论担保物权的善意取得
发表时间:2011年07月29日 关键词:担保物权
北京-朝阳区
王德军
910165335 910179578
摘要
担保物权，是与用益物权相对应的他物权，是指以确保特定债权的实现为目的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。[1]随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生在公民、法人之间的经济联系日益增多，保障债尤其是合同之债的履行，对于维护维护社会主义经济秩序，保护当事人的合法权益至关重要。
目录
第1章 引言. 1
第2章 担保物权善意取得概述. 2
2.1相关概念. 2
2.1.1担保物权概述... 2
2.1.2善意取得概述... 2
2.1.3担保物权善意取得的内涵... 3
2.2价值分析. 3
2.3国外及我国的相关立法规定. 4
第3章 抵押权的善意取得. 5
3.1抵押权及抵押权能否适用善意取得. 5
3.1.1抵押权概述... 5
3.1.2抵押权能否适用善意取得... 5
3.2不动产抵押权的善意取得. 5
3.3动产抵押权的善意取得. 7
3.3.1构成要件... 7
3.3.2效力... 9
第4章 质权的善意取得. 10
4.1质权概述. 10
4.2动产质权的善意取得. 10
4.2.1动产质权能否适用善意取得... 10
4.2.2动产质权如何适用善意取得... 10
4.3权利质权的善意取得. 11
4.3.1权利质权能否适用善意取得... 11
4.3.2权利质权如何适用善意取得... 11
第5章 留置权的善意取得. 12
5.1留置权及留置权能否适用善意取得. 12
5.1.1留置权概述... 12
5.1.2留置权能否适用善意取得... 12
5.2留置权的善意取得. 13
第6章 结论. 15
参考文献. 17
致谢. 16
个人简历. 18
第1章 引言
随着我国经济体制改革的不断深化，以及相关商事、经济类法规的相继出台，我国已基本完成了从计划经济向市场经济的过渡过程。人民法院作为社会秩序的最后保障，期间也审理了大量体制改革过程中产生的经济纠纷案件，据统计，仅在最高人民法院民二庭从2000年至今审理的数千案件中，借款担保合同纠纷就占了案件总数的70%左右。近年来，国家为清理多年来形成的不良资产案件，相继批准成立了多家与各大银行对口的资产管理公司，其主要职能就是清理不良资产，保障国有资产的高效利用。各大资产管理公司以收购的形式受让其对口银行形成的不良资产，后通过诉讼等法律手段实现其债权，但实践中作为债务人的企业，不是已经破产，就是根本无力偿还，此时，作为借款合同的担保人就成为债权得以实现的唯一保障。在向担保人主张债权的过程中，不可避免地涉及到担保物权善意取得的问题。目前，我国现行《物权法》、《担保法》及相关司法解释中虽对此已作出规定，但过于简单，不够细化。为
此，笔者通过参阅大量判决资料及法律文献，对担保物权的善意取得制度问题作了进一步的研究。
第2章 担保物权善意取得概述
2.1相关概念
2.1.1担保物权概述
担保物权，是与用益物权相对应的他物权，是指以确保特定债权的实现为目的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。[1]随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生在公民、法人之间的经济联系日益增多，保障债尤其是合同之债的履行，对于维护维护社会主义经济秩序，保护当事人的合法权益至关重要。担保物权就是以确保债务履行为目的，在债务人或第三人所有的特定财产上设定的一种物权。我国《物权法》、《担保法》上规定的担保物权有抵押权、质权和留置权三种。
确保债权实现，维护交易安全是担保物权最直接的功能，在市场经济条件下，风险伴随着交易，影响债的目的实现的交易风险，既有不可抗力，市场行情变化等客观风险，也有债务人逃避债务等主观风险。在债的各种担保方式中，担保物权具有物权的支配效力及优先受偿效力，不受债务人及担保人的整体财产状况变化的影响，在确保债权实现的作用方面比其他担保方式更为可靠、有效。而债的担保，往往是双方当事人建立信任关系的桥梁。债的担保不仅能为商品流通、资金融通提供安全保障，而且能够引导与促进商品交易合同或借贷合同本身的订立。担保物权作为担保制度中不可或缺的组成部分，对于克服及预防信用危机，创造良好的交易环境，促进经济发展与繁荣，具有其他法律手段不可替代的作用。
2.1.2善意取得概述
善意取得，又称即时取得，是指无处分权人将其占有的他人动产或登记在其名下的他人的不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意即可取得该财产的所有权，原所有权人不得追夺的法律制度。[2]古罗马法强调所有权的绝对性，奉行与贯彻“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”及“发现己物，我即收回”的原则，赋予所有权人完整的追及权，即使受让人是善意的，所有权人仍有权向其请求返还，可以说罗马法是不承认善意取得制度的。一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法“以手护手”的原则，即权利人将自己的财产让于他人占有，只能向占有人请求返还占有物。如果占有人将财产转让给第三人，权利人不得请求该第三人返还，而只能要求转让人返还或者赔偿损失，不知情的第三人对财产的占有具有转移所有权之效力。
“善意取得，为近代以来大陆法系与英美法系民法上一项至为重要的制度，其涉及民法所有权保护与交易安全之衡量与价
值问题。”[3]法律所保护的财产秩序的安全，有静态安全和动态安全两方面。从保护所有人的立场而言，其所有权不能因他人的无权处分而消灭。所有权得追及物之所在，而受让人仅能从无权处分人那里寻求救济。但是，在今天的市场经济条件下，民事活动越来越频繁，如果绝对贯彻所有权保护原则，漠视受让人对让与人占有物或权利登记事实的合理信赖，交易者每次交易都对动产出让人是否拥有所有权逐一核查，必然造成交易成本加大，交易过程延长，在某些交易活动中还会无限度地加大行政主管部门的工作负担，造成交易手续繁琐、效率低下，交易安全得不到有效保障，将极大地阻碍市场经济的发展。
2.1.3担保物权善意取得的内涵
学者普遍认同善意取得制度适用于所有权，随着市场经济的不断发展，传统善意取得制度的适用范围已经无法满足现代交易活动的需要，越来越多的学者主张扩大善意取得的适用范围，善意取得制度作为保护交易安全和促进商品流转的法律制度应具有普适性而不仅局限于动产。合理扩张善意取得的适用范围，能够顺应现代社会的经济发展趋势，维护现代社会的经济交易安全。
担保物权的善意取得即是以担保物权为客体的善意取得制度，是指占有人以他人的财产为债权设定担保，在债务人不履行债务的情况下，善意的担保物权人有权处分该财产，以获得优先受偿的制度。
2.2价值分析
担保物权的善意取得制度面临着原权利人与善意受让人之间的利益冲突，这种冲突从深层次的价值角度来分析，实际上是所有权保护（静态安全）与交易安全（动态安全）这两个价值之间的冲突。一项法律制度在面对价值冲突时，要作出选择，并且要有充分的令人信服的理由。
静态安全，是指法律保护权利人所有的财产权益的安全，禁止他人非法占有，强调的是交易应以交易者拥有的权利为限，超越权力范围的交易应属无效，保护重点在于所有权人。动态安全，是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，重点在于保护善意受让人的利益。一般说来，这两种安全是一致的，但有时也会发生冲突与矛盾，这就要求权衡利益得失，以确定法律所保护的对象。正如尹田教授指出的：“对之(让与人与受让人利益的冲突)与整体观察，则对所有人利益的伤害被认为仅仅是其个别利益的伤害，而对善意受让人利益的伤害却因其被认定为对交易安全整体秩序的伤害，而鉴于整体利益(即秩序)的保护重于个别利益(即个别权利)的保护，法律保护的天平倒向了善意受让人一边。”[4]担保物权善意取得制度侧重于保护善意受让人
基于交易行为所获得的利益，从而保护动态的交易安全。该制度的确立，使善意受让人在进行交易时只需按照一般社会常识判断让与人是否拥有处分权，即可获得心理上的安全感，按照常规进行交易，即使出现让与人为无权处分的情况，法律也会保护其基于交易而获得的担保物权。担保物权善意取得制度的确立，不仅有利于维护市场交易安全，有利于充分发挥物的经济效用，而且其对善意受让人的保护实现了利益衡平，体现了法律的公平理念。
2.3国外及我国的相关立法规定
一些外国民法典明确规定了担保物权的善意取得，举例如下：《德国民法典》第1207条规定：物不属于出质人的，对设定质权准用动产所有权善意取得的规定。[5]《瑞士民法典》第884条规定，质物的善意取得人，即使出质人无处分质物的权利，仍取得质权。该法第895条第3项规定，债权人对其善意取得的，不属于债务人所有的物，有留置权。但第三人因更早地占有而享有权利时，不在此限。[6]《日本民法典》第295条第1项规定:“他人之物的占有人，有关于其物所生的债权时，在其债权受清偿以前，得留置其物，但其债权未届清偿期时，不在此限。”我国台湾“民法”也在第886条规定，质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，质权人仍取得质权。[7]
我国《物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。该条第三款突破了传统善意取得的适用范围，依此规定，在符合法定条件的情况下，担保物权亦可适用善意取得。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》的第84条和第108条分别规定了动产质权和留置权的善意取得。
第3章 抵押权的善意取得
3.1抵押权及抵押权能否适用善意取得
3.1.1抵押权概述
抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。抵押权以担保债权的实现为目的，是在债务人或第三人提供的财
产上设定的物权，不转移标的物的占有是抵押权的基本特征。
3.1.2抵押权能否适用善意取得
如果抵押人以其不享有所有权或处分权的他人不动产或者动产设定抵押，债权人能否依善意取得的规则取得抵押权呢？关于这个问题，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第113条的规定“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”，否定了抵押权的善意取得。《担保法解释》第54条第二款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，似乎也从反面否定了抵押权的善意取得。但是根据2007年施行的《物权法》第106条第三款的精神，又放宽了对抵押权的善意取得的规定。学者们对于这个问题的意见也很不一致，有反对者认为如果抵押权能够因善意取得而成立的话，与合法盗窃并无区别。[8]
笔者认为，抵押权作为他物权的一种，可以适用善意取得，具体分析如下：首先，抵押权的善意取得具有传统善意取得的功能，即维护交易安全和交易秩序。其次，抵押权的善意取得是以物权公示的公信力为理论基础的，所谓物权的公示，是指以公开的、外在的、易于查知的适当形式展示物权存在和变动的情况。法律对不知真情且无重大过失而信赖公示的物权并与公示的物权人进行交易行为的第三人应予以保护。在司法实践中常常遇到这样的案例：将错误登记在自己名下的动产或不动产予以抵押，有的进行抵押登记，有的未进行抵押登记，也有的共有人将自己没有完全处分权的财产予以抵押，还有的人将无所有权但合法占有的他人的财产予以抵押井办理了登记。在这些情况下，债权人能否善意取得抵押权，与各方当事人有极为密切的利害关系。如果善意受让人（即债权人)能取得抵押权，在债务人未履行到期债务时，债权人就可以将抵押物折价或变卖、拍卖，就所得价金优先受偿；而如果善意受让人不能取得抵押权，则其债权就失去了担保，成为普通债权。
3.2不动产抵押权的善意取得
不动产登记记载的权利人与真实的不动产所有人不符，对不动产没有处分权的人将不动产设置抵押权，债权人如不知或不应知悉存有权利瑕疵或登记有异议抗辩的，债权人仍取得抵押权的制度，即为不动产抵押权的善意取得。[9]比较法上关于不动产抵押权的善意取得已经具有立法基础，如《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第891条
第1款规定：“在不动产登记簿中为某人登记一项权利时，应该推定此人享有此项权利。”
不动产抵押权的善意取得需要有以下构成要件：
（一）不动产登记簿存在权属登记错误。权属登记错误是指在登记簿的记载事项中，登记的物权人并不是真正的物权人，登记簿显示的物权信息与真实权利状态不一致。导致登记发生错误的原因可能是法律行为，也可能是非法律行为，在一定程度上是无法避免的。不动产物权的公示方法为登记与登记的变更，我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”当登记簿错误记载无权处分人为不动产物权人时，无权处分人以该物权设定抵押权的，第三人基于对登记簿记载事项公信力的信赖可善意取得该抵押权。
（二）交易行为必须合法、有偿。善意取得制度旨在保护交易安全，所以，仅在第三人经交易行为取得物权时，才可以构成善意取得。《德国民法典》第816条第1款规定，无偿善意取得物权的第三人，对权利人负有返还因无权处分而取得的利益的义务。善意取得制度是平衡原所有人与善意第三人利益冲突的制度，它在保护一方的同时，必然要以牺牲另一方的利益为代价。当善意第三人因信赖物权表征而与无权处分人为有偿法律行为时，为保护交易财产的动态安全，自然要对第三人的善意信赖予以合法保护；但当善意第三人以无偿方式为法律行为时，此时第三人没有任何交易成本，也不存在交易风险，自然没有保护第三人善意信赖的必要。
（三）第三人即债权人必须为善意。不动产抵押权善意取得中对第三人的善意判断相对简单，因为不动产登记有国家信用作担保，有很强的公信力，第三人有理由相信以登记为表征的物权信息就是真实的物权状况。因此，只要第三人信赖该登记表征的权利外观即属善意，无需负有调查物权真实信息的适当注意义务。若在登记信息表征真实权利人与处分人不符或存有异议登记的情况下，第三人仍为物权变动，此时应认定第三人为恶意或具有重大过失。或者第三人明知道登记错误，处分人为无权处分，仍进行交易，此时理应排除善意取得的适用。[10]
（四）不动产抵押已办理登记。抵押登记是指经当事人申请，主管机关依法在登记薄上就抵押物上的抵押状态予以登录记载的行为，这是抵押权设立的公示要求。我国不动产抵押采取的是登记要件主义，即抵押权自登记时设立，《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押
登记。抵押权自登记时设立。”善意第三人的利益能够得到保护正是基于对物权公示的信赖，因此第三人取得不动产抵押权也必须进行登记。
3.3动产抵押权的善意取得
3.3.1构成要件
动产抵押权的善意取得应符合以下构成要件：
（一）无处分权人与第三人订立抵押合同时必须以担保债权为目的。抵押合同是从合同，订立的目的是为主合同提供担保。在无处分权人与第三人订立的抵押合同中，第三人是主债权人，无处分权人可能是主债务人，也可能是主债权债务关系以外的其他人。如果无处分权人与第三人订立抵押合同不是为了担保债权，而是存在其他恶意目的，那么将导致抵押合同无效，在此情况下自然不发生动产抵押权的善意取得。
（二）无处分权人与第三人设定抵押的行为应合法有效。无处分权人与第三人订立的抵押合同应符合法律规定的生效要件。即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。然而，《民通意见》第113条规定:“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应认定抵押无效。”这是否导致无处分权人与第三人订立的抵押合同必然无效呢?对此，笔者认为，应区别第三人主观上的善和恶两种情况：第三人为善意的，该抵押合同有效；第三人为恶意的，该抵押合同是效力待定的。[11]
（三）第三人主观上应为善意。法律为平衡市场交易安全和财产静态安全两者利益，应增加受让人对于处分人是否有处分权的注意义务，即受让人应为善意。“善意”是第三人取得动产抵押权的基础，是善意取得制度的核心内容。如何确立第三人善意的判断标准是个关键问题。王泽鉴先生指出：“善意为法律概念，具体案例应如何认定，则为事实问题。一般认为，应斟酌当事人、标的物的价值及推销方式等因素综合判定。”[12]笔者认为，可以借助物权的其他原则来判断第三人是否为善意，即动产的公示方式——占有。对于受让人而言，公示公信的真正价值在于为受让人提供了善意的某种客观标准。在动产设定抵押权之际，受让人根据出卖人占有标的物的事实，并依占有的推定效力，相信处分人为真正的权利人。出于对公示公信效力的信赖而与处分人交易，受让人已经履行了起码的注意义务，应推定无重大过失，即为善意。但必须指出的是，其善意也只是推定的，如有其他明显证据表明受让人明知处分人是无权处分，尤其是在其与处分人串通的情况下，这种推定就不成立，应按原来的主观善意标准断定其为恶意。
下面结合笔者在实践中遇到的具体案例对第三人的善意进行阐述，2006
年1月4日，四川农行某支行与某集团公司签订了一份借款合同，约定该支行向该集团公司提供借款800万元。同时，该支行行与该集团公司、某蚕业公司、某米业公司（两者均为该集团公司的子公司，法定代表人是同一个人）签订抵押合同，为本笔800万元借款提供抵押担保，抵押物为蚕业公司的房屋、国有土地使用权、米业公司的机器设备，担保范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等。后又就借款抵押财产分别在市房产、国土、工商等行政部门办理了抵押物登记手续，并取得了他项权证、土地他项权利证明书和抵押物登记证。后产生纠纷，该集团公司辩称部分机器设备不属于该公司，该部分抵押物因其无权处分而使抵押合同无效，蚕业公司、米业公司辩称，以其财产为集团公司该笔800万元借款提供抵押担保，未经其股东会同意，因而该抵押合同无效。在本案中，作为子公司股东的集团公司以及子公司法定代表人均在该集团公司2006年1月4 日股东会决议上签字或盖章，表示同意以此抵押；而且同时办理了抵押登记手续。因此，该支行作为抵押权人已经尽到了充分的注意义务，应为善意第三人。所以该动产抵押合法有效，该支行对该动产应享有优先受偿权。
第三人只要尽到了充分的注意义务，就应推定为善意，因为有如银行的贷款审批责任一样，如果让善意第三人在接受任何一笔担保时都必须要求公司提供股东会或者董事会决议，会使交易成本加大，因此，只要第三人在接受担保时审查了抵押人的身份及权限就应当认定为善意，适用善意取得制度，当然关于第三人所应尽的注意义务程度，如接受抵押时对方的可信赖程度、标的物价值、交易场所、时间等因素需要在立法中去完善。
（四）抵押物是无处分权人合法占有的动产。无处分权人占有的物有占有委托物与占有脱离物之分。占有委托物是指基于合法合同关系由承租人、保管人等实际占有的属于出租人、委托人所有的物。占有脱离物是指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物，如盗窃物、遗失物等。传统的理论认为，作为动产的占有委托物基于无处分权人的合法占有，可发生善意取得。而作为动产的占有脱离物由于被无处分权人非法占有，故不发生善意取得。德国学者曼弗雷德·沃尔夫指出：“所有人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分所有权滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。如果该物是所有权人不情愿地丢失的，他则无需承担这种风险。”[13]笔者认同这一观点，因此认为善意取得的抵押物应是无处分权人合法占有的动产。
3.3.2效力
（一）对善意第三人的效力
在上述构成要件均得到满足时，从抵押合同生效时起，善意第三人即时取得动产抵押物的抵押权。善意第三人作为抵押权人，在债务人不到期履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果因抵押人的行为使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
（二）对原权利人的效力
笔者认为，在善意第三人取得动产抵押权的情况下，抵押物的原权利人仍对抵押物享有所有权，因为抵押权是对标的物的价值支配权而非实体支配权，抵押权以担保债权的实现为目的而非以对标的物的使用收益为目的，抵押权人看重的是抵押物的交换价值而不是抵押物本身或其所有权的归属。此时优先保护的是抵押权，原权利人不能直接向第三人主张返还原物。不过立法上可以借鉴担保法中的涤除权制度给原权利人提供救济途径。涤除权是指取得抵押物所有权、地上权的受让人，通过向抵押权人提供抵押物件的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的权利。我国《担保法解释》第67条规定，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。原权利人可以通过向第三人清偿债务人的债务从而消灭抵押权，然后主张返还原物。
（三）对无处分权人的效力
无处分权人对动产没有处分权却在其上设定抵押权，这一行为导致原权利人的权利受到损害，因此无处分权人应承担相应的赔偿责任。如果原权利人与无处分权人存在合同关系(如保管、租赁、借用等)，则无处分权人应承担违约损害赔偿责任；如果不存在合同关系，无处分权人处分原权利人的动产构成侵害原权利人物权的，应承担侵权损害赔偿责任。
第4章 质权的善意取得
4.1质权概述
质权，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的动产或权利的变价价值优先受偿的权利。质权是为担保债权的履行而设定的，是从属于主债权的担保物权。质权的标的是动产和权利，对不动产不能设定质权，质权必须转移质物的占有，质物的转移占有，既是质权的公示方法，也是其成立要件。
4.2动产质权的善意取得
4.2.1动产质权能否适用善意取得
如上文所述，动产质权必须
转移物的占有，动产以占有为物权表征方式，占有具有公信力，信赖占有表征功能的第三人，不应因占有表征的物权状态与真实物权状态的不一致，而遭受损失。据此，信赖占有而接受动产设质的善意第三人，即使处分人无处分权，也应取得质权，可见动产质权是适用善意取得的。动产质权的善意取得与动产所有权的善意取得具有共通的基础，即物权公示的公信力。我国《担保法解释》的第84条也明确规定动产质权可以适用善意取得：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”
4.2.2动产质权如何适用善意取得
动产质权善意取得的构成要件与动产所有权善意取得的构成要件基本相同，具体包括：（1）让与人须为动产的占有人；（2）让与人须无处分权；（3）受让人须基于交易行为支付合理的对价；（4）受让人受让财产时须为善意；（5）转让的标的物应完成交付。
但是，由于质权是担保物权，从属于债权，债权存在，质权才可能存在，所以动产质权的善意取得还要求有合法有效的主债权存在。此外，出质人无权处分，以他人之物为本无担保的债权设定质权的，除非该行为是为了履行主合同订立前对债权人的承诺，否则不发生动产质权的善意取得。[14]《担保法解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”及学理上的“恶意抵押”，抵押设定与主债权的发生无关联性，债务人是在为本无担保的债权重新提供担保。此时，债权实现受到债务人为其他债权设定担保之不利影响的债权人，可以否定此项担保的效力。基于此，财产被他人无权处分而为本无担保的债权设定质权的原权利人可以否定第三人的质权取得。
4.3权利质权的善意取得
4.3.1权利质权能否适用善意取得
权利质权是指以所有权、用益物权以外的可让与的财产权利为标的而设立的质权。在理论上，通常将权利质权分为一般债权质权，证券债券质权，基金份额、股权质权，知识产权质权和应收账款质权等几种。权利质权是一种特殊的质权形式，其公示方法与动产质权有所不同。以具有权利凭证的财产权利设定质权的，应将该权利凭证交付于质权人占有；而以无权利凭证的财产权利设定质权的，则同抵押权一样，采用登记的方式设定。
笔者认
为，权利质权的标的为权利而非有体物，以登记为其公示方法，因此在出现登记错误的情况下适用善意取得。如记名的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单发生对权利人的记载错误时，该证券的记载名义人实为该证券权利的无处分权人，其以该证券与善意第三人设定质押，第三人于证券交付或办理出质登记时，取得质权。或者记名的基金份额持有人或股权人在取得该基金份额或股权时，由于基金份额登记簿或股权登记簿存在记载错误，登记的名义人以该基金份额或股权为质押时，若第三人信赖其有处分权，应于办理出质登记时，善意取得质权。
4.3.2权利质权如何适用善意取得
由于权利质权的特殊性，因此在适用善意取得时与不动产抵押权有些类似，构成善意取得的要件也基本相同：（1）存在登记错误的情形，善意第三人信赖登记表征之公信力而与之交易；（2）交易行为合法、有偿；（3）第三人为善意且无重大过失；（4）第三人已经办理出质登记。
在实践中，笔者常常遇到这样的案例：有些公司利用股东有限责任和股东的关联关系即“一套人马两块牌子”，恶意将公司股权出质，此时应不应该适用权利质权的善意取得制度？如果适用，保护了善意第三人的利益，但却会损害公司其他股东或债权人的利益，这时如何平衡这两方面的利益关系，是笔者在实践中遇到的难题，找不到相关法律依据可以去解决。笔者认为，解决此类案件的关键在于认定股权质权能不能由第三人善意取得，如果第三人确属善意且符合其他构成要件，则应由其取得股权质权。其他股东及债权人可通过“揭开公司面纱”等其他途径寻求救济，维护自己的合法权益。
第5章 留置权的善意取得
5.1留置权及留置权能否适用善意取得
5.1.1留置权概述
留置权，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人未按照合同约定的期限履行义务时，对其占有的债务人的动产予以留置并就其变价优先受偿的权利。留置权是法定担保物权，当符合一定条件时，依法律规定当然发生债权人的留置权，而无需合同事先约定。债权人通常基于特定合同关系如保管、运输、承揽合同等而占有他人的财产，债权与债权人所占有的动产之间存在牵连关系。
5.1.2留置权能否适用善意取得
对于留置权能否适用善意取得的问题，我国《担保法解释》的第108条已经明确予以肯定，债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。但是，在理论界关于这一问题还有争议，主要有以下几种观点：第一
种观点认为，留置权可以适用善意取得，理由是：其他担保物权(指动产质权和抵押权)均得以第三人提供之物为标的；[15]留置权与质权同为动产担保物权，动产质权善意取得制度，也应解释为可适用于留置权。[16]就法律政策而言，债权之发生与该动产有牵连关系者，均应肯定债权人的留置权，始足维护交易安全，不应因留置权系属法定，而受影响。[17]第二种观点认为，留置权不应适用善意取得，只要债权人是因正常的业务活动而占有与债权有牵连关系的他人之动产，即可产生留置权，无须限定留置权人必须为不知情的善意债权人。理由是：“留置权是法律上当然产生之权利，而且不受标的物是否属债务人所有之影响，不存在适用即时取得规定之余地。”[18]第三种观点认为，留置权应该适用善意取得，但同时必须有限制。该说认为，善意取得制度旨在维护交易安全，而留置权不属于依据法律行为而产生，本不应该适用善意取得制度。例如基于物所生的损害赔偿、基于同一事实而产生的留置权，根本不涉及所谓的善意第三人存在，因此不得适用。惟在基于同一法律关系而生的留置权，因否认非债务人所有会导致原合同风险增加，使得债权人可能因担心债权清偿而降低订约与履行的意愿，有必要加以规定。由此可见，“限制说”主张以不适用留置权善意取得为原则，以适用留置权善意取得为例外。[19]
笔者认为，留置权能不能适用善意取得制度不能一概而论。无处分权人占有的物有占有委托物与占有脱离物之分。占有委托物是指基于合法合同关系由承租人、保管人等实际占有的属于出租人、委托人所有的物。占有脱离物是指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物，如盗窃物、遗失物等。当留置物为占有委托物时，只要该标的物与债权具有牵连关系，债务人到期不清偿债务，留置权即可依法成立，不存在留置权的善意取得问题。当留置物为占有脱离物时，应该适用善意取得制度，在留置权人明知标的物为盗窃物、遗失物的情况下，如果仍主张一律取得留置权，未免对原权利人太不公平。
5.2留置权的善意取得
对于占有脱离物，善意的债权人于债务人到期未清偿债务时，可以取得该物的留置权。留置物的善意取得应符合以下构成要件：
（一） 债务人实施了无权处分行为
由于债务人与原权利人之间不存在合同关系，债务人占有脱离物不是基于原权利人的意思，故债务人对该物的修理、加工、运输等行为并非是履行基于诚实信用原则而产生的附随义务，也不属于因违反注意义务，而承担法律责任的行为，因此，债务人对占有脱离物
为修理、加工、运输等行为的，应属无权处分行为。例如甲偷了乙的自行车，然后拿到丙处修理，属于甲对自行车的无权处分，这不同于甲借用乙的自行车而到丙处进行修理。
（二） 债权人主观上须为善意
在占有脱离物的情况下，若债权人主观上为善意，则应适用善意取得制度取得留置权，但是应严格界定善意的标准。尹田教授指出：“通过列举规定受让人之善意构成的具体情形，尽可能限制脱离物受让人善意的成立，从而使交易安全保护与社会道德心理之间获得平衡。”[20]笔者认为，在债权人对占有脱离物的权属状况不明知的情况下，以下情形可作为判断其是否为善意的标准：一是债权人与债务人之间的债权债务关系必须是公然地成立于公开市场的；二是债权人必须是经营同类行业的具有合法资质的经营者。同时必须由债权人承担该举证义务。若债权人主观为恶意，即明知或因重大过失不知道动产为占有脱离物，仍为保管、运输、加工、修理等行为，则不能取得留置权，因为此时债权人产生公法上的义务，有义务向公权力机关举报或提供线索，使该物尽快物归原主。对该物的保管、运输、加工、修理等行为对所有人无益，相反，在债务人与债权人的串通下，可能会进一步加剧该物脱离其所有人的状态，而这一后果是债权人应该能够预见到的。[21]
（三） 占有脱离物与债权存在牵连关系
留置权是为担保特定债权的实现而依法产生的担保物权，其适用范围应有必要的限制，否则，若允许债权人任意留置债务人的与债权无关的任何财产，则将必然导致法律关系和法律秩序的混乱。债权人只有按照特定合同关系占有债务人的财产时才能发生留置权，也就是说，债务的形成和债权人对标的物的占有取得，均基于同一合同而发生的，才有牵连关系，才能成立留置权。我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”善意取得留置权时也必须符合这一构成要件。
第6章 结论
担保物权的善意取得制度目的在于维护交易安全，强调对无权处分之财产的善意受让人的权利保护，在解决原权利人与善意受让人的利益冲突时，给予后者更多的优待，虽然相对减弱了对原权利人所有权的保护，但对整个社会而言，则求得了交易秩序的安全和稳定，显然是利大于弊。我国直到《物权法》2007年施行，才把善意取得的适用范围扩大到担保物权，这是符合民事立法潮流的。不过我国在这方面的立法规定、司法实践到目前都还比较少，存在大量空白。对于不同的担保物权，其适用善意取得也是
不同的，应针对具体情况作出区别分析，有些甚至不能够适用善意取得。笔者在文中做了不太完整的分析。物权的公信力是担保物权善意取得制度的理论基础，第三人正是基于对物权的公信力的信赖才进行的交易行为。对第三人的善意是担保物权善意取得制度的核心内容，如何判断第三人是否为善意，第三人应该尽到哪些注意义务，这些都需要在立法上加以补充、细化，指导司法实践，以便担保物权的善意取得制度能更好地发挥作用，促进社会主义市场经济的发展。
参考文献
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[18] 崔令之，论留置权的善意取得，河北法学，2006年第12期。
[19] 张庆华，论留置物的性质对留置权善意取得的影响，德州学院，2008年第1期。
[20] 田洁，抵押权的善意取得，重庆大学2009年硕士学位论文。
致谢
本文是在马特教授的亲切关怀和悉心指导下完成的，马老师严谨的学风、渊博的知识、敏锐的思维，使我一次次的获得启迪，不断地完善自己的论文观点和结构，受益非浅，于此向马老师致以诚挚的敬意!
感谢各位导师、教授，他们从论文的选题到论文的中期预答辩，为论文付出了辛勤劳动，提出了宝贵意见，倾注了大量心血和劳动，对此表示衷心的谢意!
感谢
授课老师们成熟多彩思维方式的影响，就有关书籍的推荐，对疑难问题的悉心解答和深入探讨，都使得作者在写作本论文中获益良多!
感谢同门师姐王旭、陈伟华在交流时不断碰撞出思想火花和灵感，给予自己很大的启发!
感谢自己的父母，焉得援草，言树之背，养育之恩，无以回报!
感谢，付金联法官、雷继平法官在本文写作中的给予的的司法实践中的指导！
最后，感谢对外经济贸易大学及法学院，是对外经济贸易大学及法学院给予自己受教育的机会、良好的学习氛围，明德至善，博学笃行的良好校风将永远敦促自己以平实沉厚之心进行不断的学术磨砺!
二〇一〇年八月二十日
论担保物权的善意取得
发表时间:2011年07月29日 关键词:担保物权
北京-朝阳区
王德军
910165335 910179578
摘要
担保物权，是与用益物权相对应的他物权，是指以确保特定债权的实现为目的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。[1]随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生在公民、法人之间的经济联系日益增多，保障债尤其是合同之债的履行，对于维护维护社会主义经济秩序，保护当事人的合法权益至关重要。
目录
第1章 引言. 1
第2章 担保物权善意取得概述. 2
2.1相关概念. 2
2.1.1担保物权概述... 2
2.1.2善意取得概述... 2
2.1.3担保物权善意取得的内涵... 3
2.2价值分析. 3
2.3国外及我国的相关立法规定. 4
第3章 抵押权的善意取得. 5
3.1抵押权及抵押权能否适用善意取得. 5
3.1.1抵押权概述... 5
3.1.2抵押权能否适用善意取得... 5
3.2不动产抵押权的善意取得. 5
3.3动产抵押权的善意取得. 7
3.3.1构成要件... 7
3.3.2效力... 9
第4章 质权的善意取得. 10
4.1质权概述. 10
4.2动产质权的善意取得. 10
4.2.1动产质权能否适用善意取得... 10
4.2.2动产质权如何适用善意取得... 10
4.3权利质权的善意取得. 11
4.3.1权利质权能否适用善意取得... 11
4.3.2权利质权如何适用善意取得... 11
第5章 留置权的善意取得. 12
5.1留置权及留置权能否适用善意取得. 12
5.1.1留置权概述... 12
5.1.2留置权能否适用善意取得... 12
5.2留置权的善意取得. 13
第6章 结论. 15
参考文献. 17
致谢. 16
个人简历. 18
第1章 引言
随着我国经济体制改革的不断深化，以及相关商事、经济类法规的相继出台，我国已基本完成了从计划经济向市场经济的过渡过程。人民法院作为社会秩序的最后保障，期间也审理了大量体制改革过程中产生的经济纠纷案件，据统计，仅在最高人民法院民二庭从2000年至今审理的数千案件中，借款担保合同纠纷就占了案件总数的70%左右。近年来，国家为清理多年来形成的不良资产案件，相继批准成立了多家与各大银行对口的资产管理公司，其主要职能就是清理不良资产，保障国有资产的高效利用。各大资产管理公司以收购的形式受让其对口银行形成的不良资产，后通过诉讼等法律手段实现其债权，但实践中作为债务人的企业，不是已经破产，就是根本无力偿还，此时，作为借款合同的担保人就成为债权得以实现的唯一保障。在向担保人主张债权的过程中，不可避免地涉及到担保物权善意取得的问题。目前，我国现行《物权法》、《担保法》及相关司法解释中虽对此已作出规定，但过于简单，不够细化。为
此，笔者通过参阅大量判决资料及法律文献，对担保物权的善意取得制度问题作了进一步的研究。
第2章 担保物权善意取得概述
2.1相关概念
2.1.1担保物权概述
担保物权，是与用益物权相对应的他物权，是指以确保特定债权的实现为目的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。[1]随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生在公民、法人之间的经济联系日益增多，保障债尤其是合同之债的履行，对于维护维护社会主义经济秩序，保护当事人的合法权益至关重要。担保物权就是以确保债务履行为目的，在债务人或第三人所有的特定财产上设定的一种物权。我国《物权法》、《担保法》上规定的担保物权有抵押权、质权和留置权三种。
确保债权实现，维护交易安全是担保物权最直接的功能，在市场经济条件下，风险伴随着交易，影响债的目的实现的交易风险，既有不可抗力，市场行情变化等客观风险，也有债务人逃避债务等主观风险。在债的各种担保方式中，担保物权具有物权的支配效力及优先受偿效力，不受债务人及担保人的整体财产状况变化的影响，在确保债权实现的作用方面比其他担保方式更为可靠、有效。而债的担保，往往是双方当事人建立信任关系的桥梁。债的担保不仅能为商品流通、资金融通提供安全保障，而且能够引导与促进商品交易合同或借贷合同本身的订立。担保物权作为担保制度中不可或缺的组成部分，对于克服及预防信用危机，创造良好的交易环境，促进经济发展与繁荣，具有其他法律手段不可替代的作用。
2.1.2善意取得概述
善意取得，又称即时取得，是指无处分权人将其占有的他人动产或登记在其名下的他人的不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意即可取得该财产的所有权，原所有权人不得追夺的法律制度。[2]古罗马法强调所有权的绝对性，奉行与贯彻“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”及“发现己物，我即收回”的原则，赋予所有权人完整的追及权，即使受让人是善意的，所有权人仍有权向其请求返还，可以说罗马法是不承认善意取得制度的。一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法“以手护手”的原则，即权利人将自己的财产让于他人占有，只能向占有人请求返还占有物。如果占有人将财产转让给第三人，权利人不得请求该第三人返还，而只能要求转让人返还或者赔偿损失，不知情的第三人对财产的占有具有转移所有权之效力。
“善意取得，为近代以来大陆法系与英美法系民法上一项至为重要的制度，其涉及民法所有权保护与交易安全之衡量与价
值问题。”[3]法律所保护的财产秩序的安全，有静态安全和动态安全两方面。从保护所有人的立场而言，其所有权不能因他人的无权处分而消灭。所有权得追及物之所在，而受让人仅能从无权处分人那里寻求救济。但是，在今天的市场经济条件下，民事活动越来越频繁，如果绝对贯彻所有权保护原则，漠视受让人对让与人占有物或权利登记事实的合理信赖，交易者每次交易都对动产出让人是否拥有所有权逐一核查，必然造成交易成本加大，交易过程延长，在某些交易活动中还会无限度地加大行政主管部门的工作负担，造成交易手续繁琐、效率低下，交易安全得不到有效保障，将极大地阻碍市场经济的发展。
2.1.3担保物权善意取得的内涵
学者普遍认同善意取得制度适用于所有权，随着市场经济的不断发展，传统善意取得制度的适用范围已经无法满足现代交易活动的需要，越来越多的学者主张扩大善意取得的适用范围，善意取得制度作为保护交易安全和促进商品流转的法律制度应具有普适性而不仅局限于动产。合理扩张善意取得的适用范围，能够顺应现代社会的经济发展趋势，维护现代社会的经济交易安全。
担保物权的善意取得即是以担保物权为客体的善意取得制度，是指占有人以他人的财产为债权设定担保，在债务人不履行债务的情况下，善意的担保物权人有权处分该财产，以获得优先受偿的制度。
2.2价值分析
担保物权的善意取得制度面临着原权利人与善意受让人之间的利益冲突，这种冲突从深层次的价值角度来分析，实际上是所有权保护（静态安全）与交易安全（动态安全）这两个价值之间的冲突。一项法律制度在面对价值冲突时，要作出选择，并且要有充分的令人信服的理由。
静态安全，是指法律保护权利人所有的财产权益的安全，禁止他人非法占有，强调的是交易应以交易者拥有的权利为限，超越权力范围的交易应属无效，保护重点在于所有权人。动态安全，是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，重点在于保护善意受让人的利益。一般说来，这两种安全是一致的，但有时也会发生冲突与矛盾，这就要求权衡利益得失，以确定法律所保护的对象。正如尹田教授指出的：“对之(让与人与受让人利益的冲突)与整体观察，则对所有人利益的伤害被认为仅仅是其个别利益的伤害，而对善意受让人利益的伤害却因其被认定为对交易安全整体秩序的伤害，而鉴于整体利益(即秩序)的保护重于个别利益(即个别权利)的保护，法律保护的天平倒向了善意受让人一边。”[4]担保物权善意取得制度侧重于保护善意受让人
基于交易行为所获得的利益，从而保护动态的交易安全。该制度的确立，使善意受让人在进行交易时只需按照一般社会常识判断让与人是否拥有处分权，即可获得心理上的安全感，按照常规进行交易，即使出现让与人为无权处分的情况，法律也会保护其基于交易而获得的担保物权。担保物权善意取得制度的确立，不仅有利于维护市场交易安全，有利于充分发挥物的经济效用，而且其对善意受让人的保护实现了利益衡平，体现了法律的公平理念。
2.3国外及我国的相关立法规定
一些外国民法典明确规定了担保物权的善意取得，举例如下：《德国民法典》第1207条规定：物不属于出质人的，对设定质权准用动产所有权善意取得的规定。[5]《瑞士民法典》第884条规定，质物的善意取得人，即使出质人无处分质物的权利，仍取得质权。该法第895条第3项规定，债权人对其善意取得的，不属于债务人所有的物，有留置权。但第三人因更早地占有而享有权利时，不在此限。[6]《日本民法典》第295条第1项规定:“他人之物的占有人，有关于其物所生的债权时，在其债权受清偿以前，得留置其物，但其债权未届清偿期时，不在此限。”我国台湾“民法”也在第886条规定，质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，质权人仍取得质权。[7]
我国《物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。该条第三款突破了传统善意取得的适用范围，依此规定，在符合法定条件的情况下，担保物权亦可适用善意取得。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》的第84条和第108条分别规定了动产质权和留置权的善意取得。
第3章 抵押权的善意取得
3.1抵押权及抵押权能否适用善意取得
3.1.1抵押权概述
抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。抵押权以担保债权的实现为目的，是在债务人或第三人提供的财
产上设定的物权，不转移标的物的占有是抵押权的基本特征。
3.1.2抵押权能否适用善意取得
如果抵押人以其不享有所有权或处分权的他人不动产或者动产设定抵押，债权人能否依善意取得的规则取得抵押权呢？关于这个问题，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第113条的规定“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”，否定了抵押权的善意取得。《担保法解释》第54条第二款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，似乎也从反面否定了抵押权的善意取得。但是根据2007年施行的《物权法》第106条第三款的精神，又放宽了对抵押权的善意取得的规定。学者们对于这个问题的意见也很不一致，有反对者认为如果抵押权能够因善意取得而成立的话，与合法盗窃并无区别。[8]
笔者认为，抵押权作为他物权的一种，可以适用善意取得，具体分析如下：首先，抵押权的善意取得具有传统善意取得的功能，即维护交易安全和交易秩序。其次，抵押权的善意取得是以物权公示的公信力为理论基础的，所谓物权的公示，是指以公开的、外在的、易于查知的适当形式展示物权存在和变动的情况。法律对不知真情且无重大过失而信赖公示的物权并与公示的物权人进行交易行为的第三人应予以保护。在司法实践中常常遇到这样的案例：将错误登记在自己名下的动产或不动产予以抵押，有的进行抵押登记，有的未进行抵押登记，也有的共有人将自己没有完全处分权的财产予以抵押，还有的人将无所有权但合法占有的他人的财产予以抵押井办理了登记。在这些情况下，债权人能否善意取得抵押权，与各方当事人有极为密切的利害关系。如果善意受让人（即债权人)能取得抵押权，在债务人未履行到期债务时，债权人就可以将抵押物折价或变卖、拍卖，就所得价金优先受偿；而如果善意受让人不能取得抵押权，则其债权就失去了担保，成为普通债权。
3.2不动产抵押权的善意取得
不动产登记记载的权利人与真实的不动产所有人不符，对不动产没有处分权的人将不动产设置抵押权，债权人如不知或不应知悉存有权利瑕疵或登记有异议抗辩的，债权人仍取得抵押权的制度，即为不动产抵押权的善意取得。[9]比较法上关于不动产抵押权的善意取得已经具有立法基础，如《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第891条
第1款规定：“在不动产登记簿中为某人登记一项权利时，应该推定此人享有此项权利。”
不动产抵押权的善意取得需要有以下构成要件：
（一）不动产登记簿存在权属登记错误。权属登记错误是指在登记簿的记载事项中，登记的物权人并不是真正的物权人，登记簿显示的物权信息与真实权利状态不一致。导致登记发生错误的原因可能是法律行为，也可能是非法律行为，在一定程度上是无法避免的。不动产物权的公示方法为登记与登记的变更，我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”当登记簿错误记载无权处分人为不动产物权人时，无权处分人以该物权设定抵押权的，第三人基于对登记簿记载事项公信力的信赖可善意取得该抵押权。
（二）交易行为必须合法、有偿。善意取得制度旨在保护交易安全，所以，仅在第三人经交易行为取得物权时，才可以构成善意取得。《德国民法典》第816条第1款规定，无偿善意取得物权的第三人，对权利人负有返还因无权处分而取得的利益的义务。善意取得制度是平衡原所有人与善意第三人利益冲突的制度，它在保护一方的同时，必然要以牺牲另一方的利益为代价。当善意第三人因信赖物权表征而与无权处分人为有偿法律行为时，为保护交易财产的动态安全，自然要对第三人的善意信赖予以合法保护；但当善意第三人以无偿方式为法律行为时，此时第三人没有任何交易成本，也不存在交易风险，自然没有保护第三人善意信赖的必要。
（三）第三人即债权人必须为善意。不动产抵押权善意取得中对第三人的善意判断相对简单，因为不动产登记有国家信用作担保，有很强的公信力，第三人有理由相信以登记为表征的物权信息就是真实的物权状况。因此，只要第三人信赖该登记表征的权利外观即属善意，无需负有调查物权真实信息的适当注意义务。若在登记信息表征真实权利人与处分人不符或存有异议登记的情况下，第三人仍为物权变动，此时应认定第三人为恶意或具有重大过失。或者第三人明知道登记错误，处分人为无权处分，仍进行交易，此时理应排除善意取得的适用。[10]
（四）不动产抵押已办理登记。抵押登记是指经当事人申请，主管机关依法在登记薄上就抵押物上的抵押状态予以登录记载的行为，这是抵押权设立的公示要求。我国不动产抵押采取的是登记要件主义，即抵押权自登记时设立，《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押
登记。抵押权自登记时设立。”善意第三人的利益能够得到保护正是基于对物权公示的信赖，因此第三人取得不动产抵押权也必须进行登记。
3.3动产抵押权的善意取得
3.3.1构成要件
动产抵押权的善意取得应符合以下构成要件：
（一）无处分权人与第三人订立抵押合同时必须以担保债权为目的。抵押合同是从合同，订立的目的是为主合同提供担保。在无处分权人与第三人订立的抵押合同中，第三人是主债权人，无处分权人可能是主债务人，也可能是主债权债务关系以外的其他人。如果无处分权人与第三人订立抵押合同不是为了担保债权，而是存在其他恶意目的，那么将导致抵押合同无效，在此情况下自然不发生动产抵押权的善意取得。
（二）无处分权人与第三人设定抵押的行为应合法有效。无处分权人与第三人订立的抵押合同应符合法律规定的生效要件。即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。然而，《民通意见》第113条规定:“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应认定抵押无效。”这是否导致无处分权人与第三人订立的抵押合同必然无效呢?对此，笔者认为，应区别第三人主观上的善和恶两种情况：第三人为善意的，该抵押合同有效；第三人为恶意的，该抵押合同是效力待定的。[11]
（三）第三人主观上应为善意。法律为平衡市场交易安全和财产静态安全两者利益，应增加受让人对于处分人是否有处分权的注意义务，即受让人应为善意。“善意”是第三人取得动产抵押权的基础，是善意取得制度的核心内容。如何确立第三人善意的判断标准是个关键问题。王泽鉴先生指出：“善意为法律概念，具体案例应如何认定，则为事实问题。一般认为，应斟酌当事人、标的物的价值及推销方式等因素综合判定。”[12]笔者认为，可以借助物权的其他原则来判断第三人是否为善意，即动产的公示方式——占有。对于受让人而言，公示公信的真正价值在于为受让人提供了善意的某种客观标准。在动产设定抵押权之际，受让人根据出卖人占有标的物的事实，并依占有的推定效力，相信处分人为真正的权利人。出于对公示公信效力的信赖而与处分人交易，受让人已经履行了起码的注意义务，应推定无重大过失，即为善意。但必须指出的是，其善意也只是推定的，如有其他明显证据表明受让人明知处分人是无权处分，尤其是在其与处分人串通的情况下，这种推定就不成立，应按原来的主观善意标准断定其为恶意。
下面结合笔者在实践中遇到的具体案例对第三人的善意进行阐述，2006
年1月4日，四川农行某支行与某集团公司签订了一份借款合同，约定该支行向该集团公司提供借款800万元。同时，该支行行与该集团公司、某蚕业公司、某米业公司（两者均为该集团公司的子公司，法定代表人是同一个人）签订抵押合同，为本笔800万元借款提供抵押担保，抵押物为蚕业公司的房屋、国有土地使用权、米业公司的机器设备，担保范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等。后又就借款抵押财产分别在市房产、国土、工商等行政部门办理了抵押物登记手续，并取得了他项权证、土地他项权利证明书和抵押物登记证。后产生纠纷，该集团公司辩称部分机器设备不属于该公司，该部分抵押物因其无权处分而使抵押合同无效，蚕业公司、米业公司辩称，以其财产为集团公司该笔800万元借款提供抵押担保，未经其股东会同意，因而该抵押合同无效。在本案中，作为子公司股东的集团公司以及子公司法定代表人均在该集团公司2006年1月4 日股东会决议上签字或盖章，表示同意以此抵押；而且同时办理了抵押登记手续。因此，该支行作为抵押权人已经尽到了充分的注意义务，应为善意第三人。所以该动产抵押合法有效，该支行对该动产应享有优先受偿权。
第三人只要尽到了充分的注意义务，就应推定为善意，因为有如银行的贷款审批责任一样，如果让善意第三人在接受任何一笔担保时都必须要求公司提供股东会或者董事会决议，会使交易成本加大，因此，只要第三人在接受担保时审查了抵押人的身份及权限就应当认定为善意，适用善意取得制度，当然关于第三人所应尽的注意义务程度，如接受抵押时对方的可信赖程度、标的物价值、交易场所、时间等因素需要在立法中去完善。
（四）抵押物是无处分权人合法占有的动产。无处分权人占有的物有占有委托物与占有脱离物之分。占有委托物是指基于合法合同关系由承租人、保管人等实际占有的属于出租人、委托人所有的物。占有脱离物是指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物，如盗窃物、遗失物等。传统的理论认为，作为动产的占有委托物基于无处分权人的合法占有，可发生善意取得。而作为动产的占有脱离物由于被无处分权人非法占有，故不发生善意取得。德国学者曼弗雷德·沃尔夫指出：“所有人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分所有权滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。如果该物是所有权人不情愿地丢失的，他则无需承担这种风险。”[13]笔者认同这一观点，因此认为善意取得的抵押物应是无处分权人合法占有的动产。
3.3.2效力
（一）对善意第三人的效力
在上述构成要件均得到满足时，从抵押合同生效时起，善意第三人即时取得动产抵押物的抵押权。善意第三人作为抵押权人，在债务人不到期履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果因抵押人的行为使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
（二）对原权利人的效力
笔者认为，在善意第三人取得动产抵押权的情况下，抵押物的原权利人仍对抵押物享有所有权，因为抵押权是对标的物的价值支配权而非实体支配权，抵押权以担保债权的实现为目的而非以对标的物的使用收益为目的，抵押权人看重的是抵押物的交换价值而不是抵押物本身或其所有权的归属。此时优先保护的是抵押权，原权利人不能直接向第三人主张返还原物。不过立法上可以借鉴担保法中的涤除权制度给原权利人提供救济途径。涤除权是指取得抵押物所有权、地上权的受让人，通过向抵押权人提供抵押物件的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的权利。我国《担保法解释》第67条规定，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。原权利人可以通过向第三人清偿债务人的债务从而消灭抵押权，然后主张返还原物。
（三）对无处分权人的效力
无处分权人对动产没有处分权却在其上设定抵押权，这一行为导致原权利人的权利受到损害，因此无处分权人应承担相应的赔偿责任。如果原权利人与无处分权人存在合同关系(如保管、租赁、借用等)，则无处分权人应承担违约损害赔偿责任；如果不存在合同关系，无处分权人处分原权利人的动产构成侵害原权利人物权的，应承担侵权损害赔偿责任。
第4章 质权的善意取得
4.1质权概述
质权，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的动产或权利的变价价值优先受偿的权利。质权是为担保债权的履行而设定的，是从属于主债权的担保物权。质权的标的是动产和权利，对不动产不能设定质权，质权必须转移质物的占有，质物的转移占有，既是质权的公示方法，也是其成立要件。
4.2动产质权的善意取得
4.2.1动产质权能否适用善意取得
如上文所述，动产质权必须
转移物的占有，动产以占有为物权表征方式，占有具有公信力，信赖占有表征功能的第三人，不应因占有表征的物权状态与真实物权状态的不一致，而遭受损失。据此，信赖占有而接受动产设质的善意第三人，即使处分人无处分权，也应取得质权，可见动产质权是适用善意取得的。动产质权的善意取得与动产所有权的善意取得具有共通的基础，即物权公示的公信力。我国《担保法解释》的第84条也明确规定动产质权可以适用善意取得：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”
4.2.2动产质权如何适用善意取得
动产质权善意取得的构成要件与动产所有权善意取得的构成要件基本相同，具体包括：（1）让与人须为动产的占有人；（2）让与人须无处分权；（3）受让人须基于交易行为支付合理的对价；（4）受让人受让财产时须为善意；（5）转让的标的物应完成交付。
但是，由于质权是担保物权，从属于债权，债权存在，质权才可能存在，所以动产质权的善意取得还要求有合法有效的主债权存在。此外，出质人无权处分，以他人之物为本无担保的债权设定质权的，除非该行为是为了履行主合同订立前对债权人的承诺，否则不发生动产质权的善意取得。[14]《担保法解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”及学理上的“恶意抵押”，抵押设定与主债权的发生无关联性，债务人是在为本无担保的债权重新提供担保。此时，债权实现受到债务人为其他债权设定担保之不利影响的债权人，可以否定此项担保的效力。基于此，财产被他人无权处分而为本无担保的债权设定质权的原权利人可以否定第三人的质权取得。
4.3权利质权的善意取得
4.3.1权利质权能否适用善意取得
权利质权是指以所有权、用益物权以外的可让与的财产权利为标的而设立的质权。在理论上，通常将权利质权分为一般债权质权，证券债券质权，基金份额、股权质权，知识产权质权和应收账款质权等几种。权利质权是一种特殊的质权形式，其公示方法与动产质权有所不同。以具有权利凭证的财产权利设定质权的，应将该权利凭证交付于质权人占有；而以无权利凭证的财产权利设定质权的，则同抵押权一样，采用登记的方式设定。
笔者认
为，权利质权的标的为权利而非有体物，以登记为其公示方法，因此在出现登记错误的情况下适用善意取得。如记名的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单发生对权利人的记载错误时，该证券的记载名义人实为该证券权利的无处分权人，其以该证券与善意第三人设定质押，第三人于证券交付或办理出质登记时，取得质权。或者记名的基金份额持有人或股权人在取得该基金份额或股权时，由于基金份额登记簿或股权登记簿存在记载错误，登记的名义人以该基金份额或股权为质押时，若第三人信赖其有处分权，应于办理出质登记时，善意取得质权。
4.3.2权利质权如何适用善意取得
由于权利质权的特殊性，因此在适用善意取得时与不动产抵押权有些类似，构成善意取得的要件也基本相同：（1）存在登记错误的情形，善意第三人信赖登记表征之公信力而与之交易；（2）交易行为合法、有偿；（3）第三人为善意且无重大过失；（4）第三人已经办理出质登记。
在实践中，笔者常常遇到这样的案例：有些公司利用股东有限责任和股东的关联关系即“一套人马两块牌子”，恶意将公司股权出质，此时应不应该适用权利质权的善意取得制度？如果适用，保护了善意第三人的利益，但却会损害公司其他股东或债权人的利益，这时如何平衡这两方面的利益关系，是笔者在实践中遇到的难题，找不到相关法律依据可以去解决。笔者认为，解决此类案件的关键在于认定股权质权能不能由第三人善意取得，如果第三人确属善意且符合其他构成要件，则应由其取得股权质权。其他股东及债权人可通过“揭开公司面纱”等其他途径寻求救济，维护自己的合法权益。
第5章 留置权的善意取得
5.1留置权及留置权能否适用善意取得
5.1.1留置权概述
留置权，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人未按照合同约定的期限履行义务时，对其占有的债务人的动产予以留置并就其变价优先受偿的权利。留置权是法定担保物权，当符合一定条件时，依法律规定当然发生债权人的留置权，而无需合同事先约定。债权人通常基于特定合同关系如保管、运输、承揽合同等而占有他人的财产，债权与债权人所占有的动产之间存在牵连关系。
5.1.2留置权能否适用善意取得
对于留置权能否适用善意取得的问题，我国《担保法解释》的第108条已经明确予以肯定，债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。但是，在理论界关于这一问题还有争议，主要有以下几种观点：第一
种观点认为，留置权可以适用善意取得，理由是：其他担保物权(指动产质权和抵押权)均得以第三人提供之物为标的；[15]留置权与质权同为动产担保物权，动产质权善意取得制度，也应解释为可适用于留置权。[16]就法律政策而言，债权之发生与该动产有牵连关系者，均应肯定债权人的留置权，始足维护交易安全，不应因留置权系属法定，而受影响。[17]第二种观点认为，留置权不应适用善意取得，只要债权人是因正常的业务活动而占有与债权有牵连关系的他人之动产，即可产生留置权，无须限定留置权人必须为不知情的善意债权人。理由是：“留置权是法律上当然产生之权利，而且不受标的物是否属债务人所有之影响，不存在适用即时取得规定之余地。”[18]第三种观点认为，留置权应该适用善意取得，但同时必须有限制。该说认为，善意取得制度旨在维护交易安全，而留置权不属于依据法律行为而产生，本不应该适用善意取得制度。例如基于物所生的损害赔偿、基于同一事实而产生的留置权，根本不涉及所谓的善意第三人存在，因此不得适用。惟在基于同一法律关系而生的留置权，因否认非债务人所有会导致原合同风险增加，使得债权人可能因担心债权清偿而降低订约与履行的意愿，有必要加以规定。由此可见，“限制说”主张以不适用留置权善意取得为原则，以适用留置权善意取得为例外。[19]
笔者认为，留置权能不能适用善意取得制度不能一概而论。无处分权人占有的物有占有委托物与占有脱离物之分。占有委托物是指基于合法合同关系由承租人、保管人等实际占有的属于出租人、委托人所有的物。占有脱离物是指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物，如盗窃物、遗失物等。当留置物为占有委托物时，只要该标的物与债权具有牵连关系，债务人到期不清偿债务，留置权即可依法成立，不存在留置权的善意取得问题。当留置物为占有脱离物时，应该适用善意取得制度，在留置权人明知标的物为盗窃物、遗失物的情况下，如果仍主张一律取得留置权，未免对原权利人太不公平。
5.2留置权的善意取得
对于占有脱离物，善意的债权人于债务人到期未清偿债务时，可以取得该物的留置权。留置物的善意取得应符合以下构成要件：
（一） 债务人实施了无权处分行为
由于债务人与原权利人之间不存在合同关系，债务人占有脱离物不是基于原权利人的意思，故债务人对该物的修理、加工、运输等行为并非是履行基于诚实信用原则而产生的附随义务，也不属于因违反注意义务，而承担法律责任的行为，因此，债务人对占有脱离物
为修理、加工、运输等行为的，应属无权处分行为。例如甲偷了乙的自行车，然后拿到丙处修理，属于甲对自行车的无权处分，这不同于甲借用乙的自行车而到丙处进行修理。
（二） 债权人主观上须为善意
在占有脱离物的情况下，若债权人主观上为善意，则应适用善意取得制度取得留置权，但是应严格界定善意的标准。尹田教授指出：“通过列举规定受让人之善意构成的具体情形，尽可能限制脱离物受让人善意的成立，从而使交易安全保护与社会道德心理之间获得平衡。”[20]笔者认为，在债权人对占有脱离物的权属状况不明知的情况下，以下情形可作为判断其是否为善意的标准：一是债权人与债务人之间的债权债务关系必须是公然地成立于公开市场的；二是债权人必须是经营同类行业的具有合法资质的经营者。同时必须由债权人承担该举证义务。若债权人主观为恶意，即明知或因重大过失不知道动产为占有脱离物，仍为保管、运输、加工、修理等行为，则不能取得留置权，因为此时债权人产生公法上的义务，有义务向公权力机关举报或提供线索，使该物尽快物归原主。对该物的保管、运输、加工、修理等行为对所有人无益，相反，在债务人与债权人的串通下，可能会进一步加剧该物脱离其所有人的状态，而这一后果是债权人应该能够预见到的。[21]
（三） 占有脱离物与债权存在牵连关系
留置权是为担保特定债权的实现而依法产生的担保物权，其适用范围应有必要的限制，否则，若允许债权人任意留置债务人的与债权无关的任何财产，则将必然导致法律关系和法律秩序的混乱。债权人只有按照特定合同关系占有债务人的财产时才能发生留置权，也就是说，债务的形成和债权人对标的物的占有取得，均基于同一合同而发生的，才有牵连关系，才能成立留置权。我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”善意取得留置权时也必须符合这一构成要件。
第6章 结论
担保物权的善意取得制度目的在于维护交易安全，强调对无权处分之财产的善意受让人的权利保护，在解决原权利人与善意受让人的利益冲突时，给予后者更多的优待，虽然相对减弱了对原权利人所有权的保护，但对整个社会而言，则求得了交易秩序的安全和稳定，显然是利大于弊。我国直到《物权法》2007年施行，才把善意取得的适用范围扩大到担保物权，这是符合民事立法潮流的。不过我国在这方面的立法规定、司法实践到目前都还比较少，存在大量空白。对于不同的担保物权，其适用善意取得也是
不同的，应针对具体情况作出区别分析，有些甚至不能够适用善意取得。笔者在文中做了不太完整的分析。物权的公信力是担保物权善意取得制度的理论基础，第三人正是基于对物权的公信力的信赖才进行的交易行为。对第三人的善意是担保物权善意取得制度的核心内容，如何判断第三人是否为善意，第三人应该尽到哪些注意义务，这些都需要在立法上加以补充、细化，指导司法实践，以便担保物权的善意取得制度能更好地发挥作用，促进社会主义市场经济的发展。
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[20] 田洁，抵押权的善意取得，重庆大学2009年硕士学位论文。
致谢
本文是在马特教授的亲切关怀和悉心指导下完成的，马老师严谨的学风、渊博的知识、敏锐的思维，使我一次次的获得启迪，不断地完善自己的论文观点和结构，受益非浅，于此向马老师致以诚挚的敬意!
感谢各位导师、教授，他们从论文的选题到论文的中期预答辩，为论文付出了辛勤劳动，提出了宝贵意见，倾注了大量心血和劳动，对此表示衷心的谢意!
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授课老师们成熟多彩思维方式的影响，就有关书籍的推荐，对疑难问题的悉心解答和深入探讨，都使得作者在写作本论文中获益良多!
感谢同门师姐王旭、陈伟华在交流时不断碰撞出思想火花和灵感，给予自己很大的启发!
感谢自己的父母，焉得援草，言树之背，养育之恩，无以回报!
感谢，付金联法官、雷继平法官在本文写作中的给予的的司法实践中的指导！
最后，感谢对外经济贸易大学及法学院，是对外经济贸易大学及法学院给予自己受教育的机会、良好的学习氛围，明德至善，博学笃行的良好校风将永远敦促自己以平实沉厚之心进行不断的学术磨砺!
二〇一〇年八月二十日