),,但是这些学者纷纷认为法律是某种社会事实。,并不情愿被贴上法律实证主义的标签,甚至努力与法律实。实际上,这种感受的产生主要源自对法律实证主义的误解。法学家们经常滥用“法律实证主义者”,以此来谴责法律的教条主义者,认为他们不管法律是否合于正义,仍旧维护法律的有效性,〔6〕这个论争也关涉著名的“恶法亦法”的论争。在法律实证主义中,“恶法亦法”实质上有另外一层含义,绝对的“恶法亦法”很少有学者强调,且在20世纪的许多错案中,错案本身与法律实证主义并无联系,著名的“怨毒者告密”的难题也并非实证主义的软肋。
在更广泛的层面上,对法律实证主义的理解有许多混乱之处。法律实证主义经常被认为与逻辑实证主义相联系或者与社会实证主义相联系。尽管它们之间有着某种历史上的勾连甚至有某种共同化的气质,但它们在根本上是不同的。与逻辑实证主义不同的是,逻辑实证主义代表了某种强经验论,拒斥“形而上学”,即拒斥研究思维与存在关系、世界的本质或本原等问题的传统哲学,认为这些问题是超经验的,是人的认识能力所无法解决的,从而提出“哲学的唯一任务就是逻辑分析”,也就是对语言系统作句法分析。而法律实证主义则并
〔2〕ThomasHobbes,Leviathan,F.MDent&SonsLtd,1979,p.141.
(下册),关文运译,商务印书馆1991年版,第509-510页。〔3〕[英]休谟:《人性论》
〔4〕边沁就认为法律是符号的集合(anassemblageofsigns),参见JeremyBentham,OfLawsinGeneral,H.L.A.Harted.,London:AthlonePress,1970,p.1。
(static)让位于法律的“(dynamic),这里的工作主要是由凯〔5〕这也被认为是一种法律的“静态理论”动态理论”
尔森完成的。参见HansKelsen,ThePureTheoryofLawandAnalyticalJurisprudence,55HarvardLawReview1(1941)。值得注意的是,中国的学者也描述了从立法中心主义到司法中心主义的转变,或许这是一种实证的自觉。参见陈金钊:《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
〔6〕AnthonyJ.Sebok,MisunderstandingPositivism,MichiganLawReviewJune2061(1995).
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〔7〕与社不拒斥形而上的教条,尤其是在“包容性”实证主义理论(inclusivepositivism)中。
会实证主义不同的是,社会实证主义仅仅依赖于社会现实的实证性调查,强调自然科学的方法来进行社会现象的研究,而法律实证主义则在某种程度上运用了语义学的原理。 二、法律实证主义的三个命题
法律实证主义大致上由三个理论命题组成:谱系命题,因袭命题,分离命题。谱系命题断言法律效力最终是某种社会事实的功能。因袭命题强调了法律的因袭性这一本质,这一观点认为,借助于某种社会惯例,社会事实取得了权威性,而正是这些社会事实赋予法律以效力。分离命题拒绝了自然主义的重叠命题,根据分离命题,在道德观念和法律观念之间不存在重叠之处。
在这三个命题中,谱系命题是最基本的命题。它意味着法律是被证实的(posited),法律的有效性来源于某种社会事实的功能。法律实证主义者通过“制度事实”将法律权威的事
〔8〕所谓制度事实,“实与规范进行统一。的原始事实。,
9〕例如,,法律的权威性在某种程,也无法说明作为行为理,这是制度的规定和要求。尽管奥斯丁对法律作为制度事实的分析并没有为法律作为行为理由这一问题提供更多有价值的说明。但是,法律是一种制度事实,这足以使它在行为理由的一般权衡中占据重要地位———
〔10〕“强制性优势”地位。
法律实证主义者将法律作为一种制度事实有两层意义:(1)既然法律是一种制度事实,
11〕所以我们可以像认识其他社会事物一样认识法律,法律不过是社会规则中的一部分,〔也
就是说,我们对法律的认识是一种经验式认识;(2)对法律这种制度事实之正当性的判断,不能诉诸其有效性不依赖于人类意志和制度的先验标准。恰恰相反,制度的正当性根据不是社会理想,而是社会成规———习惯和惯例,这就导出了前文所说的因袭命题。
分离命题经常被认为与谱系命题有必然联系。其中探讨这个问题的进路大致如此:根〔7〕包容性实证主义也被称为合并主义(incorporationism)或者温和法律实证主义(softpositivism)。对于包容性实证主义的学者而言,他们认为,对于一个社会的承认规则而言,道德强制进入法律是可能的。包容性实证主义的代表人
(后记)中指出,“物是哈特和科尔曼(JulesColeman)。哈特在他的《法律的概念》第一,承认规则可以容纳与道德原则或
实质价值相一致的东西,一道作为法律效力的标准。第二,它们可以是对立法内容的实质约束,例如美国宪法中,关于建立宗教的第十六修正案以及关于剥夺选举权的第十九修正案”。参见H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,p.250。
〔8〕DennisPatterson,LawandTruth,NewYork:OxfordUniversityPress,1996,p.63,69,70.
〔9〕[英]尼尔・麦考密克、[奥]奥塔・魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2004年版,第119页。
〔10〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,p.1.
〔11〕JulesL.Coleman,RulesandSocialFacts,14Harv.J.L.&Pub.Pol’y723(1991).
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华东政法大学学报 2008年第2期(总第57期)据谱系命题,什么是法律是一个社会事实的问题,那么这个社会事实只能表征某种习惯,并
12〕且识别法律并不涉及任何道德论辩,〔其逻辑结论就是,对规则而言,符不符合道德价值决
不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件。因此,法律之符合道德价值并不是必然的,而是偶然的,它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化。结果正如分离命题所说的那样,法律与道德的联系源于偶然因素。而分离命题本身则是“法律的应然”和
〔13〕“法律的实然”相分离,法律实证主义非常强调这种分离,认此为“法律科学”的关键。
但是,对分离命题的理解绝非如此简单化。毫无疑问,实证主义者承认有许多规则属于
〔14〕首先,一方面,法律体系的发展受到道德观念强有力的影“法律与道德的交叉领域”。
响,这是历史事实,他们从未否认过;另一方面,法律也深刻影响了道德标准,所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难,但是法律实证主义者肯定它的存在,奥斯丁讲到实在法和道德间“频繁的巧合”也就是这样一个道理。分离理论力图说明的是,“其一,在缺乏宪法和法律明确规定的情况下,我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,15〕道德上是令人向往的,便认为它是一个法律规则在这三个命题之后,对概念的使用的分析,,主要,,法律实证主义认为,尽管它无法取代历史学和社会学的研究;,这主要表现为哈
〔16〕特所说的“描述的社会学”的尝试。
三、三个基本命题的延伸
(一)法律命令说
尽管法律命令说的来源深远,而且也会在不同的历史时期呈现不同的面貌,但是作为实证主义的法律命令说的确是影响最大的理论,这里仅对实证主义中的法律命令说作出梳理。实际上,正如前文所述,法律命令说是作为一种谱系理论存在于法律实证主义中的。
边沁通常被认为是法律命令理论的奠基人,边沁曾经把法律定义为“一系列的符号,是
〔17〕这个定义有其方法论上的独被一国的主权者所构想的和采用的暴力性命令(宣言)”。
特意义,但是更大程度上表现了一个清晰的法律命令说的涵义。在边沁主张的政治社会里,
〔12〕FrederickSchauer&VirginiaJ.Wise,LegalPositivismasLegalInformation,82CornellL.Rev.1085(1997).〔13〕HansKelsen,PureTheoryofLaw,MaxKnighttrans.,Univ.ofCal.Press,1967,p.1.
〔14〕H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,pp.185-186.〔15〕H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HarvardLawReview593(1958).
〔16〕“描述的社会学”是日常语言学的经验尺度,很多学者都认为,哈特这个观点得益于维特根斯坦,这实质上也是维特根斯坦的一个主要论断,他这样论述道:“人们不能比通过对学习‘按照规则行动’作出描述而更加靠近对什么是正确
(第7卷),遵守规则作出描述,这种描述是一种日常的描述。”参见[奥]维特根斯坦:《论数学的基础》,载《维特根斯坦全集》
徐友渔、涂纪亮译,河北教育出版社2003年版,第304页。哈特在《法律的概念》开篇就提到本书也是“一个描述的社会学的尝试”。参见H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,p.1。
〔17〕JeremyBentham,OfLawsinGeneral,H.L.A.Harted.,London:AthlonePress,1970,p.1.
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法律的概念依赖主权、权力、惩罚的概念。所以,边沁说:“法律的性质和真正的本质可以说
〔18〕是命令;从而法律的语言应该是命令的语言。”
如果粗浅地把边沁的这些观点都认为只是把法律看为一种命令,那么我们就会觉得什么都没有得到。因为这样的一个观点实在是太普通了,而且过于简单,简单到我们的脑海里面只能出现法律与命令有某种联系的场景。但是,我们不应该将这种简单误认为是浅
19〕薄,〔也不该忘记,与其他思想家的深奥相比,他们的这种“简单”抛弃了所谓形而上的论证。而且,边沁也奠定了法律作为符号的法律符号学的基础。
奥斯丁是边沁的追随者,他发展了边沁的理论,确立了他称之为科学的一般法理学。他在《法理学范围之确立》中,严格定义了法律,也提出了法律命令说。可以说,最著名的法律命令说就是以奥斯丁为代表的。
用来给法律下定义的命令这个概念,是比法律概念外延更为宽泛的概念。为了阐明法律的性质或本质,奥斯丁进一步认为,“如果你表达或宣布一个意愿,意思是我应该做什么,或者不得做什么,而且当我没有服从你的要求的时候,,那么你所表达的或宣布的要求,就是一个‘命令’征,不在于表达要求的方式,,可以对另
〔20〕外一方施加不利的后果,,”。
这样,:(1)一个理性存在对另一个理性存在
21〕(2)在后者不服从的情形();〔
下,;(3)前者要求或意愿的表达,是以文字或其他符号表现出来的。可见,奥斯丁的命令包含这么几个构成要素:(1)权力;(2)意愿;(3)惩罚;
〔22〕(4)符号化的表达方式。
同时,奥斯丁承认,“法律是一种命令”这一命题也有些例外,其中包括:(l)立法机关对实在法的“解释”;(2)废除法律之法和免除现存责任之法;(3)不具有强制要求义务的那部分法。另外也存在表面不具有、但是实际上是命令性的法律,它们是:(l)仅仅设定权利的法律;(2)习惯法。
从语言哲学的层面而言,奥斯丁的法律命令说让法律成为一种“言语行为”,尽管言语行为的理论在那个时期尚未发展起来。但是,有学者认为,正是因为这一特点,使法律命令
〔23〕说得以流行。这种学说可以作为建立在人类行为清晰目的基础上的形式轻易地被掌握。
用符号学信息“发送者”和“接受者”的模式解释为:(1)一个发送者和一个接受者;(2)发送者对接受者拥有的权力关系;(3)发送者对接受者去做或不去做某些行为的愿望的表达;
〔18〕JeremyBentham,OfLawsinGeneral,H.L.A.Harted.,London:AthlonePress,1970,p.105.
〔19〕H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HarvardLawReview593(1958).
〔20〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,p.88.
〔21〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,p.96.
〔22〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,p.91.
〔23〕徐爱国:《欧洲结构主义符号学法学的几个侧面》,载《中外法学》1998年第4期。
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华东政法大学学报 2008年第2期(总第57期)(4)发送者的意图是在不服从发生时对接受者加诸一个制裁。在法律命令说发送者和接受者结构中,奥斯丁更多地强调发送者的作用。
奥斯丁的学说非常容易招致各种批判。一个最为主要的论题就是:在一个民主的社会里,很难有一个具体的可识别的主权者。比如说,在美国的政治制度中,最高的政治权力从表象上看是属于人民的,代议制的方式使得他们通过选举立法者代表他们的利益,被选举的立法者似乎拥有了某种强制力,但他们却被认为是人民的仆人而非主权的代表;另一方面,参选的民众看似最高权力的拥有者,但却缺乏直接进行强制行为的权力。因此,如同美国一样的民主国家,最终的政治权力以及最终实施强制行为的权力似乎存在于不同的实体。
对奥斯丁的第二个责难来自于主权者的豁免,奥斯丁认为拥有主权并立法的人能使自身处于法律之外,不受法律强制,因为没有人可以对自身加以强制。由于宪法规则对立法者权限
〔24〕这个理论也很难与进行了限制,奥斯丁被迫认为宪法不是法律而是一种“实在的道德”。
宪法的实际相一致,比如,美国联邦最高法院认为宪法中的实质性和程序性条款就是对法律有效性的一种限制,宪法对于主权者实质是一种约束。更为紧要的是,律强制,因为在某个特定的地域,。,律命令说。
,,引起这种批判的原因在于“人们发现,在所有的制度中都存在各种法律,它们在三个主要方面与这种描述(学说)不符。第一,甚至最接近于这种描述的刑法也常有一个不同于对他人的命令的适用范围;……第二,其他一些法规在这样一些方面不像命令,即它们不要求人们去做什么,却可能授权给人们;它们不强加责任,却提供在法律的强制框架范围内自由创设法律权利义务的便利条件。第三,尽管一个法规的颁布,在某些方面近似于一个命令的下达,但某些法律规则起源于习惯,不能将它们的法
〔25〕由此,哈特认为法律命令说存在以下四种弊端:律地位归于任何有意识的立法行为”。
第一,法律命令说仅仅符合刑法而不能解释其他类型的法律,例如合同法、遗嘱法。法律体系不仅包括命令规则,而且还包括授予公共权利的规则或称为“授权规则”,即设立法院和立法机关的规则。第二,法律命令说无法回答为何主权者的命令可以成为法律,而强暴者的要求不能成为法律。第三,奥斯丁认为主权不受法律的限制,哈特则认为奥斯丁的这一观点不符合实际情况。第四,法律命令说没有正确说明作为法律渊源的习惯的法律地位问题。奥斯丁认为,在法院采用之前,习惯不是法律。而哈特主张,在法院承认之前,习惯也可以是法律。所以,哈特认为,奥斯丁的法律命令说限制了法律的内容、范围和来源。
〔26〕哈特认为,奥斯汀的法律命令说,是一个“失败的记录”。哈特认为,命令说失败的根源
在于:用于创立这一学说的那些因素,即命令、服从、习惯和威胁的观念,都没有包括“规则”这
〔24〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,pp.163-164.
〔25〕H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,pp.23-25.〔26〕H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,p.20.
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一观念,而没有规则的观念,我们就无法理解法律。“法律的特征(如果不是显著特征的话)在于它融汇了不同种类的规则”。哈特指出,在各种规则之中的法律规则,可分为“主要规则”和“次要规则”。前者设定义务,要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否,后者则授予权力。在一个小型的简单的原始社会中,仅存在主要规则,但在复杂的大型社会中,还需要有三种次要规则,即“承认规则”、“改变规则”、“审判规则”予以补充,其中,尤以承认规则为
〔27〕而奥斯丁所强调的强制性因素使他忽视了次要规则的存在,这类规则是授予权力最重要。
去确定、修正和区分人与他人的权利与义务,所以并非所有的规则都是命令。
(二)恶法亦法
所谓恶法,就是指道德上邪恶的法律。从最简单的意义上说,恶法亦法是指法律一旦具备了法律的形式,即使在道德上是恶的,依然是法律。这是基于法律实证主义的分离理论导
(lexinjustanonestlex)相对应的命致的必然命题,也是实证主义与自然法的“恶法非法”
〔28〕这个问题在西方引起过无数的争议,最早和最为著名的也许就是奥古斯丁在题。《上帝之城》,这个故事原本记载在西赛罗的《论共和国》中,:么的时候,海盗大胆地回答:,,只不过我用的
〔29〕是一艘小船,。”在这个故事之后,有
?
,道德意义的有效性并不必然导致法律上的有效性,而法律上的有效性也与道德上的有效性无关。奥斯丁在论证“恶法亦法”这一命题时,列举了三个理由:(1)道德邪恶的法律,尽管人们憎恶和反对,也不会失去作为“主权者的命令”的性质,同样具有强制力;(2)自然法学指出的评价法律良恶的标准,并没有其绝对的客观真理性;(3)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或拘束力,不能被认为是法律,这种观点是站不住脚的。
30〕尽管恶法亦法的观念是奥斯丁和边沁对布莱克斯通的普通法理论的回应,〔但是在
20世纪则成为实证主义最容易招致批判的论题之一,因为这个命题恰恰是战后自然法重新
〔31〕抬头继而与法律实证主义进行论战的原因。
〔32〕在这个哈特和富勒都曾经探讨过一个案例,这个案例也被称“怨毒者告密”难题。
〔27〕H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,pp.71-91.〔28〕关于“恶法非法”主张源头,很多学者认为是西赛罗,参见FrederickSchauer&VirginiaJ,Wise,LegalPositivismasLegalInformation,82CornellL.Rev.1084(1997)。
〔29〕Augustine,TheCityofGod,R.W.Dysontrans.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1998,p.4.
〔30〕AnthonyJ.Sebok,MisunderstandingPosivism,MichiganLawReviewJune2064(1995).
〔31〕MarkusDirkDubber,JudicialPositivismandHitler’sInjustice,ColumbiaLawReviewNovember1807(1993).〔32〕这个案例的大致案情如下:被告原是一位德国军官的妻子。1944年,她为了脱离其丈夫,向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果,根据1934年纳粹政权的一项法令,其夫被判处死刑。1949年,这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说,她向当局告发其夫的行为是依法进行的,她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为,被告所依据的法令,由于违反了基本的道德原则,因而是无效的。另外,被告并不是心怀义务去告发,而纯粹是出于个人的卑鄙的目的,因此,被告的行为违反了一切正直的人的良知和正义感。最后,法院以这些论点为理由判处被告徒刑。参见H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HarvardLawReview593(1958).LonL.Fuller,TheMoralityofLaw,YaleUniversityPress,1969,p.245。
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华东政法大学学报 2008年第2期(总第57期)案例当中,每个人都会思考“恶法是否是法”。案例中的告密者只是履行自己作为公民的职责,然而,她为什么会被认为是犯罪?如果是一个法律实证主义者,会认为这个妇女的行为是出于完全的遵守法律吗?这个判决是按照自然法的原理来进行的判决,但是,又有多少案件可以进行这样的判决?这正是恶法亦法这样的论题带来的种种争议。
在自然法学者看来,法西斯正是利用了“恶法亦法”的理论强制人们遵守反动的法律给
33〕西班牙和德国带来了巨大灾难,〔而自然法的复兴则是针对德国纳粹立法的反映。二战后
的法律界在扪心自问:这一浩劫是如何发生的?如何解释颠倒是非、不公正的纳粹法律体制?如何在未来避免再犯这样的错误?以德国著名的法学家拉德布鲁赫为代表的知识界普
〔34〕因遍认为,在纳粹时期占统治地位的法律哲学———法实证主义扮演了极权统治的帮凶。
为法实证主义坚持法律与道德相分离、法律的有效性独立于自身的道德内容,使德国法律家阶层和普通民众在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗。相应地,就实证法与自然法(超法律的法)的冲突,拉德布鲁赫提出了自己的解决公式,即“法律的不法与超法律的法”,“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位,的,并且违背大众福利。非法的法律’时,它必须向正义作出让步”。
,法律实证主义在那以后基本分为了两派,m)和排除性实证主义(exclusivepositiv2ism)。,他们认为,对于一个社会的承认规则而言,道德强。
雷诺兹指出,哈特的《法律的概念》标志着第二次世界大战后法律实证主义者“退却的第一个重要的一步”,沈宗灵教授则说:“尽管他的学说是以法律实证主义为基础,并被公认
〔35〕是战后这一派的主要代表人物,但他的学说又具有向自然法学靠拢的特征。”实际上,他
〔36〕们非但没有所谓的靠拢,而且站在了更有力的分离的立场上。
在法律实证主义的立场上,哈特针对这个案件作出了很有意义的评述。哈特认为,在这个案件的审理中,面临两个选择:其一是免除对该女子的惩罚,人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子,这时,人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。我们必须充分意识到,在以这种方式实现惩罚的过程中我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的,但将其公开适用于案件中,至少体现了坦率的美德。我们必须明白,当惩罚该女子时,我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚,要么放弃法不溯及既往这一大多数法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时,必须明确:难题究竟是什么?不道德的东西在某种程度上不可能是法律或不可能合法,运用这一原则之弊害在于:它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质,从而鼓励浪漫的乐观主义。
〔33〕LonL.Fuller,PositivismandFidelitytoLaw-AReplytoProfessorHart,71HarvardLawReview630(1958).〔34〕ArthurKaufmann,NationalSocialismandGermanJurisprudencefrom1933to1945,9CardozoL.Rev.1629,1645(1988).
〔35〕沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第182页。
〔36〕MatthewH.Kramer,InDefenseofLegalPositivism:LawWithoutTrimmings,Oxford:ClarendonPress,1999,p.244.10
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对法律实证主义而言,他们认为这些法律是法律,但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责,它直接而明显地唤起了人们道德敏感。相反,如果我们
〔37〕将反对的理由表述为“这些邪恶的东西不是法律”,这种主张是许多人无法相信的。
恶法亦法的论题在德国的确出现了一种让人关注的场景:纳粹体制轻松地利用了人类对于法律的服从而达到了自己罪恶的目的,德国的法律职业竟然无能力去抗拒以法律之名义犯下的种种滔天罪行。因此,拉德布鲁赫得出结论,实证主义的分离理论,尤其是恶法亦
〔38〕法的主张,有力推进了纳粹恐怖统治。
然而,认为德国人之所以对道德要求的麻木不仁和对国家权力的阿谀卑屈的原因是由于法律实证主义的恶法亦法论,这是极为简单的想法。相反,这段惨痛的历史促使人们会进行这样的追问:为什么强调“法律就是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的,而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随?为什么实证主义可以在许多国家带来完全可以抵制“恶”的结果,而在德国则是另外一个面貌?这就是问题的根本所在。面对这个问题,实证主义做得很简单,他们对于这个问题的看法是:“严格地遵守,(toobeypunctu2
〔39〕ally,tocensurefreely)”。”际上是毫无意义的。所以,对于“,,。,如果人们受到集权化的强制,有,。在一个每时每刻都在面对批评的社会中,或者说在一个开放的社会中,法律上可能出现的邪恶是面对大众的,大众可以提出批评,从而在法律修订的时候改变法律的规定。
恶法亦法的论题其实并非德国灾难的原因。纳粹的统治之下,“自由批评”的场景已经消失,而真正带来这场祸患的是“国家社会主义(NationalSocialism,也称民族社会主义)”。在这个思潮下,强调“自我牺牲”是一种美德,只要是推进国家利益的都是好的、善良的、公正的;只要是威胁国家利益的就是坏的、邪恶的、不公正的。强调整体利益高于个人利益,强调个人对集体、社会和国家的义务感和责任心。在个人利益与集体利益发生矛盾时,要先公后私,顾全大局,反对“个人至上”。强调集体自身及集体中的每个成员,都要不断地为完善集体而努力,使集体公正、全面真实地代表所有成员的利益。当认为“自由批评”可能导致“国家利益”受损,那么自由批评就已经消失了。
由此看来,恶法亦法的命题仅仅是在一个“开放社会”有意义的命题。在“开放社会”之40〕中,〔由于直面批评,使得法律的变革成为可能,不公正的法律可以通过批评而获得改变,而不是通过简单的认为恶法非法而对法律的权威性进行消解。如果在一个封闭的社会之
〔37〕H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HarvardLawReview593(1958).
〔38〕IngoMuller,Hitler’sJustice:TheCourtsoftheThirdReich,TranslatedfromtheGermanbyDeborahLucasSchnei2der,Cambridge:HarvardUniversityPress,1991.
〔39〕H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HarvardLawReview593(1958).
〔40〕这里借用的是波普尔的“开放社会”的观点,虽然法律实证主义没有明确地提及“开放社会”,但其教条“严格
(第1卷),陆衡等译,遵守、自由批评”则完全符合“开放社会”的特征。参见[英]卡尔・波普尔:《开放的社会及其敌人》
中国社会科学出版社1999年版,第291-318页。
11
华东政法大学学报 2008年第2期(总第57期)中,出现了对人权存在威胁的恶法,又由于人们缺乏批评的手段和批评的渠道,法律不可能出现变革,那么这个时候的恶法是否还是实证主义需要探讨的法律就成为了问题,而德国的
〔41〕如果认为用“情形恰恰就是这种“开放”的“丧失”。恶法亦法”来为一个集权主义政府
(纳粹)的法律辩护,那么就完全脱离了法律实证主义的要求,这时,法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令。当然,实证主义者认为在这种状况下的人有理由不服从法律,除非是出于恐惧,而且他们也完全有道德的理由去抵抗。实证主义断言,一项法律制度获得遵守,法律
42〕必须具有普遍性,恒定一段时间,且必须达到全面融入人们的生活,〔如果没有融入,变革
是可能的。换言之,“恶法亦法”这样一个命题教我们用怎样的眼光去看待法律制度的变革,是通过自由的批评去促进法律制度的变革还是通过根本的不服从,这也许就是此命题最关键的意义所在。
四、结语
在我们现在的知识理论中,,而不被认
〔43〕为是有关法律本质的某种描述性的理论。
改进,从前文的论述中,可以看出,种描述性的、,显著消
44〕解”的状态,〔,因为我们不用再论证法律合法性来源,;法律实证主义之所以是道德中立,是因为法律实证主义并没
〔45〕有某种特殊的道德和政治特质。
(责任编辑:未 名)
〔41〕MatthewH.Kramer,InDefenseofLegalPositivism:LawWithoutTrimmings,Oxford:ClarendonPress,1999,p.239.〔42〕MatthewH.Kramer,InDefenseofLegalPositivism:LawWithoutTrimmings,Oxford:ClarendonPress,1999,p.97.〔43〕邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆2006年版,第65-71页。
〔44〕MatthewH.Kramer,InDefenseofLegalPositivism:LawWithoutTrimmings,Oxford:ClarendonPress,1999,p.69.〔45〕AndreiMarmor,LegalPositivism:StillDescriptiveandMorallyNeutral,OxfordJournalofLegalStudiesWinter2006.12
・法学论坛・
法律实证主义的基本命题
周 力3
[内容摘要] 法律实证主义具有其独特的主张,其基础主要在于三个命题,即谱系命题、因袭命题和分离命题。由这三个命题出发,张到底具有什么样的意义, [关键词] 法律实证主义,一个规则的正当、明智、有效率或是充满智慧都不是这个规则成为有效法律规则的原因;同样,一个法律规则的不公正、不明智、无效率或是毫无智慧也不能成为怀疑它不是一条法律规则的理由。如果用最简单的话语来概括法律实证主义的话,那么其基本的观点认为法律是一种社会结构或是一种社会事实。
法律实证主义认为,法律的存在与内容取决于社会现实而非法律的价值。英国伟大的实证主义法学家奥斯丁(JohnAustin)这样简要总结道:“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事,法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的问题。一个法律,我们可能恰巧不喜欢它,或者它可能不符合我们用以认可法律的标准,但只要它确实地存在,它
〔1〕便是法律,这是一个事实。”法律实证主义并非认为追寻法律价值是一种毫无意义的法
哲学追问,它力图阐明的是法律价值并不能决定某部法律或某个法律体系的成立。
那么,法律实证主义的基础是什么?为什么会提出这样的主张?这将是本文力图考证的问题。
一、一个总结性的回溯
法律实证主义有着悠久的历史和广泛的影响,其前身可以追溯到古代的政治哲学,其名称的产生则源于中世纪。尽管现代的法律实证主义已经很少论及这些前人的影响,通常把实证主义的提出要么归在孔德,要么归在边沁和奥斯丁的名下。
3 周力,西南政法大学行政法学院教师,法学博士。
〔1〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,p.157.
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华东政法大学学报 2008年第2期(总第57期)
然而,现代的法律实证主义的根基是一些传统的政治哲学家奠定的,霍布斯(ThomasHobbes)和休谟(DavidHume)的影响最为重大。霍布斯在定义“约法”的时候,认为“约法对于每一国民而言,意味着这样一种规则,即国家由此区分对与错的命令,是由文字、著述或其
〔2〕而休谟则瓦解了传统的自然法的本体论,他认为他充分的标识所表示出的国家意志”。
“事实问题和价值问题是两个不同的问题,一个人不能从‘是’中推出‘应当’。有关事物实
〔3〕这二者的观点,由实证主义的开端人物边际如何的知识并不能告诉我们它应当如何”。
沁(JeremyBentham)进行了细致的阐述,再由奥斯丁扩展和修正,逐渐产生了影响。按照后世对他们的评价,他们的观点都被总结为主权者以强制力为后盾的命令,虽然边沁更倾向于“符号或标识”而奥斯丁更关注“命令”,〔4〕但之后的法律实证主义者则认为他们的观点类似。这样的观点在19世纪以及20世纪初期非常有影响力,但是之后便逐渐失去了影响力。他们所强调的一个主权机构(立法机构)逐渐为后面的学者强调的司法机构所替代,〔5〕对强制力的坚持也逐渐让位于对法律体系化和规范化的强调。法律实证主义经历这种巨大的转向,奥地利法学家凯尔森功不可没,此外的代表人物还有哈特和拉兹。
法律实证主义的影响,,,其依然有很广泛的影响。值得关注的是,马克思((EmileDurkheim),,但是这些学者纷纷认为法律是某种社会事实。,并不情愿被贴上法律实证主义的标签,甚至努力与法律实。实际上,这种感受的产生主要源自对法律实证主义的误解。法学家们经常滥用“法律实证主义者”,以此来谴责法律的教条主义者,认为他们不管法律是否合于正义,仍旧维护法律的有效性,〔6〕这个论争也关涉著名的“恶法亦法”的论争。在法律实证主义中,“恶法亦法”实质上有另外一层含义,绝对的“恶法亦法”很少有学者强调,且在20世纪的许多错案中,错案本身与法律实证主义并无联系,著名的“怨毒者告密”的难题也并非实证主义的软肋。
在更广泛的层面上,对法律实证主义的理解有许多混乱之处。法律实证主义经常被认为与逻辑实证主义相联系或者与社会实证主义相联系。尽管它们之间有着某种历史上的勾连甚至有某种共同化的气质,但它们在根本上是不同的。与逻辑实证主义不同的是,逻辑实证主义代表了某种强经验论,拒斥“形而上学”,即拒斥研究思维与存在关系、世界的本质或本原等问题的传统哲学,认为这些问题是超经验的,是人的认识能力所无法解决的,从而提出“哲学的唯一任务就是逻辑分析”,也就是对语言系统作句法分析。而法律实证主义则并
〔2〕ThomasHobbes,Leviathan,F.MDent&SonsLtd,1979,p.141.
(下册),关文运译,商务印书馆1991年版,第509-510页。〔3〕[英]休谟:《人性论》
〔4〕边沁就认为法律是符号的集合(anassemblageofsigns),参见JeremyBentham,OfLawsinGeneral,H.L.A.Harted.,London:AthlonePress,1970,p.1。
(static)让位于法律的“(dynamic),这里的工作主要是由凯〔5〕这也被认为是一种法律的“静态理论”动态理论”
尔森完成的。参见HansKelsen,ThePureTheoryofLawandAnalyticalJurisprudence,55HarvardLawReview1(1941)。值得注意的是,中国的学者也描述了从立法中心主义到司法中心主义的转变,或许这是一种实证的自觉。参见陈金钊:《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
〔6〕AnthonyJ.Sebok,MisunderstandingPositivism,MichiganLawReviewJune2061(1995).
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周 力 法律实证主义的基本命题
〔7〕与社不拒斥形而上的教条,尤其是在“包容性”实证主义理论(inclusivepositivism)中。
会实证主义不同的是,社会实证主义仅仅依赖于社会现实的实证性调查,强调自然科学的方法来进行社会现象的研究,而法律实证主义则在某种程度上运用了语义学的原理。 二、法律实证主义的三个命题
法律实证主义大致上由三个理论命题组成:谱系命题,因袭命题,分离命题。谱系命题断言法律效力最终是某种社会事实的功能。因袭命题强调了法律的因袭性这一本质,这一观点认为,借助于某种社会惯例,社会事实取得了权威性,而正是这些社会事实赋予法律以效力。分离命题拒绝了自然主义的重叠命题,根据分离命题,在道德观念和法律观念之间不存在重叠之处。
在这三个命题中,谱系命题是最基本的命题。它意味着法律是被证实的(posited),法律的有效性来源于某种社会事实的功能。法律实证主义者通过“制度事实”将法律权威的事
〔8〕所谓制度事实,“实与规范进行统一。的原始事实。,
9〕例如,,法律的权威性在某种程,也无法说明作为行为理,这是制度的规定和要求。尽管奥斯丁对法律作为制度事实的分析并没有为法律作为行为理由这一问题提供更多有价值的说明。但是,法律是一种制度事实,这足以使它在行为理由的一般权衡中占据重要地位———
〔10〕“强制性优势”地位。
法律实证主义者将法律作为一种制度事实有两层意义:(1)既然法律是一种制度事实,
11〕所以我们可以像认识其他社会事物一样认识法律,法律不过是社会规则中的一部分,〔也
就是说,我们对法律的认识是一种经验式认识;(2)对法律这种制度事实之正当性的判断,不能诉诸其有效性不依赖于人类意志和制度的先验标准。恰恰相反,制度的正当性根据不是社会理想,而是社会成规———习惯和惯例,这就导出了前文所说的因袭命题。
分离命题经常被认为与谱系命题有必然联系。其中探讨这个问题的进路大致如此:根〔7〕包容性实证主义也被称为合并主义(incorporationism)或者温和法律实证主义(softpositivism)。对于包容性实证主义的学者而言,他们认为,对于一个社会的承认规则而言,道德强制进入法律是可能的。包容性实证主义的代表人
(后记)中指出,“物是哈特和科尔曼(JulesColeman)。哈特在他的《法律的概念》第一,承认规则可以容纳与道德原则或
实质价值相一致的东西,一道作为法律效力的标准。第二,它们可以是对立法内容的实质约束,例如美国宪法中,关于建立宗教的第十六修正案以及关于剥夺选举权的第十九修正案”。参见H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,p.250。
〔8〕DennisPatterson,LawandTruth,NewYork:OxfordUniversityPress,1996,p.63,69,70.
〔9〕[英]尼尔・麦考密克、[奥]奥塔・魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2004年版,第119页。
〔10〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,p.1.
〔11〕JulesL.Coleman,RulesandSocialFacts,14Harv.J.L.&Pub.Pol’y723(1991).
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华东政法大学学报 2008年第2期(总第57期)据谱系命题,什么是法律是一个社会事实的问题,那么这个社会事实只能表征某种习惯,并
12〕且识别法律并不涉及任何道德论辩,〔其逻辑结论就是,对规则而言,符不符合道德价值决
不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件。因此,法律之符合道德价值并不是必然的,而是偶然的,它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化。结果正如分离命题所说的那样,法律与道德的联系源于偶然因素。而分离命题本身则是“法律的应然”和
〔13〕“法律的实然”相分离,法律实证主义非常强调这种分离,认此为“法律科学”的关键。
但是,对分离命题的理解绝非如此简单化。毫无疑问,实证主义者承认有许多规则属于
〔14〕首先,一方面,法律体系的发展受到道德观念强有力的影“法律与道德的交叉领域”。
响,这是历史事实,他们从未否认过;另一方面,法律也深刻影响了道德标准,所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难,但是法律实证主义者肯定它的存在,奥斯丁讲到实在法和道德间“频繁的巧合”也就是这样一个道理。分离理论力图说明的是,“其一,在缺乏宪法和法律明确规定的情况下,我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,15〕道德上是令人向往的,便认为它是一个法律规则在这三个命题之后,对概念的使用的分析,,主要,,法律实证主义认为,尽管它无法取代历史学和社会学的研究;,这主要表现为哈
〔16〕特所说的“描述的社会学”的尝试。
三、三个基本命题的延伸
(一)法律命令说
尽管法律命令说的来源深远,而且也会在不同的历史时期呈现不同的面貌,但是作为实证主义的法律命令说的确是影响最大的理论,这里仅对实证主义中的法律命令说作出梳理。实际上,正如前文所述,法律命令说是作为一种谱系理论存在于法律实证主义中的。
边沁通常被认为是法律命令理论的奠基人,边沁曾经把法律定义为“一系列的符号,是
〔17〕这个定义有其方法论上的独被一国的主权者所构想的和采用的暴力性命令(宣言)”。
特意义,但是更大程度上表现了一个清晰的法律命令说的涵义。在边沁主张的政治社会里,
〔12〕FrederickSchauer&VirginiaJ.Wise,LegalPositivismasLegalInformation,82CornellL.Rev.1085(1997).〔13〕HansKelsen,PureTheoryofLaw,MaxKnighttrans.,Univ.ofCal.Press,1967,p.1.
〔14〕H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,pp.185-186.〔15〕H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HarvardLawReview593(1958).
〔16〕“描述的社会学”是日常语言学的经验尺度,很多学者都认为,哈特这个观点得益于维特根斯坦,这实质上也是维特根斯坦的一个主要论断,他这样论述道:“人们不能比通过对学习‘按照规则行动’作出描述而更加靠近对什么是正确
(第7卷),遵守规则作出描述,这种描述是一种日常的描述。”参见[奥]维特根斯坦:《论数学的基础》,载《维特根斯坦全集》
徐友渔、涂纪亮译,河北教育出版社2003年版,第304页。哈特在《法律的概念》开篇就提到本书也是“一个描述的社会学的尝试”。参见H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,p.1。
〔17〕JeremyBentham,OfLawsinGeneral,H.L.A.Harted.,London:AthlonePress,1970,p.1.
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周 力 法律实证主义的基本命题
法律的概念依赖主权、权力、惩罚的概念。所以,边沁说:“法律的性质和真正的本质可以说
〔18〕是命令;从而法律的语言应该是命令的语言。”
如果粗浅地把边沁的这些观点都认为只是把法律看为一种命令,那么我们就会觉得什么都没有得到。因为这样的一个观点实在是太普通了,而且过于简单,简单到我们的脑海里面只能出现法律与命令有某种联系的场景。但是,我们不应该将这种简单误认为是浅
19〕薄,〔也不该忘记,与其他思想家的深奥相比,他们的这种“简单”抛弃了所谓形而上的论证。而且,边沁也奠定了法律作为符号的法律符号学的基础。
奥斯丁是边沁的追随者,他发展了边沁的理论,确立了他称之为科学的一般法理学。他在《法理学范围之确立》中,严格定义了法律,也提出了法律命令说。可以说,最著名的法律命令说就是以奥斯丁为代表的。
用来给法律下定义的命令这个概念,是比法律概念外延更为宽泛的概念。为了阐明法律的性质或本质,奥斯丁进一步认为,“如果你表达或宣布一个意愿,意思是我应该做什么,或者不得做什么,而且当我没有服从你的要求的时候,,那么你所表达的或宣布的要求,就是一个‘命令’征,不在于表达要求的方式,,可以对另
〔20〕外一方施加不利的后果,,”。
这样,:(1)一个理性存在对另一个理性存在
21〕(2)在后者不服从的情形();〔
下,;(3)前者要求或意愿的表达,是以文字或其他符号表现出来的。可见,奥斯丁的命令包含这么几个构成要素:(1)权力;(2)意愿;(3)惩罚;
〔22〕(4)符号化的表达方式。
同时,奥斯丁承认,“法律是一种命令”这一命题也有些例外,其中包括:(l)立法机关对实在法的“解释”;(2)废除法律之法和免除现存责任之法;(3)不具有强制要求义务的那部分法。另外也存在表面不具有、但是实际上是命令性的法律,它们是:(l)仅仅设定权利的法律;(2)习惯法。
从语言哲学的层面而言,奥斯丁的法律命令说让法律成为一种“言语行为”,尽管言语行为的理论在那个时期尚未发展起来。但是,有学者认为,正是因为这一特点,使法律命令
〔23〕说得以流行。这种学说可以作为建立在人类行为清晰目的基础上的形式轻易地被掌握。
用符号学信息“发送者”和“接受者”的模式解释为:(1)一个发送者和一个接受者;(2)发送者对接受者拥有的权力关系;(3)发送者对接受者去做或不去做某些行为的愿望的表达;
〔18〕JeremyBentham,OfLawsinGeneral,H.L.A.Harted.,London:AthlonePress,1970,p.105.
〔19〕H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HarvardLawReview593(1958).
〔20〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,p.88.
〔21〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,p.96.
〔22〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,p.91.
〔23〕徐爱国:《欧洲结构主义符号学法学的几个侧面》,载《中外法学》1998年第4期。
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华东政法大学学报 2008年第2期(总第57期)(4)发送者的意图是在不服从发生时对接受者加诸一个制裁。在法律命令说发送者和接受者结构中,奥斯丁更多地强调发送者的作用。
奥斯丁的学说非常容易招致各种批判。一个最为主要的论题就是:在一个民主的社会里,很难有一个具体的可识别的主权者。比如说,在美国的政治制度中,最高的政治权力从表象上看是属于人民的,代议制的方式使得他们通过选举立法者代表他们的利益,被选举的立法者似乎拥有了某种强制力,但他们却被认为是人民的仆人而非主权的代表;另一方面,参选的民众看似最高权力的拥有者,但却缺乏直接进行强制行为的权力。因此,如同美国一样的民主国家,最终的政治权力以及最终实施强制行为的权力似乎存在于不同的实体。
对奥斯丁的第二个责难来自于主权者的豁免,奥斯丁认为拥有主权并立法的人能使自身处于法律之外,不受法律强制,因为没有人可以对自身加以强制。由于宪法规则对立法者权限
〔24〕这个理论也很难与进行了限制,奥斯丁被迫认为宪法不是法律而是一种“实在的道德”。
宪法的实际相一致,比如,美国联邦最高法院认为宪法中的实质性和程序性条款就是对法律有效性的一种限制,宪法对于主权者实质是一种约束。更为紧要的是,律强制,因为在某个特定的地域,。,律命令说。
,,引起这种批判的原因在于“人们发现,在所有的制度中都存在各种法律,它们在三个主要方面与这种描述(学说)不符。第一,甚至最接近于这种描述的刑法也常有一个不同于对他人的命令的适用范围;……第二,其他一些法规在这样一些方面不像命令,即它们不要求人们去做什么,却可能授权给人们;它们不强加责任,却提供在法律的强制框架范围内自由创设法律权利义务的便利条件。第三,尽管一个法规的颁布,在某些方面近似于一个命令的下达,但某些法律规则起源于习惯,不能将它们的法
〔25〕由此,哈特认为法律命令说存在以下四种弊端:律地位归于任何有意识的立法行为”。
第一,法律命令说仅仅符合刑法而不能解释其他类型的法律,例如合同法、遗嘱法。法律体系不仅包括命令规则,而且还包括授予公共权利的规则或称为“授权规则”,即设立法院和立法机关的规则。第二,法律命令说无法回答为何主权者的命令可以成为法律,而强暴者的要求不能成为法律。第三,奥斯丁认为主权不受法律的限制,哈特则认为奥斯丁的这一观点不符合实际情况。第四,法律命令说没有正确说明作为法律渊源的习惯的法律地位问题。奥斯丁认为,在法院采用之前,习惯不是法律。而哈特主张,在法院承认之前,习惯也可以是法律。所以,哈特认为,奥斯丁的法律命令说限制了法律的内容、范围和来源。
〔26〕哈特认为,奥斯汀的法律命令说,是一个“失败的记录”。哈特认为,命令说失败的根源
在于:用于创立这一学说的那些因素,即命令、服从、习惯和威胁的观念,都没有包括“规则”这
〔24〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,W.E.Rumbleed.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1995,pp.163-164.
〔25〕H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,pp.23-25.〔26〕H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,p.20.
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周 力 法律实证主义的基本命题
一观念,而没有规则的观念,我们就无法理解法律。“法律的特征(如果不是显著特征的话)在于它融汇了不同种类的规则”。哈特指出,在各种规则之中的法律规则,可分为“主要规则”和“次要规则”。前者设定义务,要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否,后者则授予权力。在一个小型的简单的原始社会中,仅存在主要规则,但在复杂的大型社会中,还需要有三种次要规则,即“承认规则”、“改变规则”、“审判规则”予以补充,其中,尤以承认规则为
〔27〕而奥斯丁所强调的强制性因素使他忽视了次要规则的存在,这类规则是授予权力最重要。
去确定、修正和区分人与他人的权利与义务,所以并非所有的规则都是命令。
(二)恶法亦法
所谓恶法,就是指道德上邪恶的法律。从最简单的意义上说,恶法亦法是指法律一旦具备了法律的形式,即使在道德上是恶的,依然是法律。这是基于法律实证主义的分离理论导
(lexinjustanonestlex)相对应的命致的必然命题,也是实证主义与自然法的“恶法非法”
〔28〕这个问题在西方引起过无数的争议,最早和最为著名的也许就是奥古斯丁在题。《上帝之城》,这个故事原本记载在西赛罗的《论共和国》中,:么的时候,海盗大胆地回答:,,只不过我用的
〔29〕是一艘小船,。”在这个故事之后,有
?
,道德意义的有效性并不必然导致法律上的有效性,而法律上的有效性也与道德上的有效性无关。奥斯丁在论证“恶法亦法”这一命题时,列举了三个理由:(1)道德邪恶的法律,尽管人们憎恶和反对,也不会失去作为“主权者的命令”的性质,同样具有强制力;(2)自然法学指出的评价法律良恶的标准,并没有其绝对的客观真理性;(3)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或拘束力,不能被认为是法律,这种观点是站不住脚的。
30〕尽管恶法亦法的观念是奥斯丁和边沁对布莱克斯通的普通法理论的回应,〔但是在
20世纪则成为实证主义最容易招致批判的论题之一,因为这个命题恰恰是战后自然法重新
〔31〕抬头继而与法律实证主义进行论战的原因。
〔32〕在这个哈特和富勒都曾经探讨过一个案例,这个案例也被称“怨毒者告密”难题。
〔27〕H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,P.BullochandJ.Razed.,Oxford:ClarendonPress,1994,pp.71-91.〔28〕关于“恶法非法”主张源头,很多学者认为是西赛罗,参见FrederickSchauer&VirginiaJ,Wise,LegalPositivismasLegalInformation,82CornellL.Rev.1084(1997)。
〔29〕Augustine,TheCityofGod,R.W.Dysontrans.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1998,p.4.
〔30〕AnthonyJ.Sebok,MisunderstandingPosivism,MichiganLawReviewJune2064(1995).
〔31〕MarkusDirkDubber,JudicialPositivismandHitler’sInjustice,ColumbiaLawReviewNovember1807(1993).〔32〕这个案例的大致案情如下:被告原是一位德国军官的妻子。1944年,她为了脱离其丈夫,向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果,根据1934年纳粹政权的一项法令,其夫被判处死刑。1949年,这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说,她向当局告发其夫的行为是依法进行的,她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为,被告所依据的法令,由于违反了基本的道德原则,因而是无效的。另外,被告并不是心怀义务去告发,而纯粹是出于个人的卑鄙的目的,因此,被告的行为违反了一切正直的人的良知和正义感。最后,法院以这些论点为理由判处被告徒刑。参见H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HarvardLawReview593(1958).LonL.Fuller,TheMoralityofLaw,YaleUniversityPress,1969,p.245。
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华东政法大学学报 2008年第2期(总第57期)案例当中,每个人都会思考“恶法是否是法”。案例中的告密者只是履行自己作为公民的职责,然而,她为什么会被认为是犯罪?如果是一个法律实证主义者,会认为这个妇女的行为是出于完全的遵守法律吗?这个判决是按照自然法的原理来进行的判决,但是,又有多少案件可以进行这样的判决?这正是恶法亦法这样的论题带来的种种争议。
在自然法学者看来,法西斯正是利用了“恶法亦法”的理论强制人们遵守反动的法律给
33〕西班牙和德国带来了巨大灾难,〔而自然法的复兴则是针对德国纳粹立法的反映。二战后
的法律界在扪心自问:这一浩劫是如何发生的?如何解释颠倒是非、不公正的纳粹法律体制?如何在未来避免再犯这样的错误?以德国著名的法学家拉德布鲁赫为代表的知识界普
〔34〕因遍认为,在纳粹时期占统治地位的法律哲学———法实证主义扮演了极权统治的帮凶。
为法实证主义坚持法律与道德相分离、法律的有效性独立于自身的道德内容,使德国法律家阶层和普通民众在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗。相应地,就实证法与自然法(超法律的法)的冲突,拉德布鲁赫提出了自己的解决公式,即“法律的不法与超法律的法”,“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位,的,并且违背大众福利。非法的法律’时,它必须向正义作出让步”。
,法律实证主义在那以后基本分为了两派,m)和排除性实证主义(exclusivepositiv2ism)。,他们认为,对于一个社会的承认规则而言,道德强。
雷诺兹指出,哈特的《法律的概念》标志着第二次世界大战后法律实证主义者“退却的第一个重要的一步”,沈宗灵教授则说:“尽管他的学说是以法律实证主义为基础,并被公认
〔35〕是战后这一派的主要代表人物,但他的学说又具有向自然法学靠拢的特征。”实际上,他
〔36〕们非但没有所谓的靠拢,而且站在了更有力的分离的立场上。
在法律实证主义的立场上,哈特针对这个案件作出了很有意义的评述。哈特认为,在这个案件的审理中,面临两个选择:其一是免除对该女子的惩罚,人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子,这时,人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。我们必须充分意识到,在以这种方式实现惩罚的过程中我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的,但将其公开适用于案件中,至少体现了坦率的美德。我们必须明白,当惩罚该女子时,我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚,要么放弃法不溯及既往这一大多数法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时,必须明确:难题究竟是什么?不道德的东西在某种程度上不可能是法律或不可能合法,运用这一原则之弊害在于:它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质,从而鼓励浪漫的乐观主义。
〔33〕LonL.Fuller,PositivismandFidelitytoLaw-AReplytoProfessorHart,71HarvardLawReview630(1958).〔34〕ArthurKaufmann,NationalSocialismandGermanJurisprudencefrom1933to1945,9CardozoL.Rev.1629,1645(1988).
〔35〕沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第182页。
〔36〕MatthewH.Kramer,InDefenseofLegalPositivism:LawWithoutTrimmings,Oxford:ClarendonPress,1999,p.244.10
周 力 法律实证主义的基本命题
对法律实证主义而言,他们认为这些法律是法律,但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责,它直接而明显地唤起了人们道德敏感。相反,如果我们
〔37〕将反对的理由表述为“这些邪恶的东西不是法律”,这种主张是许多人无法相信的。
恶法亦法的论题在德国的确出现了一种让人关注的场景:纳粹体制轻松地利用了人类对于法律的服从而达到了自己罪恶的目的,德国的法律职业竟然无能力去抗拒以法律之名义犯下的种种滔天罪行。因此,拉德布鲁赫得出结论,实证主义的分离理论,尤其是恶法亦
〔38〕法的主张,有力推进了纳粹恐怖统治。
然而,认为德国人之所以对道德要求的麻木不仁和对国家权力的阿谀卑屈的原因是由于法律实证主义的恶法亦法论,这是极为简单的想法。相反,这段惨痛的历史促使人们会进行这样的追问:为什么强调“法律就是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的,而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随?为什么实证主义可以在许多国家带来完全可以抵制“恶”的结果,而在德国则是另外一个面貌?这就是问题的根本所在。面对这个问题,实证主义做得很简单,他们对于这个问题的看法是:“严格地遵守,(toobeypunctu2
〔39〕ally,tocensurefreely)”。”际上是毫无意义的。所以,对于“,,。,如果人们受到集权化的强制,有,。在一个每时每刻都在面对批评的社会中,或者说在一个开放的社会中,法律上可能出现的邪恶是面对大众的,大众可以提出批评,从而在法律修订的时候改变法律的规定。
恶法亦法的论题其实并非德国灾难的原因。纳粹的统治之下,“自由批评”的场景已经消失,而真正带来这场祸患的是“国家社会主义(NationalSocialism,也称民族社会主义)”。在这个思潮下,强调“自我牺牲”是一种美德,只要是推进国家利益的都是好的、善良的、公正的;只要是威胁国家利益的就是坏的、邪恶的、不公正的。强调整体利益高于个人利益,强调个人对集体、社会和国家的义务感和责任心。在个人利益与集体利益发生矛盾时,要先公后私,顾全大局,反对“个人至上”。强调集体自身及集体中的每个成员,都要不断地为完善集体而努力,使集体公正、全面真实地代表所有成员的利益。当认为“自由批评”可能导致“国家利益”受损,那么自由批评就已经消失了。
由此看来,恶法亦法的命题仅仅是在一个“开放社会”有意义的命题。在“开放社会”之40〕中,〔由于直面批评,使得法律的变革成为可能,不公正的法律可以通过批评而获得改变,而不是通过简单的认为恶法非法而对法律的权威性进行消解。如果在一个封闭的社会之
〔37〕H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HarvardLawReview593(1958).
〔38〕IngoMuller,Hitler’sJustice:TheCourtsoftheThirdReich,TranslatedfromtheGermanbyDeborahLucasSchnei2der,Cambridge:HarvardUniversityPress,1991.
〔39〕H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HarvardLawReview593(1958).
〔40〕这里借用的是波普尔的“开放社会”的观点,虽然法律实证主义没有明确地提及“开放社会”,但其教条“严格
(第1卷),陆衡等译,遵守、自由批评”则完全符合“开放社会”的特征。参见[英]卡尔・波普尔:《开放的社会及其敌人》
中国社会科学出版社1999年版,第291-318页。
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华东政法大学学报 2008年第2期(总第57期)中,出现了对人权存在威胁的恶法,又由于人们缺乏批评的手段和批评的渠道,法律不可能出现变革,那么这个时候的恶法是否还是实证主义需要探讨的法律就成为了问题,而德国的
〔41〕如果认为用“情形恰恰就是这种“开放”的“丧失”。恶法亦法”来为一个集权主义政府
(纳粹)的法律辩护,那么就完全脱离了法律实证主义的要求,这时,法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令。当然,实证主义者认为在这种状况下的人有理由不服从法律,除非是出于恐惧,而且他们也完全有道德的理由去抵抗。实证主义断言,一项法律制度获得遵守,法律
42〕必须具有普遍性,恒定一段时间,且必须达到全面融入人们的生活,〔如果没有融入,变革
是可能的。换言之,“恶法亦法”这样一个命题教我们用怎样的眼光去看待法律制度的变革,是通过自由的批评去促进法律制度的变革还是通过根本的不服从,这也许就是此命题最关键的意义所在。
四、结语
在我们现在的知识理论中,,而不被认
〔43〕为是有关法律本质的某种描述性的理论。
改进,从前文的论述中,可以看出,种描述性的、,显著消
44〕解”的状态,〔,因为我们不用再论证法律合法性来源,;法律实证主义之所以是道德中立,是因为法律实证主义并没
〔45〕有某种特殊的道德和政治特质。
(责任编辑:未 名)
〔41〕MatthewH.Kramer,InDefenseofLegalPositivism:LawWithoutTrimmings,Oxford:ClarendonPress,1999,p.239.〔42〕MatthewH.Kramer,InDefenseofLegalPositivism:LawWithoutTrimmings,Oxford:ClarendonPress,1999,p.97.〔43〕邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆2006年版,第65-71页。
〔44〕MatthewH.Kramer,InDefenseofLegalPositivism:LawWithoutTrimmings,Oxford:ClarendonPress,1999,p.69.〔45〕AndreiMarmor,LegalPositivism:StillDescriptiveandMorallyNeutral,OxfordJournalofLegalStudiesWinter2006.12